Responsabilité des dirigeants – Action ut singuli et action ut universi

La faute d’un dirigeant social atteint rarement une seule bourse : elle appauvrit la société, et par contrecoup ceux qui la composent. De ce dédoublement du dommage naît un dédoublement des voies de droit, dont l’ordonnancement commande à la fois la qualité pour agir, la recevabilité de la demande et la destination des dommages-intérêts.

I) Le partage des préjudices

Toute réflexion sur la responsabilité civile des dirigeants sociaux commence par une opération de partage, et c’est de ce partage que dépend ensuite le choix de la voie procédurale. Un même comportement fautif — un détournement d’actifs, une dépense somptuaire, un manquement à une obligation légale — appauvrit la société ; il appauvrit du même mouvement ceux qui en détiennent les titres. Pourtant le droit refuse de traiter ces deux appauvrissements comme deux dommages autonomes appelant chacun leur réparation. Il n’en connaît qu’un, et l’attribue à la société. C’est en cela que la distinction du préjudice social et du préjudice individuel n’est pas une commodité de classement : elle décide de la titularité du droit à réparation, du destinataire des dommages-intérêts, et par voie de conséquence de la recevabilité de l’action qu’un associé prétendrait exercer en son nom propre.

A) Le préjudice social

1) L’unité du patrimoine social

La société immatriculée jouit de la personnalité morale, et cette personnalité n’est pas une fiction sans conséquence : elle emporte l’existence d’un patrimoine propre, distinct de celui des associés, seul siège des créances et des dettes nées de l’activité sociale. Lorsque le dirigeant dilapide la trésorerie, contracte à des conditions ruineuses ou expose la société à une sanction fiscale, c’est ce patrimoine-là qui se trouve entamé, et lui seul. Les associés ne détiennent aucun droit réel sur les biens sociaux ; ils sont titulaires de droits sociaux, c’est-à-dire d’une créance de nature particulière contre la personne morale, dont la valeur reflète l’état de son actif net sans se confondre avec lui.

Cette unité patrimoniale explique une règle qui paraîtrait autrement arbitraire : la faute du dirigeant ne cause qu’un dommage, quel que soit le nombre des associés. Multiplier les réparations reviendrait à indemniser plusieurs fois la même perte — une fois entre les mains de la société, une seconde fois entre celles de ceux qui, par leurs titres, ont vocation à profiter du redressement de l’actif social. Le préjudice social n’est donc pas la somme des préjudices des associés : il en est la source, et ceux-ci n’en sont que le reflet.

2) La titularité sociétaire du droit à réparation

Du fait que le dommage frappe le patrimoine social découle que la créance de réparation entre dans ce même patrimoine. Le droit d’agir appartient à la société ; les associés, lorsqu’ils l’exercent, ne font qu’y suppléer. Encore faut-il mesurer la portée de cette suppléance : la loi ouvre à tout associé la faculté d’intenter l’action sociale, mais elle prend soin de préciser qu’il poursuit la réparation du préjudice subi par la société, et non le sien. La titularité demeure sociétaire quand l’exercice devient individuel — c’est là toute l’originalité de l’action ut singuli, droit propre quant à son exercice, action d’autrui quant à son objet.

La formule légale est doublement instructive. D’une part, elle juxtapose les deux actions sans les confondre — l’action individuelle est réservée expressément, ce qui suppose un préjudice « subi personnellement » qu’il faudra caractériser. D’autre part, elle verrouille l’action sociale contre les manœuvres statutaires : ni l’autorisation préalable de l’assemblée, ni la renonciation anticipée ne peuvent en conditionner l’exercice, sous peine d’être réputées non écrites. Le législateur a compris que la prérogative serait vaine si ceux-là mêmes qu’elle vise pouvaient en organiser la neutralisation.

3) L’affectation de la réparation à la société

La conséquence la plus concrète de cette titularité tient au sort des sommes obtenues : elles sont allouées à la société, jamais à l’associé demandeur. Celui-ci supporte le risque et les frais du procès pour un profit qui ne lui revient qu’indirectement, au prorata de sa participation et par le seul rétablissement de l’actif social. Le désintéressement apparent de la démarche est en réalité un calcul : l’associé restaure la valeur de ses titres par le canal du patrimoine qui la porte, et non par un versement direct qui rompt l’unité de ce patrimoine.

Cette affectation n’est pas une simple règle de comptabilité du jugement ; elle irrigue toute la phase d’exécution. L’associé qui a triomphé ne saurait se comporter en créancier personnel du dirigeant condamné, car il ne l’est pas.

B) Le préjudice individuel de l’associé

1) L’atteinte directe au patrimoine personnel

Réserver la réparation du dommage social à la société ne prive pas l’associé de tout recours propre. Il conserve la faculté d’agir pour son compte lorsque la faute du dirigeant a lésé son patrimoine personnel d’une atteinte qui lui est propre — non pas le contrecoup d’un appauvrissement collectif, mais une lésion qu’aucune reconstitution de l’actif social ne viendrait effacer. Le critère est celui de la distinction, et il se vérifie par une expérience simple : si la réparation intégrale du dommage subi par la société suffit à replacer l’associé dans la situation où il se serait trouvé sans la faute, le préjudice allégué n’était pas distinct.

Les hypothèses reconnues procèdent toutes de cette logique. Ainsi de l’associé qui souscrit ou conserve ses titres sur la foi d’informations mensongères relatives à la situation financière — cas de figure principalement rencontré dans les sociétés cotées, où la décision d’investissement se forme sur la communication de l’émetteur : la perte tient ici à un consentement vicié, non à l’appauvrissement social. Ainsi encore du refus de livrer les actions régulièrement souscrites ou de payer les dividendes dus, qui atteint un droit dont l’associé est seul titulaire. Ainsi enfin des manœuvres dolosives employées pour le contraindre à souscrire à une augmentation de capital, de la privation d’une rémunération statutaire ou de la vente d’un immeuble qui devait lui revenir, ou encore du redressement fiscal provoqué par les fautes du dirigeant mais dont les pénalités pèsent, par l’effet du régime d’imposition, sur l’associé lui-même.

2) Le rejet de la dépréciation des titres

Reste la demande la plus spontanée, et la plus constamment repoussée : celle qui invoque la perte de valeur des parts ou des actions. Elle échoue parce qu’elle méconnaît la structure même du dommage. La cotation ou l’évaluation des titres n’est que la traduction chiffrée de l’état du patrimoine social ; réparer celui-ci restaure celle-là. Admettre l’action individuelle sur ce fondement conduirait à une double indemnisation, la société percevant la reconstitution de son actif et l’associé la contrevaleur de cette même reconstitution.

3) Le préjudice par ricochet

La solution se généralise en une formule que la jurisprudence maintient avec constance : le préjudice allégué par l’associé ne doit pas être le simple corollaire de celui subi par la société. Dès lors que le dommage personnel ne se conçoit que par l’intermédiaire du dommage social — qu’il en dérive, qu’il en dépende, qu’il disparaîtrait avec lui —, il ne s’agit pas d’un préjudice distinct mais d’un préjudice par ricochet, et l’action individuelle est irrecevable. Le raisonnement vaut au-delà de la seule dépréciation des titres : la perte de dividendes que la société aurait distribués sans la faute, l’anéantissement d’une plus-value de cession espérée, l’appel en garantie subi du fait de la déconfiture sociale relèvent de la même analyse.

Une précision s’impose ici, qui contredit une intuition répandue. L’associé n’est pas un tiers à la société ; il participe au pacte social et se trouve, à ce titre, dans une relation qui n’est pas celle du cocontractant ou du créancier extérieur. Il n’a donc pas à démontrer l’existence d’une faute séparable des fonctions pour rechercher la responsabilité du dirigeant par la voie individuelle — exigence réservée aux véritables tiers, et sur laquelle il faudra revenir. Le filtre qui lui est opposé n’est pas celui de la gravité de la faute, mais celui de la nature du préjudice.

Le contraste entre les deux voies se laisse alors résumer sans risque d’erreur : l’action ut singuli répare le préjudice de la société, au profit de la société, moyennant des conditions de recevabilité strictes tenant à la qualité d’associé et à la mise en cause de la personne morale ; l’action individuelle répare le préjudice personnel de l’associé, à son profit direct, moyennant la démonstration que ce préjudice est distinct du dommage social. Ni l’une ni l’autre n’exigent la faute séparable.

C) Les fautes imputables au dirigeant

1) L’infraction aux dispositions légales et réglementaires

Quelle que soit la voie empruntée, le fait générateur obéit à une définition commune, que les textes énoncent selon une gradation constante : infraction aux dispositions légales et réglementaires, violation des statuts, faute de gestion. La première catégorie est la plus objective. Elle recouvre la méconnaissance des règles qui encadrent la vie sociale — convocation des assemblées, établissement et approbation des comptes, respect des procédures de contrôle des conventions, publicité légale —, sans qu’il soit besoin d’établir une intention de nuire : le manquement au texte constitue par lui-même la faute, seuls le dommage et le lien de causalité demeurant à prouver.

2) La violation des statuts

Le deuxième chef de responsabilité déplace la source de l’obligation : ce n’est plus la loi qui est méconnue, mais la convention des associés. Les statuts organisent la répartition des pouvoirs, subordonnent certaines opérations à une autorisation, limitent l’objet social ou plafonnent les engagements que le dirigeant peut souscrire seul. Le franchissement de ces bornes engage sa responsabilité envers la société, alors même que l’acte accompli demeure opposable aux tiers de bonne foi dans les sociétés à risque limité — l’inopposabilité des clauses limitatives protège le commerce, elle n’absout pas celui qui les a transgressées.

Encore faut-il que la clause invoquée soit certaine dans son contenu et que sa méconnaissance ait causé un dommage : le manquement purement formel, sans conséquence patrimoniale, ne fonde aucune condamnation, la responsabilité civile réparant un préjudice et ne sanctionnant pas une désobéissance.

3) La faute de gestion

La troisième catégorie est la plus vaste et la plus délicate, car elle appelle un jugement sur l’opportunité des décisions. La faute de gestion s’apprécie par référence au comportement qu’aurait adopté un dirigeant normalement diligent placé dans la même situation, à la date de l’acte et avec l’information alors disponible. Le juge se garde d’ériger l’échec en faute : le droit à l’erreur est consubstantiel à l’entreprise, et l’aléa économique ne se transforme pas rétrospectivement en manquement du seul fait qu’il s’est réalisé. Sont en revanche fautifs l’imprudence caractérisée, la poursuite d’une activité manifestement déficitaire, l’abstention devant une situation qui commandait d’agir, ou la confusion des intérêts sociaux avec l’intérêt personnel du dirigeant.

À ces trois chefs, la jurisprudence a ajouté un devoir de loyauté qui pèse sur le dirigeant tant envers la société qu’envers les associés pris individuellement, et dont la méconnaissance — la dissimulation d’une information déterminante lors d’une cession de titres en offre l’illustration la plus classique — ouvre précisément la voie de l’action individuelle, puisque le dommage frappe alors l’associé dans son patrimoine propre.

D) Les dirigeants exposés à l’action

1) Les dirigeants de droit

Sont d’abord exposés ceux que la loi ou les statuts ont régulièrement investis : gérants de sociétés à responsabilité limitée, de sociétés civiles ou de sociétés en nom collectif, administrateurs et directeurs généraux de sociétés anonymes, membres du directoire, président et dirigeants de sociétés par actions simplifiée. Leur responsabilité s’attache à la fonction, non à la qualité de la personne : l’exercice du mandat par une personne morale n’y fait pas obstacle, son représentant permanent encourant les mêmes obligations que s’il était dirigeant en son nom propre.

Le contentieux relève de la juridiction consulaire lorsque la société est commerciale, quand bien même le demandeur ne serait pas commerçant et quand bien même le dirigeant ne le serait pas davantage. Il faut se garder ici d’une confusion tenace : agissant comme organe, le dirigeant conclut au nom et pour le compte de la personne morale, de sorte qu’il n’accomplit pas des actes de commerce à titre personnel et n’acquiert pas la qualité de commerçant — pas même lorsqu’il détient la majorité du capital ou qu’il cautionne habituellement les dettes sociales. La compétence du tribunal de commerce se fonde sur la nature du litige, relatif à la société commerciale, et non sur une commercialité de la personne poursuivie.

2) Les dirigeants de fait

Derrière le dirigeant apparent se dissimule parfois celui qui gouverne réellement. Le dirigeant de fait est celui qui exerce, en toute indépendance et de manière positive, une activité de direction que rien n’autorise — l’associé majoritaire qui donne aux salariés des instructions directes, la société mère qui décide à la place des organes de sa filiale, le professionnel qui, sous couvert d’assistance, arrête seul les orientations. La qualification, souverainement appréciée par les juges du fond, suppose des actes répétés et positifs de direction, l’influence dominante ou le simple contrôle capitalistique n’y suffisant pas.

Sa responsabilité civile de droit commun est engagée dans les mêmes conditions que celle du dirigeant de droit, et les actions qu’exerce la société contre lui relèvent également du tribunal de commerce. Il faudra toutefois relever, en examinant l’action ut singuli, que les textes qui l’organisent visent limitativement les dirigeants régulièrement désignés — ce qui restreint sensiblement la voie ouverte à l’associé lorsqu’il entend poursuivre un maître de l’affaire demeuré dans l’ombre.

3) Les anciens dirigeants

La cessation des fonctions n’efface pas les fautes commises pendant leur exercice. L’ancien gérant, l’administrateur démissionnaire ou révoqué, le président dont le mandat est venu à terme répondent des manquements imputables à la période durant laquelle ils dirigeaient, dans la limite du délai de prescription applicable. La solution s’impose d’elle-même : subordonner l’action au maintien en fonction offrirait au dirigeant fautif un moyen commode de s’exonérer, en organisant son départ avant la découverte de ses agissements.

Symétriquement, le dirigeant entré en fonction après les faits n’en répond pas — sauf à avoir, par sa propre carence, laissé perdurer une situation qu’il lui appartenait de corriger, auquel cas la faute qu’on lui reproche est la sienne et non celle de son prédécesseur. La délimitation temporelle des responsabilités se fait ainsi acte par acte, chacun répondant de ce qu’il a fait ou omis pendant qu’il tenait la barre.

II) L’action ut universi, voie sociale ordinaire

Dès lors que le préjudice appartient à la société, il faut bien qu’une main s’en saisisse pour le porter devant le juge. Or la société n’a ni voix ni bras : elle est une personne, mais une personne qui ne s’exprime que par ses organes. L’action en réparation du dommage social suit donc le régime ordinaire de la représentation sociale — elle est exercée par celui à qui la loi confie le pouvoir d’agir en justice au nom du groupement. C’est cette action-là que la pratique nomme ut universi, « au nom de tous », par opposition à celle que l’associé exerce seul lorsque les organes se taisent. Il faut y insister d’emblée, car l’ordre des deux actions est souvent renversé dans les esprits : l’action ut universi n’est pas l’exception, elle est la règle. L’action ut singuli n’existe que pour suppléer sa défaillance.

A) Le titulaire de l’action

1) Le monopole du représentant légal

Le titulaire de l’action sociale ordinaire se déduit sans détour de la titularité du droit à réparation : la créance d’indemnisation étant entrée dans le patrimoine social, elle se poursuit comme toute créance sociale, par la personne qui a qualité pour engager la société en justice. Gérant dans la société à responsabilité limitée et la société civile, directeur général ou président du conseil d’administration dans la société anonyme selon la répartition statutaire des pouvoirs, président dans la société par actions simplifiée : le titre varie, la logique demeure. Celui qui représente la société à l’égard des tiers la représente aussi devant le juge, et l’action en responsabilité contre un dirigeant n’échappe pas à ce principe.

Cette assise organique explique une conséquence procédurale que l’on perd parfois de vue : dans l’action ut universi, la société n’est pas mise en cause, elle est demanderesse. Il n’y a donc aucune formalité de mise en cause à accomplir, aucune irrecevabilité à redouter de ce chef — la difficulté, réelle, est réservée à l’action de l’associé, qui doit appeler à l’instance une société dont il n’est pas l’organe. De même, les frais de la procédure pèsent sur la société elle-même, qui agit pour son compte et dans son intérêt. La comparaison éclaire mieux que l’exposé : là où l’associé qui agit ut singuli avance les frais d’un procès dont le fruit ira tout entier à la personne morale, la société qui agit par son représentant supporte une charge dont elle recueillera aussi le bénéfice.

Encore faut-il rappeler ce que cette représentation signifie exactement. Les dirigeants, en tant qu’organes, n’agissent jamais en leur nom personnel : ils sont le canal par lequel la société veut et par lequel elle agit. C’est pourquoi le dirigeant qui engage l’action sociale n’exerce pas un droit qui lui serait propre — il met en œuvre le droit de la société. La règle a une portée pratique inattendue : rien n’interdit à un dirigeant d’exercer l’action ut universi contre un autre dirigeant alors même qu’il aurait, lui aussi, participé aux faits litigieux. Sa faute personnelle affecte sa propre responsabilité, non sa qualité pour représenter la société. Cette dissociation entre la qualité d’organe et la situation personnelle du titulaire de l’organe est la clef de tout le régime.

2) L’absence d’autorisation préalable des associés

On imagine volontiers que l’engagement d’un procès contre un dirigeant, en raison de sa gravité, devrait être soumis à la collectivité des associés. Il n’en est rien. Ni l’article 1843-5 du Code civil, ni les articles L. 223-22 et L. 225-252 du Code de commerce ne subordonnent l’exercice de l’action sociale à un vote préalable de l’assemblée. Mieux : la loi condamne expressément la stipulation contraire.

Le texte est rédigé en termes de sanction — « réputée non écrite » — et non de simple prohibition : la clause n’est pas annulable, elle est tenue pour inexistante, sans que nul ait à en demander l’éradication. La raison en est transparente. Subordonner l’action au vote de l’assemblée, dans une société où le dirigeant fautif détient ou contrôle la majorité, reviendrait à lui remettre la clef de sa propre impunité. Le législateur a préféré retirer aux associés le pouvoir de bloquer plutôt que de leur laisser celui d’autoriser.

La prohibition se dédouble : elle vise l’autorisation préalable, mais aussi la renonciation anticipée. Une clause statutaire par laquelle les associés déclareraient d’avance ne pas exercer l’action sociale tomberait sous le même couperet. Et l’alinéa second étend la règle en aval, jusqu’à la délibération qui prétendrait éteindre l’action déjà née — c’est le sort réservé au quitus, dont il sera question plus loin. Trois moments, donc, où la volonté sociale tenterait de neutraliser l’action ; trois refus. L’article 1843-5 du Code civil énonce la même règle pour les sociétés de droit commun, ce qui achève de lui donner une portée générale : quelle que soit la forme sociale, l’action en responsabilité échappe à l’emprise de la majorité.

3) Les organes de la procédure collective

L’ouverture d’une procédure collective modifie la donne, car elle dessaisit ou assiste le débiteur et confie à des organes désignés par le tribunal le soin de défendre certains intérêts. Le liquidateur judiciaire exerce ainsi les droits et actions patrimoniaux de la société en liquidation, et l’action en responsabilité contre les dirigeants figure au nombre de ces actions. La substitution est alors complète : le représentant légal s’efface, l’organe de la procédure prend sa place.

Encore faut-il ne pas confondre les qualités. L’organe de la procédure n’a pas toujours vocation à recueillir l’ensemble des actions sociales, et la Cour de cassation veille à la distinction entre l’intérêt de la personne morale et l’intérêt collectif des créanciers, qui ne se recouvrent pas. Le commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde en offre l’illustration la plus nette : investi d’une mission qui s’épuise dans la défense de l’intérêt collectif des créanciers — intérêt que l’adoption du plan a précisément satisfait —, il ne saurait revendiquer le monopole d’une action qui tend à réparer le préjudice de la société elle-même.

La leçon vaut pour l’action ut universi autant que pour celle de l’associé : c’est l’objet de la mission de l’organe, et non sa seule désignation, qui détermine l’étendue de son pouvoir d’agir. Il reste que, dans la liquidation judiciaire, la concentration est réelle — le liquidateur exerçant les droits patrimoniaux de la société, l’action sociale lui revient et l’associé s’en trouve évincé.

B) Le déclenchement de l’action

1) La poursuite d’un dirigeant par ses pairs

L’hypothèse la plus simple est celle où la faute n’est imputable qu’à l’un des dirigeants. Les autres, demeurés en fonction et investis du pouvoir de représentation, engagent alors l’action contre celui qui a manqué. La société conserve ainsi la maîtrise du procès, et l’action sociale joue le rôle qui est le sien : un instrument de discipline interne, actionné par l’organe contre l’un de ses membres.

La configuration se rencontre naturellement dans les sociétés à direction plurale — conseil d’administration, cogérance, directoire —, où la révélation d’une faute isolée conduit les dirigeants restants à protéger le patrimoine social. Elle suppose, bien sûr, que les intéressés y trouvent un intérêt ou du moins n’y voient pas d’obstacle. C’est là que le mécanisme montre sa fragilité : rien ne contraint des dirigeants à poursuivre un pair, et la solidarité qui unit souvent les membres d’une même équipe dirigeante suffit à expliquer la rareté relative des actions ut universi en pratique. Ce n’est pas le droit qui fait défaut, c’est la volonté.

2) La révocation préalable des dirigeants fautifs

Lorsque la faute est le fait de tous les dirigeants, ou du dirigeant unique, l’action ut universi se heurte à une impossibilité logique : celui qui devrait agir devrait s’assigner lui-même. La voie ordinaire n’est pourtant pas fermée — elle exige un détour. Il appartient aux associés de révoquer les dirigeants en place, puis à ceux qui leur succéderont d’exercer l’action contre leurs prédécesseurs. Le pouvoir de nomination et de révocation, qui appartient à la collectivité des associés, redevient ici le levier de l’action sociale.

Le détour n’est pas une privation de droit. Il faut se garder de le confondre avec l’autorisation préalable prohibée : les associés ne votent pas l’action, ils changent l’organe. La distinction est nette et se lit dans les effets. L’assemblée qui révoque ne décide rien du procès ; elle remet simplement le pouvoir de représentation entre des mains qui pourront l’exercer sans se contredire. Et l’on retrouve ici la règle déjà rencontrée sur la responsabilité des anciens dirigeants : la cessation des fonctions ne fait pas obstacle à l’action, la faute demeurant attachée à celui qui l’a commise pendant son mandat.

Reste que ce détour suppose une majorité disposée à révoquer. Là où le dirigeant fautif est aussi l’associé majoritaire — configuration banale dans ces sociétés à responsabilité limitée ou par actions qui ne sont, au vrai, que des entreprises personnelles habillées sous forme sociétaire —, la révocation ne viendra jamais. C’est précisément ce blocage que l’action ut singuli a pour fonction de dénouer.

3) Le conflit d’intérêts, cause de paralysie

Une troisième configuration mérite d’être isolée, où la difficulté n’est plus de trouver un demandeur mais de représenter la société sans contradiction. Elle se produit lorsque le dirigeant est appelé à l’instance en deux qualités inconciliables : comme défendeur, à raison de sa faute personnelle, et comme représentant de la société demanderesse. Nul ne peut se défendre et se poursuivre dans le même acte. Le droit apporte à cette impasse un remède classique, la désignation judiciaire d’un mandataire ad hoc chargé de représenter la société dans l’instance, prévue par les textes réglementaires en matière d’action sociale.

Le mandataire ad hoc ne devient pas titulaire de l’action ; il n’est que l’organe de circonstance par lequel la société y figure. Sa désignation, laissée à l’appréciation du tribunal, s’impose en fait dès que l’opposition d’intérêts est caractérisée, faute de quoi la représentation sociale serait viciée. On mesure ici que la paralysie de l’action ut universi tient rarement à un obstacle de fond : elle tient à des obstacles de personnes, que le droit surmonte tantôt par la révocation, tantôt par la représentation de substitution, et à défaut par la suppléance de l’associé.

C) L’issue de l’action

1) La réparation du seul dommage social

L’action ut universi tend à la réparation du préjudice subi par la société, et à rien d’autre. La condamnation profite au patrimoine social, dont elle reconstitue la valeur amoindrie par la faute du dirigeant ; les associés n’en recueillent le bénéfice que par ricochet, à travers la revalorisation de leurs droits sociaux. Le demandeur ne peut donc articuler dans cette instance un préjudice qui lui serait propre — s’il en éprouve un, distinct du dommage social, c’est par la voie de l’action individuelle qu’il doit le faire valoir.

Cette délimitation de l’objet commande la mesure de la réparation : l’entier préjudice social, mais lui seul. La règle est commune aux deux actions sociales, et c’est ce qui les rend interchangeables quant au résultat — l’associé qui agit ut singuli poursuit exactement la même créance, et obtient exactement la même allocation à la société. Ce qui les sépare tient à la personne du demandeur, à la charge des frais et à la mise en cause de la personne morale, non à l’objet du litige.

2) Le désistement et la transaction

Maître de l’action, le représentant légal l’est aussi de son cours. Il peut s’en désister, transiger sur son objet, acquiescer au jugement — autant d’actes de disposition qui engagent la société dans les conditions du droit commun de la représentation. La liberté n’est cependant pas sans mesure : le dirigeant qui abandonnerait sans contrepartie une action sérieuse contre son prédécesseur, ou qui transigerait à vil prix, commettrait lui-même une faute de gestion susceptible d’engager sa propre responsabilité. Le pouvoir de disposer de l’action ne dispense pas de l’exercer dans l’intérêt social.

Surtout, la disposition de l’action sociale par les organes ne saurait produire d’effet au-delà de ce qu’elle est : l’exercice d’un pouvoir. Elle ne prive pas l’associé de son droit propre. La Cour de cassation l’a affirmé sans détour, en jugeant que le droit propre de l’associé d’agir en réparation du préjudice social n’est pas affecté par l’exercice concomitant de son action par la société — la solution vaut a fortiori lorsque l’action sociale se réduit à une apparence.

3) L’autorité de la chose jugée

Le jugement rendu sur l’action ut universi est opposable à la société, qui était partie à l’instance en la personne de son représentant. Il l’est par conséquent à tous ceux qui ne pourraient agir qu’en son nom : l’associé qui prétendrait ensuite exercer l’action ut singuli pour la même faute et le même préjudice se heurterait à l’autorité de la chose jugée, puisqu’il poursuit la même créance, au bénéfice du même patrimoine. L’identité d’objet et de cause est acquise ; celle de parties l’est aussi, en substance, dès lors que le demandeur ut singuli agit pour le compte de la personne morale.

Ce raisonnement suppose toutefois que le premier procès ait été un procès véritable. C’est pourquoi une action sociale purement formelle — engagée sans critique réelle du dirigeant, conduite mollement, abandonnée aussitôt qu’introduite — ne fera pas obstacle à l’action de l’associé : la chose jugée ne couvre pas ce qui n’a jamais été jugé, et un procès simulé n’est pas un procès. On rejoint ici, par un autre chemin, la solution qui vient d’être rappelée sur la concomitance des deux actions.

Enfin, l’autorité de la chose jugée ne s’étend pas à ce qui n’était pas dans le débat. L’associé débouté de l’action sociale conserve son action individuelle s’il justifie d’un préjudice personnel distinct, dont l’existence n’a pas été appréciée. Quant à la volonté sociale, elle demeure impuissante à faire ce que seul le juge peut faire : une délibération d’assemblée, fût-elle un quitus donné aux dirigeants après examen des comptes, n’éteint pas l’action en responsabilité — la règle, posée de longue date, sera reprise à propos de l’extinction des actions.

III) L’action ut singuli, suppléance de l’associé

Confier l’action sociale au seul représentant légal revenait à en remettre l’exercice à ceux-là mêmes qu’elle vise. Le législateur ne pouvait s’en tenir là : il fallait qu’un autre pût agir lorsque celui qui devait le faire s’en abstenait. De cette nécessité est née l’action ut singuli, d’origine prétorienne, consacrée par la loi du 24 juillet 1966 pour les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes, puis généralisée à toutes les formes sociales par la loi du 5 janvier 1988 lorsque l’article 1843-5 fut introduit dans le Code civil. Sa mécanique tient en une formule : l’associé agit en son nom propre, mais pour le compte de la société. L’exercice est individuel ; les effets sont collectifs. Rien de ce qu’il obtient ne lui revient — les dommages-intérêts sont alloués à la personne morale, et lui seul supporte les frais de l’instance. C’est là, davantage que dans les conditions de recevabilité, que réside le véritable frein à l’exercice de cette action : l’associé plaide à ses risques pour enrichir autrui.

A) La qualité pour agir

Puisque l’action ut singuli n’appartient pas à celui qui l’exerce mais à la société dont il se fait le porte-voix, la qualité pour agir ne saurait s’entendre largement. Elle se déduit d’un lien : celui, direct, qui unit le demandeur à la société lésée. Ce lien commande tout — qui peut agir, contre qui, et jusqu’à quand.

1) L’exigence d’un associé direct

L’article 1843-5 du Code civil ouvre l’action à « un ou plusieurs associés », sans autre précision. La formule est libérale sur un point et rigoureuse sur un autre. Libérale, en ce qu’aucun seuil de participation n’est exigé de celui qui agit seul : le porteur d’une action unique dispose de la même prérogative que celui qui détient la moitié du capital, car ce n’est pas son intérêt patrimonial qu’il défend, c’est celui de la société. Rigoureuse, en ce que la qualité d’associé doit être établie, et qu’elle ne se présume pas.

L’absence de seuil individuel n’exclut pas le regroupement, qui présente un intérêt pratique évident : mutualiser des frais que l’associé isolé supporterait seul. Dans la société à responsabilité limitée, des associés représentant au moins le dixième du capital peuvent charger l’un d’eux de les représenter en demande comme en défense. Dans la société anonyme, le seuil de principe est le vingtième, mais il décroît à mesure que le capital s’élève, selon un barème dégressif que le pouvoir réglementaire a construit pour que la mutualisation reste accessible dans les grandes structures : cinq pour cent jusqu’à 750 000 euros de capital, deux et demi pour cent de 750 000 à 7 500 000 euros, un pour cent de 7 500 000 à 15 000 000 euros, un demi pour cent au-delà. Le mécanisme n’ouvre aucun droit nouveau — il organise une représentation commune, non une condition d’accès.

Encore faut-il préciser contre qui cette qualité permet d’agir. Les textes visent les gérants, les administrateurs et le directeur général — autrement dit les dirigeants de droit, et eux seuls. La jurisprudence en fait une lecture restrictive qu’elle assume : sont hors d’atteinte de l’action ut singuli le liquidateur amiable, dont le mandat procède d’une désignation distincte, et le dirigeant de fait, que nul texte n’assimile ici au dirigeant régulier. Dans la société anonyme à directoire et conseil de surveillance, les membres du conseil échappent pareillement à l’action, faute pour l’article L. 225-257 de renvoyer à l’article L. 225-252 : le silence du renvoi vaut exclusion. Le tiers n’est atteint que s’il s’est fait le complice du dirigeant, et la personne intéressée à une convention réglementée ne l’est que si elle est elle-même dirigeante. On ajoutera que l’action, tendant à la réparation d’un dommage, ne saurait être détournée de son objet pour obtenir l’annulation d’une délibération sociale — la voie de la nullité obéit à d’autres règles.

2) L’exclusion de l’associé de la société mère

Le lien doit être direct, et cette exigence prend tout son relief dans les groupes. L’actionnaire d’une société mère qui voit la valeur de son investissement compromise par la gestion fautive des dirigeants d’une filiale ne peut exercer l’action ut singuli contre eux : il n’est pas associé de la société lésée, il est associé de l’associée. La solution peut paraître sévère lorsque la mère détient l’intégralité du capital de la filiale et que la faute y ruine l’ensemble. Elle est pourtant commandée par la logique même de l’institution. L’associé n’agit pas parce qu’il souffre, mais parce qu’il est membre du corps social lésé ; admettre la remontée reviendrait à conférer à l’actionnaire un droit sur le patrimoine d’une personne morale à laquelle il est étranger, et à ruiner l’autonomie des personnalités juridiques au sein du groupe. La voie qui lui reste est indirecte mais cohérente : provoquer, au sein de la mère, l’exercice de l’action que celle-ci détient en sa qualité d’associée de la filiale — le cas échéant en agissant ut singuli contre les dirigeants de la mère qui s’abstiendraient de le faire.

3) La perte de la qualité en cours d’instance

La qualité d’associé ne s’apprécie pas seulement au jour de la demande : elle doit se maintenir tout au long de l’instance. La cession de la totalité des titres en cours de procédure rend la demande irrecevable, et la solution se comprend d’elle-même — celui qui a quitté le corps social n’a plus vocation à agir pour lui. Le cédant a d’ailleurs, en principe, monnayé dans le prix de cession la valeur des droits litigieux.

La symétrie n’est pas parfaite, et c’est heureux. Si la sortie ferme l’action, l’entrée tardive ne l’interdit pas : l’associé peut agir alors même qu’il a acquis ses titres postérieurement au fait dommageable. Là encore, la logique de l’institution éclaire la règle. L’action ne répare pas un préjudice que le demandeur aurait personnellement subi — auquel cas la date d’acquisition serait décisive — mais le préjudice de la société, lequel subsiste tant qu’il n’a pas été réparé. Le nouvel associé hérite d’une situation sociale dégradée ; rien ne justifie de lui refuser le pouvoir d’en poursuivre le redressement. Quant au groupement d’associés, le retrait de l’un d’eux en cours d’instance, qu’il tienne à la perte de la qualité ou à un désistement volontaire, est sans effet sur la poursuite de la procédure : le mandat de représentation survit à l’effritement du groupe qui l’a donné.

B) Les conditions de recevabilité

La qualité pour agir ne suffit pas. Parce que l’associé plaide un droit qui n’est pas le sien, la procédure doit garantir que la véritable titulaire de l’action y soit présente, et que nul ne puisse lui en fermer l’accès par avance.

1) La mise en cause régulière de la société

C’est la condition cardinale, et la plus fréquemment sanctionnée. La société doit être régulièrement mise en cause par l’intermédiaire de ses représentants légaux, à peine d’irrecevabilité de la demande — en première instance comme en appel. L’exigence n’a rien d’un formalisme : la société est la titulaire du droit substantiel discuté et la bénéficiaire de la condamnation à intervenir ; il serait inconcevable qu’elle demeure étrangère à un procès dont elle recueillera le fruit, et que l’autorité de la chose jugée lui fût opposée sans qu’elle eût été entendue.

La règle connaît toutefois une limite de domaine, tirée de sa raison d’être. Elle ne s’impose que devant les juridictions de jugement, celles qui trancheront le litige et alloueront la réparation. La chambre criminelle a ainsi censuré l’arrêt d’une chambre de l’instruction qui avait déclaré irrecevable, faute de mise en cause de la société, la plainte avec constitution de partie civile déposée par des actionnaires se prévalant de l’action sociale. Au stade de l’instruction, aucune condamnation n’est prononcée ; exiger la présence de la société reviendrait à faire de la condition un obstacle sans objet.

Reste une difficulté qui tient à la structure même de l’action : la société doit être représentée par son dirigeant, lequel est précisément celui que l’on attaque. Le dirigeant serait alors assigné à deux titres — personnellement comme défendeur, et ès qualités comme organe de la société appelée à la cause. La contradiction est insoutenable ; elle commande la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de représenter la société à l’instance. La mesure n’est pas une faculté d’opportunité mais la seule manière d’assurer que la personne morale soit défendue par quelqu’un qui n’ait pas intérêt à ce qu’elle succombe.

2) La carence des organes sociaux

L’action ut singuli suppose une défaillance : elle est ouverte parce que ceux qui devaient agir ne l’ont pas fait. Encore cette carence n’a-t-elle pas à être démontrée par une mise en demeure préalable ni par une quelconque interpellation des organes sociaux. Aucun texte n’impose à l’associé de solliciter d’abord le représentant légal, et l’on comprend pourquoi : cette exigence serait, dans la plupart des hypothèses, une invitation à prévenir l’adversaire. La carence se constate objectivement — l’action sociale n’a pas été engagée, ou ne l’a été qu’en apparence — sans que le demandeur ait à justifier d’une démarche préalable. Il n’a pas davantage à recueillir l’assentiment de l’assemblée : le texte le dit expressément et la sanction en est radicale, comme on va le voir.

3) La nullité des clauses restrictives

Une prérogative destinée à surveiller les dirigeants serait vaine si ceux-ci pouvaient la neutraliser dans les statuts. Le législateur a donc frappé d’inefficacité, non par une nullité à prononcer mais par le réputé non écrit qui opère de plein droit, toute clause subordonnant l’exercice de l’action sociale à l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée, comme toute clause emportant par avance renonciation à cette action. La formule figure à l’identique dans l’article 1843-5 du Code civil et dans l’article L. 225-253 du Code de commerce ; elle a valeur de principe général du droit des sociétés.

Le second alinéa de ce dernier texte prolonge la protection dans le temps : aucune décision de l’assemblée ne peut éteindre l’action en responsabilité pour une faute commise dans l’accomplissement du mandat. Le quitus voté aux comptes n’y fait donc pas obstacle — solution acquise de longue date, sur laquelle on reviendra en traitant de l’extinction des actions. L’ordre public sociétaire commande ici que la surveillance des dirigeants ne dépende pas d’une majorité qu’ils contrôlent souvent.

C) L’articulation avec l’action ut universi

Deux actions, un seul droit : celui de la société. L’articulation ne pouvait être laissée au hasard, et elle se résout par une subsidiarité qui, si elle était entendue strictement, offrirait aux dirigeants un moyen commode de se protéger.

1) Le caractère subsidiaire de l’action

L’action ut singuli ne peut être exercée que si les organes sociaux n’ont pas eux-mêmes engagé l’action ut universi. La règle découle de l’unicité du droit substantiel : un même préjudice ne saurait donner lieu à deux instances parallèles, exposant le dirigeant à une double condamnation et la société à des décisions inconciliables. La subsidiarité n’est donc pas une hiérarchie de dignité entre les deux voies, mais la traduction procédurale d’une évidence — l’associé supplée, il ne concurrence pas.

2) L’action sociale purement formelle

Entendue à la lettre, cette subsidiarité offrirait aux dirigeants une parade dérisoire : il leur suffirait d’engager eux-mêmes une action de façade, vidée de toute critique réelle, pour condamner par avance celle des associés. La jurisprudence l’a compris et refuse tout effet à une action ut universi purement formelle. Le juge vérifie que la société articule un grief effectif contre le dirigeant ; à défaut, l’apparence ne fait pas obstacle à l’action ut singuli. Le contrôle est délicat — il oblige à sonder le sérieux d’une demande sans en préjuger le sort — mais il est indispensable : sans lui, la suppléance de l’associé serait à la merci de celui qu’elle vise. La même logique explique qu’un cogérant associé puisse agir ut singuli lorsque le blocage de la gérance empêche la société d’agir : la carence ne se déduit pas de la seule inertie, elle se constate aussi dans l’impasse.

3) Le maintien de l’associé demandeur

La subsidiarité joue à l’entrée, non à la sortie. L’associé qui a régulièrement engagé l’action ut singuli n’a pas à se désister si la société agit postérieurement : admettre l’inverse permettrait aux dirigeants de reprendre la main sur un procès qui leur échappe, pour le conduire à leur guise et, au besoin, y mettre fin par une transaction complaisante. Le demandeur demeure donc maître de l’instance qu’il a initiée, et il en conserve les prérogatives jusqu’au bout — y compris au stade de l’exécution.

D) Les frontières de l’action

Reste à marquer ce que l’action n’est pas. Parce qu’elle emprunte à la société son droit d’agir, elle ne peut ni changer de titulaire, ni changer d’adversaire, ni survivre au dessaisissement de celle pour le compte de qui elle est exercée.

1) L’exclusion des créanciers sociaux

Le créancier de la société a un intérêt manifeste à ce que le patrimoine de son débiteur soit reconstitué ; il n’a pourtant pas qualité pour exercer l’action sociale. Les textes réservent celle-ci aux associés, et le silence sur les créanciers n’est pas un oubli. Le créancier n’est pas membre du groupement : il n’a ni le droit de participer aux décisions collectives, ni celui d’en contrôler les organes. Lui ouvrir l’action reviendrait à lui reconnaître un pouvoir d’immixtion dans la gestion sociale que sa qualité ne justifie pas. Il lui reste ses armes propres : l’action oblique, dans les conditions du droit commun, et l’action individuelle contre le dirigeant s’il établit un préjudice personnel causé par une faute séparable des fonctions — exigence dont on mesurera plus loin la rigueur.

2) L’interdiction d’agir contre un tiers

L’action ut singuli n’est pas une action générale en reconstitution du patrimoine social : c’est une action en responsabilité contre les dirigeants. L’associé ne peut donc s’en servir pour poursuivre le cocontractant défaillant de la société, le débiteur négligent ou le concurrent déloyal — fût-ce en démontrant que l’inaction de la société lui est préjudiciable. Le tiers n’est atteint que par exception, lorsqu’il s’est associé à la faute du dirigeant et répond en qualité de complice ; encore est-ce alors la faute du dirigeant qui fonde l’action, celle du tiers ne faisant que s’y greffer. En dehors de cette hypothèse, l’associé qui veut voir agir la société contre un tiers n’a d’autre ressource que d’obtenir des organes qu’ils agissent, ou de rechercher la responsabilité de ceux qui s’en abstiennent — leur inertie pouvant, en elle-même, constituer une faute de gestion.

3) L’éviction par la procédure collective

L’ouverture d’une procédure collective bouleverse enfin cette architecture. Dès lors que le patrimoine social est appréhendé au profit de la collectivité des créanciers, les actions tendant à le reconstituer passent aux organes de la procédure, seuls investis du pouvoir d’agir dans l’intérêt collectif. L’associé se trouve évincé, non parce que sa qualité aurait disparu, mais parce que l’intérêt qu’il représentait est désormais porté par un autre — et mieux porté, puisque les frais de l’instance ne pèsent plus sur lui. Il ne s’agit donc pas d’une déchéance, mais d’une substitution : ce que la loi retire à l’associé, elle ne l’ôte pas à la société.

Ces frontières une fois tracées, l’associé qui n’a pas souffert dans le patrimoine social mais dans le sien propre retrouve une voie qui lui appartient en entier — l’action individuelle, dont le régime obéit à d’autres exigences et rencontre d’autres limites, communes cette fois aux trois actions.

IV) L’action individuelle et les limites communes

Les deux actions sociales épuisées, il reste à l’associé une voie qui n’appartient qu’à lui. L’action ut universi et l’action ut singuli partagent en effet un objet unique — la réparation du dommage éprouvé par la personne morale — et se distinguent seulement par la main qui les exerce. L’action individuelle change de registre : elle ne poursuit plus la reconstitution du patrimoine social mais la réparation d’une atteinte que l’associé a soufferte dans le sien. Encore faut-il que cette atteinte existe et qu’elle soit sienne, ce qui, en pratique, constitue l’obstacle décisif. Au-delà, trois séries de limites s’appliquent indistinctement aux trois actions : le degré de faute requis, le jeu du temps, et la manière dont la dette de réparation se répartit lorsque plusieurs dirigeants ont concouru au dommage.

A) L’exigence d’un préjudice distinct

1) Le préjudice simple corollaire du dommage social

L’article 1843-5 du Code civil réserve expressément l’action « en réparation du préjudice subi personnellement » avant d’organiser l’action sociale, et les articles L. 223-22 et L. 225-252 du Code de commerce ouvrent de la même manière celle-ci « outre » celle-là. Le législateur admet donc la coexistence des deux voies ; il ne dit pas où passe leur frontière. C’est la jurisprudence qui l’a tracée, par une formule devenue le pivot de toute la matière : le préjudice allégué par l’associé ne saurait être le simple corollaire de celui qu’a subi la société.

La raison en est arithmétique autant que juridique. Le patrimoine social forme un ensemble unique dont la valeur se réfléchit dans les titres ; tout appauvrissement de la société se répercute mécaniquement sur eux, sans qu’aucune perte nouvelle s’ajoute à la première. Admettre l’associé à réclamer pour lui-même cette répercussion reviendrait à faire indemniser deux fois le même dommage : une fois à la société, une fois à ses membres. Le principe déjà exposé du rejet de la dépréciation des titres n’est pas autre chose que l’application la plus fréquente de cette exigence. Réparer le préjudice social suffit — la valeur des parts se rétablit d’elle-même, par l’effet du versement fait à la société.

Le critère se laisse donc formuler négativement : est corollaire tout préjudice dont la disparition résulterait automatiquement de la réparation accordée à la société. Est distinct, à l’inverse, celui qui subsisterait intact quand bien même la personne morale aurait été intégralement indemnisée. C’est à cette question, et à elle seule, que le juge répond lorsqu’il examine la recevabilité de l’action individuelle.

2) La souscription sur informations trompeuses

Le cas emblématique du préjudice authentiquement personnel est celui de l’associé qui a souscrit ou conservé ses titres sur la foi d’une présentation mensongère de la situation financière. L’atteinte ne réside pas ici dans la moindre valeur des actions, mais dans le consentement vicié qui a conduit à les acquérir : c’est la décision d’investir, non le patrimoine social, qui a été corrompue. La preuve en est que l’indemnisation intégrale de la société ne réparerait rien — l’associé n’aurait jamais investi s’il avait su, et son dommage tient précisément à ce qu’il l’a fait. L’hypothèse se rencontre principalement dans les sociétés cotées, où l’information périodique constitue le support même de la décision d’investissement, mais rien n’interdit de la transposer aux sociétés fermées lorsqu’une augmentation de capital a été souscrite sur des comptes travestis.

La même logique commande d’autres solutions, moins spectaculaires mais identiques dans leur ressort. Le refus de livrer les actions régulièrement souscrites, ou de payer les dividendes régulièrement votés, prive l’associé d’un droit qui lui appartient en propre et que nul versement à la société ne restituerait. Il en va pareillement des manœuvres dolosives par lesquelles le dirigeant contraint un associé à participer à une augmentation de capital, de la vente d’un immeuble destiné à revenir à l’un d’eux, ou de la privation d’une rémunération statutaire. Un dernier cas mérite d’être signalé, plus indirect : lorsque les fautes du dirigeant provoquent un redressement fiscal de la société dont les pénalités sont mises à la charge personnelle de l’associé, le décaissement pèse sur son patrimoine et non sur celui de la personne morale — le préjudice est bien le sien.

3) La perte de chance de l’associé

Reste l’hypothèse, plus délicate, où l’associé ne peut établir un dommage consommé mais seulement la disparition d’une éventualité favorable. La perte de chance offre alors une issue partielle : elle ne répare pas l’avantage manqué, mais la probabilité de l’obtenir, ce qui se traduit par une fraction du gain espéré. Encore la condition de distinction demeure-t-elle entière. La chance perdue de voir les titres prendre de la valeur reste, sous un autre nom, la dépréciation des titres — elle demeure irrecevable. En revanche, l’associé privé par la faute du dirigeant de l’information qui lui aurait permis de céder ses parts en temps utile, ou de renoncer à une souscription, invoque une chance qui lui était personnelle et dont la réparation accordée à la société ne le dédommagerait pas. La ligne de partage est donc toujours la même, quand bien même l’objet réparé n’est plus qu’aléatoire.

B) Le degré de faute exigé

1) La faute séparable opposée aux tiers

La condition de préjudice franchie, une seconde question surgit : quelle faute le demandeur doit-il établir ? À l’égard des tiers, la réponse est célèbre et sévère. Le dirigeant agit au nom et pour le compte de la personne morale ; ses actes sont ceux de la société, qui en répond seule. Sa responsabilité personnelle ne se trouve engagée que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions, c’est-à-dire un manquement intentionnel d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal du mandat social. L’exigence n’est pas une faveur faite aux dirigeants : elle est le corollaire de l’écran de la personnalité morale, qui perdrait toute portée si chaque cocontractant déçu pouvait remonter jusqu’à l’homme.

2) La position particulière de l’associé

Cette exigence, pourtant, ne s’étend pas à l’associé. Sa position est autre : il n’est pas extérieur à la société, il en est membre, et le mandat social s’exerce à son égard comme à l’égard de tous ceux qui composent le groupement. L’écran de la personnalité morale n’a pas vocation à le protéger du dirigeant puisqu’il est, avec les autres associés, celui au bénéfice duquel le dirigeant est censé agir. Il suit de là que l’associé demandeur, qu’il agisse ut singuli ou à titre individuel, n’a jamais à démontrer une faute détachable : la faute simple lui suffit, dans les trois catégories déjà exposées — infraction aux dispositions légales ou réglementaires applicables à la forme sociale, violation des statuts, faute de gestion. À quoi la jurisprudence a ajouté un quatrième chef, aujourd’hui pleinement autonome, le manquement au devoir de loyauté, dont l’illustration la plus connue tient au dirigeant qui négocie pour son compte la cession de titres que l’associé lui vend sans connaître le prix réel du marché.

3) L’infraction pénale intentionnelle

Un dernier tempérament mérite d’être noté, qui traverse la distinction précédente. Lorsque le dirigeant commet intentionnellement une infraction pénale, la question de la faute séparable ne se pose plus : l’infraction est par elle-même incompatible avec l’exercice normal des fonctions, et la responsabilité personnelle s’en déduit sans autre démonstration. La solution vaut à l’égard des tiers comme des associés, et emporte une conséquence procédurale considérable — la victime peut se constituer partie civile devant la juridiction répressive et y obtenir réparation de son dommage propre, sans avoir à porter son action devant le juge consulaire.

Car il faut dire un mot de la compétence. Les litiges opposant un dirigeant, un mandataire social ou un associé à sa société commerciale, ou l’opposant à un autre associé, ressortissent au tribunal de commerce dès lors qu’ils portent sur une contestation relative à cette société — peu important que le demandeur n’ait pas lui-même la qualité de commerçant. Le fondement n’est pas l’acte de commerce par accessoire, que ni le dirigeant ni l’associé ne peuvent commettre faute d’être commerçants, mais la commercialité par la forme du groupement, laquelle l’emporte sur le caractère civil que pourrait revêtir son objet social. La règle vaut également pour les actions dirigées contre les dirigeants de fait.

C) L’extinction des actions

1) La prescription triennale

Le temps éteint l’action, et il l’éteint vite. Dans les sociétés à responsabilité limitée comme dans les sociétés anonymes, les articles L. 223-23 et L. 225-254 du Code de commerce enferment l’action en responsabilité contre les dirigeants dans un délai de trois ans, sensiblement plus court que le délai de droit commun. La brièveté s’explique par le souci de ne pas laisser indéfiniment suspendue au-dessus des dirigeants la menace d’une action qui, par hypothèse, porte sur des décisions de gestion dont la reconstitution devient rapidement malaisée. Ce raccourcissement ne joue toutefois que dans son domaine : pour les autres formes sociales — sociétés civiles, sociétés en nom collectif, sociétés en commandite simple — comme pour les dirigeants de fait, que les textes spéciaux ne visent pas, le délai quinquennal de droit commun retrouve son empire. La différence est loin d’être théorique : elle peut décider seule du sort d’une demande.

Le point de départ est en principe le fait dommageable lui-même, et non la révélation de ses conséquences ni la constatation de leur ampleur. La règle est rigoureuse, mais elle est la contrepartie de la brièveté du délai : celui-ci court d’une date objective, connaissable de tous.

2) Le report en cas de dissimulation

Ce point de départ ne saurait pourtant profiter à celui qui l’a rendu inaccessible. Aussi les mêmes textes reportent-ils le départ du délai au jour de la révélation lorsque le fait dommageable a été dissimulé. Le mécanisme est de bon sens : on ne peut opposer la prescription à celui qui n’a pas été mis en mesure d’agir, et le dirigeant qui a masqué son propre manquement ne peut se prévaloir du silence qu’il a lui-même organisé. Encore la faveur est-elle strictement bornée. La dissimulation doit être intentionnelle — la simple inertie, la négligence dans l’information des associés, l’obscurité involontaire d’une écriture comptable n’y suffisent pas. Elle doit en outre porter sur le fait dommageable lui-même, et non sur ses seules conséquences : celui qui connaissait l’acte fautif ne peut invoquer qu’il en ignorait la portée patrimoniale. Ainsi entendu, le report demeure l’exception qu’il doit être, et n’ouvre pas la voie à une imprescriptibilité déguisée.

3) L’inefficacité du quitus

Si le temps peut éteindre l’action, la volonté des associés ne le peut pas. C’est la règle la plus ferme de la matière, et les textes la posent trois fois plutôt qu’une : l’article 1843-5 du Code civil pour les sociétés en général, les articles L. 223-22 et L. 225-253 du Code de commerce pour la société à responsabilité limitée et la société anonyme. Aucune décision de l’assemblée ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les dirigeants pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat.

Le quitus, délibération par laquelle l’assemblée approuve la gestion écoulée et en donne décharge, tombe sous le coup de cette prohibition. Il vaut approbation des comptes, non renonciation à agir : la Cour de cassation l’a jugé de longue date, en des termes qui n’ont pas varié depuis.

La solution se prolonge naturellement du côté des stipulations statutaires. Sont réputées non écrites, non seulement les clauses qui subordonnent l’action sociale à l’autorisation préalable de l’assemblée — dont il a déjà été question —, mais aussi celles qui comporteraient par avance renonciation à son exercice, et plus largement toute clause exonératoire de la responsabilité des dirigeants. L’ordonnancement se comprend : la responsabilité du dirigeant est le contrepoids des pouvoirs qui lui sont remis ; permettre qu’elle soit écartée par avance reviendrait à laisser les pouvoirs sans contrepoids.

D) La pluralité de responsables

1) Le principe de responsabilité individuelle

Lorsque la direction est plurale, la responsabilité ne l’est pas de plein droit. Le principe demeure celui d’une responsabilité individuelle : chaque dirigeant répond de ses propres manquements, et l’appartenance à un organe collégial ne transforme pas une faute d’autrui en faute personnelle. La solution est la seule cohérente avec le fondement même de la responsabilité civile, qui suppose un fait imputable à celui qu’on poursuit.

Elle connaît cependant, au sein des organes délibérants, une inflexion notable. Le membre du conseil d’administration ou du directoire qui participe à une délibération fautive est présumé avoir commis une faute personnelle : sa voix a concouru à la décision, et son adhésion vaut acte propre. La présomption n’est pas irréfragable pour autant. Le dirigeant s’en dégage en établissant qu’il s’est activement opposé à la décision — protestations consignées, réserves portées au procès-verbal, et, dans les cas les plus graves, démission motivée. La charge est lourde, mais elle est le prix de la collégialité : celui qui délibère assume ce qui se décide.

2) Les cas de solidarité légale

Le principe individuel cède ensuite devant plusieurs hypothèses de solidarité que la loi organise. La première tient à la représentation : la personne morale nommée administrateur et la personne physique qu’elle désigne comme représentant permanent répondent solidairement, le second engageant la première par les actes qu’il accomplit en cette qualité. La deuxième vise les fautes commises lors de la constitution de la société, période où les irrégularités procèdent le plus souvent d’un concours de volontés qu’il serait artificiel de démembrer. La troisième, enfin, est la plus générale : lorsque plusieurs dirigeants ont coopéré au même fait dommageable, ils en répondent solidairement envers la victime. L’article L. 223-22 du Code de commerce l’énonce d’emblée pour le gérant de société à responsabilité limitée, en le rendant responsable « individuellement ou solidairement, selon le cas ».

3) La contribution à la dette

La solidarité règle l’obligation à la dette, non sa contribution. Envers la victime, chacun des codébiteurs peut être poursuivi pour le tout, ce qui lui épargne d’avoir à démêler la part respective des fautes ; entre les dirigeants, en revanche, la charge définitive se répartit selon la gravité de chacune. Le second alinéa de l’article L. 223-22 confie expressément cette répartition au tribunal, qui « détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage ». Celui qui a payé au-delà de sa part dispose ainsi d’un recours contre ses coobligés, à concurrence de ce qu’il a acquitté pour eux. La distinction n’est pas d’école : elle explique que la victime n’ait jamais à supporter l’insolvabilité de l’un des responsables, tandis que le dirigeant condamné pour le tout supporte, lui, le risque de ne pas retrouver ses codébiteurs solvables.

Ainsi se referme le dispositif. Trois actions, séparées par la nature du préjudice réparé et par la main qui les exerce ; un socle commun de fautes, que l’associé n’a jamais à qualifier de séparables ; un délai bref, que la dissimulation seule diffère ; et une immunité conventionnelle rigoureusement exclue, quelque forme qu’elle emprunte. L’ensemble compose un équilibre où la liberté d’entreprendre du dirigeant demeure entière, mais où nul ne peut se faire décharger par avance des conséquences de ses manquements.