La société en participation – Les associés

Dépourvue de personnalité morale, la société en participation ne fait pas disparaître la qualité d’associé : elle la restitue à l’état pur, réduite au lien contractuel qui unit ceux qui ont voulu partager une entreprise sans la donner à voir. De cette nudité juridique naît un paradoxe, car le participant demeure invisible aux tiers tant qu’il reste dans l’ombre, mais répond des engagements du groupement dès l’instant où il en sort.

I) La qualité d’associé participant

De toutes les figures que connaît le droit des sociétés, la société en participation est sans doute celle qui déconcerte le plus : société pleine et entière quant à sa formation, elle demeure invisible quant à son existence juridique. Les associés ont convenu de ne pas l’immatriculer ; il en résulte qu’elle ne sera jamais titulaire d’un droit, jamais débitrice d’une dette, jamais partie à un procès. Pourtant, ceux qui la composent sont bel et bien des associés, et l’on doit se garder de croire que le dépouillement du groupement emporte celui de leurs droits.

C’est autour de l’article 1871 du code civil — texte pivot de la matière — que tout s’ordonne. Il énonce à la fois la faculté de constituer un tel groupement, la conséquence qui s’y attache et la mesure de la liberté laissée aux parties. Cette architecture commande le plan de l’étude : il faut d’abord établir qui est participant et à quelles conditions, avant d’examiner les cinq prérogatives essentielles qui lui reviennent, les charges qui les équilibrent, l’organisation conventionnelle de leurs rapports, et enfin les trois cas dans lesquels le participant se trouve engagé envers des tiers auxquels rien ne le liait.

A) Les éléments constitutifs de la participation

Puisque le groupement échappe à toute publicité, la qualité de participant ne se prouve par aucun registre : elle se démontre. Or ce que le demandeur doit démontrer n’est rien d’autre que la réunion des éléments du contrat de société — apports, vocation aux résultats, intention de s’associer — dont l’article 1832, expressément visé par l’article 1871 comme impératif, interdit de faire l’économie. La liberté contractuelle règne sur le fonctionnement du groupement ; elle ne règne pas sur sa définition.

1) L’apport de chaque participant

Nul n’est associé s’il n’a rien apporté : la règle vaut ici comme ailleurs, et les trois formes classiques de l’apport — numéraire, nature, industrie — y sont également recevables. La difficulté tient à ce que l’apport, partout ailleurs, opère au profit d’un sujet de droit qui l’accueille dans son patrimoine. Ce bénéficiaire fait défaut. L’apport en propriété au sens strict devient dès lors une impossibilité technique : aucune propriété ne peut se transférer à qui n’existe pas.

La pratique a tourné l’obstacle par trois voies, dont l’examen détaillé relèvera du sort des biens affectés. L’apporteur peut conserver la propriété du bien et n’en concéder que la jouissance au groupement — c’est la solution supplétive, celle que retient l’article 1872 à défaut de stipulation. Il peut aussi mettre le bien en indivision avec ses coassociés, ce qui crée entre eux une masse commune dont on verra qu’elle expose lourdement les participants. Il peut enfin transférer la propriété au gérant, à charge pour celui-ci de la restituer à la dissolution. Le choix, opéré à la constitution, gouverne toute la vie du groupement : il détermine qui supporte le risque de perte de la chose, quels créanciers pourront la saisir, et ce que l’apporteur reprendra au terme.

L’apport en industrie mérite une mention particulière, tant il est fréquent dans les participations d’affaires — bureaux d’études associés le temps d’un chantier, professionnels mettant en commun leur savoir-faire. Il ne concourt à aucun capital, mais il ouvre vocation aux bénéfices selon la clé que fixe l’article 1844-1 : la part de celui qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, sauf clause contraire.

2) La vocation aux résultats

Le deuxième élément est le plus discriminant, car il sépare la société de tous les contrats qui lui ressemblent. S’associer, c’est accepter un aléa commun : espérer le profit en consentant au risque. Celui qui perçoit une rémunération quel que soit le résultat de l’exploitation n’est pas associé, fût-il intéressé au chiffre d’affaires ; celui qui prête en attendant un intérêt indexé sur les bénéfices ne l’est pas davantage tant qu’il ne supporte aucune perte. La Cour de cassation a marqué avec fermeté que cet engagement réciproque doit être constaté avant toute chose, et qu’il ne saurait se déduire du recours aux règles supplétives de répartition.

Encore faut-il préciser quand cette vocation se réalise. Tout dépend de l’économie de l’opération. Lorsque le groupement s’inscrit dans la durée, les statuts organisent d’ordinaire une répartition périodique, le plus souvent annuelle, adossée à un arrêté de comptes ; leur silence semble en revanche interdire au participant d’exiger un partage intermédiaire avant la dissolution, faute de dette exigible. Lorsque la participation a été nouée pour une opération déterminée — une promotion immobilière, un marché unique —, le partage s’opère logiquement en une seule fois, l’opération achevée, au moment où le groupement se dénoue. La rédaction des statuts commande donc, ici encore, la date à laquelle le droit devient une créance.

3) L’intention de s’associer

Reste l’élément le plus insaisissable et, dans un groupement occulte, le plus décisif : l’affectio societatis. Faute d’immatriculation, c’est fréquemment lui que le juge scrute pour dire si deux personnes ont été associées ou simplement contractantes. La jurisprudence commerciale lui a donné un contenu concret, qui tient en trois exigences cumulatives — une collaboration effective, un intérêt commun, une égalité de condition — dont l’absence prive la qualification de base légale.

B) L’absence de personnalité morale

Les éléments constitutifs une fois réunis, la société existe — mais elle n’est pas un sujet de droit. Cette absence n’est pas une lacune que le juge pourrait combler : elle procède de la volonté des associés eux-mêmes, que la loi consacre. Ses conséquences se déploient sur deux plans opposés, et il importe de ne pas les confondre : elle prive le groupement de tout ce qui suppose un patrimoine, sans retrancher quoi que ce soit aux droits que les associés tiennent du pacte social.

1) L’inexistence d’un patrimoine social

Faute de personne, point de patrimoine ; faute de patrimoine, point de capital opposable, point d’actif social, point de gage commun offert aux créanciers du groupement. Les biens que la participation utilise appartiennent soit à l’apporteur qui en a conservé la propriété, soit indivisément aux participants, soit au gérant qui les détient en son nom. Il en va de même du passif : les dettes nées de l’exploitation ne sont pas des dettes sociales, mais les dettes personnelles de celui qui a contracté — principe dont on mesurera plus loin toute la portée dans les rapports avec les tiers.

Le conséquence procédurale est plus radicale encore. Un groupement dépourvu de personnalité ne peut ni agir ni être assigné ; celui qui prétend faire valoir un droit contre une participation doit diriger sa demande contre les participants eux-mêmes, à peine d’irrecevabilité. La sanction est parfois rude, comme en témoigne le sort réservé aux associations d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle, dont on verra à l’instant qu’elles relèvent du même régime.

2) La permanence des droits d’associé

L’inverse est vrai des prérogatives. Il appartient à chaque membre d’une société en participation de bénéficier de l’ensemble des droits que le droit commun reconnaît à tout associé, et l’absence de personnalité morale ne saurait en retrancher un seul : la faculté de prendre part aux décisions collectives, le droit d’être informé de l’évolution des affaires sociales, la vocation aux bénéfices, le contrôle de la gestion, la possibilité de céder ses droits. Seule la mise en œuvre de ces prérogatives emprunte des voies propres, que dicte la liberté contractuelle consacrée par l’alinéa 2 de l’article 1871.

Le droit de participer aux décisions collectives mérite d’être signalé dès à présent, car il constitue la plus solide des rares dispositions impératives applicables au groupement : l’article 1871 réserve expressément l’alinéa 1er de l’article 1844. Quiconque a la qualité de participant doit être convoqué, admis à la délibération, mis en mesure de s’exprimer et de faire valoir son point de vue, quel que soit le montant de sa participation — aucune clause ne peut l’en écarter. La jurisprudence a néanmoins admis que le droit de voter, distinct du droit de participer, puisse être aménagé par les statuts, ouvrant aux rédacteurs une marge appréciable dans l’organisation de la gouvernance. Ces développements appellent des précisions qui trouveront leur place avec l’étude des prérogatives du participant.

Quant à la sanction de ces droits, elle ne peut, faute de personne morale à assigner, prendre la forme d’une action contre le groupement : le participant lésé poursuit l’exécution des engagements nés du pacte social contre celui qui doit les exécuter — le coparticipant qui retient des sommes destinées au partage, le gérant qui refuse la communication qu’il doit.

C) Les groupements voisins

Parce qu’elle se passe de formes, la participation confine à plusieurs figures dont elle se distingue mal en apparence. Deux méritent l’examen : l’une lui emprunte son régime tout entier, l’autre n’en retient que le mécanisme économique.

1) La société créée de fait

La société créée de fait ne se distingue de la participation que par l’origine de la qualification. Ici, les associés ont voulu la société et choisi de ne pas l’immatriculer ; là, ils se sont comportés en associés sans jamais nommer ce qu’ils faisaient, et c’est le juge qui, constatant après coup la réunion des éléments constitutifs, révèle la société. L’article 1873 leur applique le même régime, de sorte que la distinction, si elle importe à la preuve, s’efface quant aux effets. Le rapprochement vaut aussi pour des structures que le législateur a spécialement organisées sans leur conférer la personnalité.

2) Le prête-nom et le croupier

Le prête-nom relève d’une autre logique. Celui qui figure aux statuts d’une société immatriculée pour le compte d’un tiers demeuré caché n’est pas nécessairement associé en participation : la convention qui les unit est d’abord un mandat assorti d’une simulation, et le donneur d’ordre n’a d’autre droit que celui d’exiger de son mandataire la restitution de ce qu’il a perçu. Tout dépend, ici encore, des éléments constitutifs : si le prête-nom et le maître de l’affaire se sont engagés à partager le profit et à supporter ensemble la perte, en collaborant dans un intérêt commun, une participation se forme entre eux, à côté de la société apparente.

La convention de croupier obéit au même schéma, à cela près qu’elle porte sur les droits financiers attachés à une participation déjà détenue. L’associé — le cavalier — conserve seul la qualité d’associé de la société principale, dont le croupier reste ignoré ; mais entre eux se noue une véritable participation, avec ce qu’elle emporte de partage des gains et des pertes.

D) L’accès à la qualité de participant

Reste à savoir comment l’on entre dans un groupement qui n’a ni registre ni titres. Deux voies s’ouvrent : l’admission d’un nouveau membre, et l’acquisition des droits d’un participant sortant. L’une et l’autre se heurtent au même obstacle — l’intuitu personae qui gouverne un groupement fondé sur la confiance et voué à l’occultation.

1) L’agrément des nouveaux participants

Rien n’interdit d’accueillir un participant supplémentaire, mais l’opération modifie le contrat qui lie les autres : elle suppose leur consentement. À défaut de clause, ce consentement se détermine par le jeu du renvoi que la loi organise vers le droit de la société civile ou celui de la société en nom collectif, selon l’objet du groupement.

Dans les deux branches de l’alternative, la règle supplétive est celle de l’unanimité — l’article 1861 du code civil pour l’objet civil, l’article L. 221-13 du code de commerce pour l’objet commercial. Les statuts peuvent l’assouplir, en instituant un agrément à la majorité ou en le confiant au gérant ; ils peuvent même l’écarter, si l’on entend construire une participation ouverte, dont les membres se renouvellent sans formalité. L’article 1836, alinéa 2, pose toutefois une borne infranchissable : aucune décision, fût-elle prise à la majorité que les statuts autorisent, ne peut augmenter les engagements d’un associé sans son consentement.

2) La cession des droits sociaux

La cession soulève une difficulté que la participation est seule à connaître. Ce qui se transmet n’est pas une part émise par un sujet de droit, mais un faisceau de droits personnels détenus contre chacun des coassociés, auquel s’ajoutent, le cas échéant, les droits réels ou personnels portant sur les biens apportés. On a pu douter, pour cette raison, de la cessibilité même de ces droits ; la jurisprudence l’a admise, et la solution s’impose : la substance des droits du participant ne diffère pas de celle des droits de l’associé d’un groupement personnifié, de sorte que rien ne justifie de les frapper d’indisponibilité.

L’opération obéit dès lors aux formes de la cession de créance, ce qui suppose d’accomplir à l’égard de chacun des coparticipants les formalités de l’article 1690, à moins qu’ils n’acceptent le transport dans un acte authentique. La prudence commande d’y joindre le transfert des droits portant sur l’apport : si le cédant avait conservé la propriété du bien ou l’avait mis en indivision, le cessionnaire ne pourra poursuivre l’exécution de l’apport que si ces droits l’accompagnent, sauf convention contraire.

Le prix, enfin, se heurte à l’absence de tout marché et de tout bilan publié. Le désaccord sur la valeur des droits cédés se dénoue par la voie de l’article 1843-4 : un expert désigné par le juge des référés en arrête le montant, et son évaluation s’impose aux parties, sauf erreur grossière, sans que le cédant puisse se raviser. Les statuts peuvent également ouvrir au participant un droit de retrait ; à défaut, le régime supplétif reprend son empire, l’article 1869 permettant à l’associé d’un groupement civil de se retirer avec l’autorisation unanime de ses coassociés ou, à défaut, pour justes motifs appréciés en justice — tandis que le participant d’un groupement commercial n’a d’autre issue que la demande de dissolution.

II) Les prérogatives et les charges du participant

La qualité de participant une fois acquise, reste à savoir ce qu’elle donne et ce qu’elle coûte. L’absence de personnalité morale a pu faire croire que le participant n’était qu’un contractant ordinaire, titulaire de créances et débiteur d’obligations comme dans n’importe quel contrat synallagmatique : c’est méconnaître ce que le pacte social a de propre. Celui qui s’associe ne se borne pas à échanger une prestation contre une autre — il entre dans une œuvre commune, et cette entrée lui confère un statut. De ce statut découlent des prérogatives que le droit commun des sociétés reconnaît à tout associé : la faculté de prendre part aux décisions collectives, le droit d’être informé de la marche des affaires, la vocation aux bénéfices, le contrôle de la gestion. En découlent aussi, symétriquement, des charges : réaliser ce que l’on a promis, supporter sa part des résultats négatifs, ne pas trahir l’entreprise commune. Le renvoi opéré par l’article 1871, alinéa 2, aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 (2^e alinéa), 1844 (1^er alinéa) et 1844-1 (2^e alinéa) dessine ainsi, au milieu d’un océan de liberté contractuelle, quelques îlots d’ordre public que nulle stipulation ne peut submerger.

Encore faut-il préciser comment ces droits se réalisent lorsque le différend éclate. Faute de personne morale à assigner, le participant lésé n’a d’autre voie que de poursuivre l’exécution des engagements nés du pacte social, en dirigeant son action contre celui-là même qui est en mesure de satisfaire à l’obligation demeurée inexécutée : le coparticipant qui retient indûment des sommes destinées au partage, ou le gérant qui refuse de communiquer les comptes. Le contentieux interne de la participation est ainsi, par nature, un contentieux entre personnes — jamais un contentieux contre un être collectif.

A) Le droit de participer aux décisions

De toutes les prérogatives du participant, celle de concourir aux décisions collectives est la seule que le législateur ait expressément placée hors d’atteinte des statuts. Ce privilège textuel n’est pas fortuit : il tient à ce que la décision collective est le lieu où se forme la volonté du groupement, de sorte qu’en écarter un membre reviendrait à lui retirer, non pas un droit parmi d’autres, mais la qualité même en vertu de laquelle il les détient tous.

1) Le caractère impératif du vote

L’article 1871, alinéa 2, du Code civil range l’article 1844, alinéa 1^er, parmi les textes auxquels les participants ne peuvent déroger. La conséquence est nette : quiconque détient la qualité de participant ne saurait se voir fermer l’accès aux délibérations. Aucune clause du pacte, fût-elle acceptée par l’intéressé lors de son entrée, ne peut valablement l’en priver — et la stipulation contraire, heurtant une disposition impérative, serait tenue pour non écrite.

Reste à mesurer l’exacte étendue de cette intangibilité. Participer aux décisions et voter sont-ils une seule et même chose ? La jurisprudence a dissocié les deux prérogatives, admettant qu’un associé soit privé de son droit de vote pourvu que sa faculté de prendre part aux délibérations demeure entière. La distinction, amorcée par un arrêt du 4 janvier 1994 rendu à propos d’une société civile, a été consolidée en 2005 par deux décisions concordantes. Elle repose sur une intuition juste : ce que le texte protège, c’est la présence de l’associé au moment où la décision se forme — sa faculté d’entendre, d’objecter, de convaincre —, non la traduction arithmétique de son opinion en suffrages. L’aménagement offre aux rédacteurs une souplesse considérable, particulièrement précieuse dans une participation où les apports sont d’importance très inégale, ou dont l’un des membres n’entend jouer qu’un rôle purement financier.

Le caractère impératif se déploie encore sur un second front, celui de l’augmentation des engagements. L’article 1836, alinéa 2, expressément visé par l’article 1871, interdit que les engagements d’un associé soient accrus sans son consentement.

Nulle clause majoritaire, si largement rédigée soit-elle, ne fait échec à cette exigence. Encore convient-il de ne pas étendre la prohibition au-delà de son objet. Lorsque les statuts habilitent le gérant à procéder à des appels de fonds et que celui-ci en use, les versements réclamés ne constituent pas une augmentation des engagements soumise à l’unanimité : ils ne sont que l’anticipation du règlement d’une charge déjà souscrite, celle de contribuer aux pertes, dont le principe était acquis dès la conclusion du pacte. La jurisprudence des juges du fond l’a admis dès la fin des années quatre-vingt-dix, et la solution se justifie pleinement — l’appel de fonds avance l’échéance, il ne crée pas la dette.

2) L’aménagement conventionnel des majorités

Hors ces deux verrous, la liberté est entière. Les modalités concrètes de la prise de décision relèvent de la seule organisation des participants : assemblées physiques, consultations écrites, réunions tenues à distance, signature d’un acte unanime — toutes les formes sont admissibles, puisque l’article 1871, alinéa 2, laisse les associés convenir librement du fonctionnement de la société. Les statuts fixeront donc, prioritairement, les règles de convocation, le nombre minimal de présents requis et les seuils de vote.

À défaut de stipulation, le régime supplétif prend le relais par le canal de ce renvoi : règles de la société civile si l’objet est civil, règles de la société en nom collectif s’il est commercial. Dans les deux hypothèses, la solution de principe converge vers l’unanimité — l’article 1852 du Code civil pour la première voie, l’article L. 221-6 du Code de commerce pour la seconde.

Cette convergence n’est pas une coïncidence : elle exprime la nature intuitu personae des groupements dépourvus d’appel public à l’épargne, où nul ne se trouve lié par une volonté qu’il n’a pas formée. Elle est pourtant redoutable en pratique, l’unanimité donnant à chaque participant un droit de veto qui paralyse le groupement dès que les intérêts divergent. D’où l’intérêt, dans la rédaction du pacte, d’instituer une majorité simple ou qualifiée selon la nature des décisions, voire de confier certains arbitrages au gérant seul. La liberté que l’article 1871 consacre est ici moins une commodité qu’une nécessité : sans elle, la participation à trois ou quatre membres serait vouée à l’immobilisme.

B) Le droit à l’information sociale

Une décision ne se prend pas dans l’ignorance. C’est dire que le droit de délibérer appelle, comme son antécédent nécessaire, celui de savoir — et c’est par ce raisonnement que le droit à l’information des participants s’ancre dans les textes, faute d’y être inscrit en propre.

1) La reddition de comptes du gérant

À la différence du droit de concourir aux décisions, la prérogative d’information ne fait l’objet d’aucune consécration impérative spécifique dans le régime de la participation. La lacune n’emporte pourtant aucune conséquence fâcheuse : l’article 1844, alinéa 1^er, y pourvoit indirectement mais sûrement. Toute participation effective aux délibérations présuppose en effet que l’associé dispose, en amont, d’une information suffisante et transmise en temps utile ; priver le participant des éléments de la décision reviendrait à ne lui laisser que la forme du droit impératif, vidée de sa substance. La Cour de cassation a d’ailleurs reconnu, dès 1998, l’existence d’une obligation générale d’information et de bonne foi pesant sur les participants.

Cet ancrage a toutefois ses limites, et une décision rendue à propos d’une convention de croupier requalifiée en société en participation en marque la mesure. Les statuts n’y mettaient à la charge du cavalier qu’une obligation d’information a posteriori ; celle-ci ayant été exécutée, les participants ne pouvaient exiger, au nom de la bonne foi contractuelle, une information préalable que le pacte n’avait pas prévue. La leçon est de méthode : la bonne foi comble les silences, elle ne réécrit pas les stipulations claires. Mieux vaut donc organiser exhaustivement le droit d’information dans les statuts que de s’en remettre à l’appréciation du juge.

2) Les documents communicables aux participants

Le contenu concret de ce droit se lit, à défaut de stipulation, dans les textes supplétifs auxquels renvoie l’article 1871-1, et la teneur en varie selon la nature de l’objet social. Si la participation est civile, l’article 1855 du Code civil gouverne la matière.

S’y ajoutent, par l’effet du décret du 3 juillet 1978, la communication des documents préalables aux assemblées et l’encadrement de la réponse écrite du gérant. Si la participation est commerciale, la fréquence double.

Le dispositif se complète des documents à communiquer avant l’assemblée statuant sur les comptes annuels. Une difficulté surgit pourtant lorsque les rédacteurs ont fait un usage inventif de leur liberté : si les statuts instaurent un mode original de décision — distinct de l’assemblée comme de la consultation écrite — sans organiser corrélativement l’information qui doit la précéder, aucun texte supplétif ne trouve à s’appliquer, ces derniers étant taillés pour des formes qu’on a précisément écartées. Il faudra alors remonter à l’article 1844, alinéa 1^er, et au principe d’une information suffisante et préalable, seul instrument capable de combler le vide contractuel.

Le droit d’information se prolonge naturellement en droit de contrôle de la gestion, que chaque participant exerce tant individuellement que collectivement sur les actes du gérant. Encore convient-il de ne pas confondre contrôle interne et immixtion dans la gestion externe : à l’image du commanditaire, le participant doit cantonner son intervention aux actes internes, sous peine de s’exposer aux conséquences que l’on verra. Les rapports noués par le gérant avec les cocontractants demeurent, pour les participants non révélés, res inter alios acta — seule l’action paulienne permettrait, le cas échéant, de faire tomber l’acte accompli en fraude de leurs droits. La chambre des requêtes l’avait déjà jugé en 1912, en écartant la thèse de l’immixtion au motif que les actes invoqués par le syndic relevaient tous de la sphère interne du groupement.

C) Le droit aux résultats sociaux

Savoir et décider ne valent que par ce à quoi cela donne accès. La vocation aux résultats n’est pas ici une prérogative parmi d’autres : elle est l’élément sans lequel le contrat cesserait d’être une société.

1) La répartition des bénéfices

Point de société sans vocation aux bénéfices — l’exigence, posée par l’article 1832, conditionne la validité même du groupement, et la participation n’y échappe pas. En l’absence de stipulation, la distribution s’opère proportionnellement aux apports.

Les mots « sauf clause contraire » ouvrent une latitude que la pratique exploite largement : rien n’interdit d’attribuer à celui qui apporte le savoir-faire une part supérieure à sa mise financière, ou de moduler la clé selon les exercices. La participation, souvent constituée pour une opération déterminée entre partenaires aux contributions hétérogènes, se prête particulièrement à ces répartitions taillées sur mesure.

Encore la répartition doit-elle être suivie d’effet. Le participant qui s’approprie les fonds destinés à être partagés entre les associés ne commet pas seulement une faute civile : il tombe sous le coup de l’abus de confiance.

La qualification, admise de longue date par la chambre criminelle — dès 1966, puis en 1973 et 1983 —, s’est trouvée facilitée par l’entrée en vigueur du nouveau code pénal : elle ne suppose plus que soit rattaché le détournement à l’un des contrats figurant sur la liste limitative de l’ancien article 408. Il suffit désormais que les fonds aient été remis à charge d’en faire un usage déterminé, ce qui décrit exactement la situation du participant, et singulièrement celle du gérant, dépositaire des sommes de l’entreprise commune.

2) La prohibition des clauses léonines

La liberté de répartir connaît une borne, et l’article 1871 la range parmi les rares dispositions impératives de la participation : l’alinéa 2 de l’article 1844-1 frappe de nullité — plus exactement, répute non écrite — la stipulation léonine. Quatre configurations sont visées, symétriques deux à deux : attribuer à un associé la totalité du profit ou l’en exclure entièrement, l’exonérer de toute perte ou lui en imputer la charge intégrale. La sanction retenue mérite attention : la clause tombe, le contrat demeure. Le législateur n’a pas voulu que l’excès d’un partage entraîne l’anéantissement de la société tout entière — la répartition se fait alors, la stipulation évincée, selon la règle proportionnelle supplétive.

La prohibition ne s’arrête pas aux clauses qui s’affichent comme telles. Elle atteint aussi les montages qui, sans dire leur nom, produisent le même effet : la garantie consentie par un coassocié affranchissant un participant de toute part dans les résultats négatifs a été condamnée à deux reprises en 1970, la chambre commerciale refusant de laisser le détour contractuel neutraliser le texte. Le critère est celui de l’effet et non de la forme — il faut rechercher si, au terme de l’opération considérée dans son ensemble, l’un des associés se trouve placé hors du risque social.

D) Les obligations pesant sur le participant

L’engagement dans une participation ne confère pas que des droits ; il emporte, à proportion, des charges dont l’inexécution se paie. Chaque participant est tenu de se conformer aux engagements souscrits dans le pacte social, ce qui recouvre principalement deux obligations — réaliser l’apport promis, contribuer aux pertes — auxquelles s’ajoute un devoir plus diffus mais non moins contraignant, celui de loyauté.

1) La réalisation des apports promis

L’apport est la contrepartie de la vocation aux bénéfices : sans lui, la qualité d’associé n’a pas de cause. Encore la souplesse est-elle grande quant aux modalités de son exécution. Il suffit, pour que l’obligation soit valablement contractée, qu’un engagement ferme d’effectuer l’apport à la date convenue ait été pris ; la libération immédiate n’est pas toujours nécessaire, et rien n’interdit d’échelonner les versements au rythme des besoins de l’exploitation. Cette latitude sert bien la participation, groupement souvent constitué pour une opération dont les appels de trésorerie s’étalent dans le temps — elle explique du reste que le mécanisme des appels de fonds y soit d’un usage courant.

Le participant défaillant s’expose à deux ordres de sanctions. D’abord l’exécution forcée de son obligation, poursuivie devant le juge par les coassociés ou par le gérant ; ensuite, si le manquement compromet le fonctionnement du groupement, la dissolution pour justes motifs, prononcée judiciairement à la demande des coassociés lésés. La seconde est une arme de dernier recours, mais elle a le mérite d’exister là où nulle exclusion n’est prévue.

Une obligation symétrique mérite d’être signalée : le participant qui a contracté envers les tiers pour le compte du groupement peut contraindre ses coassociés à lui fournir les sommes nécessaires à l’acquittement de ces engagements. La règle est la contrepartie logique du mécanisme même de la participation, où celui qui traite avec les tiers le fait en son nom personnel : s’il devait supporter seul le poids financier d’une dette contractée dans l’intérêt commun, la charge des pertes se trouverait déplacée en contradiction avec la clé statutaire.

2) La contribution aux pertes

La contribution aux pertes obéit aux mêmes principes que la vocation aux bénéfices, dont elle est le revers exact : même clé supplétive proportionnelle, même liberté d’aménagement statutaire, même borne léonine. Elle présente toutefois une particularité que la jurisprudence a mise au jour à propos de la prescription.

Cette obligation ne se confond pas avec l’obligation à la dette envers les tiers, dont il sera question plus loin : elle ne joue que dans les rapports internes, au stade du règlement des comptes, et ne donne aux créanciers aucun droit propre. C’est un point d’importance pratique — la contribution aux pertes est une dette entre associés, non une dette du participant envers l’extérieur.

3) Le devoir de loyauté

Reste une charge qu’aucun texte spécial n’énonce et que la nature du groupement impose pourtant avec force. La participation repose sur la confiance : dépourvue de personnalité, souvent occulte, elle n’offre aux associés ni patrimoine autonome ni publicité protectrice, de sorte que chacun se remet entre les mains des autres. De là un devoir de loyauté qui prolonge l’obligation générale d’information et de bonne foi consacrée en 1998. Il interdit au participant de capter à son profit personnel une opération relevant de l’entreprise commune, de dissimuler à ses coassociés un élément déterminant de leur consentement, ou de faire concurrence au groupement sur son propre terrain. Sa sanction est celle du droit commun — dommages-intérêts, et le cas échéant dissolution pour justes motifs lorsque la mésentente qui en résulte paralyse la société.

Ce devoir a un versant que la structure du groupement rend singulier : lorsque les biens exploités sont réputés indivis entre les participants, le comportement de chacun engage un patrimoine que tous se partagent. Les rédacteurs devront alors se garder d’un conflit de normes que la pratique connaît bien — les règles de majorité de l’indivision, légale ou conventionnelle, peuvent perturber le jeu des majorités que les statuts avaient organisées.

La prudence commande donc de coordonner expressément les clauses relatives à la décision sociale avec le régime indivisaire retenu, et de prévoir les recours du participant solvens contre ses coassociés lorsqu’il acquitte une dette commune. Ces interférences, qui touchent à l’organisation des rapports internes autant qu’au gage des créanciers, appellent un examen propre.

III) L’organisation conventionnelle des rapports internes

Prérogatives et charges dessinées, reste à comprendre d’où elles tiennent leur mesure. Car dans la société en participation, l’essentiel du régime interne n’est pas donné par la loi : il est écrit par les participants eux-mêmes. Là où la société immatriculée reçoit d’un texte l’architecture de ses organes, la répartition de ses pouvoirs et la police de ses délibérations, le groupement non immatriculé ne reçoit qu’un cadre — et un cadre singulièrement large. Le contrat y est tout à la fois l’acte constitutif, le statut des membres et la charte de fonctionnement. C’est en cela que la société en participation se distingue le plus nettement de ses voisines : sa loi interne, ce sont ses stipulations.

A) La liberté statutaire et ses limites

Encore faut-il mesurer l’étendue exacte de cette liberté, et surtout ce qui lui résiste. Le législateur a pris soin, dans le texte même qui consacre la latitude des participants, d’énumérer les dispositions auxquelles ils ne peuvent déroger : la liberté est posée et bornée dans la même phrase.

1) Le domaine de la liberté conventionnelle

La formule est d’une générosité peu commune : les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de leur groupement. Trois mots, et le régime interne tout entier bascule dans le champ contractuel. La comparaison avec la société par actions simplifiée, tenue pour le modèle achevé de la liberté statutaire, tourne à l’avantage de la participation : la SAS demeure soumise à un socle impératif substantiel — organe de représentation obligatoire, règles de contrôle des conventions, police des titres —, quand la participation n’a devant elle que six renvois d’articles. L’espace laissé au rédacteur est donc plus vaste ici que partout ailleurs en droit des sociétés.

Ce que les participants peuvent régler à leur guise se laisse aisément recenser. Les modalités de la décision collective, d’abord : forme des consultations, délais de convocation, conditions de quorum, seuils de majorité, matières réservées, faculté de déléguer telle catégorie de décisions au gérant seul. Le champ des pouvoirs du gérant, ensuite : plafonds d’engagement, autorisations préalables, obligations de compte rendu, durée du mandat. Le régime des apports et des biens, encore : ce qui reste la propriété de l’apporteur, ce qui passe en indivision, ce qui est confié à la gestion d’un seul. Le sort des résultats, enfin : périodicité des répartitions, clés de partage, affectation des excédents. Rien de tout cela n’obéit à un modèle légal, et le silence des statuts sur l’un de ces points est le seul véritable danger que court le groupement.

Car le silence, précisément, n’ouvre pas un vide mais appelle un régime de remplacement. L’article 1871-1 du Code civil désigne le droit auquel il faut alors se reporter, et il le fait selon un critère unique : la nature de l’objet social.

Deux précisions gouvernent la portée de ce renvoi. La première tient à ce qu’il embrasse : le texte vise « les dispositions applicables » à ces sociétés, formule qui ne se limite pas aux règles propres au type considéré mais s’étend au droit commun des sociétés qui leur est applicable — de sorte que le fonds supplétif est autrement plus riche que la seule lecture des articles 1845 et suivants ou L. 221-1 et suivants ne le laisserait croire. La seconde tient à ce qu’il ne touche pas : ce renvoi ne régit que les rapports entre participants. Un associé ne saurait s’en prévaloir devant un organisme de sécurité sociale ou tout autre tiers institutionnel pour réclamer le bénéfice d’un régime que la loi réserve aux sociétés immatriculées ; la Cour de cassation l’a jugé le 18 décembre 1997. Le régime supplétif comble un silence contractuel, il ne fabrique pas une personnalité.

Reste que ce contrat, qui n’a pour objet que les rapports internes, n’est pas pour autant indifférent aux tiers dans tous ses effets. La Cour de cassation a admis, le 20 novembre 2001, qu’un tiers oppose aux participants la non-conformité de leur prétention à leur propre pacte social — ainsi de l’associé ou du cessionnaire qui réclame pour lui seul le paiement d’une créance que les statuts destinaient au partage. Il ne s’agit pas d’octroyer aux tiers le bénéfice du contrat social, mais de refuser aux participants de l’ignorer quand il les gêne : le pacte les lie jusqu’à la dissolution, y compris lorsqu’ils s’en écartent au détriment d’autrui.

2) Les règles impératives résiduelles

Le noyau dur se réduit à trois exigences intéressant les rapports internes, auxquelles s’ajoutent les conditions de validité du contrat de société lui-même. La première est celle du droit de participer aux décisions collectives, garanti par l’article 1844, alinéa 1er, dont il a été montré qu’il interdit d’écarter un associé de la délibération sans interdire nécessairement de lui retirer le vote. La deuxième prohibe les clauses léonines, l’article 1844-1, alinéa 2, réputant non écrite la stipulation qui attribuerait tout le profit à un participant ou l’exonérerait de toute perte. La troisième protège le participant contre l’aggravation unilatérale de sa situation.

Seul le second alinéa est ici impératif, et la nuance mérite d’être relevée. La règle d’unanimité pour la modification des statuts est supplétive : les participants peuvent lui substituer une majorité, fût-elle simple. En revanche, aucune clause majoritaire, si soigneusement rédigée soit-elle, ne permet d’augmenter les engagements d’un associé sans son consentement personnel. Un appel de fonds complémentaire non prévu au contrat, une extension de l’obligation de contribuer aux pertes, une garantie nouvelle mise à la charge d’un participant : toutes ces décisions requièrent l’accord de celui qu’elles frappent, quand bien même l’unanimité aurait été conventionnellement abandonnée pour tout le reste. C’est la limite que la liberté statutaire ne franchit jamais, parce qu’elle touche non au fonctionnement du groupement mais au consentement de celui qui s’y oblige.

B) Le statut du gérant

Cette liberté trouve son application la plus visible dans l’organisation de la gérance. Le groupement n’ayant pas la personnalité morale, le gérant n’est le représentant de personne : il n’agit pas au nom d’un sujet de droit qui n’existe pas, mais en son nom propre, pour le compte de ses coparticipants. Sa qualification exacte est celle d’un mandataire des associés, dont les pouvoirs internes n’ont d’existence qu’entre eux.

1) La désignation et la révocation

Aucun texte n’impose de désigner un gérant, et rien n’interdit que chaque participant conserve la conduite de ses propres opérations. La pratique en décide toutefois autrement dès que l’affaire commune suppose une unité de traitement — passation des marchés, tenue d’une comptabilité de l’opération, encaissement des recettes. La désignation intervient alors dans les statuts eux-mêmes ou par acte séparé, la seconde voie étant préférable en ce qu’elle évite que la révocation ne se heurte aux règles de modification du pacte.

Le régime de la révocation obéit à la même logique de subsidiarité que le reste. Les statuts qui l’organisent — majorité requise, préavis, motifs, indemnisation — l’emportent sur tout autre régime. À leur silence, le renvoi de l’article 1871-1 joue : dans le groupement civil, la révocation du gérant statutaire suppose en principe l’unanimité des autres associés, et la révocation judiciaire pour cause légitime demeure ouverte à tout participant ; dans le groupement commercial, les solutions retenues pour la société en nom collectif s’appliquent, avec la protection singulière qu’elles réservent au gérant associé désigné par les statuts. Encore faut-il rappeler que ces régimes de faveur, conçus pour des sociétés immatriculées, ne se transposent qu’« en tant que de raison » — la formule de l’article 1871-1 invite le juge à écarter la disposition dont la logique repose sur l’existence d’une personne morale.

2) L’étendue des pouvoirs de gestion

Ici se joue la différence la plus décisive entre la participation et les sociétés immatriculées. Dans celles-ci, les clauses limitant les pouvoirs du dirigeant sont inopposables aux tiers, qui traitent avec la personne morale et n’ont pas à connaître de son organisation interne. Rien de tel dans la participation : le gérant contracte en son nom personnel, il engage son propre patrimoine, et la question de l’opposabilité aux tiers d’une limitation de pouvoir ne se pose pas dans les mêmes termes puisque les tiers ignorent le plus souvent jusqu’à l’existence du groupement. Les plafonds statutaires y produisent donc leur plein effet — mais entre associés seulement.

Le partage se fait ainsi. À l’égard des tiers, le gérant est tenu de ce qu’il a promis, sans que le dépassement de ses pouvoirs internes puisse lui servir d’excuse. À l’égard des participants, ce même dépassement est une faute contractuelle qui l’expose à supporter seul la charge de l’engagement excédentaire. La distinction est nette et commande la rédaction : ce n’est pas en verrouillant les pouvoirs que l’on protège les participants d’un engagement excessif — la protection tient à ce qu’ils ne sont pas engagés —, c’est en ménageant contre le gérant un recours efficace.

Reste la question du contenu des pouvoirs, que le silence des statuts renvoie encore une fois au régime supplétif. Le gérant y accomplit les actes de gestion conformes à l’intérêt commun, les décisions excédant cette mesure appartenant à la collectivité.

L’unanimité est donc le principe résiduel, ce qui ne va pas sans lourdeur dans un groupement nombreux. Le remède est contractuel : une échelle de seuils, distinguant les engagements courants, ceux qui requièrent une majorité qualifiée et ceux qui exigent l’accord de tous, dispense de recourir à une règle conçue pour des sociétés de personnes restreintes.

3) La responsabilité envers les participants

Mandataire de ses coassociés, le gérant leur doit compte de sa gestion, et cette obligation est le pivot de sa responsabilité interne. Il répond des fautes commises dans l’exercice de sa mission selon les règles du mandat et du contrat de société combinées : dépassement de pouvoirs, négligence dans la conduite de l’affaire commune, manquement à l’obligation de rendre compte, rétention d’informations dues aux participants. La sanction est l’indemnisation du préjudice subi par la masse commune ou par le participant individuellement lésé, selon que la faute a atteint l’opération ou un associé en particulier.

La faute la plus grave appelle une qualification distincte. Le gérant qui détourne à son profit des sommes encaissées pour le compte commun ne commet pas seulement un manquement contractuel : il tombe sous le coup de l’article 314-1 du Code pénal, dont il a été vu qu’il n’exige plus le rattachement à un contrat nommé. Les fonds lui ont été remis à charge d’en faire un usage déterminé — les affecter à l’opération et en répartir le produit —, et leur détournement consomme l’abus de confiance.

C) Le sort des biens affectés

Toute cette organisation se heurte à une difficulté que les sociétés immatriculées ignorent : il n’existe aucun patrimoine social pour recevoir les apports. Il faut donc que le contrat dise, bien par bien, qui en est propriétaire — faute de quoi le règlement final se transformera en litige de propriété.

1) La propriété conservée par l’apporteur

La solution de principe est celle de la propriété maintenue : chaque associé demeure propriétaire du bien qu’il met à disposition de l’entreprise commune. L’apport ne transfère alors rien ; il n’est qu’une mise à disposition, une concession de jouissance au profit de l’exploitation collective. Ce mécanisme n’a rien d’une commodité : il découle nécessairement de l’absence de sujet de droit susceptible d’acquérir. Le bien ne pouvant devenir la propriété d’un groupement qui n’existe pas comme personne, il reste dans le patrimoine de celui qui l’y a affecté.

La conséquence est considérable au regard du gage des créanciers. Le matériel apporté par un participant échappe aux poursuites des créanciers de l’opération dirigées contre un autre associé, puisqu’il n’a jamais quitté le patrimoine de son propriétaire. Encore faut-il que la preuve de cette propriété soit administrable : d’où l’utilité d’un inventaire annexé au contrat, désignant précisément les biens affectés et rappelant que l’affectation ne vaut pas transfert.

2) Les biens acquis en indivision

Les participants peuvent préférer une autre voie et convenir que certains biens seront indivis entre eux — soit qu’ils les acquièrent ensemble pour les besoins de l’opération, soit qu’ils décident de mettre en commun des biens leur appartenant préalablement. L’indivision est alors le régime réel de la mise en commun, et le seul qui permette une propriété collective en l’absence de personnalité morale.

Le choix n’est pas neutre. L’indivision confère à chaque participant une quote-part dans le bien lui-même, qui suivra son sort en cas de cession de ses droits, mais elle expose corrélativement cette quote-part aux poursuites de ses créanciers personnels — question qui relève du rapport aux tiers et sera reprise à ce titre. Elle appelle en outre une organisation propre : désignation de celui qui administre, règles de décision sur les actes de disposition, sort des fruits, faculté ou interdiction provisoire de provoquer le partage. Le contrat qui institue une indivision sans en régler la gestion prépare une paralysie.

3) Les biens détenus par le gérant

La troisième configuration est celle où le gérant apparaît seul propriétaire à l’égard des tiers, alors qu’il détient le bien pour le compte de tous. Elle est la traduction patrimoniale de l’occultation du groupement : le tiers qui vend le matériel ou consent le bail traite avec un homme, non avec une collectivité qu’il ne soupçonne pas.

Les participants ne sont pas pour autant démunis, mais leur droit change de nature : il n’est plus réel, il est personnel. Ils tiennent du contrat une créance contre le gérant, exigeant qu’il conserve le bien à la disposition de l’opération, qu’il en restitue la valeur ou le produit lors du règlement des comptes, qu’il ne l’aliène pas à leur détriment. Le risque est clairement identifié : cette créance viendra en concours avec celles des créanciers personnels du gérant, sur un bien qui figure dans son patrimoine. C’est le prix de la discrétion, et il faut le mesurer avant de choisir cette configuration plutôt que l’indivision.

D) Le règlement final des comptes

L’opération achevée, ou le groupement dissous, tout ce qui précède se vérifie : la répartition des propriétés, la loyauté du gérant, la clarté des clés de partage se jugent au moment où il faut solder. Il n’y a ici ni liquidation au sens technique, ni liquidateur, ni patrimoine à réaliser — un règlement de comptes entre associés, rien de plus, mais rien de moins.

1) La reprise des apports

L’apporteur demeuré propriétaire reprend simplement son bien : il n’a rien à réclamer qui ne soit déjà sien, et la seule difficulté tient à l’état dans lequel l’exploitation le lui restitue. Les biens indivis se partagent selon les règles de l’indivision, à moins que le contrat n’ait organisé leur attribution. Quant aux biens détenus par le gérant, la reprise n’est pas une revendication mais l’exécution d’une obligation de restituer, dont on a vu la fragilité.

Une hypothèse distincte doit être réservée, celle du participant qui quitte le groupement avant son terme. Le retrait obéit d’abord aux statuts ; à leur silence, l’article 1869 du Code civil s’applique aux groupements civils.

Le groupement à objet commercial n’ouvre pas cette voie : le participant y est réduit à demander la dissolution judiciaire. Dans l’un et l’autre cas, l’exigence de justes motifs est appréciée avec rigueur — la simple convenance personnelle n’en constitue pas un, ainsi qu’il a été jugé le 8 mars 2005, tandis qu’un abus de majorité consistant à tenir un associé à l’écart de la vie sociale tout en lui refusant sa sortie peut le caractériser, comme l’a retenu la cour d’appel de Nancy le 30 janvier 1991.

2) L’action en partage des résultats

Le solde de l’opération une fois établi, chaque participant dispose d’une action pour en obtenir sa part. Elle se dirige, non contre un groupement inexistant, mais contre celui qui détient les sommes ou doit les compter — le gérant tenu de la reddition, ou le coassocié qui a encaissé pour le compte commun.

Deux traits la distinguent d’une action en liquidation. Elle est d’abord une action contractuelle en exécution : le demandeur poursuit l’exécution des engagements nés du pacte, ce qui commande d’établir le contrat de société et la clé de répartition qu’il stipule. Elle est ensuite dirigée personnellement contre le débiteur de l’obligation inexécutée, de sorte que le succès de la demande dépend de la solvabilité de celui-là seul — la règle prolonge, jusqu’au dernier acte, la logique d’un groupement où aucune masse ne répond des dettes communes.

Une précision de calendrier s’impose enfin. Lorsque la participation s’inscrit dans la durée, les statuts organisent d’ordinaire une répartition périodique, le plus souvent annuelle. Leur silence sur ce point ne se comble pas facilement : à défaut de stipulation, le participant paraît ne pouvoir exiger aucun partage intermédiaire avant la dissolution du groupement, l’affectation des résultats à la poursuite de l’entreprise commune restant présumée. La clause de répartition périodique n’est donc pas une clause de style — elle est ce qui sépare un droit exigible d’une simple espérance.

IV) L’engagement du participant envers les tiers

Le partage des résultats et la reprise des apports règlent les comptes entre participants ; ils ne disent rien de la question qui décide, en pratique, du risque assumé par chacun : celui qui a traité avec la participation, à qui peut-il demander paiement ? La réponse tient à ce que l’on a posé dès l’origine — le groupement n’est pas une personne, il n’a ni patrimoine ni créanciers propres. Faute de débiteur social, il faut bien qu’un débiteur personnel apparaisse. L’article 1872-1 du Code civil répond à cette nécessité par une architecture d’une grande netteté : un principe, l’engagement individuel de celui qui contracte, et trois exceptions qui, chacune pour une raison différente, étendent l’obligation à des participants demeurés étrangers à l’acte. Toute la maîtrise du risque se joue dans l’articulation de ces quatre règles.

A) Le principe de l’engagement personnel

Le premier alinéa de l’article 1872-1 énonce que chaque associé contracte en son nom personnel et qu’il est seul engagé à l’égard des tiers. La règle n’est pas une faveur faite aux participants : elle est la conséquence rigoureuse du caractère potentiellement occulte du groupement, dont les prémices remontent aux écrits de Savary sous l’Ancien Régime. Rien n’oblige les participants à révéler l’existence de leur convention ; rien ne permet donc de faire peser sur eux les suites d’un engagement dont les tiers ignoraient qu’il servait une entreprise commune.

1) L’acte accompli au nom du gérant

Quand le gérant traite avec un fournisseur, une banque ou un maître d’ouvrage, il ne représente personne : il achète, emprunte ou s’oblige pour lui-même. La qualification n’est pas une commodité de langage, elle emporte toutes ses conséquences. Le contrat se forme entre le tiers et lui seul ; le prix est dû par lui seul ; c’est son patrimoine personnel qui répond de l’inexécution. Le mandat que les participants lui ont donné dans l’ordre interne demeure sans effet dans l’ordre externe, faute d’un mandant doté de la personnalité juridique au nom de qui il pourrait déclarer agir.

Cette solitude apparente du gérant n’est pourtant qu’une solitude de façade, et c’est ici que le mécanisme trouve son équilibre. Le gérant qui a payé ne supporte pas définitivement la charge : il porte la dépense au compte de gestion et en réclame la contribution à ses coassociés selon la clé convenue, dans les conditions étudiées plus haut. La dette est ainsi personnelle à l’extérieur et collective à l’intérieur — l’engagement se contracte seul, il se supporte à plusieurs. Le tiers, quant à lui, ne connaît que la première de ces deux réalités, et son gage se réduit au patrimoine de celui dont il a la signature. Encore faut-il qu’il en mesure la portée : traiter avec le gérant d’une participation, c’est traiter avec un particulier, non avec une entreprise.

Le raisonnement vaut à l’identique lorsque ce n’est pas le gérant mais un participant quelconque qui, pour les besoins de l’affaire commune, conclut un marché ou souscrit un effet. La qualité de la personne est indifférente ; seul compte le nom sous lequel l’acte a été passé. Le participant qui signe en son nom s’oblige personnellement, quand bien même l’opération profiterait tout entière à ses coassociés.

2) L’absence d’action directe des tiers

La conséquence la plus rude du principe intéresse le créancier impayé. Celui-ci ne dispose d’aucune action contre les membres du groupement avec lesquels il n’a noué aucun lien contractuel — et la jurisprudence le juge sans faiblir, y compris lorsque l’acte a manifestement été conclu dans l’intérêt de l’entreprise commune, y compris lorsque le tiers connaissait l’existence de la participation et l’identité de ses membres. La connaissance ne crée pas l’obligation : elle n’est qu’un fait, et l’obligation naît d’un consentement.

La règle joue dans les deux sens, et c’est à cette réciprocité qu’on reconnaît qu’elle est de principe et non de faveur. Les participants demeurés étrangers à la transaction ne peuvent davantage se prévaloir des droits qu’elle a fait naître : ils ne sauraient exiger du fournisseur la livraison promise ni lui opposer la garantie due, car le contrat leur est, à eux aussi, res inter alios acta. La jurisprudence l’a formulé d’une façon qui mérite d’être retenue : la connaissance qu’un tiers a du groupement et du nom de ses membres lui permet, le cas échéant, d’obtenir une condamnation solidaire des participants, mais elle ne confère aux associés qui n’ont pas contracté avec lui aucun droit contre lui. Elle est un bouclier pour le créancier, jamais une épée pour les participants.

Une voie demeure toutefois ouverte au participant que l’inertie de son coassocié lèse : celle de l’action oblique, par laquelle il exerce, du chef de ce dernier, les droits qu’il néglige de faire valoir. Son succès est doublement conditionné. Il faut d’abord que le demandeur établisse sa qualité de créancier de l’associé contractant — ce qui suppose un compte arrêté, ou à tout le moins une créance certaine née du pacte social. Il faut ensuite que la créance dont l’exercice est réclamé se rattache bien à l’entreprise commune, et non à une spéculation personnelle que le coassocié aurait menée pour son propre compte à la faveur de la participation. À défaut, l’action oblique deviendrait le moyen détourné de s’immiscer dans les affaires privées d’autrui.

B) Les causes d’engagement des participants

Le principe n’a de sens qu’autant que le groupement reste dans l’ombre. Dès lors que les participants en sortent, ou que l’un d’eux se comporte comme s’il répondait de l’affaire, ou encore qu’il en retire un avantage personnel, la protection cesse — et l’article 1872-1 organise, en ses deuxième et troisième alinéas, trois causes distinctes d’engagement, qu’il importe de ne jamais confondre : la première est collective, les deux autres individuelles.

1) L’action au vu et au su des tiers

C’est l’exception la plus fréquemment invoquée, et la plus redoutable, car elle atteint tout le monde. Lorsque les participants agissent ouvertement en qualité d’associés, la société cesse d’être occulte pour devenir ostensible : chacun se trouve alors tenu envers les tiers des obligations nées des actes accomplis par n’importe lequel d’entre eux. Le groupement, sans acquérir la personnalité, produit à l’égard des tiers un effet comparable à celui d’une société en nom collectif — le crédit qu’il a pris sur la place, il le paie de l’engagement de tous ses membres.

La jurisprudence a néanmoins posé une limite décisive, sans laquelle l’exception aurait dévoré le principe : la divulgation doit procéder d’initiatives personnelles du participant que l’on prétend obliger. Elle ne saurait résulter des seuls agissements du gérant ou des autres associés. Ainsi la communication du nom des participants à un tiers par le gérant, fût-elle faite sans le consentement des intéressés, laisse-t-elle au groupement son caractère occulte — a fortiori lorsque ceux-ci ont continué de traiter en leur nom propre. Ont en revanche été tenues pour des révélations caractérisées l’ouverture d’un compte bancaire au nom du groupement, l’emploi d’une dénomination sociale sur les enseignes, les factures, les effets de commerce ou les véhicules, la convocation d’une assemblée par voie de presse, la publication de procès-verbaux, ou encore la remise des statuts à un banquier en vue d’obtenir des concours. À l’inverse, l’inscription du groupement sur un registre professionnel, le rôle de simple intermédiaire tenu entre le gérant et un prêteur, l’accomplissement d’actes internes de contrôle ou de surveillance ne suffisent pas : ils ne manifestent aucune volonté de se présenter au dehors comme associé.

Encore la révélation ne suffit-elle pas à elle seule. Il faut, en outre, que l’acte dont le paiement est réclamé ait lui-même été accompli en qualité d’associé : un participant ostensible n’est pas la caution universelle de ses coassociés, et l’affaire personnelle que l’un d’eux mène à côté du groupement demeure la sienne.

2) L’immixtion créatrice d’apparence

La deuxième exception, logée au troisième alinéa de l’article 1872-1, ne procède plus de la notoriété du groupement mais de la théorie de l’apparence. Ce que la loi sanctionne, c’est le comportement de celui qui, sans être partie à l’acte, s’y est mêlé au point d’induire le cocontractant en erreur sur sa volonté de s’obliger. Aussi son effet est-il tout autre : il est strictement individuel. Seul l’auteur de l’ingérence en supporte les conséquences, et seulement pour les actes auxquels il s’est immiscé ; les autres participants demeurent à l’abri, et l’occultation du groupement n’est pas rompue à leur endroit.

L’immixtion se reconnaît à ce qu’elle est tournée vers l’extérieur : la négociation ou la conclusion d’un marché présenté comme celui de la société, la signature ou l’aval d’effets de commerce, les assurances données au créancier sur le paiement. Elle peut être retenue alors même que le participant ne figure pas au rang des signataires, s’il a pris à l’élaboration de l’opération une part que le tiers a pu tenir pour un engagement. Elle ne saurait, en revanche, résulter de l’exercice normal des prérogatives d’associé — voter, se faire communiquer les comptes, interroger le gérant —, faute de quoi le droit de contrôle deviendrait un piège.

3) L’engagement tourné à son profit

La troisième cause d’engagement, introduite par la loi du 4 janvier 1978, tient au profit : le participant s’oblige lorsqu’il est démontré que l’opération conclue par un coassocié lui a procuré un avantage personnel. La disposition rompt avec la jurisprudence antérieure, qui fermait au tiers toute action contre l’associé enrichi, et elle s’analyse comme une application particulière de l’action de in rem verso au sein de la participation. Sa logique n’est plus celle de l’apparence mais celle de l’équité : il serait choquant que celui qui a recueilli le fruit d’un engagement en laissât la charge à son seul souscripteur.

Encore faut-il prendre garde à ne pas dénaturer l’exception, car tout participant profite, par hypothèse, des actes accomplis pour l’entreprise commune — et l’admettre suffirait à ruiner le principe. Aussi exige-t-on que l’enrichissement trouve sa cause en dehors de l’application normale du contrat de société : l’avantage doit être indépendant de la seule exécution des stipulations statutaires. Tel est le cas du participant qui, après la liquidation judiciaire de son coassocié, poursuit à titre personnel les programmes de construction que le groupement avait entrepris, s’appropriant ainsi le bénéfice d’engagements souscrits par un autre. L’obligation qui en résulte est individuelle et se mesure à l’avantage retiré.

C) L’incidence du caractère commercial

Savoir qu’un participant est tenu ne dit pas encore pour combien il l’est. Cette seconde question se règle par le renvoi de l’article 1871-1, c’est-à-dire par la nature de l’objet du groupement.

1) La solidarité en matière commerciale

Lorsque la participation a un objet commercial, les associés dont l’engagement est reconnu au titre de l’une des exceptions répondent solidairement de la dette. Chacun peut être poursuivi pour le tout, sauf à exercer ensuite ses recours contre ses coassociés selon la clé de contribution convenue. La solution s’inscrit dans la tradition commerciale, où la solidarité se présume ; elle s’accorde surtout avec le fondement de l’exception, puisque le groupement qui s’est montré au dehors a levé le crédit d’une véritable société en nom collectif et doit en accepter la contrepartie.

On mesure ici la sévérité du dispositif. Le participant qui a laissé son nom figurer sur une enseigne ou paraître au bas d’une correspondance ne s’expose pas à une part de dette : il s’expose à la dette entière, quelle que soit la modicité de son apport. C’est assez dire que la discipline de l’occultation n’est pas une précaution formelle — elle commande l’étendue du risque.

2) L’obligation conjointe en matière civile

Si l’objet du groupement est civil, les participants sont tenus sans solidarité, c’est-à-dire conjointement : la dette se divise de plein droit entre eux et le créancier doit diviser ses poursuites. Le gain est considérable pour l’associé, qui ne redoute plus la défaillance de ses coassociés ; il l’est moins pour le créancier, qui supporte l’insolvabilité de chacun à concurrence de sa part.

Reste alors une difficulté que les textes n’ont pas tranchée : selon quelle mesure l’obligation se divise-t-elle ? Par parts viriles, chaque participant supportant une fraction égale, ou proportionnellement à sa contribution ? Le renvoi de l’article 1871-1 aux règles de la société civile inclinerait vers la proportionnalité aux droits de chacun, à l’image de ce que prévoit le droit commun ; mais l’argument se heurte à ce qui a été établi dès l’origine — la participation n’a ni patrimoine ni capital social au sens propre, de sorte que la référence manque de support. L’incertitude n’appelle pas une consultation, elle appelle une clause : il est vivement recommandé de fixer dans les statuts la clé de division de l’obligation envers les tiers, comme on y fixe déjà la clé de répartition des résultats.

D) Le gage des créanciers sur l’indivision

Le régime des biens affectés à l’entreprise commune, étudié dans l’ordre interne, produit dans l’ordre externe des effets qu’on ne saurait négliger : selon que les biens demeurent la propriété de l’apporteur ou tombent en indivision, l’assiette offerte aux créanciers n’est pas la même.

1) Le choix du régime indivisaire

Les participants peuvent convenir que les biens acquis pour les besoins de l’affaire seront indivis entre eux, et cette convention, licite, se rencontre dès que l’exploitation suppose des acquisitions communes. Il faut mesurer ce qu’elle emporte : le bien n’entre pas dans un patrimoine social — il n’y en a pas — mais dans les patrimoines personnels des participants, chacun pour sa quote-part. L’indivision n’est donc pas une résurgence de la personnalité morale ; elle est, tout au contraire, la traduction de son absence.

2) Les poursuites sur les biens indivis

De là une ligne de partage qui décide du sort du créancier, et qui tient à la qualification de sa créance. Celui dont la créance est née de la conservation ou de la gestion des biens indivis est créancier de l’indivision : l’article 815-17 du Code civil lui permet d’être payé par prélèvement sur l’actif avant tout partage et de poursuivre la saisie des biens indivis eux-mêmes, sans avoir à s’inquiéter de la part de son débiteur. Celui qui n’est que le créancier personnel d’un participant, en revanche, ne peut saisir ces biens ; il lui faut provoquer le partage, ou intervenir dans celui que les indivisaires engagent, pour appréhender ensuite ce qui reviendra à son débiteur.

La conséquence pratique est double. Le créancier avisé a tout intérêt à établir le lien de sa créance avec la gestion de l’indivision, car il y gagne un gage direct que le principe de l’engagement individuel lui refusait. Les participants, symétriquement, doivent savoir que le choix du régime indivisaire, commode dans l’ordre interne, ouvre dans l’ordre externe une assiette de poursuite qui n’existait pas lorsque chacun conservait la propriété de ses apports.

E) L’exclusion des procédures collectives

Il restait à envisager l’hypothèse où l’entreprise commune échoue. Là encore, l’absence de personnalité commande la solution, et elle la commande jusqu’au bout.

1) L’inaptitude du groupement sans personnalité

Les procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires supposent un débiteur : elles s’ouvrent à l’égard des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante et des personnes morales de droit privé. La société en participation n’étant ni l’une ni l’autre, elle ne peut être mise en procédure collective. Elle n’a ni cessation des paiements — puisqu’elle n’a ni actif disponible ni passif exigible propres —, ni créanciers susceptibles de déclarer, ni patrimoine à réaliser.

L’exclusion n’est pas une lacune du droit, elle est la conséquence logique d’un choix : ceux qui ont préféré l’économie et la discrétion d’un groupement sans personnalité ne sauraient réclamer le bénéfice des mécanismes de traitement collectif, qui présupposent tous une masse à protéger. Les créanciers, en contrepartie, ne subissent pas la discipline de la procédure — ni arrêt des poursuites, ni suspension des intérêts au niveau du groupement — et conservent leur action de droit commun contre celui qui s’est obligé.

2) Le sort des participants commerçants

L’exclusion ne protège que le groupement, jamais ses membres. Chaque participant qui remplit pour son propre compte les conditions d’ouverture — commerçant, professionnel indépendant, ou personne morale — peut être soumis à une procédure collective, et c’est alors sa propre cessation des paiements que le tribunal constate. Or les dettes nées de l’engagement au titre de l’article 1872-1 grossissent son passif exigible et peuvent, à elles seules, l’y conduire.

L’ouverture d’une telle procédure contre l’un des participants rejaillit enfin sur le groupement lui-même. Selon le régime de la société civile auquel renvoie l’article 1871-1, la liquidation judiciaire d’un associé lui fait perdre cette qualité, ses droits devant être remboursés, à moins que les statuts n’en disposent autrement ; et la convention peut, dans le silence de la loi, ériger cet événement en cause de dissolution. Ainsi le risque décrit tout au long de ces développements se referme sur lui-même : l’engagement personnel, qui protégeait les participants tant que le groupement demeurait dans l’ombre, devient, lorsqu’il s’étend par la révélation, l’immixtion ou le profit, la cause même de la disparition de l’entreprise commune.