Société en participation – Vie sociale

Dépourvue de personnalité morale, la société en participation n’en demeure pas moins une société : elle délibère, gère, acquiert et se déchire, sans jamais disposer d’un patrimoine propre pour porter ces actes. De cette contradiction fondatrice procède un régime composite, où le droit commun des sociétés gouverne les rapports entre participants tandis que le droit des biens commande le sort de ce qu’ils mettent en commun.

I) Le cadre du fonctionnement participatif

La société en participation occupe dans le droit des groupements une place singulière : elle est une société véritable, née d’un contrat qui réunit des apports, une entreprise commune et une volonté de partager le profit comme la perte, mais elle demeure privée de l’attribut qui, d’ordinaire, achève la construction sociétaire — la personnalité morale. De cette privation, qui n’est pas un accident mais un choix, découle l’ensemble du régime de sa vie sociale. Là où la société immatriculée fonctionne au moyen d’un sujet de droit distinct de ses membres, doté d’un patrimoine, d’un nom et d’organes, la participation ne dispose que du contrat qui l’a fait naître et des personnes qui l’ont conclu. Encore faut-il mesurer ce que cette économie contractuelle laisse subsister d’impératif : la liberté que l’article 1871 du Code civil reconnaît aux participants n’est pas sans bornes, et les quelques textes auxquels il interdit de déroger dessinent le socle sur lequel repose tout le fonctionnement du groupement.

A) La société sans personnalité morale

Le point de départ est un texte bref, dont chaque proposition commande une conséquence pratique. Il autorise la convention de non-immatriculation, en tire l’absence de personnalité et de publicité, en déduit la liberté probatoire, puis abandonne aux associés le soin d’organiser eux-mêmes l’objet, le fonctionnement et les conditions de leur société — sous une réserve dont la brièveté ne doit pas tromper.

1) L’absence de patrimoine social

Nulle personne morale, nul patrimoine : la proposition est logique avant d’être juridique, puisque le patrimoine est l’attribut d’une personne et qu’il n’en existe ici aucune qui soit distincte des participants. Aussi les biens affectés à l’entreprise commune ne quittent-ils jamais le patrimoine de celui qui les y consacre — l’article 1872 du Code civil énonce en son premier alinéa qu’à l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société. La participation ne possède rien ; elle utilise. Ce trait irrigue toute la vie sociale : il n’existe pas de créanciers sociaux à proprement parler, parce qu’il n’existe pas de débiteur social ; il n’existe pas davantage de gage commun opposable, puisque chaque masse de biens demeure exposée aux poursuites des créanciers personnels de son titulaire. La chambre sociale l’a rappelé en des termes qui valent au-delà du contentieux d’affiliation qui les avait suscités : la société en participation étant dépourvue de la personnalité morale, seul l’associé gérant qui contracte avec les tiers se trouve engagé envers eux.

Il ne faudrait pourtant pas conclure de cette absence que rien n’est mis en commun. Les participants peuvent placer certains biens en indivision, ou convenir que l’un d’eux sera, à l’égard des tiers, propriétaire de ce qu’il acquiert pour la réalisation de l’objet social. Ce sont là des techniques de substitution, dont l’examen occupera la suite : elles reconstituent par le contrat et par le droit des biens ce que l’absence de personnalité refuse d’accorder.

2) L’occulte et l’ostensible

La participation n’est pas nécessairement secrète — l’occultation est une faculté, non une définition. De cette alternative dépend pourtant l’étendue de l’engagement des participants, et c’est en cela que l’article 1872-1 constitue la pièce maîtresse du régime : le principe est celui de l’engagement personnel et exclusif de celui qui contracte ; l’exception naît de la révélation.

Trois situations sont ainsi distinguées : l’agissement ostensible en qualité d’associé, l’immixtion créatrice d’apparence, et le profit retiré de l’engagement d’autrui. Les deux dernières sanctionnent un comportement plutôt qu’une organisation ; la première tient au mode de fonctionnement choisi. La participation occulte protège donc les associés non gérants, mais cette protection est fragile : elle se perd par le comportement de celui qui en bénéficie. La distinction commande enfin l’ampleur des obligations déclaratives et comptables du groupement, sujet qui sera retrouvé lorsque sera examinée la révélation aux tiers.

3) Le renvoi au droit commun des sociétés

La liberté d’organisation que confère l’article 1871 se déploie sous une réserve dont l’énumération mérite qu’on s’y arrête, car elle constitue le véritable ordre public de la participation. Y figurent la définition même du contrat de société et la société unipersonnelle, l’exigence que la société soit constituée dans l’intérêt commun des associés, la prohibition d’augmenter les engagements sans le consentement de chacun, le droit de tout associé de participer aux décisions collectives, enfin la nullité des clauses léonines. À quoi s’ajoute l’interdiction de l’offre au public de titres financiers, qui condamne toute tentation de faire de la participation un instrument de collecte de l’épargne.

Ces renvois ne sont pas décoratifs. Ils signifient que la participation, si libre soit-elle dans son agencement, demeure une société soumise aux exigences fondamentales du droit commun — et que la liberté conventionnelle s’exerce à l’intérieur d’un cadre, non contre lui. On mesure d’ailleurs la force de ce régime légal au fait qu’il s’applique de plein droit à des groupements qui n’ont jamais entendu s’y soumettre : une société civile immobilière non immatriculée dans le délai imparti se trouve régie par les règles de la participation, et, faute d’avoir été organisée par un pacte conforme, elle est nécessairement à durée indéterminée — solution retenue par la troisième chambre civile le 4 mai 2016, sur laquelle il faudra revenir à propos de la dissolution.

B) L’intérêt commun des participants

Parmi les textes impératifs auxquels il est interdit de déroger, l’un domine le fonctionnement du groupement plus qu’il ne commande sa formation : celui qui exige que la société soit constituée dans l’intérêt commun des associés. Au vrai, c’est moins au moment de la naissance du contrat que dans le cours de son exécution que cette exigence révèle sa portée.

1) L’exigence de l’article 1833

L’article 1871 renvoie à l’article 1833, lequel subordonne la validité de toute société à un objet licite et à sa constitution dans l’intérêt commun des associés. La participation n’échappe donc pas à la règle : elle doit poursuivre une finalité partagée, et non servir de véhicule à l’enrichissement d’un seul sous couvert d’entreprise commune. Encore faut-il préciser ce que recouvre cette formule dans un groupement sans patrimoine.

La participation présente ici une particularité : faute de personne morale, l’intérêt social ne saurait être celui d’un être distinct des membres. Il se confond avec l’intérêt commun des participants, entendu comme la somme convergente de leurs intérêts en tant qu’associés — ce qui ne l’affaiblit nullement, mais en déplace le siège. Le juge ne mesure pas une décision à l’aune d’un intérêt supérieur au groupe ; il vérifie qu’elle sert le projet commun plutôt qu’une fraction de ceux qui y participent.

2) La permanence de l’affectio societatis

On enseigne volontiers que l’affectio societatis se vérifie à la formation du contrat. La participation dément cette présentation : parce qu’elle ne laisse aucune trace institutionnelle — ni immatriculation, ni statuts publiés, ni organes apparents —, sa qualification se joue tout entière sur le comportement des associés pendant la vie du groupement. La collaboration doit être effective, poursuivie dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité ; à défaut, l’apparence de société se dissout et le rapport se ramène à une convention d’un autre ordre.

L’exigence d’égalité mérite d’être entendue avec justesse : elle ne prescrit pas l’identité des droits, mais l’absence de subordination. Un participant peut détenir une quote-part modeste et se voir refuser la gérance sans que la qualification en souffre ; il ne peut, en revanche, occuper la position d’un subordonné ou d’un simple prêteur intéressé au résultat.

3) Le détournement de l’intérêt collectif

La méconnaissance de l’intérêt commun n’appelle pas seulement une sanction civile. Il incombe à chaque associé, et au premier chef à celui qui gère, de veiller à ce que les biens mis à la disposition du groupement soient affectés à l’objet social ; qui les détourne à des fins personnelles engage sa responsabilité pénale du chef d’abus de confiance. La construction est ancienne et d’une remarquable constance : puisqu’il n’existe pas de patrimoine social, le détournement ne peut être appréhendé comme une atteinte aux biens d’une personne morale — il l’est comme le manquement d’un mandataire aux obligations nées du mandat que les coassociés lui ont, fût-ce tacitement, confié. La chambre criminelle avait posé la règle dès 1975 à propos de l’association en participation, l’a reprise le 13 juin 1983, et l’a appliquée avec éclat à une hypothèse quotidienne.

La même exigence fonde, sur le terrain civil, le contrôle des décisions collectives. L’absence de personnalité morale n’y fait nul obstacle : le juge apprécie, comme dans les sociétés immatriculées, si la décision litigieuse contrarie l’intérêt commun et n’a été prise que pour favoriser certains participants au détriment des autres. Abus de majorité et abus de minorité trouvent ainsi leur assise dans le texte même auquel l’article 1871 interdit de déroger — leur régime sera examiné avec l’exercice du pouvoir.

C) L’économie du contrat de participation

Reste le nerf du contrat : la répartition du résultat. C’est par elle que se vérifie, en dernière analyse, la réalité de l’entreprise commune, car une société dont un membre ne recueillerait que le profit sans jamais supporter le risque ne serait plus une société.

1) La vocation aux bénéfices

Chaque participant a vocation au profit que l’entreprise commune dégage, dans la proportion convenue ou, à défaut, à proportion de son apport. La liberté conventionnelle est ici très large : rien n’interdit d’attribuer à l’un une part supérieure à sa contribution, en considération d’un savoir-faire, d’un réseau ou d’une prise de risque particulière. La difficulté tient moins au principe qu’à la détermination de l’assiette, faute de comptabilité sociale obligatoire dans la participation occulte : le résultat se reconstitue au moyen des comptes tenus par le gérant et des conventions passées entre les participants. La jurisprudence en tire une conséquence pratique : le boni dégagé par l’activité du groupement au cours de l’exploitation doit être pris en compte dans les rapports entre associés, quand bien même un texte spécial réglant l’indemnisation d’un exploitant sortant ne serait pas applicable — solution retenue par la troisième chambre civile le 10 mars 2004.

2) La contribution aux pertes

Symétrique de la vocation au profit, la contribution aux pertes ne se confond pas avec l’obligation à la dette. Celle-ci concerne les tiers et obéit à l’article 1872-1 ; celle-là ne joue qu’entre associés, au stade des comptes, et détermine qui supporte en définitive la charge du déficit. La distinction est capitale dans un groupement occulte : le participant que le contrat protège de toute action des tiers n’en demeure pas moins tenu, envers ses coassociés, d’assumer sa part du passif. La règle de répartition est celle qu’ont voulue les parties ; en son silence, elle suit la part de chacun dans les droits objet de la convention — que les juges du fond apprécient souverainement.

3) La prohibition des clauses léonines

La liberté de répartition rencontre enfin une limite que l’article 1871 rend expressément impérative : est réputée non écrite la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit, ou l’exonérant de la totalité des pertes, comme celle qui l’exclut totalement du profit ou met à sa charge la totalité des pertes. La sanction se signale par sa mesure — la clause tombe, le contrat survit. Il eût été maladroit d’anéantir la société tout entière pour une stipulation excessive : le droit des affaires préfère de longue date retrancher la clause liberticide ou déséquilibrée et maintenir l’acte qui la portait, technique de nullité partielle dont on trouve d’abondantes applications hors du droit des sociétés.

Le caractère léonin s’apprécie au regard de l’économie réelle de la convention, non de sa lettre. Un aménagement qui garantit à un participant un revenu minimum, ou qui plafonne temporairement sa contribution, n’encourt pas le reproche dès lors qu’il ne le soustrait pas définitivement au risque social. À l’inverse, le cumul d’une exonération de pertes et d’une garantie de rachat révélerait que l’intéressé n’a jamais été qu’un bailleur de fonds — et la qualification de société s’effondrerait avec la clause. Ainsi se referme le cadre : une liberté d’organisation quasi totale, contenue par un petit nombre d’exigences dont chacune protège la nature sociétaire du lien. Reste à savoir ce que devient, dans un groupement sans patrimoine, ce que les participants y ont apporté.

II) Le sort des biens affectés au groupement

L’intérêt commun ne se déploie pas dans le vide : il s’exerce sur des biens, et ces biens doivent bien appartenir à quelqu’un. Or c’est ici que la société en participation révèle son originalité la plus déroutante. Là où la société immatriculée absorbe les apports dans un patrimoine social distinct, la participation n’offre aucun réceptacle : faute de personnalité morale, elle ne peut rien posséder. Il faut donc que les biens affectés à l’entreprise commune demeurent dans un patrimoine — celui de l’apporteur, celui d’un associé désigné, ou celui, éclaté, d’une indivision. L’article 1872 du Code civil organise cette répartition et, ce faisant, dessine trois configurations dont les conséquences diffèrent radicalement, tant sur les prérogatives de chaque participant que sur l’assiette du droit de gage des créanciers.

Le texte se lit comme une gradation. Le principe d’abord — la propriété reste privative ; l’indivision ensuite, qui procède soit de la volonté des associés, soit de l’origine des deniers ; la propriété apparente d’un seul enfin, qui n’est pas une exception mais un aménagement conventionnel opposable aux tiers. Trois régimes, donc, que l’on examinera successivement avant de mesurer ce qu’il advient de l’indivision lorsque la loi lui interdit de se dénouer.

A) Le maintien de la propriété privative

1) L’apport en jouissance

Le premier alinéa de l’article 1872 pose une règle qui heurte l’intuition sociétaire : mettre un bien à la disposition de la société ne le transfère à personne. L’apporteur en demeure propriétaire, et il l’est « à l’égard des tiers » — la précision compte, car elle signifie que la règle n’organise pas seulement les rapports internes mais fixe la titularité opposable au monde extérieur. Techniquement, l’apport à une participation ne peut donc être qu’un apport en jouissance : le participant confère à l’entreprise commune l’usage de son bien, non sa substance. Il n’y a pas de transfert faute de destinataire capable de recevoir.

Les conséquences se déduisent d’elles-mêmes. L’apporteur conserve la faculté d’aliéner : il peut vendre, donner en garantie, transmettre le bien dont il n’a jamais cessé d’être maître. Cette liberté n’est pourtant pas sans contrepoids — l’aliénation qui prive le groupement de l’outil sur lequel reposait l’entreprise commune cause un préjudice aux coassociés, et ceux-ci sont fondés à en demander réparation sur le terrain de l’inexécution du pacte social. La propriété demeure entière ; c’est l’engagement contractuel de la mettre au service de l’objet social qui borne son exercice.

Le risque de perte suit le même raisonnement, et il le suit jusqu’à un point de bascule. Res perit domino : la chose périt pour son propriétaire, et l’apporteur supporte seul la destruction fortuite de son bien. Encore faut-il que la perte soit demeurée étrangère à l’exploitation. Lorsque la destruction procède d’un aléa directement engendré par l’activité sociale, la charge en est renvoyée au passif commun et supportée collectivement — solution qui n’a rien d’une faveur, puisque le bien n’était exposé à ce risque que parce qu’il servait l’entreprise de tous.

2) L’affectation obligatoire à l’objet social

Que la propriété demeure privative n’affranchit pas son titulaire, et moins encore celui qui détient matériellement le bien. Quelle que soit la configuration retenue — apport en jouissance, indivision, propriété apparente d’un associé —, celui qui a la maîtrise effective d’un bien affecté au groupement le détient pour un usage déterminé : la réalisation de l’objet social. Il n’en est pas le maître souverain ; il en est le dépositaire d’une affectation. C’est en cela que la participation, malgré son absence de personnalité, produit une contrainte comparable à celle qui pèse sur le dirigeant d’une société immatriculée.

La sanction de ce détournement d’affectation n’est pas seulement civile. La chambre criminelle a très tôt reconnu que l’associé chargé de gérer les biens du groupement agit comme mandataire de ses coassociés, et qu’à ce titre le détournement des choses remises lui vaut la qualification d’abus de confiance. La construction est élégante : elle contourne l’absence de personnalité morale — il n’y a pas de patrimoine social à détourner — en logeant l’incrimination dans la relation de mandat qui unit le gérant aux participants.

La solution, loin d’être un accident, a été confirmée dans les mêmes termes une décennie plus tard, la chambre criminelle jugeant que « dans la société en participation l’un des associés peut, dans les rapports avec des coassociés, être un mandataire et, à ce titre, passible en cas de détournement des dispositions de l’article 408 du Code pénal » (Cass. crim., 13 juin 1983, n° 81-95.011l'arrêt▾). Deux arrêts, un même fondement : le gérant de fait comme de droit répond pénalement de l’usage qu’il fait des biens dont l’affectation lui a été confiée.

3) La revendication du bien apporté

Parce que la propriété n’a jamais quitté le patrimoine de l’apporteur, celui-ci n’a pas à reprendre son bien : il n’a qu’à en établir la titularité. La différence est considérable au regard de la société immatriculée, où l’apporteur en jouissance doit attendre la liquidation pour retrouver la disposition de sa chose. Ici, la revendication est ouverte à tout moment contre quiconque détient le bien sans droit, y compris contre un coassocié, et elle échappe au concours des créanciers du groupement puisque le bien n’est jamais entré dans une masse commune.

Deux limites bornent cependant cette prérogative. La première tient au pacte social : revendiquer en cours de vie sociale un bien dont la mise à disposition avait été promise pour la durée du groupement expose l’apporteur à répondre de l’inexécution de son engagement — la propriété est intacte, la faute contractuelle demeure. La seconde tient à l’apparence, et elle est plus redoutable : si le bien a été acquis ou détenu au vu des tiers par un autre participant, le véritable propriétaire se heurtera à la confiance légitime que cette situation a fait naître chez les créanciers de l’associé apparent. C’est précisément l’hypothèse que le dernier alinéa de l’article 1872 organise.

B) L’acquisition par le gérant en son nom

1) La propriété apparente du gérant

L’article 1872, en son dernier alinéa, autorise les associés à convenir que l’un d’eux sera, à l’égard des tiers, propriétaire de tout ou partie des biens qu’il acquiert en vue de la réalisation de l’objet social. La technique est commode : elle permet au groupement occulte d’acquérir sans se révéler, puisque c’est un patrimoine individuel qui absorbe l’acquisition. Elle est aussi périlleuse, car elle dissocie la titularité apparente de la vocation économique du bien.

Cette propriété n’a rien de fictif à l’égard des tiers : le participant désigné est réellement propriétaire pour eux, et cette qualité ne se retourne pas au gré des intérêts du groupement. Il en résulte d’abord que le risque de perte pèse sur lui — solution qui n’est que l’application de res perit domino, mais dont la rigueur peut être tempérée par une stipulation du pacte social répartissant collectivement la charge du sinistre. Il en résulte surtout que les tiers bénéficient de la protection attachée à l’apparence : ce qu’ils ont vu, ils sont fondés à le tenir pour vrai.

2) Le gage des créanciers personnels

Le corollaire est brutal pour les participants restés dans l’ombre. Les créanciers personnels de l’associé apparent voient dans les biens ainsi acquis un élément de son patrimoine, et rien ne leur permettait de deviner qu’ils servaient une entreprise commune. Leur droit de gage général s’exerce donc sur ces biens comme sur les autres, sans que les coassociés puissent leur opposer une convention interne dont ils ignoraient l’existence. La participation paie ici le prix de son opacité : ayant choisi de ne pas se révéler, elle ne saurait invoquer contre les tiers ce qu’elle leur a dissimulé.

La règle appelle une nuance qui en dessine la limite. La protection de l’apparence suppose la croyance légitime : le tiers informé de l’existence et de l’organisation du groupement ne peut plus se prévaloir de ce qu’il savait n’être qu’une façade. La chambre commerciale l’a jugé à propos d’un débiteur qui, connaissant le groupement d’entreprises constitué pour exécuter sa commande et le gérant désigné comme mandataire social, s’est vu reconnaître le droit d’opposer aux associés le pacte qui les liait (Cass. com., 20 novembre 2001, n° 98-21.708l'arrêt▾). Ce que l’apparence donne à celui qui ignore, la connaissance le retire à celui qui sait.

3) Les comptes entre participants

Reste l’ordre interne, où l’apparence n’a plus cours. Entre associés, le bien acquis par le participant désigné demeure affecté à l’objet social, et sa valeur entre dans les comptes du groupement : ce que l’un détient au nom de tous, il le doit à tous lors du règlement final. Le pacte social organise ordinairement cette restitution en valeur, et à défaut le compte s’établit à la liquidation.

Que ces comptes ne soient pas une abstraction, la jurisprudence l’a montré à propos d’une exploitation agricole où le boni dégagé par l’activité de la participation devait être pris en compte, quand bien même les règles du statut du fermage relatives à l’indemnité du preneur sortant ne trouvaient pas à s’appliquer avant le terme du bail (Cass. 3^e civ., 10 mars 2004, n° 03-10.281l'arrêt▾). Le règlement interne obéit à sa logique propre, indépendante des qualifications que le droit spécial impose ailleurs.

C) L’indivision entre participants

1) Les biens réputés indivis

Entre la propriété privative et la propriété apparente d’un seul se loge la troisième configuration, et c’est en pratique la plus fréquente : l’indivision. Les alinéas deux et trois de l’article 1872 en dressent le catalogue, et l’on y distingue trois sources bien différentes. Les biens que les participants ont convenu de mettre en indivision, d’abord, lors de la constitution du groupement ou plus tard — l’indivision procède ici de la seule volonté. Les biens qui se trouvaient déjà indivis avant d’être mis à la disposition de la société, ensuite : l’affectation ne modifie pas un état antérieur qu’elle se borne à recueillir. Les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société, enfin, la subrogation réelle transportant sur l’acquisition la qualité qui s’attachait aux fonds.

Ces biens relèvent alors, à l’égard des tiers, du régime de l’indivision du Code civil et non d’un quelconque droit sociétaire — la participation, encore une fois, n’a rien à offrir en propre. Mais tout ne s’arrête pas là, car l’article 1872-1, alinéa 4, introduit une bifurcation dont dépend l’ensemble du fonctionnement patrimonial du groupement : le régime applicable diffère selon que les formalités de l’article 1873-2 ont été ou non observées.

2) L’organisation conventionnelle de l’indivision

Lorsque le formalisme est respecté, les participants basculent dans le régime des conventions d’indivision des articles 1873-1 et suivants. Encore faut-il savoir ce qu’exige ce formalisme, et il est exigeant : une convention écrite identifiant précisément les biens concernés et mentionnant la quote-part revenant à chaque participant ; l’accomplissement des formalités de signification ou d’acceptation de l’article 1690 lorsque l’indivision porte sur des créances ; la publicité foncière lorsqu’elle comprend des immeubles. Conditions cumulatives — l’omission d’une seule fait tomber l’ensemble dans le droit commun.

Le bénéfice de ce régime est considérable. Chaque indivisaire est présumé, sauf clause contraire, investi du pouvoir de représenter le groupe et d’administrer les biens communs : l’unanimité cesse d’être la règle, et le groupement gagne l’agilité qui lui manquerait autrement. Lorsque plusieurs gérants coexistent sans répartition convenue, chacun exerce ses attributions de manière autonome tout en conservant la faculté de s’opposer à un acte projeté avant sa conclusion (C. civ., art. 1873-9) — mécanisme d’équilibre qui préserve l’efficacité sans abandonner le contrôle. S’y ajoutent un droit de priorité au profit des indivisaires lorsque l’un d’eux entend céder ses droits, en tout ou partie (C. civ., art. 1873-12), et, en contrepartie, l’obligation de contribuer aux frais nécessaires à la conservation du patrimoine commun (C. civ., art. 1873-11).

Le régime de droit commun, à l’inverse, se signale par sa rigidité. Les articles 815-3 et suivants subordonnent les décisions relatives au patrimoine indivis à un accord dont l’exigence remonte, pour les actes les plus graves, à l’unanimité des indivisaires. Le gérant y est cantonné aux mesures conservatoires ; il lui faut un mandat général des indivisaires pour accomplir les actes relevant de l’exploitation normale, et une habilitation spéciale pour tout ce qui l’excède.

3) L’opposabilité du régime aux tiers

C’est du côté des créanciers que la dualité produit ses effets les plus tangibles. Les créanciers de l’indivision — ceux dont la créance est née de la conservation ou de la gestion des biens indivis — sont, dans l’un et l’autre régime, en position de force : ils sont payés par prélèvement sur l’actif avant tout partage (C. civ., art. 815-17), poursuivent les biens indivis par priorité sur les créanciers personnels des indivisaires, et peuvent en provoquer la saisie et la vente. La convention d’indivision confirme cette prééminence en leur ouvrant l’action sur la masse indivise (C. civ., art. 1873-15, alinéa 1^er).

Les créanciers personnels d’un indivisaire, eux, se heurtent à une prohibition : il leur est interdit de saisir la quote-part indivise de leur débiteur, qu’elle porte sur des meubles ou des immeubles. Interdiction de saisir n’est pourtant pas interdiction de garantir — la deuxième chambre civile a admis qu’ils puissent constituer des sûretés réelles sur la quote-part concernée (Cass. 2^e civ., 17 février 1983). Il leur reste par ailleurs la voie oblique, dont l’exercice suppose une double démonstration : que le débiteur néglige d’exercer ses droits patrimoniaux et que cette carence compromet leur intérêt (Cass. 1^re civ., 17 mai 1982). Voie étroite, on va le voir, et que la participation referme presque entièrement.

D) Le maintien forcé de l’état indivis

1) La dérogation au droit au partage

L’article 815 du Code civil énonce l’un des principes les plus fermes du droit des biens : nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision. La participation y déroge frontalement.

La dérogation se comprend d’elle-même : permettre à un participant de provoquer à tout instant le partage des biens indivis reviendrait à lui reconnaître le pouvoir de désorganiser l’exploitation commune, voire d’y mettre fin sans passer par la dissolution. Le verrou est donc posé pour la durée du groupement, et il ne cède qu’avec lui. Encore la loi ménage-t-elle une soupape, puisque l’associé qui veut sortir d’une participation à durée indéterminée peut en notifier la dissolution — à condition que sa notification soit de bonne foi et ne soit pas faite à contretemps.

Restait à savoir si ce texte visait toutes les participations. La chambre commerciale a tranché en faveur de l’application la plus large : les dispositions de l’alinéa 2 « sont applicables à toutes les sociétés en participation, même lorsqu’elles sont à durée déterminée » (Cass. com., 1^er octobre 1996, n° 94-15.660). La solution s’imposait par la logique du texte — c’est le premier alinéa qui traite de la durée indéterminée, le second posant une règle autonome sur le partage.

2) Les formalités de validité de la clause

Le blocage n’est pas d’ordre public : le texte réserve expressément la convention contraire, de sorte que les participants peuvent aussi bien ouvrir le partage en cours de vie sociale que l’organiser selon des modalités propres. Cette liberté a néanmoins un prix — la clause qui aménage le sort des biens indivis n’échappe pas aux exigences de forme qui commandent l’ensemble du régime conventionnel : identification des biens, indication des quotes-parts, publicité foncière pour les immeubles, signification ou acceptation pour les créances. Une stipulation qui négligerait ce formalisme ne disparaîtrait pas, mais elle laisserait le régime des biens retomber dans le droit commun de l’indivision, avec l’unanimité qu’il impose et la faiblesse relative où il place le gérant.

La qualification du groupement conditionne d’ailleurs l’application de ces règles avant toute question de forme. Une société civile immobilière non immatriculée dans le délai légal se trouve soumise, faute de personnalité morale, au régime de la participation ; et n’ayant pas été organisée par un pacte conforme à celui d’une participation à durée déterminée, elle est nécessairement à durée indéterminée (Cass. 3^e civ., 4 mai 2016, n° 14-28.243l'arrêt▾). Le défaut d’organisation ne laisse pas le groupement sans régime : il l’expose à celui que la loi supplée.

3) Le partage provoqué par un créancier

Le verrou de l’article 1872-2 ne se contente pas de lier les participants : il atteint leurs créanciers personnels. Ceux-ci n’ayant, par la voie oblique, que les droits de leur débiteur, ils ne peuvent demander le partage que dans la mesure où celui-ci le pourrait lui-même. Or il ne le peut pas tant que la société n’est pas dissoute. L’action est donc paralysée pour la durée du groupement — les juridictions du fond l’ont admis de longue date (CA Paris, 18 novembre 1986) —, et l’on mesure ici combien la participation protège l’actif affecté à l’entreprise commune contre les vicissitudes patrimoniales individuelles de ses membres.

Lorsque la dissolution intervient et rouvre la voie du partage, les coïndivisaires ne sont pas pour autant désarmés. Ils disposent de la faculté d’arrêter l’action en désintéressant le créancier poursuivant : payant la dette pour le compte du participant défaillant, ils prélèvent ensuite les sommes avancées sur le patrimoine indivis (C. civ., art. 815-1). Le mécanisme sert deux intérêts à la fois — le créancier reçoit son dû, l’indivision conserve son intégrité —, et il illustre assez bien la ligne que suit tout ce régime : préserver l’affectation des biens à l’entreprise commune sans jamais sacrifier les droits de ceux qui ont traité avec les participants.

Les biens du groupement étant ainsi localisés, il reste à savoir qui décide de leur sort. Car une chose est de déterminer à qui appartiennent les biens ; une autre est de dire qui exerce le pouvoir sur eux — et c’est à cette question que répond l’organisation des décisions collectives et de la gérance.

III) L’exercice du pouvoir dans la participation

Le sort des biens une fois réglé, reste à savoir qui décide de leur emploi. La question n’est pas subsidiaire : une société dépourvue de patrimoine propre et de personnalité juridique n’existe, en tant que groupement, que par les décisions que ses membres prennent ensemble et par les actes que l’un d’eux accomplit pour le compte de tous. Là où la société immatriculée dispose d’organes institués — assemblée, gérance, conseil —, la participation ne connaît que des stipulations et des mandats. Le pouvoir y est donc entièrement contractuel, à une réserve près, mais elle est décisive : l’article 1871, alinéa 2, du Code civil interdit aux associés de déroger à l’article 1844, alinéa 1er. Toute l’architecture du pouvoir participatif se joue dans cet écart entre un socle impératif étroit et une liberté d’aménagement considérable.

A) Le droit de participer aux décisions

1) Le socle intangible de l’article 1844

Le renvoi opéré par l’article 1871 n’est pas un renvoi de courtoisie : il désigne limitativement les textes auxquels la convention de participation ne peut porter atteinte, et l’article 1844, alinéa 1er, y figure. La conséquence est nette — quoi qu’aient voulu les parties, chaque participant conserve le droit de prendre part aux décisions collectives. Ce droit ne se négocie pas ; il ne se monnaie pas davantage.

L’intérêt de ce socle tient à ce qu’il survit à l’absence de personnalité morale. On aurait pu soutenir que, faute d’organe social, il n’existe pas de « décision collective » dans la participation, mais seulement une succession d’accords de volontés soumis au droit commun des contrats. Le législateur en a jugé autrement : dès lors que les participants délibèrent sur les affaires du groupement, la délibération est une décision collective au sens de l’article 1844, et nul ne peut en être écarté. Le raisonnement se comprend au regard de la nature même du contrat de société — celui qui a vocation aux bénéfices et supporte les pertes doit pouvoir peser sur les choix dont dépendent les uns et les autres. Le retrancher de la délibération reviendrait à faire de lui un bailleur de fonds, non un associé.

2) La nullité des clauses privatives

Le caractère impératif du texte emporte une sanction : la stipulation qui prive un participant de son droit de délibérer est nulle. Encore faut-il mesurer l’étendue de cette nullité. Elle ne frappe pas, en principe, le contrat de participation tout entier : la clause liberticide est retranchée, l’économie générale de la convention subsistant. Cette technique de la nullité partielle, familière au droit des affaires lorsqu’une stipulation porte une atteinte excessive à une prérogative fondamentale, trouve ici son terrain d’élection — l’annulation intégrale du groupement sanctionnerait les participants lésés autant que l’auteur de la clause. Le juge éradique donc la seule phrase attentatoire, quand bien même les parties auraient pris soin de la déclarer essentielle à leur accord.

La difficulté pratique se déplace alors vers la qualification : quelle stipulation prive effectivement du droit de participer ? La clause qui exclut nommément un associé du vote ne fait pas de doute. Plus délicates sont celles qui, sans priver formellement, vident le droit de sa substance — convocation adressée dans un délai qui interdit toute réponse, information réservée à certains, seuil de majorité calculé de telle sorte que la voix d’un participant ne puisse jamais peser. La jurisprudence commande de raisonner par l’effet et non par la lettre : une clause qui rend le droit de vote purement théorique le supprime en fait. À l’inverse, l’aménagement qui organise l’exercice du droit sans l’anéantir demeure licite, et l’on verra qu’il est largement ouvert.

3) Les modalités d’expression du vote

Le droit garanti est celui de participer, non celui de participer selon une forme déterminée. La distinction, subtile en apparence, est en réalité le pivot de tout le régime : l’article 1844 impose que chacun soit appelé à se prononcer, il ne dit rien de la manière. Les participants sont donc libres d’organiser la consultation comme il leur convient — assemblée réunie physiquement, consultation écrite, échange de courriels, réunion tenue à distance par voie de visioconférence. Aucune règle de convocation, aucun formalisme de procès-verbal, aucun délai légal ne s’imposent, et l’on ne saurait transposer à la participation les prescriptions minutieuses qui gouvernent les assemblées des sociétés immatriculées.

Cette liberté a un revers, et il est de pure prudence : ce qui n’est pas écrit ne se prouve pas. La société en participation se prouvant par tous moyens, la tentation est grande de se dispenser de tout formalisme ; mais le participant qui conteste ultérieurement une décision, comme celui qui entend l’opposer, se trouvera démuni faute de trace. La rédaction d’un procès-verbal n’est pas seulement une commodité — elle emporte des effets de droit substantiels. Ainsi les rémunérations et avantages que le gérant s’est attribués, lorsque aucune stipulation n’en règle le sort, sont réputés approuvés par les participants dès lors qu’un procès-verbal d’assemblée en détaille le contenu ; l’associé qui les a ainsi implicitement acceptés ne peut plus, par la suite, en réclamer le remboursement. L’écrit, ici, ne se borne pas à conserver : il consolide.

B) L’aménagement conventionnel des majorités

1) La liberté de fixation des seuils

Au-delà du socle, la liberté contractuelle reprend l’intégralité de ses droits, et l’article 1871 le dit en toutes lettres : les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation. Le fonctionnement — le mot est le bon — recouvre au premier chef la détermination des matières soumises à délibération commune et des majorités requises pour les trancher.

Rien n’oblige donc à calquer les seuils sur ceux des sociétés civiles ou commerciales. La majorité peut se compter par tête ou par parts d’intérêt ; elle peut varier selon la nature de la décision ; elle peut être assortie d’un quorum, ou n’en connaître aucun. Les participants peuvent réserver certaines matières à la seule appréciation du gérant, en imposer d’autres à la collectivité, subordonner l’engagement du groupement à l’accord d’un participant nommément désigné. Cette plasticité explique la faveur dont jouit la participation dans les montages où plusieurs opérateurs conjuguent leurs moyens sur une opération déterminée sans vouloir se doter d’une structure : la gouvernance s’y taille sur mesure.

2) Les décisions soumises à l’unanimité

Certaines décisions échappent pourtant à cette souplesse, non par l’effet d’un texte propre à la participation, mais par la nature contractuelle du lien. La convention étant la loi des parties, sa modification suppose leur accord : nul participant ne peut se voir imposer, par un vote majoritaire, une aggravation de ses engagements. C’est la règle même à laquelle renvoie l’article 1871 en visant l’article 1836, alinéa 2 — les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans son consentement. Un allongement de la durée de l’opération, un accroissement des apports, une extension de l’objet emportant de nouveaux risques ne se décident donc pas à la majorité, quelle qu’elle soit.

Le principe joue également lorsque le groupement, faute de personnalité, se trouve gouverné par les règles de l’indivision. On a vu qu’à défaut du formalisme requis, le droit commun de l’article 815-3 reprend son empire et subordonne les actes autres que conservatoires à l’accord unanime des indivisaires. L’articulation est ici essentielle : la liberté de fixer les majorités s’exerce sur les décisions du groupement, non sur les actes de disposition portant sur des biens qui, à l’égard des tiers, demeurent la propriété privative de chacun ou leur propriété indivise. Une clause de majorité ne saurait autoriser deux participants sur trois à aliéner le bien du troisième.

3) Les bornes de l’ordre public sociétaire

La liberté d’aménagement rencontre enfin les autres dispositions impératives que vise l’article 1871, et elles dessinent ensemble ce que l’on peut appeler l’ordre public sociétaire de la participation : la définition même du contrat de société et l’exigence d’apports, la faculté de constituer une société unipersonnelle dans les cas prévus, la poursuite de l’intérêt commun des associés, l’interdiction d’augmenter les engagements sans consentement, le droit de participer aux décisions, et la prohibition des clauses léonines déjà rencontrée. Hors de ce cercle, tout est négociable ; à l’intérieur, rien ne l’est.

Il faut y ajouter une borne moins visible mais tout aussi opérante. Les stipulations relatives au pouvoir ne peuvent porter à la liberté d’exercer une activité professionnelle une atteinte excédant ce qu’exige la protection des intérêts légitimes du groupement. La clause qui interdirait à un participant, sans limite de durée ni contrepartie, d’exercer une activité concurrente au-delà de la participation encourrait l’annulation — non celle du contrat, mais la sienne propre, selon la mécanique de retranchement déjà décrite. La gouvernance conventionnelle organise le pouvoir ; elle ne saurait devenir l’instrument d’une sujétion.

C) Les pouvoirs du gérant

1) Le mandat commun des participants

Le gérant de la participation n’est pas un organe : il est un mandataire. La qualification n’a rien de théorique — elle commande l’étendue de ses pouvoirs comme la mesure de sa responsabilité. Faute de personnalité morale, il n’existe aucune personne au nom de laquelle il pourrait agir ; il agit donc au nom de ceux qui l’ont désigné, dans les limites qu’ils ont fixées. La Cour de cassation l’énonce sans détour : le gérant d’une société en participation, dépourvue de personnalité morale, est mandataire des associés.

De cette qualification découle une conséquence que l’on perd parfois de vue : le gérant n’a que les pouvoirs qu’on lui a donnés. Là où le dirigeant d’une société immatriculée engage celle-ci envers les tiers de bonne foi au-delà même de l’objet social, le gérant de la participation ne dispose d’aucun pouvoir légal résiduel. Sa capacité d’action se lit dans la convention, et à défaut de convention, dans les règles du mandat.

2) Les actes excédant la gestion courante

La ligne de partage se trace alors entre les actes que le mandat couvre et ceux qu’il ne couvre pas. Le mandat conçu en termes généraux n’embrasse que les actes d’administration ; il faut un pouvoir exprès pour disposer. Transposée à la participation, la règle signifie que le gérant peut conduire l’exploitation commune, mais non consentir un sacrifice patrimonial définitif sans y avoir été autorisé.

L’arrêt mérite d’être lu jusqu’à sa dernière incise. En posant que le dépassement de pouvoir n’est pas caractérisé lorsque le refus des participants est abusif, la Cour ne se borne pas à rappeler la hiérarchie du mandat : elle installe, au cœur du fonctionnement de la participation, un contrôle de l’usage que les associés font eux-mêmes de leur droit de veto. Le pouvoir de dire non n’est pas discrétionnaire ; il s’exerce dans l’intérêt commun, à peine d’être neutralisé.

Il faut au demeurant se souvenir que, lorsque les biens du groupement sont indivis sans que le formalisme requis ait été observé, la marge du gérant se rétrécit encore : elle ne couvre plus que les mesures conservatoires, un mandat général étant nécessaire pour les actes de l’exploitation normale et une habilitation spéciale pour ceux qui l’excèdent. La configuration patrimoniale du groupement retentit donc directement sur l’étendue du pouvoir de gérer.

3) La responsabilité du gérant

Le gérant qui outrepasse son mandat n’engage pas les participants — l’acte leur est inopposable, sauf ratification. Mais il s’expose, envers eux, à la responsabilité du mandataire, et cette responsabilité est contractuelle : elle sanctionne toute faute commise dans l’exécution de la mission, sans qu’il soit besoin d’établir une faute détachable, notion qui suppose une personne morale derrière laquelle s’abriter. C’est précisément l’apport de l’arrêt du 6 mai 2008 : l’absence de personnalité, loin d’exonérer le gérant, expose celui-ci plus directement encore, puisque le lien de mandat le relie personnellement à chaque participant.

La responsabilité se double, dans les cas les plus graves, d’une sanction pénale. Le gérant, comme tout participant, doit veiller à ce que les biens mis à la disposition du groupement soient affectés à l’objet social ; celui qui les détourne à des fins personnelles commet un abus de confiance, la chambre criminelle ayant retenu cette qualification à plusieurs reprises, le fondement en résidant dans le mandat de gestion dont le détenteur des biens sociaux se trouve investi. L’absence de patrimoine social ne fait donc nul obstacle à la répression : ce qui est détourné, ce n’est pas le bien d’une personne morale, c’est le bien d’autrui remis à charge d’un emploi déterminé.

D) Le contrôle des abus

1) L’abus de majorité

L’exigence d’intérêt commun, qui gouverne la formation du contrat, ne s’épuise pas à la constitution : elle irrigue chaque décision. C’est en elle que la théorie de l’abus trouve son assise, et l’absence de personnalité morale n’y change rien. Le juge apprécie, comme dans les sociétés immatriculées, si la décision litigieuse est contraire à l’intérêt du groupement et si elle a été prise dans l’unique dessein de favoriser certains participants au détriment des autres. Les deux conditions sont cumulatives — une décision seulement inopportune n’est pas abusive, pas plus qu’une décision qui avantage la majorité mais sert l’opération commune.

La sanction est l’annulation de la décision, à laquelle peuvent s’ajouter des dommages et intérêts. On objectera qu’il est étrange d’annuler la délibération d’un groupement qui n’existe pas comme sujet de droit ; l’objection ne porte pas. Ce qui est annulé, c’est un accord de volontés vicié par le détournement de sa finalité, et le contrat de société est de ceux dont la finalité est légalement définie par l’exigence d’un intérêt commun.

2) L’abus de minorité

Symétriquement, le participant qui bloque une décision nécessaire au groupement en abuse. La configuration est fréquente dans la participation, où l’unanimité est souvent requise et où un seul refus suffit à paralyser. L’abus se caractérise lorsque l’opposition est contraire à l’intérêt commun, en ce qu’elle interdit la réalisation d’une opération essentielle, et qu’elle est inspirée par l’unique dessein de favoriser les intérêts propres de son auteur.

La sanction, ici, ne peut être l’annulation d’une décision qui n’a pas été prise. Le juge ne saurait davantage se substituer aux participants pour l’adopter à leur place — le pouvoir de décider leur appartient. La voie est double : l’allocation de dommages et intérêts, et la désignation d’un mandataire chargé de voter au nom du récalcitrant dans le sens de l’intérêt commun. On mesure alors la portée de la réserve posée en matière de pool bancaire : en admettant que le refus abusif des participants prive ces derniers du droit d’invoquer le dépassement de pouvoir, la Cour offre une troisième voie, plus économe, qui consiste à valider l’acte que l’abus prétendait empêcher.

3) L’information due aux participants

Le contrôle des abus supposerait peu de chose s’il devait s’exercer à l’aveugle. Or aucun texte n’organise, dans la participation, l’information des associés : ni communication préalable de documents, ni rapport de gestion, ni droit de question écrite. Le silence de la loi n’emporte pourtant pas absence d’obligation. Le mandat impose au mandataire de rendre compte de sa gestion, et cette obligation, d’ordre général, fournit le fondement d’un droit d’information au profit de chaque participant : reddition des comptes de l’opération, justification de l’emploi des fonds communs, communication des pièces permettant d’apprécier le résultat auquel chacun a vocation.

L’exigence trouve un renfort dans le droit de participer aux décisions lui-même. Un vote exprimé sans information n’est pas un vote : refuser la communication des éléments nécessaires à la délibération revient à priver le droit de sa substance, et l’on retrouve la sanction déjà décrite. Ce lien entre information et délibération explique que les participants les mieux avisés stipulent expressément la périodicité et le contenu des comptes rendus. Ce faisant, ils ne créent pas un droit — ils en précisent l’exercice, ce qui, dans un groupement où rien n’est publié et où tout se prouve par tous moyens, vaut mieux que la plus solide des obligations tacites.

IV) Les épreuves et l’évolution du lien

Le pouvoir organisé, encore faut-il qu’il s’exerce. Or un groupement dont la structure repose tout entière sur le consentement de ses membres est exposé, plus qu’un autre, au risque que ce consentement se rétracte : là où la société immatriculée dispose d’organes qui survivent aux hommes, la participation n’a que ses participants. Le contrat de participation traverse ainsi des épreuves — la crise qui paralyse, la cession qui renouvelle, la révélation qui expose, la dissolution qui achève — dont chacune met à l’épreuve la thèse défendue jusqu’ici : l’absence de personnalité morale n’affaiblit pas le lien sociétaire, elle en déplace seulement le siège.

A) L’administration provisoire du groupement

L’abus de majorité et l’abus de minorité, dont on vient de mesurer le domaine, supposent qu’une décision ait été prise ou refusée. Reste l’hypothèse plus grave où plus rien ne se décide : le groupement ne fonctionne plus, non parce qu’une majorité opprime, mais parce que la machine sociale s’est arrêtée. C’est le terrain de l’administration provisoire.

1) La paralysie du fonctionnement social

Deux situations distinctes conduisent à l’impasse. La première tient à la défaillance de la direction : le gérant disparaît, se désintéresse de sa mission, ou s’y maintient en dépit d’une suspicion sérieuse de manquements, et nul ne peut plus engager les opérations que l’objet social commande. La seconde tient au désaccord des participants eux-mêmes : les majorités conventionnellement fixées ne sont plus atteintes, chaque camp opposant son refus à l’autre, et la délibération collective ne produit plus aucune décision.

On objecterait volontiers que la participation, dépourvue de personnalité juridique, ne saurait connaître de tels blocages « institutionnels » — n’ayant pas d’institution. L’objection est trop courte. Le groupement participatif n’est pas à l’abri des conflits internes qui stérilisent l’action commune, et sa situation ne diffère guère, sur ce point, de celle des sociétés immatriculées : les mêmes intérêts s’y affrontent, les mêmes majorités s’y bloquent, les mêmes contrats en cours s’y trouvent suspendus. Ce qui distingue la participation n’est pas l’absence de crise, c’est l’absence de patrimoine autonome sur lequel la crise viendrait se cristalliser. Or c’est précisément parce que les biens demeurent la propriété privative des participants ou tombent dans une indivision verrouillée jusqu’à la dissolution que la paralysie devient redoutable : nul actif ne peut être réalisé, nulle part ne peut être retirée, et l’inaction s’installe sans terme.

2) La désignation judiciaire du mandataire

La question s’est donc posée de savoir si le juge peut nommer un administrateur provisoire à une société sans personnalité morale. La doctrine l’aborde avec prudence, tout en s’accordant sur l’essentiel : le défaut de personnalité juridique ne devrait pas, à lui seul, faire obstacle à cette mesure de sauvegarde. Le raisonnement contraire tiendrait pour acquis que l’administrateur provisoire est l’organe d’une personne morale, alors qu’il est bien plutôt le substitut judiciaire d’une volonté collective défaillante — et cette volonté existe dans la participation comme ailleurs, puisque l’article 1844 y garantit à chacun le droit de participer aux décisions.

La jurisprudence, quoique clairsemée, converge en ce sens.

La Cour de cassation a, la première, validé implicitement le recours à un gestionnaire temporaire au sein d’une participation, sans juger utile de s’arrêter à l’objection tirée de l’absence de personnalité. Les juridictions du fond ont ensuite procédé de manière plus explicite : des mandataires provisoires ont été désignés à des participations bloquées dans leur fonctionnement, et la mesure a été validée jusqu’en référé face à des dissensions graves entre participants. Une nuance mérite toutefois d’être relevée, qui n’a pas convaincu au-delà de la juridiction qui l’a posée : la distinction entre participations occultes et ostensibles, les secondes seules pouvant, selon cette lecture, bénéficier de la mesure. Le critère est fragile. Le caractère occulte de la société règle la question de l’engagement envers les tiers, non celle du gouvernement interne du groupement ; il serait paradoxal qu’une participation demeurée secrète, dont les difficultés ne peuvent par hypothèse être résolues par l’intervention des cocontractants, fût précisément privée du seul secours judiciaire capable d’y mettre fin.

Reste que la mesure doit demeurer exceptionnelle. Elle ne se justifie que par la démonstration d’un blocage véritable, c’est-à-dire d’une impossibilité de fonctionner et non d’une simple insatisfaction minoritaire, doublée du péril qu’elle fait courir aux intérêts communs. À défaut, le juge substituerait sa volonté à celle des associés dans un groupement dont la liberté d’organisation est, aux termes de l’article 1871, la caractéristique première.

3) L’étendue de la mission confiée

L’auxiliaire de justice investi par la juridiction ne reçoit pas nécessairement la plénitude des pouvoirs de direction : sa mission se mesure au mal qu’il s’agit de guérir. Lorsque les organes sont totalement paralysés et le gérant défaillant, elle peut s’étendre à l’administration complète du groupement, le mandataire assurant alors la gestion courante en lieu et place de celui qu’il remplace. Lorsque la carence n’est que partielle, ou que pèse un simple soupçon de faute de gestion, elle se circonscrit au contrôle ciblé d’une opération déterminée ou d’une série d’actes, sans dessaisir le gérant en fonction. Elle peut encore se réduire à une mission de conciliation, l’auxiliaire ayant pour tâche de rapprocher les positions de participants en désaccord — mission modeste dans son objet, souvent décisive dans ses effets, puisqu’elle rend au groupement sa capacité de délibérer au lieu de délibérer à sa place. Le mandataire peut enfin se voir confier la conduite des opérations de liquidation lorsque la dissolution est prononcée ou acquise et que nul ne s’accorde sur les modalités du partage.

Cette gradation n’est pas une commodité de rédaction : elle traduit le principe de proportionnalité qui gouverne toute immixtion judiciaire dans un contrat. Le juge ne refait pas la société ; il lève l’obstacle qui l’empêche de fonctionner, et pas davantage.

Encore faut-il rappeler que l’administration provisoire ne dispense pas le gérant écarté de répondre de sa gestion. Représentant conventionnel des participants, il engage sa responsabilité civile à leur égard pour les manquements commis dans l’exercice de ses fonctions, selon le régime du mandat auquel il est soumis. Envers les tiers, la solution est plus rigoureuse encore : tout comportement fautif du gérant engage directement sa responsabilité personnelle, sans qu’il y ait lieu de rechercher si cette faute excède ou non le cadre de ses attributions. La distinction, familière au droit des sociétés immatriculées, entre la faute de gestion imputable à la personne morale et la faute séparable des fonctions n’a ici aucune raison d’être : faute de personne morale derrière laquelle s’abriter, le gérant répond de ses actes.

B) La circulation des droits de participant

La crise surmontée, le lien peut évoluer autrement que par la rupture : un participant se retire, un autre le remplace. Encore faut-il que la participation, qui n’émet aucun titre et ne connaît aucun capital publié, se prête à une telle circulation.

1) La cession soumise à agrément

L’objection paraît d’abord dirimante : comment céder des droits sociaux dans une société qui n’a pas de patrimoine ? La Cour de cassation a écarté le raisonnement en consacrant expressément la cessibilité des droits nés de la participation. Ce qui se transmet n’est pas une fraction d’un patrimoine social inexistant, mais la position contractuelle du participant — sa vocation aux bénéfices, sa contribution aux pertes, son droit de participer aux décisions, ses droits éventuels dans l’indivision constituée en application de l’article 1872. Ces prérogatives sont patrimoniales ; rien ne s’oppose à leur transfert.

La cession n’en demeure pas moins soumise à la loi des parties. La participation étant, par excellence, une société de personnes fondée sur l’intuitus personae, les fondateurs y stipulent presque toujours une clause d’agrément, dont le respect conditionne l’opposabilité de la cession aux autres participants. Les conditions financières de l’opération, comme les modalités d’un éventuel retrait, relèvent de la même liberté contractuelle.

2) L’entrée d’un nouveau participant

L’agrément obtenu, le cessionnaire prend la place du cédant dans le contrat. Sa qualité d’associé ne résulte pourtant pas de la seule cession : elle suppose qu’il adhère effectivement au projet commun, c’est-à-dire qu’il manifeste cette volonté de collaborer sur un pied d’égalité dont on a vu qu’elle constitue l’affectio societatis. L’exigence n’est pas théorique, et la Cour de cassation en a tiré une conséquence sévère en refusant que l’on déduise cette volonté d’un simple transfert de droits indivis.

La solution éclaire, par contraste, le mécanisme de la cession volontaire : ce que le cessionnaire acquiert par contrat, l’héritier ne l’acquiert pas par succession, faute d’un consentement qui lui soit propre. L’indivision et la société ne se confondent pas — la première est un état, la seconde un projet.

3) Les effets de la cession

La cession opère substitution du cessionnaire au cédant pour l’avenir. Elle ne saurait en revanche libérer rétroactivement le cédant des engagements qu’il a personnellement contractés : l’article 1872-1 faisant de chaque participant le seul obligé de ses propres actes, le cocontractant qui a traité avec lui conserve son débiteur, indifférent aux mouvements internes du groupement. Il en va de même de la solidarité encourue par le participant qui a agi au vu et au su des tiers : née de son propre comportement, elle ne se transmet pas avec ses droits.

S’agissant des biens, la cession ne modifie pas davantage la propriété privative de chacun. Le participant qui n’avait apporté que la jouissance d’un bien en demeure propriétaire et le reprend ; celui qui cède ses droits transmet, avec eux, sa quote-part dans les biens réputés indivis, mais la cession ne peut avoir pour effet de provoquer un partage que l’article 1872-2 verrouille jusqu’à la dissolution.

C) La révélation du groupement aux tiers

La participation peut vivre dans le secret ; elle peut aussi se montrer. Cette révélation, tantôt volontaire et tantôt subie, produit des effets qu’il faut distinguer selon qu’elle emprunte la voie d’une formalité administrative ou celle d’un comportement.

1) La déclaration au registre national

L’article 1871 énonce que la participation n’est pas soumise à publicité. La formule dit ce qu’elle dit : la société n’est astreinte à aucune publication, non qu’elle en soit interdite. Depuis le décret du 17 octobre 2023, les participations exerçant une activité commerciale, artisanale, agricole ou indépendante peuvent solliciter, par le guichet unique, leur inscription au registre national des entreprises.

Deux précisions s’imposent, faute de quoi cette faculté serait mal comprise. Cette inscription demeure purement volontaire — elle n’est pas la condition d’une existence que le contrat suffit à créer. Et surtout, elle n’emporte aucun octroi de la personnalité morale : c’est l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés qui personnifie, non la déclaration au registre national des entreprises, et l’article 1871 subordonne la qualification même de participation à la convention des associés de ne point immatriculer la société. Une participation déclarée reste une participation : sans patrimoine, sans capacité, sans qualité pour agir.

2) Les obligations fiscales et comptables

L’absence de personnalité juridique n’a jamais valu absence d’existence économique, et le droit fiscal, qui appréhende les flux plutôt que les formes, en tire les conséquences. La participation qui exerce une activité imposable souscrit ses déclarations, tient une comptabilité permettant d’établir le résultat commun, et le gérant y répond des obligations déclaratives. La répartition arrêtée entre les participants — celle-là même que le contrat organise et que la prohibition des clauses léonines encadre — sert alors d’assiette à l’imposition de chacun, la société demeurant transparente. On mesure ici combien la formule de l’article 1871 est trompeuse pour qui la lit isolément : dépourvue de personnalité, la participation n’en est pas moins visible du fisc, tenue de comptes, et saisie par les obligations comptables attachées à l’activité qu’elle exerce.

3) L’engagement des participants révélés

La révélation la plus lourde de conséquences n’est cependant pas celle qui procède d’une formalité, mais celle qui résulte des faits. L’article 1872-1 en règle les effets avec précision : lorsque les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun est tenu envers ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La même rigueur atteint l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager, comme celui dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit.

Ces trois hypothèses — l’action ostensible, l’immixtion, le profit — n’ont pas la même logique. La première sanctionne une apparence collectivement entretenue, les secondes une conduite individuelle. Mais toutes procèdent du même principe : la participation demeure occulte tant que ses membres en respectent la discrétion, et l’engagement personnel qu’ils encourent est le prix de l’avoir rompue. Une inscription au registre national des entreprises, à cet égard, ne suffit pas à faire de la société une société ostensible au sens de l’article 1872-1 — le texte vise le comportement des associés dans leurs rapports avec les tiers, non la teneur d’un fichier public.

D) Le dénouement de la participation

Vient enfin le terme. Il révèle, mieux qu’aucun autre moment, la singularité de ce groupement : dissoudre une société sans patrimoine, c’est liquider un contrat, non une personne.

1) Les causes de dissolution

La participation connaît d’abord les causes communes à toutes les sociétés : l’arrivée du terme, la réalisation ou l’extinction de l’objet social, la volonté unanime des associés, la dissolution judiciaire pour justes motifs. S’y ajoute, parce que l’intuitus personae y est plus intense qu’ailleurs, la disparition d’un participant, dont on a vu qu’elle ne fait pas entrer ses héritiers dans la société par le seul effet de la succession.

Le texte réserve surtout un régime propre à la participation conclue sans terme.

La faculté de retrait unilatéral prolonge la prohibition des engagements perpétuels : nul n’étant tenu indéfiniment, chaque participant peut se délier. Elle est toutefois doublement encadrée. La bonne foi d’abord, qui interdit la notification inspirée par le dessein de s’approprier une opération en cours ou d’évincer un associé à la veille du profit. Le contretemps ensuite, qui condamne la rupture intervenant au moment où elle nuit le plus — la dissolution prononcée à la charnière d’un marché engagé et non encore exécuté. Ces deux limites ne privent pas le participant de son droit ; elles exposent celui qui en abuse à réparer le dommage qu’il cause.

La dissolution ne se présume pas davantage qu’elle ne se prolonge : lorsqu’elle est acquise, la poursuite d’une activité commune par les anciens associés ne fait pas renaître une société de fait entre eux, à défaut d’affectio societatis.

2) La liquidation sans patrimoine social

La liquidation d’une société immatriculée consiste à réaliser un actif et à apurer un passif appartenant à la personne morale, dont la personnalité survit pour les besoins de l’opération. Rien de tel ici : n’ayant jamais rien possédé, la participation n’a rien à réaliser. La liquidation s’y ramène à un règlement de comptes entre les participants, dont l’objet est de déterminer, opération par opération, ce que chacun doit et ce qui lui revient.

Le principe commande d’abord la reprise des apports en jouissance : chaque associé étant demeuré propriétaire des biens qu’il avait mis à la disposition de la société, il les reprend en nature, sans avoir à prouver autre chose que son droit. Il commande ensuite l’établissement du compte du gérant, qui doit rendre raison de sa gestion et restituer ce qu’il détient pour le compte commun — obligation dont on a vu qu’elle procède du mandat et non d’une prétendue restitution d’actif social. Il commande enfin la répartition du résultat selon la clef convenue, les pertes étant supportées dans les mêmes proportions.

Envers les tiers, la dissolution est sans effet. Le créancier qui a traité avec un participant conserve son débiteur ; celui qui bénéficie de la solidarité née de l’ostensibilité conserve ses codébiteurs. Le désintéressement des tiers ne conditionne donc pas la clôture des comptes internes, comme il conditionnerait la clôture d’une liquidation : les deux ordres restent séparés, et c’est là toute la logique de l’article 1872-1.

3) Le partage des biens indivis

Restent les biens indivis. Le verrou de l’article 1872-2 tombe avec la dissolution : ce qu’aucun participant ne pouvait demander pendant la vie sociale devient exigible dès qu’elle s’achève, et le partage retrouve son régime de droit commun. Chacun peut alors provoquer la répartition des biens que les associés avaient convenu de mettre en indivision, de ceux qui l’étaient déjà avant d’être affectés à l’objet social, et de ceux acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société.

Les modalités dépendent du régime sous lequel l’indivision a vécu. Lorsque les formalités de l’article 1873-2 ont été observées, la convention d’indivision continue de produire ses effets, avec le droit de priorité qu’elle ménage au profit des coïndivisaires sur les droits mis en vente. Lorsqu’elles ne l’ont pas été, le partage obéit au droit commun, avec l’unanimité qu’il exige et les recours qu’il ouvre au copartageant insatisfait. Les créanciers de l’indivision, quant à eux, se paient sur la masse avant tout partage, tandis que les créanciers personnels d’un participant ne recouvrent qu’à ce moment la faculté d’agir par la voie oblique — les coïndivisaires conservant celle d’arrêter leur action en acquittant la dette pour le compte du débiteur, sauf à prélever ensuite sur la masse.

Le partage consommé, il ne reste rien : ni personne morale à radier, ni patrimoine à transmettre, ni publicité à accomplir. La participation s’éteint comme elle avait vécu — par le seul jeu de la volonté de ceux qui l’avaient formée.