Société en participation – Sanction des irrégularités

Société sans personne, la participation n’existe que par le contrat qui l’institue : le vice qui l’atteint ne fait pas tomber un sujet de droit, il défait un lien. Encore faut-il que ce vice soit de ceux que la loi retient, car le législateur a substitué à la sanction naturelle des contrats une police des nullités étroitement mesurée, dont la forme la plus contractuelle des sociétés ne s’affranchit pas.

I) Le domaine de la sanction

Avant de rechercher quels vices frappent la société en participation et quelle sanction leur est attachée, encore faut-il savoir sur quel terrain l’on se trouve. Le groupement dont il s’agit n’est pas immatriculé, ne jouit d’aucune personnalité, ne subit aucune publicité : autant de traits qui l’éloignent du modèle sociétaire ordinaire et qui ont longtemps nourri le doute sur l’applicabilité, à son endroit, du régime spécial des nullités bâti par le titre IX du livre III du Code civil. Ce doute a été levé, mais il ne l’a été qu’au prix d’un raisonnement qu’il convient de refaire pas à pas. Car le domaine de la sanction se délimite par trois cercles concentriques : celui de la qualification — quelles conventions méritent le nom de société en participation ; celui de la loi applicable — le régime légal des nullités les atteint-il ; celui, enfin, des causes admissibles — parmi tous les vices concevables, lesquels le législateur a-t-il retenus comme aptes à emporter l’anéantissement du groupement.

A) La qualification de société en participation

Nul régime ne s’applique à une figure qu’on n’a pas d’abord identifiée. Or l’identification de la société en participation ne procède d’aucun formalisme : ni acte, ni dépôt, ni inscription ne la révèlent. Elle se déduit de trois traits — l’absence de personnalité, la volonté de ne pas immatriculer, et la distinction d’avec une figure voisine dont elle partage le régime sans partager la genèse.

1) L’absence de personnalité morale

Le trait premier de la société en participation tient dans ce qu’elle n’est pas : elle n’est pas un sujet de droit. L’article 1871 du Code civil le dit sans détour, et cette privation n’est ni un accident ni une sanction — c’est la nature même du groupement, voulue comme telle par ceux qui l’ont constitué.

De cette absence découle une série de conséquences procédurales qui, à elles seules, suffisent à mesurer l’écart avec la société immatriculée. Faute de personnalité, le groupement n’a ni patrimoine propre, ni siège opposable, ni capacité d’ester en justice : on ne l’assigne pas, on ne l’assigne d’ailleurs à rien. La première chambre civile en a tiré la conséquence radicale à propos d’une association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle, structure exerçant collectivement mais dépourvue de convention constitutive écrite : les demandes dirigées contre elle sont irrecevables, non parce qu’elles seraient mal fondées, mais parce qu’elles visent une entité qui n’existe pas comme personne.

Il faut prendre garde, toutefois, à ne pas confondre deux voies qui conduisent au même point. Tantôt le groupement est né sans personnalité parce que ses membres l’ont voulu ainsi ; tantôt il l’a perdue, ou ne l’a jamais acquise, parce qu’une formalité a été omise. Le contentieux né de l’article 44 de la loi du 15 mai 2001 en offre l’illustration la plus nette : les sociétés civiles constituées avant le 1er juillet 1978 devaient s’immatriculer avant le 1er novembre 2002, à peine de se voir privées de la personnalité morale. La sanction a joué mécaniquement, et elle a rejeté ces groupements dans le régime de la participation.

La chambre commerciale a précisé la portée de cette déchéance en refusant qu’on la contourne par un artifice de continuité : les associés d’une société civile immobilière ayant perdu la personnalité morale faute d’immatriculation ne peuvent se prévaloir de l’article 1844-3 du Code civil pour soutenir que la société immatriculée ultérieurement à l’étranger prolongerait la première. La société nouvelle est une personne nouvelle ; l’entité sanctionnée demeure ce qu’elle est devenue, un groupement sans personnalité (Cass. com., 7 janv. 2014, n° 11-25.635l'arrêt▾). La solution vaut, mutatis mutandis, pour les sociétés coopératives agricoles, dont la première chambre civile a jugé qu’elles ne disposent de la personnalité morale que si elles sont immatriculées, y compris celles constituées avant le 1er juillet 1978 (Cass. civ. 1re, 6 janv. 2021, n° 19-11.949 l'arrêt▾et n° 19-18.948l'arrêt▾).

2) La volonté de non-immatriculation

Là réside la différence spécifique. La société en participation proprement dite ne naît pas d’une omission : elle naît d’un choix. L’article 1871 ouvre aux associés la faculté de « convenir que la société ne sera point immatriculée » — et cette convention est l’acte fondateur du type. Le groupement n’est pas une société ratée ; c’est une société dont on a délibérément écarté la personnification, pour des raisons qui tiennent le plus souvent à la discrétion des opérations, à la souplesse du montage ou au caractère éphémère de l’entreprise commune.

Cette liberté de constitution a pour contrepartie une liberté d’aménagement d’une ampleur inconnue ailleurs : les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société. Encore ne s’agit-il pas d’un blanc-seing. Le même texte réserve un noyau de dispositions impératives auxquelles il est interdit de déroger — celles des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 alinéa 2, 1844 alinéa 1er et 1844-1 alinéa 2 du Code civil, ainsi que de l’article L. 411-1 du code monétaire et financier. On mesure la portée de cette réserve : elle dessine, à l’intérieur d’un espace contractuel presque intégralement libre, le périmètre exact de ce qui pourra être sanctionné. Nous y reviendrons, car c’est de ce noyau que procèdent les vices propres à la participation.

La liberté de forme emporte enfin une conséquence probatoire décisive : la société en participation « peut être prouvée par tous moyens ». Il n’y a pas d’acte à produire, et l’absence d’écrit ne fait pas obstacle à la reconnaissance du groupement. Il suffit d’établir la réunion des éléments constitutifs — apports, vocation aux résultats, intention de s’associer — par tout élément de nature à emporter la conviction du juge. Celui-ci n’est d’ailleurs pas enfermé dans le seul instant de la formation : si les conditions de validité d’une société s’apprécient lors de sa constitution, il peut, pour qualifier les relations contractuelles entre les parties, se fonder sur des éléments postérieurs au début de leurs engagements (Cass. com., 12 oct. 1993, n° 91-13.966l'arrêt▾). La reconnaissance a posteriori d’une participation non formalisée trouve là son fondement le plus sûr.

3) La frontière avec la société créée de fait

Une figure voisine partage le régime de la participation sans en partager la genèse : la société créée de fait. L’article 1873 du Code civil rend en effet applicables aux sociétés créées de fait les dispositions gouvernant la participation, de sorte que les deux ensembles obéissent aux mêmes règles de fonctionnement et, ce qui nous intéresse ici, aux mêmes règles de sanction. La distinction n’en garde pas moins toute sa valeur, car elle porte sur ce qui est demandé au demandeur.

Dans la participation, les associés ont voulu la société et ont voulu qu’elle ne fût pas immatriculée : la volonté sociétaire est acquise, seule reste à établir sa teneur. Dans la société créée de fait, les intéressés se sont comportés en associés sans jamais l’avoir décidé — parfois même sans l’avoir su. Celui qui l’invoque doit donc démontrer que les éléments constitutifs de la société se sont trouvés réunis dans le comportement des parties, et cette démonstration ne se satisfait d’aucune présomption tirée de la seule proximité des personnes ou de la seule communauté d’intérêts. La chambre commerciale l’a rappelé avec fermeté à propos de la veuve d’un membre d’une société de fait exploitant un fonds de commerce : la déclarer responsable des dettes sociales nées de la poursuite de l’activité supposait que fussent constatées sa volonté de continuer la société et l’affectio societatis, et cette double constatation ne pouvait se déduire de sa qualité d’ayant droit indivis (Cass. com., 12 févr. 1973, n° 71-13.615l'arrêt▾).

L’enjeu n’est pas théorique. Selon que l’on se trouve dans l’une ou l’autre figure, l’objet de la preuve se déplace — de la teneur du pacte à son existence même — et, avec lui, la matière sur laquelle porteront les griefs d’irrégularité. Une société créée de fait dont l’affectio societatis n’est pas établie n’est pas une société nulle : elle n’est pas une société.

B) L’applicabilité du régime légal des nullités

La qualification acquise, la question devient celle de la loi applicable à ses vices. Un régime spécial des nullités, bâti par les articles 1844-10 à 1844-17 du Code civil, gouverne l’annulation des sociétés. Atteint-il une forme sociale qui, par hypothèse, n’accède jamais à la personnalité ? La réponse est aujourd’hui affirmative, mais elle n’a pas toujours été acquise et le chemin qui y mène mérite d’être parcouru.

1) La vocation générale du titre IX

Sous l’empire de la loi du 24 juillet 1966, seules les sociétés commerciales dotées de la personnalité morale bénéficiaient d’un régime propre des nullités. La société en participation, faute de personnification, relevait exclusivement du droit commun des obligations : aucune disposition particulière n’en encadrait les causes d’annulation, aucun mécanisme de régularisation n’en organisait le sauvetage. Le contrat de société y était traité comme un contrat ordinaire, avec tout ce que cela emportait d’incertitude sur le sort des opérations accomplies.

La réforme de 1978 a rompu avec cette dualité. L’article 1834 du Code civil pose désormais une vocation générale que rien, dans son texte, ne restreint aux groupements personnifiés.

La formule commande le raisonnement tout entier. L’applicabilité est le principe ; l’exception doit être écrite. Or aucun texte n’écarte le régime des nullités pour la société en participation, et le législateur n’a nullement subordonné sa mise en œuvre à l’immatriculation. Mieux : la rédaction de l’article 1844-15, qui règle les effets de l’annulation « à l’égard de la personne morale qui a pu prendre naissance », révèle qu’il a précisément envisagé l’hypothèse où la société n’accède jamais à la personnification. La tournure serait inintelligible si le régime ne visait que les groupements immatriculés. C’est donc par une lecture du texte, et non par une extension prétorienne, que la participation se trouve soumise au régime unitaire des nullités.

La jurisprudence en a fait application sans réserve. La chambre commerciale a jugé qu’une société en participation dont l’objet revêt un caractère illicite est liquidée suivant les règles applicables à une société dissoute (Cass. com., 11 juill. 2006, n° 04-16.759l'arrêt▾) : la solution suppose acquise l’application du régime sociétaire à un groupement dépourvu de personnalité, et elle en confirme du même coup le trait le plus caractéristique, l’absence d’effet rétroactif de l’annulation.

2) Le renvoi de l’article 1871-1

L’applicabilité du titre IX ne suffit pourtant pas à régler tous les rapports internes. Le législateur a prévu, pour ce qu’il n’avait pas dit, un mécanisme de comblement.

Le texte fonctionne à deux détentes. Il s’efface d’abord devant la volonté des associés — « à moins qu’une organisation différente n’ait été prévue » —, ce qui confirme le caractère supplétif du renvoi. Il opère ensuite une bifurcation selon la nature de l’activité : régime des sociétés civiles pour la participation civile, régime des sociétés en nom collectif pour la participation commerciale. Deux limites méritent d’être soulignées. Le renvoi ne joue qu’entre associés, et ne saurait donc être invoqué pour organiser les rapports avec les tiers, que gouvernent des règles propres. Il ne joue, en outre, qu’« en tant que de raison » : formule d’adaptation qui écarte les dispositions supposant la personnalité morale — publicité, immatriculation, organes sociaux formalisés — dont la transposition serait dépourvue de sens.

3) La réserve des dispositions impératives

Reste la troisième pièce du dispositif, et la plus originale. L’alinéa 2 de l’article 1871 concède aux associés une liberté d’organisation quasi totale, mais il en cerne le périmètre par une liste fermée de textes auxquels il est interdit de déroger. Cette liste n’est pas décorative : elle constitue le vivier des irrégularités propres à la participation.

On y trouve l’article 1832, qui exige la pluralité d’associés, des apports et une vocation aux résultats ; l’article 1832-1, relatif aux époux ; l’article 1833, qui commande un objet licite et une constitution dans l’intérêt commun ; l’article 1836 alinéa 2, qui interdit d’augmenter les engagements d’un associé sans son consentement ; l’article 1844 alinéa 1er, qui garantit à chacun le droit de participer aux décisions collectives ; l’article 1844-1 alinéa 2, qui prohibe la clause léonine ; et l’article L. 411-1 du code monétaire et financier, qui ferme à la participation la voie de l’offre au public de titres financiers. Toute stipulation contraire à l’un de ces textes est irrégulière — mais il ne s’ensuit pas qu’elle emporte la nullité du groupement, et c’est là que la distinction entre les deux sanctions prend son relief. Nous verrons que la loi réserve à ces atteintes un traitement propre, l’éradication de la clause sans anéantissement du contrat.

C) Le caractère limitatif des causes de nullité

Le régime étant applicable, il faut en mesurer l’étendue. Or la marque du droit des sociétés, en cette matière, est le rétrécissement délibéré des causes d’annulation : ce qui vaudrait annulation dans un contrat ordinaire ne l’emporte pas nécessairement ici.

1) L’énumération de l’article 1844-10

Tout est dans le « ne peut résulter que ». La formule est restrictive par construction : elle ferme la liste au lieu de l’ouvrir. Le premier alinéa n’admet plus, comme causes d’annulation du groupement lui-même, que l’incapacité de tous les fondateurs et la méconnaissance de l’exigence d’un nombre minimal de deux associés. Le troisième alinéa réserve, pour les décisions sociales, la violation d’une disposition impérative du droit des sociétés ou l’une des causes de nullité des contrats en général — mais il ne concerne pas la constitution. Le droit commun des contrats ne disparaît donc pas ; il ne joue plus qu’à titre supplétif, par la voie que ce texte lui laisse et dans les limites qu’il lui fixe.

2) L’exclusion des nullités virtuelles

De ce caractère limitatif procède une conséquence dont on ne mesure pas toujours la rigueur : il n’existe pas, en droit des sociétés, de nullité virtuelle. On ne peut pas déduire d’une prohibition la sanction qu’elle appellerait naturellement ; il faut que la loi ait dit que la violation emporte annulation. Un texte peut donc être impératif — donc s’imposer aux associés, donc être violé — sans que sa méconnaissance touche à l’existence du groupement.

La démonstration est fournie par l’alinéa 2 de l’article 1844-10 lui-même, qui vise expressément la clause contraire « à une disposition impérative du droit des sociétés dont la violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la société ». Le texte tient donc pour acquis qu’existe une catégorie d’irrégularités impératives non sanctionnées par la nullité, et il leur affecte un traitement de rechange. La technique n’est du reste pas propre au droit des sociétés : la jurisprudence commerciale sait annuler la seule stipulation viciée en maintenant l’acte qui la porte — ainsi de la clause d’un bail commercial imposant au preneur l’adhésion forcée à une association de commerçants, éradiquée pour atteinte démesurée à sa liberté d’association sans que le bail lui-même en fût atteint. Le fait que les parties aient tenu la clause pour essentielle n’y fait pas obstacle. Ce qui se dessine, c’est une sanction dosée : on retranche ce qui est illicite, on conserve ce qui peut l’être.

3) La faveur légale à la validité

L’ensemble obéit à une orientation unique, et il faut la nommer : la loi est hostile à l’annulation des sociétés. Cette hostilité n’est pas un préjugé, elle a une raison. Anéantir un groupement, c’est défaire des opérations accomplies, inquiéter des tiers qui ont contracté avec lui, ruiner une confiance qui s’était établie sur son apparence. Le législateur a donc multiplié les obstacles sur le chemin de celui qui demande la nullité : causes limitativement énumérées, exclusion des nullités virtuelles, substitution du réputé non écrit lorsque l’irrégularité peut être retranchée sans détruire l’ensemble, extinction de l’action dès que le vice a cessé d’exister le jour où le tribunal statue au fond en première instance (art. 1844-11), prescription abrégée de deux ans (art. 1844-14), absence de rétroactivité lorsque l’annulation est malgré tout prononcée (art. 1844-15).

Cette faveur a un revers qu’il serait malhonnête de taire. En rendant l’annulation malaisée, la loi maintient en vie des groupements qui n’auraient jamais dû naître, et l’on sait que les structures fictives — sociétés-écrans, coquilles vides, montages en poupées gigognes que la circulation internationale des capitaux a rendus banals — prospèrent d’autant mieux que leur anéantissement est difficile à obtenir. C’est pourquoi la matière ne se réduit pas au régime des nullités : la fraude et la fictivité appellent, à côté de lui, des remèdes civils, commerciaux et pénaux qui frappent l’usage détourné du groupement plutôt que sa validité. Le domaine de la sanction ainsi circonscrit, il reste à en parcourir le contenu : quelles causes emportent effectivement l’annulation de la participation, et quelles irrégularités y échappent.

II) Les causes de nullité

Le domaine de la sanction une fois circonscrit, il reste à en dresser la carte : quels vices, précisément, ouvrent la voie à l’anéantissement du groupement ? La question appelle une réponse ordonnée, car les causes de nullité de la société en participation procèdent de deux gisements distincts que l’article 1844-10 du Code civil réunit dans un même alinéa. D’un côté, les vices que la participation encourt en sa qualité de contrat, et qui lui sont communs avec toute convention ; de l’autre, ceux qui tiennent à sa nature sociétaire et qui sanctionnent la méconnaissance des articles 1832 et 1833 du Code civil. À ces deux gisements s’ajoute une strate propre à la participation, née des dispositions impératives que l’article 1871 déclare intangibles. Encore faut-il, au terme de ce parcours, se garder d’une confusion fréquente : toute irrégularité n’est pas une cause de nullité, et la plupart des manquements qui affectent la vie d’une participation se règlent par d’autres voies.

A) Les vices tirés du droit des contrats

Avant d’être une société, la participation est un accord de volontés : les associés conviennent de mettre en commun, de collaborer, de partager. Cette qualité contractuelle n’est pas un accident de qualification, elle est le socle même du groupement, que l’absence de personnalité morale laisse à nu. Il en résulte que les conditions de validité de tout contrat lui sont applicables sans réserve, et que leur méconnaissance ouvre une action en nullité que l’article 1844-10, alinéa 1er, admet expressément en visant « l’une des causes de nullité des contrats en général ». Celui qui entend contester la constitution d’une participation trouvera donc là son premier terrain — souvent le plus praticable, car la preuve d’un dol ou d’une incapacité se rapporte plus aisément que celle d’un défaut d’affectio societatis.

1) Les vices du consentement

Chaque associé doit avoir consenti librement et en connaissance de cause. L’erreur, le dol et la violence, régis par les articles 1130 et suivants du Code civil, vicient donc le contrat de participation comme ils vicieraient une vente ou un bail. La physionomie de ces vices y prend toutefois une coloration particulière. L’erreur porte rarement sur la substance d’une chose : elle affecte le plus souvent la personne du coassocié, dont les qualités sont déterminantes dans un groupement de confiance où l’on s’engage sans écran de personnalité morale ni publicité protectrice. Le dol, quant à lui, se loge volontiers dans la présentation de l’affaire commune — rentabilité annoncée d’une opération immobilière, consistance réelle d’un marché à partager, situation véritable de l’apporteur.

La sanction est ici une nullité relative, ce qui emporte deux conséquences décisives. D’abord, seul l’associé dont le consentement a été surpris peut agir : ni son cocontractant, ni un tiers, ni le ministère public n’y sont recevables. Ensuite, et surtout, le vice est susceptible de confirmation — l’associé qui, ayant découvert le dol, poursuit néanmoins l’exécution du contrat en toute connaissance de cause, renonce par là même à s’en prévaloir. C’est en cela que le vice du consentement, dans une société qui a fonctionné plusieurs années, s’éteint souvent de lui-même avant tout procès.

2) L’incapacité d’un associé

L’associé doit également jouir de la capacité d’exercice que requiert son engagement. Le mineur non émancipé et le majeur protégé ne peuvent adhérer à une participation qu’aux conditions et sous les autorisations prévues par les articles 1145 et suivants du Code civil, et l’engagement souscrit en méconnaissance de ces exigences est frappé de nullité relative, ouverte à l’incapable et à ceux qui le représentent.

Une précision s’impose pourtant, car elle commande toute la matière : l’article 1844-10, alinéa 1er, ne fait de l’incapacité une cause de nullité de la société qu’à la condition qu’elle atteigne tous les fondateurs. Ce n’est pas là une subtilité de rédaction, mais l’expression d’une politique législative constante : sauver le groupement partout où le vice peut être cantonné. L’incapacité d’un seul associé vicie son engagement propre sans emporter par elle-même l’anéantissement du contrat de société — sauf, bien entendu, à ce que le retrait de cet associé prive le groupement de la pluralité que l’article 1832 exige, auquel cas la nullité procède non plus de l’incapacité mais du défaut de pluralité.

3) L’illicéité de l’objet et du but

Reste la cause la plus grave, et la seule qui échappe à toute indulgence. Le contenu du contrat doit être licite et certain, à peine de nullité absolue selon les articles 1162 et suivants du Code civil ; et l’article 1833 redouble cette exigence en imposant à toute société un objet licite. La participation n’y déroge pas, quoique son absence de publicité en fasse un instrument tentant pour des activités que l’on préfère soustraire au regard.

L’illicéité s’apprécie moins dans les mots de la convention que dans l’activité réellement exercée : une participation dont l’objet déclaré est irréprochable mais dont l’entreprise commune consiste à contourner une réglementation, à dissimuler des flux ou à exercer une activité réservée encourt la nullité tout autant que celle qui affiche son dessein. Le but poursuivi importe donc autant que l’objet stipulé — la formulation de l’article 1162, qui vise le contenu du contrat sans distinguer, autorise ce contrôle en profondeur.

Étant absolue, cette nullité présente une physionomie inverse de la précédente : tout intéressé peut l’invoquer, et le vice ne se couvre pas par confirmation. Il ne se régularise pas davantage, sauf à cesser l’activité illicite — mais la société aura alors changé d’objet, non purgé le sien. La chambre commerciale a précisé les suites de cette annulation en jugeant qu’une participation à objet illicite est liquidée selon les règles applicables à une société dissoute : la solution est capitale, car elle affirme que la sanction ne se retourne pas contre les associés au point de leur interdire l’apurement de leurs comptes.

B) Les vices tirés des éléments du contrat de société

Le droit commun des contrats épuisé, il faut monter d’un cran : la participation n’est pas seulement un contrat, elle est un contrat de société, et cette qualification lui impose des éléments constitutifs dont l’absence la ruine. L’article 1844-10 vise la violation des articles 1832 et 1833 ; c’est dire que la définition légale de la société est elle-même sanctionnée. Encore faut-il mesurer la portée exacte de ce renvoi, car le texte ne fait pas de chacun des mots de l’article 1832 une cause autonome de nullité.

1) Le défaut d’apports

Il n’est pas de société sans mise en commun. L’article 1832 exige que les associés affectent à l’entreprise commune des biens ou leur industrie ; l’apport est la contrepartie de la qualité d’associé et le fondement de la vocation aux résultats. Dans la participation, cette exigence se satisfait avec une souplesse remarquable, puisque l’absence de patrimoine social autorise les combinaisons les plus variées : apport en propriété, mise à disposition en jouissance, indivision conventionnelle, apport en industrie enfin — lequel trouve dans ce type de groupement un terrain d’élection, la participation servant fréquemment à associer un détenteur de capitaux et un homme de l’art.

Cette souplesse a une limite : l’apport doit être réel. Le vice n’est donc pas tant l’absence formelle d’apport que sa fictivité — celui qui promet une industrie qu’il n’exercera pas, celui qui apporte un bien dont il n’a pas la disposition ou dont la valeur est nulle, n’apporte rien. La fictivité, dès lors qu’elle atteint l’ensemble du groupement, révèle une société sans objet propre, simple façade destinée à produire une apparence. Le sort de pareille construction ne se joue toutefois pas toujours sur le terrain de la nullité, ainsi qu’on le verra.

2) L’absence d’affectio societatis

L’article 1832 n’emploie pas l’expression, mais il en énonce la substance : les associés conviennent d’affecter des moyens à une entreprise commune, et l’article 1833 exige que la société soit constituée dans l’intérêt commun des associés. De ces deux formules se déduit l’exigence d’une volonté de collaborer sur un pied d’égalité à une œuvre partagée, en acceptant l’aléa qu’elle comporte. Cet élément revêt dans la participation une importance singulière : privée d’immatriculation, de statuts publiés et de patrimoine propre, elle ne se manifeste souvent que par la commune intention de ses membres, en sorte que l’affectio societatis y est tout à la fois condition de validité et indice de qualification.

Son absence initiale — non sa disparition ultérieure, qui relève de la dissolution pour mésentente — vicie donc la constitution du groupement. Encore la démonstration est-elle malaisée, car il s’agit de prouver un état d’esprit au jour de la conclusion, à partir d’indices tirés du comportement des parties. Et cette difficulté probatoire se double d’un piège de procédure : le point de départ du délai pour agir se fixe au jour où la nullité est encourue, c’est-à-dire à la constitution, et non au jour où le climat entre associés s’est dégradé. La Cour de cassation a censuré sur ce point une cour d’appel qui avait fait courir le délai de la perte de l’affectio societatis, et non de la naissance du vice.

3) Le défaut de pluralité d’associés

Reste l’exigence la plus formelle, et la seule que l’article 1844-10 nomme expressément parmi les causes de nullité : la société doit compter deux associés au moins. La participation ne connaît pas d’équivalent de la société unipersonnelle, que la loi n’admet que dans les cas qu’elle prévoit ; l’associé unique ne peut donc constituer valablement un tel groupement, et la réunion de toutes les parts en une seule main en cours de vie sociale prive le contrat de son objet.

Le vice n’a toutefois rien d’irrémédiable. Il suffit qu’un nouvel associé rejoigne la participation avant que le tribunal ne statue au fond pour que la cause de nullité ait cessé d’exister et que l’action s’éteigne. Ce trait mérite d’être souligné : parmi toutes les causes examinées, le défaut de pluralité est celle qui se répare le plus aisément, et l’on comprend que le législateur ait pris soin de la mentionner tout en organisant sa disparition.

C) Les vices propres à la participation

Aux causes communes à toute société s’ajoute enfin une strate que la participation doit à son régime propre. La liberté que l’article 1871 accorde aux associés d’organiser leur groupement comme ils l’entendent n’est pas sans bornes : le même texte dresse la liste des dispositions auxquelles il leur est interdit de déroger.

1) Les textes impératifs de l’article 1871

Cette énumération n’est pas homogène, et c’est là tout l’intérêt de sa lecture. Deux de ces renvois — les articles 1832 et 1833 — désignent des exigences dont la violation emporte nullité de la société par l’effet de l’article 1844-10, alinéa 1er : on retrouve, par ce chemin, les éléments constitutifs qui viennent d’être examinés. Les autres visent des dispositions impératives dont la méconnaissance n’est pas sanctionnée par la nullité du groupement : l’interdiction d’augmenter les engagements d’un associé sans son consentement, la privation du droit de vote, la clause léonine. Pour celles-là, l’alinéa 2 de l’article 1844-10 commande une tout autre sanction, qui frappe la clause sans atteindre le contrat.

La distinction est décisive en pratique, et le praticien doit y procéder clause par clause : une même convention peut réunir un vice qui menace le groupement entier et une stipulation seulement condamnée à l’inefficacité. Rien n’interdit d’ailleurs qu’ils se cumulent — une participation à objet partiellement illicite comportant une clause léonine s’expose simultanément à la nullité et au réputé non écrit. L’analyse doit donc être conduite disposition par disposition, sans qu’un vice en éclipse un autre.

2) La société de façade et la fraude

L’absence d’immatriculation et de publicité fait de la participation un instrument commode pour qui cherche à donner à une opération l’apparence d’une entreprise commune qu’elle n’est pas. Le procédé s’est banalisé au rythme de l’internationalisation des affaires, et il emprunte deux visages qu’il importe de ne pas confondre.

La société de façade, d’abord : le groupement n’existe que dans son apparence, aucun des éléments constitutifs n’y étant réellement réuni — pas d’apport véritable, pas d’entreprise commune, pas de volonté de partager l’aléa. Elle sert à masquer une opération d’une autre nature, prêt déguisé, libéralité ou transfert de valeur. La sanction s’analyse alors moins en une nullité qu’en une requalification : le juge écarte l’apparence pour restituer à l’acte sa qualification véritable, et lui applique le régime correspondant.

La fraude, ensuite, dont le ressort est différent : le groupement est bien constitué, mais il a été conçu comme un instrument de contournement d’une règle ou de préjudice à un tiers — soustraire un bien au gage des créanciers, échapper à une interdiction professionnelle, éluder une imposition. La convention est ici régulière dans ses éléments ; c’est le but qui la vicie. La sanction suit ce raisonnement : l’acte frauduleux est inopposable à celui qu’il visait, sans qu’il soit toujours nécessaire d’en prononcer l’anéantissement. À quoi peuvent s’ajouter, selon les cas, les responsabilités civile et pénale de ceux qui ont conçu le montage — la sanction de l’usage détourné d’un groupement ne se réduisant jamais à la seule nullité.

D) Les irrégularités échappant à la nullité

Il faut enfin se garder de l’illusion inverse, qui consisterait à traiter comme cause de nullité tout ce qui, dans une participation, s’écarte de la règle. Le principe posé à l’article 1844-10 est restrictif : hors les cas qu’il énumère, l’irrégularité ne remet pas en cause l’existence du groupement. Trois catégories de manquements, particulièrement fréquentes dans la pratique des participations, l’illustrent.

1) L’absence d’écrit et la preuve du contrat

Aucun texte n’impose que la participation soit constatée par écrit, et l’article 1871 énonce au contraire qu’elle « peut être prouvée par tous moyens ». L’absence d’instrumentum n’est donc pas une irrégularité : c’est une simple difficulté probatoire, dont l’enjeu se déplace du terrain de la validité vers celui de la preuve. Celui qui invoque l’existence du groupement doit établir la réunion de ses éléments constitutifs par tous procédés — correspondances, relevés de comptes, répartitions de résultats effectivement pratiquées, comportement des parties à l’égard des tiers.

Cette liberté probatoire n’est pas sans revers. L’écrit est ce qui permet de dater le vice, d’établir l’étendue des apports et de rapporter la teneur exacte des stipulations ; à défaut, l’associé qui conteste la constitution se trouve démuni pour prouver précisément ce qu’il attaque. La faveur faite à la participation par la liberté des formes se paie ainsi d’une insécurité que le contentieux révèle sans indulgence.

2) Les manquements aux obligations déclaratives

La participation, quoique dépourvue de personnalité morale, n’échappe ni aux obligations fiscales attachées à l’activité exercée ni, selon les cas, aux déclarations auxquelles cette activité donne lieu. Le défaut de déclaration d’existence auprès de l’administration, l’omission des obligations déclaratives en matière de résultats ou de taxes ne constituent cependant pas des causes de nullité : ces manquements relèvent de sanctions propres — pénalités, taxation d’office, requalification du régime d’imposition — qui laissent le contrat de société intact.

La raison en est simple : ces obligations ne conditionnent pas la formation du contrat, elles s’y greffent. Confondre les deux registres conduirait à réintroduire par la fenêtre les nullités virtuelles que l’article 1844-10 a chassées par la porte. La sanction de l’irrégularité déclarative se cherche dans le texte qui l’édicte, jamais dans le droit des sociétés.

3) Les vices du fonctionnement social

Reste le domaine le plus vaste : celui des manquements commis, non lors de la constitution, mais au cours de la vie du groupement. Le gérant qui excède ses pouvoirs, les associés qui délibèrent sans respecter les modalités convenues, celui qui se dispense de rendre les comptes qu’il doit — aucun de ces manquements n’affecte la validité du contrat de société. Les remèdes sont ailleurs : responsabilité contractuelle de l’auteur, révocation du gérant, dissolution pour justes motifs, nullité de la seule décision irrégulière lorsqu’elle procède de la violation d’une disposition impérative.

Un manquement mérite pourtant une mention particulière, car il produit dans la participation un effet redoutable : celui qui tient au comportement des associés à l’égard des tiers. Le principe veut que chacun contracte en son nom personnel et soit seul engagé ; mais les associés qui agissent en cette qualité au vu et au su des tiers, ou celui qui s’immisce au point de laisser croire au cocontractant qu’il entendait s’engager, se trouvent tenus des obligations nées de ces actes. L’irrégularité de fonctionnement ne débouche pas ici sur la nullité — elle produit un engagement personnel, et la Cour de cassation a jugé qu’elle pouvait aller jusqu’à justifier l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre des associés révélés, incapables de faire face avec leur actif disponible au passif ainsi assumé.

Encore cette rigueur est-elle strictement conditionnée. La Cour de cassation exige que les juges du fond caractérisent les actes personnels par lesquels chaque associé a manifesté cette qualité aux yeux du cocontractant : il ne suffit pas que la participation soit connue, il faut que celui que l’on veut engager ait agi en cette qualité. La chambre commerciale a même précisé que l’engagement des coassociés à raison des actes accomplis par l’un d’eux suppose que ce dernier les ait accomplis en cette qualité — condition sans laquelle l’acte demeure l’affaire de son seul auteur.

Ainsi se dessine la ligne de partage. Les vices de constitution — consentement, capacité, licéité, apports, affectio societatis, pluralité — menacent l’existence même du groupement ; les stipulations contraires aux textes impératifs que l’article 1871 énumère sont seulement privées d’effet ; les irrégularités de fonctionnement, enfin, se règlent par la responsabilité et l’engagement personnel. Encore ces vices, lorsqu’ils sont avérés, ne conduisent-ils pas mécaniquement à l’anéantissement : le droit des sociétés a organisé, entre l’irrégularité et la nullité, tout un jeu de mécanismes de sauvetage dont il faut à présent mesurer la portée.

III) Le traitement de l’irrégularité

Les causes d’annulation une fois recensées, il serait tentant de croire l’affaire entendue : un vice, une nullité, un groupement effacé. Rien ne serait plus éloigné de la réalité du contentieux. Entre la constatation du vice et l’anéantissement du contrat s’interpose tout un arsenal de techniques qui, pour l’essentiel, tendent à sauver la participation plutôt qu’à la détruire. Le législateur a construit un dispositif à degrés : certaines irrégularités ne touchent qu’une stipulation isolée et se traitent par son éviction pure et simple ; d’autres, plus graves en apparence, s’effacent dès lors que les associés y remédient avant que le juge ne statue ; les dernières seules ouvrent la voie d’une action en nullité, elle-même enserrée dans des conditions strictes de qualité, d’intérêt et de délai. Au vrai, l’annulation n’est jamais que le résidu de ce que les mécanismes correcteurs n’ont pas su absorber.

A) La neutralisation par le réputé non écrit

La première technique de traitement n’attaque pas le contrat : elle en retranche un fragment. Le réputé non écrit procède d’une logique chirurgicale — la stipulation viciée est excisée, le corps social demeure. Cette sanction intermédiaire, ni validation ni anéantissement, occupe une place centrale dans la société en participation, où la liberté conventionnelle laissée aux associés par l’article 1871 se heurte précisément à un noyau de dispositions auxquelles il leur est interdit de déroger.

1) Le domaine de l’article 1844-10, alinéa 2

Le texte pivot énonce une règle de partage dont la logique mérite d’être décomposée. Toute clause contraire à une disposition impérative du droit des sociétés est réputée non écrite — mais à la condition expresse que la violation de cette disposition ne soit pas elle-même sanctionnée par la nullité de la société. Le réputé non écrit occupe ainsi le terrain que la nullité abandonne : il est la sanction résiduelle des impérativités qui n’emportent pas condamnation du groupement tout entier.

La combinaison de ce texte avec l’article 1871, alinéa 2, dessine le domaine exact de la sanction dans la participation. Les associés y conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions du groupement, sous la seule réserve des dispositions impératives limitativement énumérées. Trois d’entre elles intéressent directement le traitement des clauses statutaires. L’article 1836, alinéa 2, interdit d’augmenter les engagements d’un associé sans son consentement : la stipulation qui autoriserait la majorité à appeler des fonds supplémentaires, ou à étendre l’obligation de contribution au-delà de ce qui avait été souscrit, tombe sous le coup de la prohibition. L’article 1844, alinéa 1^er, garantit à tout associé le droit de participer aux décisions collectives : la clause qui priverait l’un d’eux du droit de vote, ou qui subordonnerait son exercice à une condition qu’il ne peut remplir, est frappée du même sort. L’article 1844-1, alinéa 2, enfin, prohibe les répartitions léonines.

Il faut mesurer la portée pratique de cette délimitation. Le caractère limitatif du renvoi opéré par l’article 1871 signifie que celui qui invoque l’illicéité d’une clause ne peut se contenter d’affirmer qu’elle heurte l’équité ou l’esprit du contrat : il lui incombe de rattacher son grief à l’une des dispositions expressément visées. Hors de cette liste, la stipulation la plus déséquilibrée demeure valable, car la participation est précisément le lieu où la volonté des parties règne le plus largement.

2) Le sort de la clause léonine

La prohibition des clauses léonines fournit l’illustration la plus fréquente du mécanisme, et celle qui prête le plus aux malentendus. La stipulation prohibée n’est pas la répartition inégale : c’est l’exclusion. Est léonine la clause qui attribue à un seul associé la totalité des profits, ou qui met à sa charge exclusive l’intégralité des pertes — de même que celle qui exclut un associé de tout profit ou l’affranchit de toute contribution. Le critère est celui de la totalité, non celui de la disproportion.

La distinction commande des solutions opposées. Une répartition prévoyant que l’un percevra quatre-vingt-quinze pour cent des bénéfices et l’autre cinq pour cent, si choquante paraisse-t-elle au regard des apports respectifs, échappe à la prohibition : chacun participe, fût-ce faiblement. La clause qui prive entièrement l’un des associés de toute vocation aux gains, en revanche, nie le pacte social lui-même — et c’est en cela qu’elle est frappée. L’article 1832 fait du partage du bénéfice l’objet même de la convention ; une stipulation qui l’abolit pour l’un des contractants détruit sa qualité d’associé, ce que le contrat de société ne peut supporter.

On observera que la sanction n’exige aucune démonstration d’intention frauduleuse. Le réputé non écrit opère de plein droit, par le seul constat de la contrariété au texte impératif : le juge ne prononce pas l’éviction de la clause, il la constate. La différence n’est pas verbale — elle explique que l’irrégularité ne se prescrive pas et qu’elle puisse être invoquée tant que la participation produit ses effets.

3) La survie du contrat amputé

Reste à savoir ce que devient la convention privée de l’une de ses stipulations. La réponse tient dans la vocation conservatoire du mécanisme : le contrat survit, et le vide laissé par la clause se comble automatiquement. Les dispositions supplétives du Code civil, que la stipulation écartait, retrouvent leur empire — la répartition des bénéfices et des pertes s’opère à proportion des apports, le droit de vote est restitué, l’engagement demeure dans les limites initialement souscrites.

Cette logique de nullité partielle n’est pas propre au droit des sociétés : le droit des affaires en fait un usage constant lorsqu’une stipulation porte une atteinte excessive à un droit fondamental de l’un des contractants. Les juges ont ainsi effacé, d’un bail commercial, la clause imposant au preneur d’adhérer pendant toute la durée du contrat à l’association des commerçants du centre — la contrainte pesant sur sa liberté d’association étant jugée disproportionnée — sans que le bail lui-même en fût atteint. Le même procédé a permis d’évincer une stipulation imposant un approvisionnement exclusif, jugée incompatible avec le droit au respect des biens, sans que la convention dans laquelle elle s’insérait s’en trouve pour autant anéantie. La solution est constante : seul le fragment liberticide est retranché, et la circonstance que les parties aient qualifié la clause d’essentielle ne fait pas obstacle à son éviction isolée.

Encore faut-il ne pas confondre les registres. Une même convention peut cumuler des vices de nature différente, appelant chacun sa sanction propre. Une participation qui comporterait à la fois une clause léonine et un objet partiellement illicite s’exposerait simultanément au réputé non écrit — pour la première — et à la nullité — pour le second. Le praticien procède donc à un examen stipulation par stipulation, faute de quoi il croira avoir purgé la convention en n’en ayant traité qu’une facette.

B) L’effacement par la régularisation

Le réputé non écrit ne peut rien contre les vices qui affectent le contrat dans son ensemble. Pour ceux-là, le législateur a ouvert une seconde voie de sauvetage, plus radicale encore dans sa faveur au groupement : la nullité, même encourue, s’efface si sa cause disparaît à temps. La sanction n’est plus retranchée du contrat — elle est désamorcée avant de produire effet.

1) L’extinction de l’action par disparition du vice

Le principe est posé sans détour : l’action s’éteint lorsque la cause de la nullité a cessé d’exister au jour où le tribunal statue sur le fond en première instance.

Deux enseignements se dégagent de cette rédaction. D’abord, la régularisation opère jusqu’au dernier moment utile : les associés conservent la faculté de corriger le vice pendant l’instance elle-même, tant que le premier juge n’a pas tranché au fond. Ensuite — et c’est là que la disposition prend toute sa force —, l’extinction est automatique. Le juge saisi ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation : constatant que la cause a disparu, il doit déclarer l’action éteinte, quand bien même le demandeur aurait subi un préjudice de l’irrégularité passée.

Toute cause n’est pas régularisable pour autant, et la ligne de partage tient à la nature du vice. Ceux qui procèdent d’une carence matérielle se corrigent par l’accomplissement de ce qui manquait : la pluralité d’associés se rétablit par l’entrée d’un nouveau participant, l’apport fictif se guérit par sa réalisation effective, l’incapacité se couvre par l’autorisation obtenue a posteriori de qui devait la donner. L’objet illicite, en revanche, est d’une autre nature : il ne s’agit plus d’un manque à combler mais d’une contrariété substantielle à l’ordre public, et l’on ne conçoit pas que la participation constituée pour une entreprise prohibée devienne licite par l’effet d’un simple avenant. Il faudrait alors modifier l’objet lui-même, c’est-à-dire faire du groupement autre chose que ce qu’il était.

Le défaut d’affectio societatis occupe une position intermédiaire qui mérite d’être signalée : théoriquement régularisable, puisque rien n’interdit aux associés de retrouver la volonté de collaborer sur un pied d’égalité, il se prête mal en pratique à la démonstration d’un redressement, la preuve d’un état d’esprit collectif étant autrement plus délicate à rapporter que celle d’un versement.

L’extinction de l’action n’efface d’ailleurs pas tout. La disparition de la cause de nullité laisse subsister l’action en dommages-intérêts tendant à la réparation du préjudice causé par le vice dont la société était entachée — action qui se prescrit par trois ans à compter du jour où la nullité a été couverte. La régularisation sauve le groupement ; elle n’exonère pas celui dont la faute avait engendré l’irrégularité.

2) Le délai judiciaire de régularisation

Le mécanisme serait incomplet si la régularisation dépendait du seul zèle des associés. Aussi le tribunal saisi d’une action en nullité peut-il, même d’office, fixer un délai pour permettre de couvrir les nullités — et il ne saurait prononcer l’annulation moins de deux mois après la date de l’exploit introductif d’instance. La chronologie du procès est ainsi façonnée pour laisser au sauvetage sa chance : le juge ne peut statuer dans la précipitation, et le temps qu’il ménage n’est pas une faveur mais une contrainte qui pèse sur lui.

La séquence contentieuse s’ordonne dès lors selon quatre moments. Un associé, ou un tiers justifiant d’un intérêt, identifie le vice affectant la constitution de la participation. Il met les associés en demeure d’y remédier ou saisit directement la juridiction compétente. Les intéressés corrigent alors le manquement en satisfaisant à la condition légale méconnue — reconstitution de la pluralité, libération effective des apports, suppression de la stipulation prohibée. La régularisation, intervenue avant toute décision définitive sur le fond, couvre la nullité et éteint l’action. Ce n’est qu’à défaut d’une telle correction, ou lorsque le vice ne s’y prête pas, que le juge en vient à prononcer l’anéantissement.

3) La couverture des vices du consentement

Les vices du consentement obéissent à une logique voisine mais distincte, car ils relèvent de la nullité relative et donc du pouvoir de confirmation de celui que la loi protège. L’associé dont le consentement a été surpris par l’erreur, extorqué par le dol ou arraché par la violence peut, une fois éclairé ou libéré de la contrainte, renoncer à s’en prévaloir. Cette confirmation vaut couverture du vice : l’action s’éteint, non parce que la cause a disparu par un fait matériel, mais parce que celui qui pouvait l’invoquer a choisi de ne pas le faire.

La confirmation peut être expresse — l’associé déclare renoncer à son action en connaissance du vice — ou résulter de son comportement : l’exécution volontaire de la convention, poursuivie sans réserve après la découverte du dol, vaut renonciation tacite. La prudence commande toutefois de ne pas s’y fier aveuglément, car la couverture n’est acquise que si celui qui s’exécute avait pleine connaissance de l’irrégularité et l’intention de la réparer. Une exécution poursuivie dans l’ignorance ne couvre rien.

C) L’exercice de l’action en nullité

Lorsque ni l’éviction d’une clause ni la correction du vice n’ont suffi, l’action en nullité reprend son cours — mais elle demeure enserrée dans des conditions qui témoignent de la même défiance à l’égard de l’anéantissement. Il faut avoir qualité pour agir, justifier d’un intérêt, et agir vite.

1) La qualité et l’intérêt pour agir

La distinction entre nullité absolue et nullité relative commande ici l’ouverture de l’action. Lorsque le vice tient à l’illicéité de l’objet ou du but, la règle transgressée protège l’intérêt général : tout intéressé peut agir, associé comme tiers, et le ministère public y trouve également qualité. Lorsque le vice affecte le consentement d’un associé ou tient à son incapacité, la protection est individuelle et l’action n’appartient qu’à celui dont le consentement a été vicié ou dont l’incapacité fondait la protection — l’associé sain d’esprit et pleinement capable ne saurait se prévaloir du vice qui affecte son coassocié.

La condition d’intérêt se révèle particulièrement discriminante dans la participation, où l’absence de personnalité morale rend les tiers étrangers à l’existence du groupement lui-même. Le créancier qui a traité avec un associé agissant en son nom personnel n’a, en principe, aucun intérêt à voir annuler une convention dont l’existence lui était indifférente : son débiteur est engagé sur son patrimoine propre, quel que soit le sort de la participation. Le tiers ne retrouve un intérêt à agir que lorsque la participation, révélée, a fait naître à son profit un droit qu’il entend faire valoir — hypothèse dans laquelle il aura, du reste, davantage intérêt à se prévaloir de l’apparence qu’à la détruire.

2) La prescription triennale

Le délai fait l’objet d’une disposition spéciale dont il faut lire attentivement les termes.

Deux traits singularisent ce régime. Le premier tient à la brièveté du délai, dérogatoire à la prescription quinquennale du droit commun : le législateur a voulu que l’existence du groupement cessât rapidement d’être contestable, la stabilité des rapports sociaux valant, à ses yeux, plus que la correction tardive d’un vice de constitution. Le second tient au point de départ, qui n’est pas la connaissance du vice par le demandeur mais le jour où la nullité est encourue — c’est-à-dire, le plus souvent, celui de la conclusion du contrat de société. La prescription court ainsi contre celui qui ignore son droit, ce qui est rare et sévère : l’associé qui découvre tardivement l’irrégularité peut se trouver forclos avant même d’avoir pu agir.

Les juridictions du fond ont fait application de cette prescription abrégée à la société en participation, écartant les prétentions formées hors délai sans que l’absence de personnalité morale du groupement y fît obstacle. La solution s’imposait : c’est le contrat, non la personne, que le texte protège de la contestation.

3) L’office du juge saisi

L’office du juge, dans ce contentieux, est celui d’un magistrat que la loi retient plus qu’elle ne l’arme. Il doit d’abord vérifier que la cause invoquée figure au nombre de celles que l’article 1844-10 admet : constatant qu’elle n’y est pas, il rejette la demande sans avoir à apprécier la gravité du manquement, si réel soit-il. Il doit ensuite examiner si le vice n’a pas cessé d’exister au jour où il statue, cette vérification s’imposant à lui même en l’absence de moyen soulevé en ce sens. Il peut enfin, de sa propre initiative, ouvrir le délai de régularisation, et il ne saurait annuler avant l’expiration du terme minimal que la loi lui impose de respecter.

Une précision s’impose sur l’étendue de son appréciation. Lorsqu’il constate qu’une clause contrevient à une disposition impérative visée par l’article 1871, le juge n’a pas à s’interroger sur l’opportunité de la maintenir : le réputé non écrit s’impose à lui comme un constat. Sa marge se déploie ailleurs — dans la qualification du vice, dans l’appréciation du caractère effectif de la régularisation, dans la fixation du délai qu’il accorde. C’est dire que sa mission première n’est pas de sanctionner mais de vérifier si la sanction demeure nécessaire.

Ainsi se dessine l’architecture complète du traitement : trois niveaux emboîtés, où la nullité n’intervient qu’en dernier ressort. Le réputé non écrit neutralise les stipulations contraires aux dispositions impératives sans porter atteinte à l’existence du groupement. La régularisation efface les vices dont la correction demeure concevable, jusqu’au jour où le premier juge statue. L’annulation, enfin, ne frappe que les irrégularités les plus graves, celles que l’énumération légale retient et que nul n’a su ou voulu réparer à temps. Il reste à mesurer ce qu’emporte, lorsqu’elle est prononcée, cette sanction ultime — car son économie propre réserve, elle aussi, des surprises à qui la croirait destructrice.

IV) Les effets de l’anéantissement

Le juge a prononcé la nullité : reste à savoir ce que le prononcé emporte. La question n’est pas secondaire, car c’est ici que la société en participation révèle sa singularité la plus décisive. Dans les sociétés immatriculées, l’annulation frappe une personne juridique dont la naissance a été publiée, dont les actes ont été passés en son nom et dont la disparition intéresse un ordre public de la publicité ; dans la participation, il n’y a jamais eu de sujet de droit à faire disparaître. L’anéantissement ne touche donc qu’un contrat — et un contrat dont les tiers, par hypothèse, n’ont pas été les parties. De cette prémisse découle toute l’économie des effets : une portée temporelle amputée de la rétroactivité, des conséquences internes calquées sur la liquidation, une neutralité presque totale à l’égard des tiers, et la survie possible, sous une autre qualification, du groupement que le juge vient de condamner. On mesure au passage combien la sanction civile de l’irrégularité sociétaire répugne à la destruction pure : là où la clause seule est en cause, elle est éradiquée et le contrat maintenu ; là où le contrat entier tombe, il tombe pour l’avenir seulement.

A) La portée temporelle de la nullité

1) La dissolution pour l’avenir

Le droit commun des nullités veut que l’acte annulé soit réputé n’avoir jamais existé : la fiction commande la restitution de ce qui a été reçu, et l’on remonte le temps. Le droit des sociétés a rompu avec cette logique, et la rupture est expresse.

La nullité opère ainsi comme une dissolution : elle tranche pour l’avenir et respecte le passé. Les opérations accomplies pendant la vie du groupement demeurent valables, les résultats déjà répartis ne sont pas remis en cause, les décisions prises par le gérant conservent leur assise. Cette solution n’est pas une faveur faite aux associés négligents ; elle procède d’une impossibilité matérielle. Une société qui a fonctionné a acheté, vendu, embauché, encaissé, réparti — prétendre effacer cette chaîne d’opérations reviendrait à demander au juge une reconstitution que nul ne pourrait exécuter. Le texte tire de l’exécution effective la conséquence qu’elle impose : ce qui a été consommé ne se restitue pas. La participation ne bénéficie pas d’un régime propre sur ce point, puisque la vocation générale du chapitre s’étend à toutes les sociétés, mais le renvoi de l’article 1871-1 détermine les règles selon lesquelles la liquidation se déroulera : celles des sociétés civiles si l’activité était civile, celles de la société en nom collectif si elle était commerciale. Quant au dernier membre de l’article 1844-15, qui attache à l’annulation les effets d’une dissolution « à l’égard de la personne morale qui a pu prendre naissance », il reste ici sans objet : aucune personne morale n’a pu naître d’un contrat que les associés ont précisément voulu soustraire à l’immatriculation.

2) La controverse sur la rétroactivité

Encore faut-il s’entendre sur la portée du texte. Une objection sérieuse a été opposée à son application à la participation : si la non-rétroactivité s’explique par l’existence d’une personne morale et d’une activité déployée sous son couvert, la participation, qui n’est qu’un contrat, devrait retrouver l’empire du droit commun et donc la rétroactivité. L’argument séduit par sa cohérence ; il ne résiste pourtant ni à la lettre ni à l’économie du dispositif. À la lettre d’abord, car le siège du régime unitaire des nullités s’applique à toutes les sociétés sauf disposition contraire, et nulle disposition n’écarte l’article 1844-15 de la participation. À l’économie ensuite, car la justification de la non-rétroactivité n’est pas la personnalité morale mais l’exécution successive : ce qui interdit de remonter le temps, c’est que le contrat de société organise une activité, non un échange instantané. Or la participation organise une activité tout autant qu’une société civile. La discussion conserve néanmoins un intérêt pratique, et il est réel : l’associé qui a été trompé sur la substance de l’affaire n’obtiendra pas, par la nullité, l’effacement des pertes que l’exploitation a produites pendant qu’il en était membre. Sa réparation se cherchera ailleurs — sur le terrain de la responsabilité, dont il sera question plus loin. Dire que la nullité ne rétroagit pas ne signifie pas pour autant que rien ne soit rendu : la liquidation reprend ce que la rétroactivité aurait pris, mais elle le fait selon ses propres règles, et c’est une différence de nature.

B) Les effets entre associés

1) La reddition des comptes

Dans l’ordre interne, l’annulation ouvre donc une phase de règlement dont l’objet est de solder ce que l’exploitation commune a laissé en suspens. La chambre commerciale a fixé la règle avec netteté en jugeant que le prononcé de l’annulation ne paralyse pas l’apurement du passif entre coassociés : la société en participation dont l’objet est illicite est liquidée comme une société dissoute (Cass. com., 11 juill. 2006, n° 04-16.759l'arrêt▾). La solution mérite d’être soulignée, car elle contredit l’intuition première — on croirait volontiers que l’illicéité, sanctionnée par une nullité absolue, doit priver les associés de toute action les uns contre les autres. Il n’en est rien. Le contrat est anéanti pour l’avenir, mais les créances et les dettes réciproques nées de son exécution subsistent et doivent être arrêtées. Cette reddition suppose l’établissement d’un compte : les avances consenties par l’un, les recettes encaissées par l’autre, les charges supportées par le gérant, les rémunérations perçues, tout ce que la vie du groupement a fait circuler entre les participants entre en balance. À défaut d’accord, il appartient au juge d’y procéder, au besoin par la désignation d’un technicien, et la liquidation empruntera les règles de la société civile ou celles de la société en nom collectif selon la nature de l’objet poursuivi.

2) La restitution des apports

La restitution des apports occupe le cœur de cette liquidation, et la participation lui imprime une physionomie particulière. L’article 1872 du Code civil réserve en effet la propriété de l’apporteur : sauf convention contraire, chaque associé demeure propriétaire du bien qu’il met à la disposition du groupement, lequel n’a pas de patrimoine pour l’accueillir. La restitution s’en trouve simplifiée — il n’y a rien à transférer en retour, seulement à reprendre — mais elle peut se heurter à l’état du bien : celui qui a mis un fonds, un matériel ou un droit à la disposition de l’entreprise commune le retrouve dans l’état où l’exploitation l’a laissé, et l’usure n’ouvre par elle-même aucune créance. Lorsque l’apport a consisté en numéraire, la somme est reprise sous déduction de ce que la liquidation impute à son auteur. Quant à l’apport en industrie, il ne se restitue pas : le travail fourni ne revient jamais, et l’associé qui n’avait apporté que son activité ne peut prétendre qu’à sa part du solde, non à la contrepartie d’un service rendu. Ainsi la reprise des apports n’est-elle pas une restitution au sens du droit des contrats ; c’est une opération de partage, ce qui explique qu’elle survive intacte au principe de non-rétroactivité.

3) La contribution aux pertes

Il reste le solde, et il est souvent négatif. L’engagement de contribuer aux pertes, que le Code civil érige en élément du contrat de société, survit à l’annulation de celui-ci : les associés en répondent dans la proportion convenue, et à défaut de convention à proportion de leurs apports. La règle est logique — la contribution n’est pas une obligation d’exécution du contrat annulé, mais la loi du partage d’une exploitation qui a effectivement eu lieu. Elle est également redoutable, car elle prive l’associé de toute échappatoire : celui qui découvre tardivement un vice de constitution et obtient la nullité n’échappe pas, par cette voie, à sa part du déficit. Une réserve doit cependant être faite pour la clause qui l’aurait exonéré de toute participation aux pertes, ou qui lui aurait attribué la totalité du profit : réputée non écrite, elle ne rejaillit pas sur la validité du contrat et laisse jouer la répartition légale. La liquidation d’une participation annulée se déroule donc sous une double contrainte : le compte est arrêté comme si la société avait vécu, et il est réparti comme si les clauses léonines n’avaient jamais été stipulées.

C) Les effets à l’égard des tiers

1) L’inopposabilité de la nullité

Au vrai, c’est à l’égard des tiers que l’anéantissement révèle son inanité. La société en participation n’ayant jamais accédé à la personnalité juridique, la décision qui annule le contrat reste sans portée dans les rapports externes : elle ne peut être opposée à ceux qui n’y étaient pas parties, et elle ne fournit à aucun associé un moyen de défense contre son propre cocontractant. Les engagements souscrits pendant la vie du groupement conservent l’intégralité de leur force obligatoire. La raison en est simple et décisive : ces engagements n’ont jamais été contractés au nom de la société, faute de sujet capable de s’obliger, mais au nom personnel de celui qui les a pris. Le débiteur du tiers est resté l’associé, non le groupement ; l’annulation du pacte qui liait les associés entre eux ne saurait donc atteindre une dette qui ne lui devait rien. Il importe peu, à cet égard, que la participation ait fonctionné dans l’ombre ou au grand jour : dans l’un et l’autre cas, le tiers de bonne foi peut exiger l’exécution de ce qui lui a été promis.

2) L’engagement de l’associé révélé

La distinction entre participation occulte et participation ostensible ne commande donc pas l’opposabilité de la nullité, mais elle commande l’étendue du gage des tiers. Le principe demeure que chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé ; l’exception joue lorsque les participants ont agi en qualité d’associés au vu et au su des tiers, ou lorsque l’un d’eux a, par son immixtion, laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager envers lui. Alors le tiers dispose de plusieurs débiteurs, tenus solidairement si l’objet est commercial, conjointement s’il est civil. Encore la révélation doit-elle être établie, et la Cour de cassation veille avec constance à ce qu’elle ne soit pas présumée.

L’exigence n’était pas nouvelle : la chambre commerciale l’avait déjà formulée dans les mêmes termes avant la codification du texte qui la porte aujourd’hui (Cass. com., 15 juill. 1987, n° 86-10.787l'arrêt▾). Elle s’est ensuite affinée d’une condition supplémentaire, qui limite sensiblement la portée de l’obligation pesant sur l’associé révélé.

Ces solutions gouvernent le sort des dettes après l’annulation, puisque celle-ci ne les modifie pas. L’associé qui était demeuré occulte le reste ; celui qui s’était révélé demeure tenu, et le tiers conserve contre lui l’action qu’il avait acquise, sans que la disparition du contrat de société puisse lui être opposée.

3) La responsabilité des fondateurs

Reste la question du préjudice. La nullité ne répare pas : elle interrompt. Celui qui a souffert du vice — associé trompé, tiers déçu, participant entraîné dans une exploitation déficitaire — trouve dans la responsabilité civile le complément que la sanction structurelle lui refuse, et le Code civil a pris soin d’organiser cette action séparément.

Deux enseignements s’en dégagent. Le premier tient au point de départ : la prescription ne court qu’à compter du jour où l’annulation est passée en force de chose jugée, de sorte que la victime n’a pas à conduire de front l’action en nullité et l’action indemnitaire. Le second est plus notable encore : la régularisation, qui éteint l’action en nullité, laisse subsister l’action en dommages-intérêts. Celui qui a couvert le vice avant que le juge ne statue échappe à l’anéantissement, non à la réparation du dommage que le vice a causé entre-temps. C’est là que se règle le sort des montages dont la participation a parfois servi d’instrument : les structures de façade, dépourvues de substance et destinées à masquer l’auteur véritable d’une opération, ne sont pas seulement exposées à la nullité pour fraude ; leurs promoteurs répondent personnellement du préjudice que la façade a produit, et ce chef de responsabilité survit à toute régularisation de forme.

D) La survie du groupement annulé

1) La requalification en société créée de fait

L’annulation du contrat n’efface pas le fait que des personnes ont collaboré, mis des moyens en commun et partagé des résultats. De là une question délicate : ce comportement peut-il, une fois le pacte anéanti, être appréhendé comme une société créée de fait ? La réponse mérite d’être nuancée. La requalification ne saurait servir à ressusciter ce que le juge vient de condamner : lorsque la nullité sanctionne l’illicéité de l’objet ou une fraude, admettre qu’une société créée de fait ait pris la place de la participation annulée reviendrait à valider par le fait ce que le droit refuse, et à ruiner la sanction. En revanche, lorsque le vice affectait la seule expression du consentement de l’un des participants, rien n’interdit de constater que les autres ont continué de se comporter en associés et d’en tirer les conséquences pour la période postérieure. La distinction est celle de la cause du vice : selon qu’elle atteint l’entreprise elle-même ou la formation du pacte, la survie de fait est exclue ou concevable. Elle rejoint, par un autre chemin, la frontière tracée plus haut entre la participation et la société créée de fait — l’une repose sur une volonté de ne pas immatriculer, l’autre sur l’absence de toute volonté de s’associer formellement.

2) L’indivision des biens mis en commun

Un dernier ensemble de difficultés naît des biens. Faute de personne morale, les apports n’ont formé aucun patrimoine social : chacun est resté propriétaire de ce qu’il mettait à disposition, à moins que les associés n’aient convenu de placer certains biens en indivision ou d’en attribuer la propriété au gérant à charge d’en rendre compte. Lorsque l’indivision a été choisie — ou lorsque l’exploitation a fait naître des biens nouveaux, créances, stocks, clientèle, sans qu’aucune attribution ait été prévue — l’annulation laisse subsister une masse indivise que les règles du partage, et non celles du droit des sociétés, gouverneront. Chaque indivisaire peut alors provoquer le partage, nul n’étant contraint de demeurer dans l’indivision, et les comptes de l’indivision se combineront avec la reddition des comptes de la liquidation. Le groupement annulé survit ainsi sous une forme appauvrie : plus de contrat, plus d’entreprise commune, mais un patrimoine partagé dont il faut sortir. C’est le dernier visage de cette sanction sans destruction — la participation irrégulière ne s’évanouit pas, elle se dénoue.