La société en participation – Vue générale

Toute mise en commun n’appelle pas la naissance d’une personne nouvelle : certains groupements s’arrêtent volontairement au seuil de l’immatriculation et n’existent que par le contrat qui les fonde. La société en participation occupe cette position singulière où la qualité d’associé est pleinement reconnue sans qu’aucun sujet de droit distinct ne vienne s’interposer, de sorte que les rapports avec les tiers se nouent sur la tête de chacun et non sur celle du groupement.

I) L’identité de la société en participation

Toute société ne devient pas une personne. L’affirmation surprend, tant l’esprit associe spontanément le groupement à l’être juridique qu’il engendre : on constitue une société, elle naît, elle acquiert un patrimoine, elle contracte, elle plaide. Cette chaîne, pourtant, n’a rien de nécessaire — elle suppose une formalité, l’immatriculation, et cette formalité peut être délibérément écartée. La société en participation naît précisément de ce refus : ses fondateurs conviennent de s’associer sans faire naître le sujet de droit qui, ordinairement, porterait leur entreprise commune. Ils s’arrêtent au seuil, et s’y tiennent volontairement.

Le Code civil ne donne de cette figure aucune définition formelle. Son article 1871 procède autrement : il énonce une faculté — celle de convenir que la société ne sera point immatriculée — puis nomme le groupement qui en résulte et en tire les conséquences. De cette économie textuelle se dégagent cinq attributs qui, ensemble, confèrent à la participation son identité. Ils ne se juxtaposent pas au hasard : c’est un système, où l’absence de personnalité morale commande la liberté contractuelle, laquelle explique à son tour la diversité des formes que peut revêtir le groupement. Véritable société d’abord, dépourvue de personnalité ensuite, occulte ou ostensible au choix des associés, civile ou commerciale selon son objet, librement aménagée enfin — telle est la matrice qu’il faut déplier.

Cette physionomie est le fruit d’une lente maturation. Le Code de commerce originel, en ses articles 47 à 50, consacrait l’« association en participation » — expression ambiguë, dont l’imprécision nourrit une longue controverse : faute de patrimoine social, certains auteurs refusaient d’y voir un authentique contrat de société et n’y reconnaissaient qu’un contrat innommé, précaire, cantonné aux opérations isolées de commerce. La loi du 24 juin 1921 trancha : ces associations sont bien des sociétés, quoiqu’elles demeurent invisibles dans les rapports avec les tiers, et leur objet peut s’étendre à tout ce dont les parties conviennent. La loi du 24 juillet 1966 abandonna l’ancienne dénomination au profit de celle de « société en participation » et consacra expressément le principe selon lequel la structure ne déploie ses effets que dans la sphère interne. La loi du 4 janvier 1978, enfin, opéra la réforme décisive en insérant les articles 1871 à 1872-2 dans le Code civil : le caractère nécessairement occulte disparut, et le régime fut remanié dans un chapitre dédié. La loi du 15 mai 2001 y ajouta un ultime feuillet, en faisant perdre de plein droit leur personnalité aux sociétés civiles constituées avant le 1er juillet 1978 et demeurées non immatriculées au 1er novembre 2002, désormais requalifiées en participations civiles sans dissolution préalable.

A) Les éléments constitutifs du contrat social

La renonciation à la personnalité n’emporte aucune indulgence sur les conditions de fond. Au contraire : l’article 1871, alinéa 2, en renvoyant aux dispositions impératives des articles 1832 et suivants, verrouille la qualification. Il faut donc des apports, une vocation aux résultats, une contribution aux pertes et une volonté de s’associer — les quatre composantes du contrat de société, exigées ici avec la même rigueur qu’ailleurs. Le groupement qui ne les réunirait pas ne serait pas une société informelle : il ne serait pas une société du tout, et la qualification se déplacerait vers le prêt, le louage de services ou l’indivision. C’est dire l’enjeu de leur vérification.

1) Les apports des participants

Chaque participant doit apporter quelque chose à l’entreprise commune : une somme d’argent, un bien, un savoir-faire ou son activité personnelle. Les trois formes classiques — numéraire, nature, industrie — sont ici toutes admises, et l’apport en industrie y trouve même un terrain particulièrement favorable, la participation servant souvent à associer celui qui finance et celui qui exécute. Mais l’apport présente, dans ce cadre, une singularité qui commande tout le régime : faute de personne morale, il n’est translatif de rien. Le bien apporté ne quitte pas le patrimoine de son titulaire pour rejoindre un patrimoine social qui n’existe pas ; il est simplement mis à la disposition de l’entreprise commune, l’article 1872 précisant à cet égard que, à l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société.

Encore faut-il que le bien mis en commun soit susceptible d’un tel apport. La Cour de cassation l’a rappelé à propos d’un droit dont la nature s’y refuse : une action en justice ne pouvant faire l’objet d’un apport en jouissance rémunéré par l’attribution de droits sociaux, elle ne saurait être apportée à une société en participation (Cass. com., 31 mai 2005, n° 02-18.547l'arrêt▾). La solution éclaire la mécanique : l’apport, même dépourvu d’effet translatif, demeure une opération juridique véritable, qui suppose un objet apte à être mis à disposition et à recevoir en contrepartie une quote-part de droits.

Cette absence de transfert produit un effet différé, qui ne se révèle qu’au dénouement : chaque associé reprend son apport en nature. Encore la reprise ne se fait-elle pas les yeux fermés, car le bien peut avoir prospéré du fait des autres. Il doit être tenu compte, lors de la liquidation, de la plus-value résultant pour ces apports de l’activité des autres associés ainsi que des investissements et équipements dont ils ont bénéficié (Cass. civ. 1re, 23 mai 1984, n° 82-16.716l'arrêt▾). L’équilibre est ainsi rétabli entre le propriétaire qui récupère intact et les participants qui ont enrichi la chose.

2) La vocation aux résultats et aux pertes

Le partage des bénéfices ne suffit pas : il doit avoir pour contrepartie l’engagement de supporter les pertes. C’est ce couple, et non le seul appétit du gain, qui distingue l’associé du prêteur ou du prestataire intéressé. Le prêteur perçoit un intérêt — l’article 1905 du Code civil permet d’en stipuler pour tout prêt d’argent, de denrées ou d’autres choses mobilières — sans jamais courir le risque de l’entreprise ; le participant, lui, accepte que l’échec de l’opération commune se traduise dans son propre patrimoine.

La jurisprudence tire de ce critère des conséquences fermes. Elle reconnaît volontiers la participation lorsqu’un artiste et un organisateur de spectacles conviennent expressément de partager tant les profits que les déficits, révélant par là leur volonté de se comporter en co-entrepreneurs d’une même opération. Elle la refuse à l’inverse lorsque l’un des prétendus associés s’est prémuni contre le risque : ainsi, dans une affaire opposant un établissement bancaire et une agence de voyages qui coopéraient à la promotion de « comptes épargne loisirs », chaque partie poursuivait un objectif propre et la banque refusait toute contribution aux pertes, exigeant au contraire des sûretés pour se garantir. Le défaut simultané de vocation commune au résultat négatif et de volonté de s’associer a conduit à écarter la qualification (CA Paris, 24 nov. 1989). Celui qui stipule sa propre immunité au déficit ne s’associe pas : il contracte.

3) L’affectio societatis

Reste l’élément le plus difficile à saisir et le plus décisif : la volonté de collaborer sur un pied d’égalité à une œuvre commune. Dans la participation, où nul acte constitutif publié ne vient attester l’intention des parties, cette composante joue un rôle probatoire de premier plan — elle est souvent le seul indice qui sépare la société de la simple juxtaposition d’intérêts. Aussi le juge doit-il la constater positivement, et non l’induire d’une situation ambiguë.

La Cour de cassation y veille dans les deux sens. Elle censure la cour d’appel qui, saisie du rôle d’un associé s’étant « intéressé » à la gestion d’un fonds de commerce, n’a pas recherché s’il avait collaboré de façon effective à l’exploitation, dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité avec son associé, pour participer aux bénéfices comme aux pertes (Cass. com., 3 juin 1986, n° 85-12.118l'arrêt▾). Elle censure pareillement l’arrêt qui, relevant qu’une veuve n’avait pas personnellement participé à la gestion du fonds exploité par son défunt mari, la déclare néanmoins tenue des dettes nées de la poursuite de l’activité sans constater sa volonté de continuer la société (Cass. com., 12 févr. 1973, n° 71-13.615l'arrêt▾). À l’inverse, l’absence d’affectio societatis suffit à faire obstacle à toute renaissance du groupement : la dissolution d’une participation n’est pas suivie d’une société de fait entre les anciens associés lorsque cette volonté fait défaut (Cass. com., 26 oct. 1981, n° 80-10.558l'arrêt▾).

B) Le choix de la non-immatriculation

Les quatre composantes réunies, la société existe. Ce qui la range parmi les participations tient alors à une décision distincte, qui ne porte plus sur le fond du pacte mais sur son sort formel.

1) La volonté délibérée des associés

L’article 1871 est explicite : les associés « peuvent convenir » que la société ne sera point immatriculée. La participation procède donc d’un choix, et non d’un accident. Ce trait la sépare de plusieurs figures voisines, où l’absence de personnalité résulte d’une négligence, d’une nullité ou de l’écoulement d’un délai. La loi elle-même a d’ailleurs organisé de tels rattachements involontaires : ainsi la société civile immobilière qui n’a pas été immatriculée dans le délai légal se trouve, dépourvue de personnalité morale, soumise aux règles applicables aux sociétés en participation — et faute de pacte fixant un terme, réputée constituée pour une durée indéterminée (Cass. civ. 3e, 4 mai 2016, n° 14-28.243l'arrêt▾). Le régime de la participation joue alors comme droit commun des groupements sans personnalité, ce que confirme le sort de l’association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle, société créée de fait soumise au même régime, dont l’absence de personnalité rend irrecevables les demandes dirigées contre elle (Cass. civ. 1re, 8 mars 2023, n° 20-16.475l'arrêt▾).

2) L’absence de formalisme constitutif

Nulle publicité, nul dépôt, nul acte solennel : un accord de volonté suffit. L’écrit n’est jamais une condition de validité — il n’est qu’un instrument de preuve, au demeurant indispensable en pratique. Il en résulte une simplicité constitutive remarquable, où le gain de temps et l’économie de frais rendent la structure accessible à des opérations que le formalisme d’une société immatriculée découragerait. S’y ajoute la préservation du secret des affaires, que l’absence de toute formalité publicitaire autorise — sous la seule réserve, non négligeable, de la déclaration due à l’administration fiscale.

Cette facilité a son revers, et il faut le dire sans détour. La convention liant les participants appelle une rédaction d’une précision extrême, sous peine de voir la relation requalifiée en contrat de travail, en prêt ou en simple indivision — chacune de ces qualifications emportant un régime radicalement différent. Le laconisme, ici, ne simplifie rien : il transfère au juge le soin de dire ce que les parties ont voulu.

3) La preuve de la participation

Le même article 1871 dispose que la société peut être prouvée par tous moyens. La liberté probatoire est la contrepartie nécessaire de l’absence de formalisme : à défaut, une société valablement formée serait indémontrable. Écrits préparatoires, correspondances, flux financiers, comportement des parties, répartition effective des résultats — tout indice est recevable, et c’est en pratique un faisceau qui emporte la conviction. Encore la preuve porte-t-elle sur les éléments constitutifs eux-mêmes, ce qui ramène aux exigences précédentes : c’est l’affectio societatis et la vocation aux pertes qu’il faudra établir, non l’existence d’un titre.

C) L’occulte et l’ostensible

La réforme de 1978 a libéré la participation d’une servitude ancienne : elle n’est plus tenue au secret. Les associés décident désormais de se montrer ou de se taire, et ce choix — qui n’affecte en rien la validité du groupement — commande l’étendue de leur engagement envers les tiers.

1) La participation demeurée secrète

Dans sa forme traditionnelle, la société reste inconnue des tiers. Le gérant contracte en son nom personnel, sans dévoiler l’accord qui le lie à ses co-participants ; il est seul engagé envers ceux avec qui il traite. Cette configuration préserve la confidentialité des affaires et met les associés non gérants à l’abri de toute mise en cause directe par les créanciers de l’opération. La règle est constante : dans les sociétés en participation, chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers (Cass. com., 26 nov. 1996, n° 94-14.519 l'arrêt▾; Cass. com., 15 juill. 1987, n° 86-10.787l'arrêt▾).

2) La participation révélée aux tiers

Les associés peuvent au contraire se comporter ouvertement en cette qualité devant les tiers, sans pour autant faire immatriculer le groupement. Le régime de responsabilité s’en trouve alourdi : les participants révélés répondent des dettes nées des actes ainsi accomplis, solidairement si la société est commerciale, conjointement si elle est civile. Deux exceptions, jumelles, viennent ainsi tempérer le principe de l’engagement personnel — l’action au vu et au su des tiers, et l’immixtion par laquelle un associé a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager. La Cour de cassation les énonce ensemble et censure les condamnations solidaires prononcées sans qu’aucune d’elles ne soit caractérisée.

Encore la révélation ne suffit-elle pas à elle seule. Si les membres qui agissent au vu et au su des tiers sont tenus des obligations nées des actes accomplis par l’un des autres, c’est à la condition que celui-ci les ait accomplis en cette qualité (Cass. com., 13 janv. 1998, n° 95-19.198l'arrêt▾) : l’acte purement personnel du participant demeure hors du champ. La portée de l’ostensibilité se mesure d’ailleurs à ses conséquences les plus lourdes, puisque les associés ayant agi au vu et au su des tiers peuvent voir prononcer leur redressement judiciaire personnel lorsqu’ils ne peuvent faire face au passif exigible avec leur actif disponible (Cass. com., 14 juin 1994, n° 92-16.370l'arrêt▾).

3) L’ostensibilité différenciée

L’alternative n’est pas un choix unique fait une fois pour toutes : elle se fractionne. Certains participants peuvent se révéler quand d’autres demeurent dans l’ombre ; la société peut apparaître pour telle opération et rester cachée pour telle autre. La responsabilité de chaque associé varie alors selon que le tiers a traité avec le groupement dans sa dimension ostensible ou dans sa dimension occulte — d’où l’importance cruciale d’une rédaction minutieuse des stipulations, qui seule permettra de savoir, le jour du litige, qui s’était montré et à quelle occasion.

D) La nature civile ou commerciale

Une dernière détermination achève de fixer l’identité du groupement, et elle est loin d’être théorique : elle désigne le corps de règles qui gouvernera, à titre supplétif, les rapports entre associés.

1) Le critère de l’objet social

La commercialité par la forme suppose une forme, c’est-à-dire une immatriculation sous l’un des types que la loi qualifie de commerciaux. La participation en étant dépourvue, ce chemin lui est fermé : sa nature procède exclusivement de l’objet qu’elle poursuit. L’article 1871-1 en tire la conséquence en désignant le régime supplétif applicable — celui des sociétés civiles si le caractère est civil, celui des sociétés en nom collectif s’il est commercial, avec les rigueurs que l’on sait en matière de responsabilité.

2) Les activités fermées à la participation

La liberté de l’objet connaît enfin une limite d’ordre public. Le législateur réserve l’exercice de certaines activités réglementées aux seules formes sociétaires qu’il a expressément habilitées, lesquelles supposent toutes l’immatriculation et le contrôle qui l’accompagne. La détention d’une officine pharmaceutique, la gestion d’un établissement de crédit ou l’exercice de l’activité d’assurance ne sauraient donc trouver leur cadre dans un groupement non immatriculé. La sanction n’est pas une simple inopposabilité : l’objet étant illicite au sens de l’article 1833, la société encourt l’annulation.

Ces cinq caractères une fois posés, l’identité du groupement se laisse enfin décrire — mais elle ne se laisse pas encore isoler. Car la participation confine à d’autres figures qui, elles aussi, associent sans personnifier, et dont il faut à présent la distinguer.

II) Les frontières de la qualification

L’identité de la société en participation une fois dessinée, encore faut-il en tracer les bords. Car un groupement qui ne s’immatricule pas, qui peut se passer d’écrit et dont l’existence se prouve par tous moyens, se reconnaît malaisément : il n’offre au regard aucun signe extérieur permettant de le distinguer d’emblée des figures voisines. De là une difficulté propre à la matière — la qualification ne se lit nulle part, elle se construit. Le juge doit rechercher, sous l’apparence d’une collaboration économique, si les éléments du contrat de société se trouvent réunis, et, dans l’affirmative, si le groupement procède d’une volonté de s’associer ou d’un simple comportement. C’est dire que la frontière se déplace selon deux axes : d’un côté, les groupements qui sont des sociétés sans être des participations ; de l’autre, les collaborations qui ne sont pas des sociétés du tout.

A) La société créée de fait

De toutes les figures voisines, la société créée de fait est la plus proche : même absence de personnalité morale, même absence d’immatriculation, même liberté de preuve, et — depuis 1978 — même régime, l’article 1873 du Code civil rendant applicables aux sociétés créées de fait les dispositions du chapitre consacré à la participation. Cette identité de traitement pourrait faire croire à une identité de nature. Il n’en est rien : les deux qualifications se séparent à leur source.

1) Le critère de la volonté initiale

Le partage se fait sur le terrain de la volonté, et plus précisément sur le moment où elle se manifeste. La société en participation naît d’un accord : ses créateurs ont voulu s’associer et ont voulu, de surcroît, ne pas s’immatriculer. L’un et l’autre choix sont contemporains de la convention, fût-elle purement verbale, et le groupement existe du jour où les consentements se sont rencontrés. Société volontariste, donc, en ce que son acte de naissance est un acte de volonté.

La société créée de fait suit le chemin inverse. Nulle intention de s’associer n’y a été formée : des personnes se sont conduites comme des associés — apportant, partageant, décidant ensemble — sans jamais se dire telles ni sans doute se penser telles. Le groupement ne procède pas d’un accord mais d’un comportement, et sa reconnaissance intervient toujours après coup, à l’occasion d’une crise : la mésentente entre concubins, la faillite d’un partenaire, la réclamation d’un créancier. Le juge ne constate pas alors une société que les parties auraient conclue ; il déduit de leurs actes qu’elles en ont formé une sans le savoir. Société implicite, en somme, dont l’existence est une qualification judiciaire avant d’être une réalité vécue.

Cette opposition n’est pas un raffinement d’école. Elle commande la charge de la preuve, on y viendra ; elle commande aussi, plus prosaïquement, l’accès à certains régimes de faveur que le législateur a réservés au groupement voulu. Ainsi l’article L. 411-37, I, du Code rural et de la pêche maritime permet-il au preneur d’un bail rural de mettre les biens loués à la disposition d’une société en participation, à la condition que celle-ci soit dotée de statuts ayant date certaine — mais il refuse cette faculté lorsque le groupement est une société créée de fait. La solution se comprend : la date certaine suppose un écrit, l’écrit suppose une volonté formalisée, et la société créée de fait, par hypothèse, n’en a jamais produit. Le bailleur doit pouvoir savoir à qui son bien est confié ; un groupement dont l’existence ne se révèle qu’au contentieux ne le lui permet pas.

2) L’exclusion réciproque des deux qualifications

Une même relation peut-elle relever simultanément de plusieurs qualifications sociétaires ? La jurisprudence répond par la négative lorsque celles-ci reposent sur des présupposés inconciliables. Ainsi la société en formation et la société créée de fait s’excluent-elles l’une l’autre : la première suppose que les parties poursuivent l’immatriculation d’un groupement à venir, la seconde qu’elles n’ont jamais entendu s’associer. Un même associé ne saurait, à l’égard d’une même entreprise, se trouver dans ces deux positions à la fois — l’antinomie est logique avant d’être juridique.

Encore faut-il en mesurer exactement la portée. L’exclusion joue entre les qualifications, non entre les périodes ni entre les personnes. Il a été jugé que le projet d’immatriculer une société ne fait pas obstacle à ce qu’une société créée de fait naisse entre les mêmes parties, dès lors que leur comportement excède ce que la constitution du groupement projeté appelait. Le critère de départage est ici celui du commencement de l’activité sociale : les engagements souscrits pour le compte d’une société en formation se cantonnent aux actes nécessaires au démarrage de l’entreprise ou à la conservation des biens apportés ; en revanche, les actes qui révèlent une exploitation durable, développée, conduite pour elle-même et non dans l’attente de l’immatriculation, trahissent qu’une société existe déjà — créée de fait si nul n’a voulu s’associer, en participation si l’accord a été passé. La procédure de constitution avortée ne laisse donc pas un vide juridique : elle laisse un groupement dont la nature dépend de ce que les intéressés ont effectivement fait.

3) Les enjeux probatoires de la distinction

Si la distinction résiste à l’unification des régimes, c’est enfin parce qu’elle gouverne l’objet même de la preuve. Celui qui invoque une société en participation doit établir un accord : la rencontre des volontés sur l’objet, sur la mise en commun, sur le partage. La liberté de preuve que consacre l’article 1871 lui permet d’y parvenir par tous moyens — correspondances, comptabilité commune, relevés de comptes, témoignages — mais elle ne le dispense pas de démontrer que cet accord a existé.

Celui qui invoque une société créée de fait ne peut, par définition, rapporter la preuve d’un accord qui n’a pas été conclu. Il lui faut établir des faits, et des faits cumulatifs : des apports réciproques, une participation effective aux bénéfices comme aux pertes, une volonté de collaborer sur un pied d’égalité. La jurisprudence exige que chacun de ces éléments soit caractérisé séparément et refuse de les induire les uns des autres — exigence rigoureuse, qui s’explique par le danger de la qualification : reconnaître une société créée de fait, c’est engager rétrospectivement le patrimoine de celui qui croyait n’avoir rien promis. La sévérité probatoire est ici le contrepoids de la souplesse conceptuelle.

B) La société annulée et la société apparente

Aux groupements qui n’ont jamais été immatriculés, il faut ajouter ceux qui l’ont été mais dont l’immatriculation se trouve rétrospectivement privée d’effet, et ceux qui, sans exister, ont donné aux tiers toutes les apparences de l’existence. Dans les deux cas, la participation sert de régime de repli — mais pour des raisons qui ne sont pas les mêmes.

1) Les suites de la nullité du groupement immatriculé

Lorsqu’une société immatriculée est annulée, la personnalité morale disparaît sans rétroactivité à l’égard des tiers, mais la question demeure de savoir ce qui subsiste entre les associés. Le contrat de société, lui, a bel et bien été conclu ; il a été exécuté ; des apports ont été faits, une activité menée, des résultats dégagés. Faire comme si rien n’avait eu lieu serait aussi artificiel qu’injuste. Aussi les rapports internes se règlent-ils comme ceux d’une société dépourvue de personnalité : chacun reprend son apport, les comptes se liquident entre participants, les pertes se répartissent selon la clé convenue. La participation joue alors le rôle d’un droit commun résiduel des groupements sans personne morale — non parce que les parties l’ont voulue, mais parce que la structure qu’elles avaient choisie s’est effondrée et qu’il reste dessous un contrat de société valable en ses éléments essentiels.

Ce règlement obéit d’ailleurs à une logique propre, dont il a été jugé qu’elle n’emprunte ni au partage successoral ni à la liquidation des sociétés personnifiées. Le groupement sans personnalité ne comportant ni actif ni passif distincts des patrimoines de ses membres, il n’y a pas de masse à liquider : il n’y a que des comptes à faire entre les associés, chacun rendant compte des actes qu’il a personnellement accomplis pour l’opération commune.

2) L’apparence créée à l’égard des tiers

Autre hypothèse, autre logique. Il arrive que des personnes se comportent envers les tiers comme si une société les unissait, sans qu’aucun contrat de société ne les lie ni qu’aucun comportement d’associé ne puisse leur être imputé entre elles. La société est ici purement apparente : elle n’existe pas, mais elle a été donnée à voir. Le tiers qui a traité dans cette croyance, et dont la croyance était légitime, peut se prévaloir de l’apparence pour rechercher ceux qui l’ont créée.

Il importe de bien saisir ce qui sépare cette figure des précédentes. La société créée de fait est une société véritable, que le juge découvre ; la société apparente n’en est pas une, et le juge ne la reconnaît pas — il se borne à sanctionner ceux qui ont laissé croire à son existence. Aussi les effets de l’apparence sont-ils strictement unilatéraux : ils jouent au profit du tiers trompé, jamais entre les prétendus associés, qui ne sauraient invoquer l’un contre l’autre une société dont ils savent qu’elle n’a jamais existé. C’est du reste le même mécanisme qui, dans la participation devenue ostensible, oblige envers les tiers l’associé qui s’est révélé à eux : non le contrat, qui leur demeure étranger, mais le comportement par lequel on s’est donné pour partie.

C) L’indivision et le prête-nom

Reste à écarter les figures qui, sans être des sociétés, organisent un concours de droits ou de profits sur un même objet. Leur proximité avec la participation tient à ce qu’elles produisent des effets voisins — plusieurs personnes tirent parti d’un même bien, d’une même opération — sans qu’aucune volonté de s’associer ne les sous-tende.

1) Le partage sans intention de s’associer

La frontière avec l’indivision s’est brouillée depuis que la loi du 31 décembre 1976 a doté celle-ci d’une organisation dont elle était jusqu’alors dépourvue : gestion, majorités, mandats, comptes — l’indivision organisée ressemble à s’y méprendre à un groupement. Le législateur de 1978 a d’ailleurs pensé leurs rapports non en termes d’exclusion mais de cumul, puisque l’article 1872, alinéa 2, du Code civil répute indivis certains biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société, ou que les associés ont convenu de mettre en indivision, dont la gestion suit alors les règles de l’indivision. Une participation peut donc abriter une indivision sans se confondre avec elle.

Trois traits séparent pourtant les deux institutions. Le premier tient à l’attitude économique des intéressés : l’associé en participation recherche activement le profit, il entreprend, il fait fructifier ce qu’il a mis en commun ; l’indivisaire, le plus souvent, conserve — sa gestion est prudente, tournée vers la préservation du bien et non vers son exploitation. Le deuxième tient à l’élément psychologique : la participation exige une véritable affectio societatis, c’est-à-dire une collaboration égalitaire tendue vers une exploitation commune, là où l’indivision se satisfait d’un simple concours de droits sur un même bien, sans qu’aucune volonté de collaborer ne soit requise. Le troisième tient à l’origine : la participation est un état voulu, organisé par une convention fût-elle verbale, tandis que l’indivision est le plus souvent un état subi — celui que crée une succession ouverte ou une communauté dissoute — et qu’il est rare qu’on l’ait spontanément organisée.

Ces critères se retrouvent, sous une autre forme, dans les conventions d’exploitation agricole, où le partage des fruits et des charges pourrait faire songer à une participation. Il n’en est rien lorsque l’un des contractants se borne à conférer à l’autre l’exploitation du domaine et à recueillir une part des résultats : le partage des bénéfices n’est alors que le mode de rémunération convenu, non la vocation commune au résultat qui caractérise le contrat de société.

2) La convention de croupier

Plus discrète encore est la convention par laquelle un associé fait entrer un tiers dans les profits et les pertes de sa propre participation sociale, sans que ce tiers accède à la société. Le croupier ne devient pas associé : il traite avec l’associé, dont il partage le sort économique sans jamais acquérir ses droits politiques ni pouvoir opposer quoi que ce soit au groupement. Il y a bien mise en commun et vocation aux résultats, en sorte que la convention peut elle-même s’analyser en une société en participation — mais une participation à deux, distincte de la société principale et sans effet sur elle.

La technique voisine du prête-nom, dont elle se distingue toutefois. Le prête-nom agit en son nom pour le compte d’autrui et ne conserve rien de l’opération ; le croupier, lui, court un risque propre. La distinction n’est pas académique : elle décide de qui est engagé envers la société et de qui peut être poursuivi par ses créanciers. C’est du reste la même question qui traverse toute la matière — savoir qui a paru, et qui s’est engagé.

D) Les coopérations non sociétaires

Il est enfin des collaborations économiques qui répartissent des résultats sans constituer de société, et des groupements qui en constituent une mais accèdent à la personnalité morale. Aux deux extrémités du spectre, la participation cède : d’un côté faute de contrat de société, de l’autre parce qu’une structure personnifiée a été préférée.

1) Le partage de résultats sans société

Le contrat de travail assorti d’un intéressement aux résultats offre l’écueil le plus classique. Le salarié intéressé partage les bénéfices, participe à l’entreprise, s’associe aux performances — trois traits qui, superficiellement lus, évoquent la participation. Le critère décisif réside pourtant ailleurs : dans le lien de subordination. Le groupement sociétaire postule une coopération entre partenaires placés sur un plan d’égalité, ce qui n’est rien d’autre que la traduction concrète de l’affectio societatis ; le contrat de travail implique au contraire que l’employeur puisse donner des directives, en contrôler l’exécution et en sanctionner le manquement. Inversement, la qualification de société en participation s’impose lorsque l’intéressé ne reçoit pas d’ordres, dispose de la signature bancaire et joue un rôle significatif dans la conduite de l’affaire : le pouvoir décisionnel réellement partagé atteste l’égalité de la relation. Il s’ensuit que la dénomination retenue par les parties est sans portée. Une convention intitulée « société en participation », par laquelle une société apportait un fonds de commerce de transport et une personne physique son activité de chauffeur, a ainsi été requalifiée en contrat de travail, les intéressés n’ayant jamais été placés sur un pied d’égalité.

Le prêt assorti d’une rémunération variable appelle le même raisonnement. La stipulation d’un intérêt proportionnel aux résultats de l’emprunteur ne transforme pas le prêt en société : l’article 1905 du Code civil permet de stipuler des intérêts, sans en fixer le mode de calcul, et l’indexation sur les performances n’est qu’une modalité de rémunération du capital. Encore faut-il vérifier que le prétendu prêteur n’est pas, en réalité, un participant : on recherchera donc s’il contribue effectivement aux pertes — c’est-à-dire s’il risque son capital et non le seul rendement —, s’il exerce un contrôle sur l’emploi des fonds et s’il manifeste une affectio societatis. À défaut de ces trois éléments, l’opération demeure un prêt régi par les articles 1905 et suivants.

Plus largement, aucune convention de partage de résultats ne devient société par le seul effet de ce partage. Une coopération commerciale suppose souvent que chaque partie tire un profit de l’opération commune ; elle ne devient un groupement participatif que si les partenaires poursuivent un but commun et acceptent l’un et l’autre le risque du résultat négatif. Il a ainsi été refusé de voir une société en participation dans la coopération d’un établissement bancaire et d’une agence de voyages autour de produits d’épargne, chaque partie poursuivant un objectif propre et la banque refusant toute contribution aux pertes tout en exigeant des sûretés — l’absence simultanée d’affectio societatis et de vocation au déficit excluant la qualification.

2) Les groupements dotés de la personnalité

À l’autre bord, la participation se distingue non par ce qui lui manque mais par ce dont elle se prive. Le groupement d’intérêt économique, la société en nom collectif, la société par actions simplifiée — toutes structures accessibles aux mêmes coopérations d’entreprises — supposent une immatriculation qui leur confère la personnalité morale, donc un patrimoine propre, une capacité d’agir en justice et une aptitude à contracter en leur nom. Le choix entre ces formes et la participation n’est pas un choix entre le plus et le moins : c’est un arbitrage entre l’opacité et la souplesse, d’un côté, l’autonomie patrimoniale et la sécurité des tiers, de l’autre.

Ce choix, une fois fait, se paie. Les associés en participation conservent la liberté d’aménager comme il leur plaît la vie interne du groupement, l’article 1871, alinéa 2, les y autorisant expressément ; mais cette liberté ne franchit pas la frontière des rapports avec les tiers, où les dispositions relatives à la propriété des biens et à l’engagement personnel des participants s’imposent à eux. Elle ne franchit pas davantage celle des dispositions impératives du droit commun des sociétés, auxquelles le même texte renvoie et qui bornent la convention : les composantes intangibles du pacte social, la licéité de l’objet et l’intérêt commun, l’accord de l’associé dont on veut augmenter les engagements, son droit de participer aux décisions collectives, la prohibition des clauses léonines, l’interdiction de l’offre au public. Ces bornes, on le verra, dessinent en creux l’espace considérable que la loi laisse à la volonté des participants.

Ainsi la qualification de société en participation se conquiert-elle par exclusions successives : elle suppose une société, ce qui l’écarte des collaborations sans affectio societatis ni vocation aux pertes ; elle suppose une volonté de s’associer, ce qui la sépare de la société créée de fait ; elle suppose le refus délibéré de l’immatriculation, ce qui la distingue des groupements personnifiés et de la société en formation. Ces frontières une fois tracées, il devient possible de mesurer ce que coûte et ce que permet le trait qui la définit toute entière — l’absence de personnalité morale.

III) Les conséquences de l’absence de personnalité

Les figures voisines une fois écartées, la société en participation demeure seule avec ce qui la singularise : elle est une société, mais elle n’est pas un sujet de droit. Or la personnalité morale n’est pas un ornement que le législateur distribuerait aux groupements les plus méritants — c’est l’aptitude à être titulaire de droits, à posséder, à s’obliger, à réclamer. La refuser, c’est retrancher d’un coup toutes les opérations qui supposent un titulaire. Le défaut d’immatriculation forme ainsi la clé de voûte du régime : il détermine ce que le groupement ne peut pas faire et, par ricochet, contraint les associés à agir personnellement là où une société immatriculée agirait en son nom propre. Encore faut-il mesurer l’ampleur de cette privation, car elle ne se laisse pas réduire à une formule : elle se déploie dans le patrimoine, dans le procès et dans le rapport aux tiers.

A) L’absence de patrimoine social

Là où la société immatriculée reçoit les apports en pleine propriété et constitue par eux un gage commun offert à ses créanciers, la participation ne reçoit rien : faute de titulaire, il n’y a ni transfert, ni fonds social, ni masse séparée. Les biens affectés à l’entreprise commune restent où ils étaient, dans les patrimoines individuels, et c’est de cette permanence que découlent les difficultés les plus concrètes de l’institution.

1) Le maintien de la propriété des apports

L’apport, dans la participation, ne translate pas : il met à disposition. L’apporteur conserve son titre, et avec lui la charge des risques de la chose comme le droit d’en disposer, sauf à répondre envers ses coassociés de l’inexécution de son engagement. Il en résulte qu’aucun fonds social n’existe au sens juridique du terme, et que le mot même de « capital » n’a ici qu’une valeur comptable et interne. La conséquence se propage aussitôt aux garanties : un cautionnement souscrit au bénéfice du groupement se trouve dépourvu d’objet, faute de dette d’un débiteur qui n’existe pas, et encourt la nullité. Le dernier alinéa du texte offre toutefois un correctif d’une redoutable efficacité pratique : les associés peuvent convenir que l’un d’eux sera, à l’égard des tiers, propriétaire des biens acquis pour la réalisation de l’objet social. Le gérant devient alors le porteur apparent de l’actif, tenu envers ses coassociés par les seules stipulations internes — technique commode, mais qui fait reposer l’ensemble de l’opération sur la solvabilité et la loyauté d’un seul.

2) Les biens mis en indivision

Le deuxième alinéa dessine le substitut fonctionnel du patrimoine social. Sont réputés indivis les biens acquis par emploi ou remploi de deniers eux-mêmes indivis, ceux qui l’étaient déjà avant d’être mis à disposition, et ceux dont les associés ont convenu la mise en indivision. La participation reconstitue de la sorte une masse commune — mais une masse qui appartient aux associés, non au groupement, et qui obéit au régime de l’indivision et non à celui des sociétés. La distinction n’est pas verbale : chaque indivisaire est titulaire d’une quote-part cessible, les décisions relèvent des majorités propres à l’indivision, et la gestion échappe aux mécanismes sociaux. Le législateur a néanmoins désamorcé la menace principale, celle du droit de provoquer le partage à tout instant, en interdisant à l’associé de le réclamer tant que la société n’est pas dissoute. La stabilité de l’entreprise commune est ainsi préservée par un verrou temporaire, sauf clause contraire — la formule invite à la vigilance rédactionnelle.

3) Le gage des créanciers personnels

Puisque les biens ne quittent pas les patrimoines individuels, ils demeurent exposés aux poursuites des créanciers personnels de leur propriétaire, lesquels ignorent l’affectation à l’entreprise commune et n’ont pas à la respecter. La participation ne connaît pas la séparation des patrimoines : il n’y a ni actif social protégé des créanciers privés, ni créanciers sociaux privilégiés sur cet actif. Voilà le risque cardinal de la formule, et la raison pour laquelle elle sied aux opérations dont l’actif est modeste ou la durée brève. La mise en indivision atténue le péril sans le supprimer : les créanciers personnels d’un indivisaire ne peuvent saisir les biens indivis eux-mêmes et doivent provoquer le partage, lequel se heurte pourtant au verrou attaché à la durée de la société. La protection est donc réelle, quoique procédurale et temporaire.

Un paradoxe achève de mesurer la distance entre le droit et la comptabilité : dépourvue de patrimoine juridique, la participation se voit reconnaître un patrimoine fiscal. L’administration exige d’elle la tenue d’un bilan et d’un compte de résultat, de sorte qu’un groupement qui ne peut être propriétaire d’aucun bien produit des documents retraçant la valeur de biens qu’il ne détient pas. Aux mêmes racines se rattachent des privations moins spectaculaires mais également structurantes : la participation n’a ni dénomination sociale opposable — rien n’interdisant d’en adopter une pour l’usage interne —, ni siège, dont la localisation ne peut être fixée que conventionnellement entre associés, ni nationalité propre, seule comptant celle de chaque participant. Elle ne peut davantage émettre de titres négociables, l’article 1871 renvoyant expressément, parmi les dispositions auxquelles la liberté des associés ne saurait déroger, à l’interdiction de l’offre au public des titres financiers.

B) L’impossibilité d’agir en justice

Ce qui vaut pour la propriété vaut pour le procès, et pour la même raison : l’instance suppose des parties, c’est-à-dire des personnes. Le groupement n’en étant pas une, il ne peut ni saisir un juge ni être appelé devant lui.

1) Le défaut de qualité pour agir

Toute action engagée par la société en participation, ou dirigée contre elle sous sa seule désignation, se heurte à un vice qui n’est pas de forme. L’acte processuel accompli sous le couvert d’un groupement dépourvu de subjectivité juridique n’est pas simplement irrégulier : il est nul d’une nullité absolue, insusceptible de la régularisation que le droit du procès ménage d’ordinaire au plaideur négligent. La sanction s’explique d’elle-même — on ne régularise pas l’inexistence du demandeur. La conséquence pratique est brutale : l’assignation délivrée à « la société en participation X » ne touche personne, et le délai de prescription continue de courir pendant que le créancier croit avoir agi. La rigueur commande donc que tout acte de procédure identifie nommément les personnes qu’il vise.

2) L’action exercée par les associés

Le contentieux ne disparaît pas pour autant : il change de titulaire. C’est aux associés, individuellement, qu’il revient d’agir et d’être poursuivis. Dans la configuration occulte, la logique est limpide — le gérant ayant contracté en son nom personnel, c’est lui, et lui seul, qui poursuit le recouvrement de la créance ou répond de l’inexécution ; il tirera ensuite des comptes internes le bénéfice ou la charge du procès. Lorsque la participation s’est révélée, le tiers assigne ceux des associés qui se sont manifestés en cette qualité, et rien n’interdit aux participants de confier à l’un d’eux un mandat exprès de les représenter, pourvu que l’acte introductif désigne les mandants et non le groupement. La procédure collective obéit à la même grammaire : elle ne peut viser que les associés pris personnellement, et lorsqu’un chef de file entend déclarer au passif les créances de ses partenaires, il lui faut un pouvoir spécial écrit — la représentation ne se présume pas là où l’entité représentée fait défaut.

C) L’engagement personnel envers les tiers

Le troisième front est celui de l’obligation. Il ne s’agit plus de ce que le groupement ne peut recevoir ni réclamer, mais de ce que les associés doivent supporter à sa place — et la charge se distribue selon que la société est demeurée secrète ou s’est laissée voir.

1) Le gérant seul contractant

Le principe posé par l’article 1872-1 est que chaque associé contracte en son nom personnel et se trouve seul engagé à l’égard des tiers. Dans la participation occulte, le cocontractant traite avec un homme, non avec un groupe : il n’a d’autre débiteur que celui dont il a lu le nom au bas de l’acte, et il ne saurait remonter jusqu’aux participants dont il ignorait jusqu’à l’existence. La règle protège les associés dormants avec une efficacité que peu de structures offrent ; elle expose corrélativement le gérant, dont le patrimoine personnel supporte l’intégralité du passif de l’opération, sauf à se retourner contre ses coassociés par le jeu des comptes internes. C’est un déplacement du risque, non sa disparition — et la contrepartie exacte du secret.

2) L’obligation née de l’ostensibilité

Le secret rompu, la protection tombe. Dès lors que les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu des obligations nées des actes accomplis en cette qualité. La solution ne procède pas d’une reconnaissance déguisée de la personnalité, mais de la confiance légitime : le tiers a compté sur plusieurs patrimoines parce qu’on les lui a montrés. La jurisprudence étend d’ailleurs cette obligation à l’associé dont l’immixtion dans la gestion, ou le comportement à l’égard du cocontractant, a laissé croire qu’il entendait s’engager — le silence prudent est ici une discipline, et la moindre lettre signée en qualité d’associé suffit à faire basculer le régime.

3) La solidarité en matière commerciale

L’intensité de cet engagement dépend enfin de la nature de l’objet social, par l’effet du renvoi opéré à l’article 1871-1. Si la participation est commerciale, le modèle est celui de la société en nom collectif : les associés révélés répondent indéfiniment et solidairement, de sorte que le tiers peut réclamer le tout à celui qu’il choisit. Si elle est civile, l’obligation demeure conjointe et se divise à proportion des parts, chacun n’étant tenu que de sa fraction. L’écart entre ces deux régimes est considérable, et il ne se décide pas au moment du litige : il se joue lors de la définition de l’objet, puis dans la discipline avec laquelle les associés tiennent, ou non, leur qualité à couvert.

D) Les régimes réservés aux personnes morales

Reste une dernière série de conséquences, plus diffuses : tous les corps de règles qui présupposent un sujet — le droit des entreprises en difficulté, celui du contrat de travail — refusent de s’appliquer au groupement et se reportent sur les associés, non sans que le juge en corrige parfois les effets les plus déraisonnables.

1) L’exclusion des procédures collectives

La sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires supposent un débiteur dont on ouvre le patrimoine : la participation n’en offre aucun et échappe donc au traitement des difficultés des entreprises. L’échec de l’opération se règle par la voie du droit commun, chaque associé supportant dans son propre patrimoine les dettes qu’il a personnellement contractées, et le gérant occulte se trouvant, ici encore, en première ligne. Lorsque celui-ci est commerçant ou personne morale, c’est lui — et non le groupement — qui sera soumis, le cas échéant, à la procédure ; le passif de l’entreprise commune vient alors grossir un passif personnel, sans qu’aucune cloison ne l’en sépare.

2) La qualité d’employeur des associés

Le contrat de travail conclu au nom d’un groupement dépourvu de personnalité pose un problème symétrique : il ne peut avoir pour employeur celui qui n’existe pas. La Cour de cassation en tire que les associés revêtent la qualité de co-employeurs, par application des dispositions régissant les sociétés en participation. Le salarié n’est donc jamais privé de débiteur, et il peut porter ses demandes contre chacun de ceux qui, ensemble, exploitaient l’entreprise. La portée de cette protection épouse cependant la distinction déjà rencontrée : lorsque la société n’est pas commerciale, aucune solidarité ne lie les co-employeurs au titre de cette qualité, et le salarié doit diviser ses poursuites à proportion des parts de chacun.

3) Les tempéraments prétoriens

La rigueur du principe eût conduit à annuler mécaniquement tout acte portant le nom du groupement, quand bien même la volonté des parties ne faisait aucun doute. La jurisprudence a préféré lire derrière la désignation collective ce qu’elle recouvre en réalité, c’est-à-dire l’ensemble des associés. Elle admet ainsi qu’un acte accompli au nom de la société en participation échappe à la nullité lorsqu’il est ratifié par tous les participants, la ratification unanime valant confirmation de l’engagement pris pour leur compte commun. De même, une cession immobilière consentie « au profit » d’une participation demeure valable dès lors qu’elle bénéficie en vérité aux associés eux-mêmes, la mention litigieuse n’étant qu’une désignation abrégée de l’indivision qu’ils forment. Ces solutions ne restituent aucune personnalité au groupement — elles interprètent la volonté plutôt qu’elles ne créent un sujet — et leur domaine s’arrête au seuil du procès, où la nullité de l’acte processuel demeure absolue et sans remède. Le contraste est instructif : le contrat se sauve par l’interprétation, la procédure ne se sauve pas.

Cette privation méthodique de tout ce qui suppose un sujet de droit pourrait passer pour une infirmité. Elle est en vérité le prix d’une liberté : n’étant tenue par aucun statut légal impératif d’organisation, la participation confie à la seule convention des associés le soin de régler ce que la loi règle ailleurs — et c’est cet aménagement contractuel, jusqu’à ses limites et jusqu’à son terme, qu’il faut à présent examiner.

IV) L’aménagement conventionnel et le dénouement

Que la participation soit privée de patrimoine, de qualité pour agir et de tout écran entre le groupement et ses membres, on l’a mesuré. Encore faut-il en tirer la conséquence positive, car cette privation a une contrepartie : là où la personnalité morale impose un ordre légal minutieux, son absence rend le champ à la convention. Le groupement n’a d’autre organisation que celle que ses membres lui donnent, d’autre durée que celle qu’ils lui assignent, d’autre fin que celle qu’ils ont prévue. La société en participation est en ce sens moins une société qu’un contrat de société pris à l’état pur — et c’est de ce contrat qu’il faut désormais décrire l’étendue, puis les bornes, puis le dénouement.

A) La liberté statutaire des associés

Le second alinéa de l’article 1871 énonce la règle avec une netteté qui ne laisse rien à deviner : les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société, sous la seule réserve des dispositions impératives qu’il énumère. Cette habilitation n’est pas une tolérance, c’est le principe même du régime. Elle ne joue toutefois qu’à la condition que les associés en usent : à défaut de stipulation, l’article 1871-1 fait descendre sur le silence un droit supplétif dont ils n’ont pas choisi le contenu — celui des sociétés civiles si l’objet est civil, celui de la société en nom collectif s’il est commercial. Le silence a donc un prix, et il est lourd, puisqu’il commande notamment le mode de prise des décisions, l’étendue des pouvoirs du gérant et le sort du groupement à la mort de l’un de ses membres. La liberté que la loi offre ne se conserve qu’en s’exerçant.

1) L’organisation de la gérance

Le groupement n’ayant pas de représentant légal, faute d’être une personne, celui qui le dirige n’est jamais un organe : c’est un mandataire. Les associés désignent librement un gérant ou plusieurs, à l’intérieur ou à l’extérieur du cercle des participants, et fixent la mesure de ses pouvoirs, le régime de sa rémunération, la périodicité de sa reddition de comptes et les conditions de sa révocation. À défaut de clause, son statut s’inspire du droit commun du mandat, complété par les règles supplétives empruntées, selon la nature de l’objet, à la société civile ou à la société en nom collectif. La souplesse est ici précieuse, car elle autorise une modulation fine que le droit des sociétés immatriculées ne permet pas : gérance tournante, gérance cantonnée à certains marchés, pouvoirs subordonnés à l’accord préalable des participants au-delà d’un seuil déterminé. Il reste que cette liberté ne franchit pas la frontière des rapports internes. Vis-à-vis des tiers, le gérant demeure ce qu’on a vu qu’il était : celui qui contracte en son nom propre et s’oblige personnellement, sans que la limitation conventionnelle de ses pouvoirs puisse être opposée à qui n’y a pas consenti.

2) La répartition des résultats

La clé de répartition est, elle aussi, abandonnée à la convention, et elle peut s’écarter de la proportion des apports sans qu’on doive y voir une anomalie : l’associé qui n’a apporté qu’une industrie mais dont le savoir-faire porte l’opération peut recevoir davantage que celui qui a seulement financé. Les participants organisent librement le rythme des distributions, la constitution de réserves, le report des déficits d’un exercice sur l’autre, l’appel de fonds destiné à couvrir une perte constatée. Comme le groupement ne détient rien, ces comptes ne sont pas des comptes sociaux au sens propre : ce sont des comptes de participation, tenus le plus souvent par le gérant, qui recensent les mouvements et arrêtent la créance ou la dette de chacun. Une réserve doit être faite au chapitre de la discrétion, qui est l’un des attraits majeurs de la figure : le secret opposable aux tiers ne l’est pas à l’administration fiscale, à laquelle l’existence du groupement et la répartition de ses résultats doivent être déclarées. La participation échappe à la publicité légale, non à la transparence fiscale.

3) L’entrée et le retrait des participants

L’intuitus personae est ici à son sommet, ce qui se comprend : chacun engage son patrimoine sur la foi des autres, et nul ne saurait se voir imposer un associé qu’il n’a pas choisi. Aussi l’entrée d’un nouveau participant suppose-t-elle, sauf clause contraire, l’accord de tous, et les droits des associés ne sont-ils pas librement cessibles. Cette incessibilité est renforcée par une prohibition d’ordre public que l’article 1871 rappelle en renvoyant au code monétaire et financier : le groupement ne peut ni offrir ses droits au public, ni les incorporer dans des titres susceptibles de circuler. La convention peut naturellement organiser le retrait, en prévoir le préavis, en fixer la contrepartie et la date d’évaluation ; à défaut, le retrait se heurte à la force obligatoire du contrat et l’associé mécontent n’a souvent d’autre voie que la dissolution.

C’est cette rigidité qui explique la fortune de la convention de croupier, déjà rencontrée : plutôt que de céder ses droits, l’associé partage avec un tiers le profit qu’il en retire. Le procédé est licite, mais il n’est pas sans bornes. Sa validité suppose la capacité des parties et la licéité de l’objet, et il ne saurait servir à tourner ce que la loi ou les statuts imposent — singulièrement l’agrément des coassociés, dont l’exigence serait vidée de sens si l’on pouvait installer indirectement dans la société celui qu’elle a refusé d’y admettre. Le croupier, au demeurant, achète une créance et non une place : demeurant étranger au groupement principal, il ne dispose d’aucun recours contre lui et subit le concours des créanciers personnels de son cocontractant sur les sommes que celui-ci doit lui reverser.

B) Les limites impératives de la convention

La liberté que l’on vient de décrire n’est pas une souveraineté. L’article 1871 la borne en énumérant les dispositions auxquelles nul aménagement ne peut déroger, et cette énumération n’a rien d’arbitraire : elle protège tantôt ce sans quoi il n’y aurait plus de société, tantôt ce sans quoi il n’y aurait plus d’associé.

1) Les composantes intangibles du pacte social

Le premier noyau tient à la définition même du contrat de société : des apports, une vocation aux bénéfices ou à l’économie, une contribution aux pertes, une volonté de s’associer. Une convention qui supprimerait l’une de ces composantes ne façonnerait pas une société atypique, elle en sortirait. S’y ajoutent l’exigence d’un objet licite et celle d’une constitution dans l’intérêt commun des associés, la faculté ouverte aux époux de participer ensemble au groupement depuis la loi du 23 décembre 1985, et deux garanties individuelles que la loi soustrait au pouvoir de la majorité comme à celui des rédacteurs.

La règle est capitale dans un groupement où l’engagement est indéfini : aucune décision collective ne peut alourdir la charge d’un participant qui n’y a pas souscrit, fût-ce à l’unanimité des autres. Le second verrou est de même nature, mais il protège la voix plutôt que la bourse.

On peut aménager les modalités du vote, non en priver un associé : la convention module l’exercice du droit, elle n’en supprime pas le principe.

2) La prohibition des clauses léonines

L’article 1844-1, en son second alinéa, frappe la stipulation qui attribuerait à un seul l’intégralité des profits, comme celle qui exonérerait un associé de toute contribution aux pertes ou lui ferait supporter la totalité de celles-ci. La sanction, ici, mérite d’être soulignée, car elle est mesurée : la clause est réputée non écrite, ce qui laisse la société debout et rétablit la répartition légale. Le législateur n’entend pas punir le groupement d’une rédaction excessive ; il retranche l’excès. Encore faut-il ne pas étendre la prohibition au-delà de son objet. Ce qui est interdit, c’est la suppression de la vocation elle-même, non l’inégalité de la répartition : une clé fortement dissymétrique demeure valable tant qu’elle laisse à chacun une part de profit et une part de risque. De même, les conventions extérieures au pacte social par lesquelles un participant se fait garantir contre la perte, ou promettre le rachat de ses droits à prix convenu, échappent au grief dès lors qu’elles règlent une cession et non la répartition des résultats.

C) L’extinction du groupement

Le dénouement obéit à la même logique que la constitution : ce qui est né d’un accord se défait sans formalité, et ce qui n’a jamais eu de patrimoine ne connaît pas de liquidation au sens technique du terme.

1) Les causes de dissolution

Le groupement s’éteint d’abord par les causes communes à toute société : l’arrivée du terme, la réalisation ou l’extinction de l’objet, la décision unanime des associés, la dissolution judiciaire pour justes motifs, ou encore, selon le régime supplétif applicable, le décès, l’incapacité ou la déconfiture de l’un des participants. La participation à durée indéterminée reçoit en outre un traitement propre, qui est la traduction sociétaire de la prohibition des engagements perpétuels.

La faculté est unilatérale, mais elle n’est pas discrétionnaire : la bonne foi et l’absence de contretemps la bornent, en sorte que celui qui rompt à la veille de l’encaissement d’un marché qu’il a laissé les autres financer engage sa responsabilité, sans que la dissolution s’en trouve pour autant paralysée.

2) Le règlement des comptes entre associés

Nulle liquidation, nul liquidateur, nulle publicité : la dissolution ouvre une simple reddition de comptes. Le gérant, ou celui qui a centralisé les opérations, arrête la situation de chaque participant, y porte au crédit ses apports non repris et sa part de bénéfice, au débit sa contribution aux pertes et les sommes qu’il a reçues, et le solde se règle entre eux. L’associé qui s’y heurte dispose de l’action en compte, liquidation et partage, dont la nature contractuelle commande le régime, y compris la prescription. Ce dépouillement est un avantage — il évite les frais et les délais d’une liquidation formelle — mais il ne vaut que par la qualité de la comptabilité tenue : là où aucun compte n’a été arrêté au fil de l’opération, la fin du groupement dégénère régulièrement en contentieux probatoire.

3) La reprise des biens mis à disposition

Le sort des biens se déduit de ce que l’on sait déjà de l’article 1872. Chaque associé étant demeuré propriétaire de ce qu’il a mis à disposition, il le reprend en nature, sans partage ni attribution, et son droit ne subit le concours d’aucun créancier du groupement puisqu’il n’existe pas de créancier du groupement. Le régime se complique pour les biens réputés indivis — ceux acquis par emploi ou remploi de deniers indivis, ceux qui l’étaient avant d’être affectés à l’opération, ceux que les associés ont convenu de mettre en commun : ils se partagent selon le droit de l’indivision, et l’on a vu que ce partage ne peut être réclamé avant la dissolution, sauf convention contraire. Reste l’hypothèse de la clause attribuant à l’un des participants, à l’égard des tiers, la propriété des biens acquis pour la réalisation de l’objet social : celui-ci conserve la chose et doit compte de sa valeur aux autres, la propriété apparente se dénouant en créance.

D) Les domaines d’élection de la figure

Reste à mesurer l’institution à l’aune des usages qu’elle sert. Le trait commun de ces usages est aisé à formuler : on recourt à la participation lorsque le besoin de coopérer n’appelle pas la création d’un sujet de droit nouveau, et que le formalisme d’une immatriculation coûterait plus qu’il ne protégerait.

1) Les opérations ponctuelles et les groupements de projet

La vocation première de la figure est l’opération à objet déterminé et à durée brève. Les groupements momentanés d’entreprises en offrent l’exemple canonique : plusieurs constructeurs s’unissent le temps d’un chantier de travaux publics ou d’un marché déterminé, se répartissent les lots, les moyens et le résultat, puis se séparent l’ouvrage achevé. Les pools bancaires et les syndications d’investissement procèdent de la même logique, en répartissant entre établissements le risque d’un financement commun — étant observé que le chef de file, qui n’est le représentant d’aucune personne morale, ne peut déclarer la créance des autres membres qu’en vertu d’un pouvoir spécial écrit. On la retrouve encore dans la promotion immobilière, où l’on entre en « risques et trésorerie » au financement d’un programme, dans l’acquisition en commun d’un immeuble, et jusque dans les opérations les plus modestes de la vie courante : l’achat groupé d’un bien, la mise en commun d’une somme pour acquérir un billet de loterie sont, en droit, des sociétés en participation dont le juge n’a à connaître que le jour où le gain divise ceux que la mise avait réunis.

2) Les coopérations durables entre entreprises

Il serait pourtant inexact de réduire la participation à l’éphémère, car la pratique en a fait un cadre de coopération pérenne. La co-édition d’ouvrages, la prospection minière, la recherche commune, la constitution de structures d’exploration, certaines opérations de concentration s’y logent durablement, les partenaires préférant l’exécution d’un contrat à la gouvernance d’une filiale. La loi du 31 décembre 1990 a ouvert la voie à l’exercice des professions libérales réglementées sous cette forme, avec des particularités qui la rapprochent du droit commun sociétaire — dénomination obligatoire, publicité spécifique, durée qui peut être illimitée. Le monde agricole y recourt de même, la mise à disposition de biens loués étant admise au profit d’une participation dotée de statuts ayant date certaine, quand elle est refusée à la société créée de fait, ainsi qu’on l’a vu plus haut. La leçon est constante : plus la coopération dure, plus la rédaction doit être serrée.

Le bilan s’ordonne autour de trois atouts et de trois écueils qui se répondent terme à terme. La simplicité constitutive d’abord : un accord de volonté suffit, l’écrit n’étant qu’un moyen de preuve et non une condition de validité, en sorte que le groupement se forme sans délai ni frais. La liberté d’aménagement ensuite, dont on vient de parcourir l’étendue et les bornes. La discrétion enfin, l’absence de publicité permettant aux participants de taire leur association, sous la seule réserve de la déclaration fiscale. Mais chaque avantage porte son revers. La facilité de constitution nourrit l’imprécision, et l’imprécision appelle la requalification : en contrat de travail si un lien de subordination affleure, en prêt si l’un des participants ne supporte aucune perte, en indivision si l’esprit d’entreprise fait défaut. La liberté d’aménagement se paie de l’engagement personnel, illimité et parfois solidaire, qui rend la figure peu adaptée aux opérations lourdes ou lointaines. Quant au secret, il fragilise ceux-là mêmes qu’il protège, la participation occulte reposant tout entière sur une confiance que rien n’enregistre.

Au vrai, la société en participation ne se recommande ni ne se déconseille en soi : elle se choisit. Elle offre un instrument de coopération d’une souplesse que nulle société immatriculée n’égale, mais elle place les participants hors de l’abri que la personnalité morale procure — ni patrimoine séparé, ni action propre, ni traitement collectif des difficultés. Choisir la participation, c’est donc préférer la liberté à la protection, arbitrage qui ne se justifie qu’à deux conditions : que les associés mesurent le risque qu’ils assument, et qu’ils compensent par la précision de leur convention ce que le défaut de personnalité leur retire en sécurité. La qualité de la rédaction n’est pas ici un raffinement ; elle est le seul statut que le groupement aura jamais.