Société par actions simplifiée : constitution

La société par actions simplifiée doit son succès à une promesse rare en droit des sociétés : celle d’une forme sociale que ses fondateurs façonnent eux-mêmes, presque sans modèle imposé. Encore faut-il que cette liberté s’exerce sur un socle largement emprunté à la société anonyme, où chaque relâchement au stade de la formation se paie sur la validité même de l’acte constitutif.

I) L’assise normative de la constitution

Constituer une société par actions simplifiée n’est pas obéir à un corps de règles autonome et clos : c’est composer avec un système d’emprunts. Le législateur de 1994, plutôt que d’écrire un régime complet pour la forme nouvelle qu’il créait, a préféré la greffer sur le tronc de la société anonyme, en réservant à la SAS quelques dispositions propres et en écartant celles qui contrariaient son économie. Ce choix de technique législative n’est pas neutre : il commande la manière même dont on doit raisonner sur la constitution d’une SAS. Aucune question ne se résout par la lecture du seul chapitre VII du titre II du livre II du Code de commerce ; il faut à chaque fois remonter le fil du renvoi, éprouver la compatibilité de la règle empruntée avec les dispositions particulières de la forme simplifiée, puis vérifier que le droit commun des sociétés n’impose pas, en amont, une exigence que ni l’un ni l’autre n’exprime. Trois strates, donc, qui se superposent sans se confondre — et dont l’articulation constitue le premier savoir-faire du fondateur.

Au vrai, cette architecture par emprunts explique à elle seule l’ambivalence de la SAS. Elle est la plus libre des sociétés par actions, parce que le chapitre qui lui est propre laisse aux statuts un empire que le droit de la SA ne connaît pas ; elle demeure pourtant une société par actions, soumise aux disciplines protectrices que le droit commun de cette catégorie impose, à commencer par celles qui gouvernent la formation du capital. Cette liberté n’a d’ailleurs de sens que parce qu’elle a un prix, et le rapporteur au Sénat l’avait dit sans détour lors de l’ouverture de 1999 : toute liberté a son prix, et les fondateurs doivent savoir que la souplesse offerte par cette forme sociale peut se retourner contre eux. L’avertissement n’a rien perdu de son actualité à l’heure où la SAS au capital d’un euro s’est imposée comme la forme sociale la plus répandue de France — car la souplesse qui séduit à la constitution est la même qui, mal maîtrisée, paralyse la société en cours de vie sociale.

A) Le renvoi au droit de la société anonyme

Le mécanisme est logé dans un alinéa unique, dont la portée est considérable au regard de sa brièveté. L’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce rend applicables à la société par actions simplifiée les règles concernant les sociétés anonymes, mais il assortit ce renvoi de deux filtres qu’il faut manier séparément : les règles empruntées ne valent que dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières régissant la SAS, et une liste limitative d’articles se trouve en outre expressément écartée. Le premier filtre est un standard, que le juge apprécie ; le second est une énumération, que le lecteur constate. Confondre les deux conduit aux erreurs les plus fréquentes — croire qu’une règle s’applique parce qu’elle ne figure pas dans la liste d’exclusion, ou l’écarter parce qu’elle paraît étrangère à l’esprit de la forme simplifiée.

1) L’étendue du renvoi légal

Le renvoi est général : il saisit, en principe, l’intégralité du droit de la société anonyme, et non les seules dispositions relatives à sa constitution. C’est dire que le fondateur d’une SAS doit consulter le chapitre V du titre II avant même d’ouvrir le chapitre VII, et qu’il y trouvera l’essentiel de la mécanique constitutive. La souscription intégrale du capital, exigée par l’article L. 225-3, s’impose ainsi à la SAS ; le dépôt des fonds provenant des souscriptions en numéraire, réglé par les articles L. 225-5 et L. 225-6, également ; le contrôle des apports en nature par un commissaire aux apports, dans les conditions de l’article L. 225-8, alinéa 1er, aussi ; le retrait des fonds, subordonné par l’article L. 225-11 à l’immatriculation, ne connaît pas davantage d’exception. Et c’est le dispositif constitutif des articles L. 225-12 à L. 225-16 — celui, précisément, qui organise la constitution sans offre au public — qui fournit le squelette de l’opération, avec les textes réglementaires qui le complètent.

Encore faut-il mesurer ce que « compatible » veut dire. Le mot n’appelle pas une appréciation d’opportunité, mais une confrontation : une règle de la SA cesse de s’appliquer lorsque son maintien contredirait une disposition particulière du chapitre VII, non lorsqu’elle paraît lourde ou mal ajustée à la pratique. La chambre commerciale l’a montré à propos des avantages particuliers, dont on soutenait qu’ils échappaient à la SAS faute d’être mentionnés par l’article L. 227-1, alinéa 3. L’argument confondait le silence du texte et l’incompatibilité : rien, dans le régime propre à la forme simplifiée, ne heurtait la procédure d’évaluation instituée par l’article L. 225-14, alinéa 2, laquelle demeurait donc applicable jusqu’à ce que le législateur en décide autrement.

Cette méthode a un corollaire que les praticiens sous-estiment : la compatibilité s’apprécie à la date où la règle est invoquée, et non une fois pour toutes. Le législateur retouche périodiquement le chapitre VII, et chaque retouche déplace la frontière — ce qui était emprunté hier peut être écarté demain, sans que le texte du renvoi ait lui-même bougé d’une virgule. L’arrêt du 13 mars 2024 en offre l’illustration exacte, qui date soigneusement sa solution de la période antérieure à la loi du 19 juillet 2019.

2) Les exclusions propres à la forme simplifiée

Le second filtre est d’une autre nature. Il ne suppose aucune appréciation : l’article L. 227-1, alinéa 3, énumère limitativement les dispositions de la société anonyme qui, fussent-elles compatibles, ne s’appliquent pas à la SAS. Y figurent, pour l’essentiel, les textes qui organisent la direction et l’administration de la société anonyme — conseil d’administration, directoire, conseil de surveillance, présidence, assemblées — car le trait le plus caractéristique de la forme simplifiée est précisément que ses organes procèdent des statuts et non de la loi. Y figure également, et le point intéresse directement la constitution, la procédure des quasi-apports de l’article L. 225-101, expressément écartée : la SAS n’a pas à soumettre à une évaluation spéciale l’acquisition, dans les deux ans de son immatriculation, d’un bien appartenant à un associé.

À ces exclusions textuelles s’ajoute une catégorie d’éviction bien plus vaste, et qui ne doit rien à l’énumération légale. Parce que la société par actions simplifiée ne peut pas solliciter le marché — l’article L. 227-2 le lui interdit —, toute disposition conçue pour la société anonyme constituée avec offre au public de titres financiers lui est mécaniquement étrangère. Il serait vain de chercher ces textes dans la liste des exclusions : ils n’y ont pas leur place, car leur inapplicabilité ne procède pas d’une décision du législateur mais de la nature même de la forme sociale. Un texte qui règle la publicité d’une notice, le visa d’un document d’information ou la tenue d’une assemblée constitutive de souscripteurs n’a tout simplement pas d’objet lorsque la souscription se fait dans un cercle fermé. C’est ici que le premier filtre — la compatibilité — absorbe le second : l’incompatibilité est si radicale qu’elle rend l’exclusion expresse superflue.

Deux autres évictions méritent d’être signalées, non parce qu’elles résulteraient du renvoi, mais parce que la comparaison avec la société anonyme les rend saillantes. La SAS n’a jamais connu l’exigence d’un nombre minimum de sept associés, laquelle était propre à la société anonyme et n’a d’ailleurs pas survécu à l’ordonnance du 10 septembre 2015. Elle a par ailleurs cessé d’être soumise à un capital social minimum : les 37 000 euros longtemps exigés ont été supprimés par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, si bien que le montant du capital relève désormais de la seule volonté des fondateurs — c’est même l’unique mention de l’article L. 210-2 qu’aucun plancher ne vient encadrer.

3) Le socle du droit commun

Le jeu des renvois ne doit pas faire oublier la strate qui les précède toutes. Avant d’être une société par actions, la SAS est une société, et avant d’être une société, elle est un contrat — ou, dans sa version unipersonnelle, un acte de volonté unilatéral. Les articles 1832 à 1844-17 du Code civil, comme les articles L. 210-2 à L. 210-9 du Code de commerce, gouvernent donc sa formation au même titre que ceux de la société anonyme, et ils imposent des exigences que ni le chapitre V ni le chapitre VII ne reprennent : un consentement exempt de vices, la capacité de chacune des parties, un objet possible et licite, la volonté de participer à une entreprise commune et de contribuer aux pertes. Ces conditions ne sont pas des formules d’école. Elles fournissent au juge les seuls instruments dont il dispose lorsque la constitution est attaquée, et l’on verra que le droit spécial en a considérablement restreint les effets sans jamais en supprimer l’existence.

Le vice du consentement en offre la démonstration. Il vicie assurément l’engagement de celui qui l’a subi ; il n’atteint pourtant la société elle-même que dans une hypothèse étroite. La chambre commerciale l’a jugé de longue date pour la société à responsabilité limitée, dans des termes dont la logique vaut pour toute société où la nullité est enfermée dans des causes limitatives : l’altération de la volonté d’un fondateur isolé laisse subsister le pacte social, faute d’atteindre les autres.

Le droit commun n’intervient pas seulement au stade de la validité. Il gouverne aussi l’exécution des engagements souscrits lors de la constitution, et c’est de lui que procède l’obligation de l’apporteur envers la société.

La sanction de l’associé qui ne défère pas aux appels de fonds destinés à libérer le solde du capital révèle bien la superposition des strates. Le Code civil fournit l’action en paiement et les intérêts de retard, dus de plein droit à compter du jour où la somme devait être versée. Le droit des sociétés par actions y ajoute un arsenal propre, autrement redoutable : la solidarité des cessionnaires successifs de l’action avec le propriétaire au moment de l’appel, pendant les deux années qui suivent la cession ; la privation du droit de vote et la suspension des droits aux dividendes comme du droit préférentiel de souscription, prononcées par l’article L. 228-29 ; enfin, à défaut de régularisation après mise en demeure, la vente forcée des actions dans les conditions de l’article L. 228-27, alinéa 2. L’actionnaire défaillant n’est donc pas seulement un débiteur : il devient un associé dont les droits sont gelés, puis un propriétaire exproprié.

Une dernière règle empruntée à la société anonyme mérite d’être signalée dès la constitution, car elle condamne un montage que la souplesse de la SAS pourrait laisser croire permis. La société ne saurait financer l’acquisition de ses propres titres : elle ne peut ni avancer des fonds, ni consentir un prêt, ni accorder une sûreté en vue de la souscription ou de l’achat de ses actions par un tiers. La prohibition frappe l’ingénierie qui consisterait à faire supporter par la société le prix de son propre capital, et elle ne cède que dans deux hypothèses limitativement définies — les opérations courantes des établissements de crédit et des sociétés de financement, et celles qui servent l’actionnariat salarié.

B) L’empire de la liberté statutaire

Si la SAS n’était que le produit de ces emprunts, elle ne serait qu’une société anonyme allégée. Sa singularité tient ailleurs : dans le domaine que la loi abandonne aux statuts, et qui n’a d’équivalent dans aucune autre société par actions. Le législateur y a renoncé à écrire le contrat social pour se borner à en tracer les bornes — renversement de méthode dont la portée dépasse de loin la commodité rédactionnelle, puisqu’il fait des fondateurs les auteurs de leur propre droit.

1) Le principe de liberté contractuelle

La liberté statutaire se déploie sur trois terrains que la constitution engage simultanément. Le premier est l’organisation du pouvoir : hors le président, dont la désignation est imposée parce qu’il incarne la société à l’égard des tiers, les statuts créent les organes qu’ils veulent, leur attribuent les compétences qu’ils entendent, fixent librement les conditions de leur nomination et de leur révocation. Le deuxième est le mode de délibération : sauf pour un petit nombre de décisions que la loi réserve à la collectivité des associés, les statuts déterminent quelles décisions se prennent collectivement, selon quelles formes et quelles majorités, la loi n’imposant ni quorum ni règle de calcul. Le troisième est le régime des titres : les clauses d’inaliénabilité, d’agrément, d’exclusion, de préemption ou de sortie conjointe s’écrivent en SAS avec une latitude que la société anonyme, cantonnée à l’agrément, ne permet pas.

Cette liberté irrigue jusqu’aux situations où la propriété de l’action est partagée, et c’est peut-être là qu’elle se mesure le mieux. En société anonyme, le droit commun s’impose avec sa rigidité ; en SAS, il devient supplétif sur des points où on ne l’attendait pas. S’agissant de l’indivision, les statuts peuvent écarter le mécanisme du mandataire unique et organiser autrement la représentation des coïndivisaires — voire admettre que chacun exerce ses droits à proportion de sa quote-part. S’agissant du démembrement, la liberté autorise des constructions impossibles ailleurs : l’attribution d’un droit de vote double permettant à l’usufruitier et au nu-propriétaire de voter l’un et l’autre à toutes les assemblées, ou la clause qui confère un vote par tête et réalise entre eux une parfaite égalité. Quant à la location d’actions, la répartition légale du droit de vote entre le bailleur et le locataire doit être ajustée au régime particulier des décisions collectives : le bailleur vote impérativement sur les décisions modificatives des statuts que la loi réserve à la collectivité, et sur les autres, seulement si les statuts le prévoient.

On mesure alors la responsabilité qui pèse sur le rédacteur. Là où les statuts d’une société anonyme peuvent se contenter de renvoyer à la loi, ceux d’une SAS doivent tout dire : ce qu’ils taisent, aucun texte ne viendra le suppléer, sinon le droit commun des sociétés dont les solutions sont souvent inadaptées à une société par actions fermée. Le silence des statuts n’est pas une neutralité — c’est un risque de blocage, que la constitution est le seul moment commode pour conjurer.

2) Les limites d’ordre public sociétaire

Cette liberté n’est pourtant pas sans rivage, et il serait dangereux de la présenter comme telle. Une première série de limites tient au droit commun des sociétés, auquel la SAS n’échappe pas : la prohibition des clauses léonines, qui condamne la stipulation privant un associé de tout droit aux bénéfices ou l’exonérant de toute contribution aux pertes ; le droit de tout associé de participer aux décisions collectives, dont l’article 1844 fait une règle dont les statuts ne peuvent priver personne, quand bien même ils aménageraient largement l’exercice du vote ; l’exigence d’un objet licite et l’interdiction d’un engagement perpétuel. Ces règles ne se négocient pas, et une clause qui les heurterait serait réputée non écrite ou frappée de nullité selon les cas.

Une seconde série procède du droit spécial de la SAS lui-même. Certaines décisions doivent, à peine d’irrégularité, être prises collectivement par les associés — augmentation, amortissement ou réduction du capital, fusion, scission, dissolution, transformation, nomination des commissaires aux comptes, approbation des comptes et répartition des bénéfices. Les statuts en fixent librement les formes, non l’auteur. Et certaines clauses ne s’adoptent ou ne se modifient qu’à l’unanimité, parce qu’elles touchent à ce qu’un associé a de plus intime dans son engagement — celles qui rendent les actions inaliénables, celles qui soumettent leur cession à un agrément, celles qui organisent l’exclusion ou la suspension des droits non pécuniaires. Le fondateur qui néglige ce point à la constitution s’expose à ne plus pouvoir faire évoluer le pacte social sans le consentement du plus récalcitrant.

Une troisième limite, enfin, ne tient à aucun texte prohibitif mais à la cohérence interne du montage. La liberté permet d’écrire des clauses qui, prises isolément, sont valables, et dont la combinaison produit un résultat que le droit refuse. Ainsi des stipulations d’inaliénabilité : la loi les autorise dans la limite de dix ans, mais une inaliénabilité poussée trop loin, cumulée à un agrément draconien, peut dénaturer la négociabilité de l’action et faire ressurgir des règles que l’on croyait écartées — l’article 1832-2 du Code civil, par exemple, dont l’application est en principe exclue en SAS parce que les titres y sont négociables, retrouverait alors son empire à l’égard de l’époux commun en biens qui emploie des deniers communs.

La liberté statutaire trouve encore sa limite dans les régimes spéciaux qui se superposent à la forme sociale. Lorsque la SAS est choisie pour l’exercice d’une profession libérale réglementée et prend la forme d’une société d’exercice libéral, des règles de composition du capital s’ajoutent aux exigences de droit commun : les professionnels exerçant au sein de la société doivent détenir ensemble plus de la moitié du capital et des droits de vote, cette détention pouvant être indirecte par l’intermédiaire d’une société de participations financières de professions libérales. La loi du 6 août 2015 a sensiblement assoupli ce dispositif, en ouvrant les participations à l’interprofessionnalité — singulièrement dans le champ juridique — et en facilitant les prises de participation par des professionnels exerçant hors de la société, les professions de santé demeurant exclues de cet assouplissement. La liberté statutaire s’exerce alors dans un couloir, et le rédacteur qui l’oublierait exposerait la société à un refus d’inscription auprès de l’ordre professionnel compétent.

C) La fermeture au public de l’actionnariat

Reste la contrepartie de tout ce qui précède, et elle est de taille. Le législateur n’a consenti cette liberté d’organisation qu’à la condition que la société demeure fermée : la souplesse est le privilège d’un cercle restreint, elle n’a pas vocation à s’exercer au détriment d’une épargne publique qui, par hypothèse, ne négocie pas les statuts qu’on lui oppose. C’est le sens de l’interdiction posée par l’article L. 227-2 du Code de commerce, dont on aurait tort de faire une simple restriction technique : elle est la clef de voûte de l’édifice, celle qui justifie que le droit se soit retiré ailleurs.

1) L’interdiction de l’offre au public

La société par actions simplifiée ne peut procéder à une offre au public de titres financiers ni faire admettre ses actions aux négociations sur un marché réglementé. La prohibition vise l’opération de placement autant que le cadre dans lequel elle s’accomplit, et elle emporte une conséquence directe sur le régime constitutif : tout le dispositif des articles du chapitre V conçu pour la constitution avec offre au public — assemblée générale constitutive, déclaration notariée de souscription et de versement, information préalable des souscripteurs — est privé d’objet, sans qu’il ait été nécessaire de l’écarter expressément. La constitution d’une SAS se fait donc toujours selon la procédure simplifiée réservée aux sociétés qui ne sollicitent pas le marché, celle des articles L. 225-12 à L. 225-16.

La prohibition explique aussi une donnée pratique souvent mal comprise : l’absence de tout plafond légal au nombre d’associés n’autorise pas à réunir une foule. La SAS n’est pas soumise au minimum de sept associés qu’a longtemps connu la société anonyme et que l’ordonnance du 10 septembre 2015 a supprimé ; deux associés suffisent, et un seul dans la version unipersonnelle. Mais son caractère fortement intuitu personae, et surtout l’interdiction de l’article L. 227-2, tracent une limite de fait : rassembler un nombre élevé d’associés suppose de les avoir sollicités, et cette sollicitation risque fort de recevoir la qualification d’offre au public. Le plafond n’est pas écrit dans la loi ; il résulte de la manière dont on recrute les souscripteurs.

2) Les tempéraments du placement privé

Encore l’interdiction n’est-elle pas absolue, et sa portée réelle se mesure à ses exceptions. Le législateur a admis que certaines opérations, bien qu’elles s’adressent à des personnes extérieures aux fondateurs, ne présentent pas les dangers qui justifient la prohibition — parce que les destinataires sont en mesure d’apprécier le risque, ou parce que le cercle sollicité demeure étroit. Ainsi des offres adressées aux investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d’investisseurs agissant pour compte propre, catégories que le Code monétaire et financier définit et dont la sollicitation ne constitue pas une offre au public. Ainsi encore des offres réservées aux dirigeants et aux salariés de la société ou des sociétés de son groupe, l’actionnariat interne échappant par nature à la logique du marché. Le financement participatif a par ailleurs ouvert à la SAS, sous conditions strictes, la voie d’un placement par l’intermédiaire d’un prestataire agréé — reconnaissance que la fermeture ne devait pas priver ces sociétés de tout accès à un financement collectif encadré.

Ces tempéraments sont de droit étroit et se manient avec prudence. Ils ne dispensent pas d’une analyse au cas par cas de la sollicitation, laquelle s’apprécie par sa forme — le procédé de communication employé, le recours ou non à la publicité, à un démarchage ou à un intermédiaire — autant que par la qualité de ses destinataires. Une opération conçue comme un placement privé peut basculer dans l’offre au public par le seul effet du canal utilisé pour la porter à la connaissance des souscripteurs.

3) La sanction de la prohibition

La sanction est à la mesure de l’enjeu, et elle frappe l’opération plutôt que la société. L’émission de titres réalisée en méconnaissance de l’article L. 227-2 encourt la nullité, et la nullité s’étend aux actes accomplis en exécution de l’émission irrégulière ; les souscripteurs peuvent en outre rechercher la responsabilité des dirigeants qui les ont sollicités, sur le terrain de la faute séparable comme sur celui du droit commun de la réparation lorsque le préjudice leur est personnel. La société, quant à elle, n’est pas anéantie : la prohibition ne figure pas au nombre des causes de nullité du contrat de société, et il serait paradoxal de sanctionner les tiers investisseurs en supprimant le débiteur de leur restitution.

La difficulté véritable est ailleurs. Elle tient à ce que la méconnaissance de l’article L. 227-2 se découvre rarement au moment de l’émission, et souvent des années plus tard, lorsque l’actionnariat s’est dispersé et que les titres ont circulé. La constitution est donc le moment où il faut y penser : c’est en fixant dès l’origine les conditions d’entrée au capital — agrément, préemption, plafonnement du nombre d’associés, obligation d’information préalable — que les fondateurs se prémunissent contre une dérive qu’aucune clause ne pourra corriger rétroactivement. La liberté statutaire, ici, sert la discipline légale au lieu de s’y opposer.

Une dernière remarque s’impose, qui prépare l’examen des conditions de fond. La fermeture de l’actionnariat n’a pas empêché le législateur d’ouvrir la qualité d’associé de la manière la plus large qui soit — l’histoire de la SAS est même celle d’un renversement complet sur ce point. La loi du 3 janvier 1994 réservait la forme aux seules personnes morales dotées d’un capital d’au moins un million cinq cent mille francs, au motif que la liberté contractuelle n’aurait de sens qu’entre partenaires d’un niveau comparable et parlant le même langage. Le postulat était fragile : il confondait la surface financière et la capacité d’analyse, et il excluait du capital tout salarié comme tout dirigeant personne physique. La loi du 12 juillet 1999 a supprimé cette sélection censitaire tout en admettant la société unipersonnelle, si bien que l’article L. 227-1, alinéa 1er, se contente aujourd’hui d’une formule d’une souplesse extrême : une seule personne, ou plusieurs, qui décident de limiter leur exposition au montant de ce qu’elles investissent. La fermeture porte donc sur le mode de sollicitation du capital, jamais sur la qualité de ceux qui l’apportent — distinction qu’il faut avoir présente à l’esprit avant d’examiner qui peut devenir associé.

II) Les conditions de fond de la constitution

Le cadre normatif une fois dressé — un renvoi calibré au droit de la société anonyme, une liberté statutaire érigée en principe, une fermeture de l’actionnariat au public —, il reste à identifier ce qui doit être réuni pour que la société existe. Ces exigences ne sont pas de pure forme : elles touchent aux personnes qui s’associent, aux biens qu’elles mettent en commun et aux avantages qu’elles se consentent les unes aux autres. C’est ici que la SAS révèle sa physionomie propre, car la libéralisation dont elle a fait l’objet en un quart de siècle a successivement fait tomber les barrières qui, à l’origine, en réservaient l’accès à un club restreint.

A) La qualité d’associé

Aucune condition n’a connu de transformation aussi radicale. La SAS est née, en 1994, comme une structure censitaire ; elle est aujourd’hui ouverte à quiconque peut contracter. Retracer ce mouvement n’est pas un exercice d’érudition : il explique pourquoi la forme sociale, conçue pour organiser des filiales communes entre grands groupes, s’est muée en véhicule de droit commun de l’entreprise française.

1) L’ouverture aux personnes physiques et morales

Lorsque la loi du 3 janvier 1994 institue la société par actions simplifiée, elle l’enferme dans un double filtre. Seules des personnes morales peuvent en devenir associées, et ces personnes morales doivent justifier d’un capital d’au moins 1 500 000 francs. Le postulat était explicite : la liberté contractuelle ne se conçoit qu’entre partenaires d’un niveau comparable, parlant un même langage et capables de mesurer la portée des clauses qu’ils négocient. Autrement dit, on protégeait les faibles en leur interdisant l’entrée.

Le raisonnement n’a pas résisté à l’épreuve de la pratique. La loi du 12 juillet 1999 a supprimé l’un et l’autre filtre : toute personne, physique ou morale, peut désormais s’associer dans une SAS, sans considération de son patrimoine ni de sa surface financière. La société par actions simplifiée est ainsi passée du statut d’instrument réservé aux ingénieries de groupe à celui de forme sociale la plus choisie par les créateurs d’entreprise. Ce basculement mérite d’être compris pour ce qu’il est : le législateur a renoncé à filtrer les associés à l’entrée pour ne conserver qu’un contrôle a posteriori, celui des règles de fond du contrat de société et des mécanismes de responsabilité.

L’ouverture est totale quant à la nature des associés. Une personne physique, un groupement doté de la personnalité morale, une société civile, une association, une collectivité publique dans les limites de sa spécialité : rien n’interdit leur entrée au capital. Elle est également totale quant au nombre : la SAS peut compter un associé unique comme des centaines, sans que la loi n’impose de plancher au-delà de l’unité ni de plafond. Cette absence de seuil distingue nettement la SAS de la société à responsabilité limitée, cantonnée à cent associés, et lui confère une capacité d’accueil que seule la société anonyme partage — sans en subir la rigidité organique.

Encore faut-il que l’associé soit capable de s’engager. La souscription d’actions est un acte juridique qui suppose une volonté valablement exprimée ; la capacité s’apprécie donc selon le droit commun des contrats, non selon quelque exigence propre au droit des sociétés. Un point mérite ici d’être écarté d’emblée : l’associé de SAS n’acquiert pas, par cette seule qualité, celle de commerçant. La société est commerciale par sa forme, ses associés ne le sont pas — ils supportent le risque de leurs apports, ils n’exercent pas le commerce en leur nom propre. La distinction commande tout : elle explique que le mineur puisse être associé, que l’incapable majeur le puisse aussi par le canal de son représentant, et que l’associé personne physique demeure, sauf immixtion caractérisée, à l’abri du passif social.

2) Le cas des mineurs et des époux

Puisque la qualité d’associé n’emporte pas celle de commerçant, le mineur peut souscrire des actions d’une SAS. La solution n’est pas une tolérance : elle découle mécaniquement de la nature du titre. L’action confère un droit de créance et des prérogatives politiques, elle n’engage son titulaire qu’à concurrence de son apport ; l’obstacle de l’incapacité commerciale, qui interdit au mineur la qualité d’associé en nom collectif ou de commandité, ne joue donc pas ici.

Restent les règles de représentation et d’administration légale. Le mineur non émancipé souscrit par l’intermédiaire de ses représentants légaux, et l’acte de souscription — engagement d’apport, exposition au risque social — appelle les précautions du régime de protection lorsqu’il excède l’administration courante. Le mineur émancipé, lui, exerce seul les droits attachés à ses actions, l’émancipation lui restituant la capacité civile pleine et entière, sans qu’il faille lui reconnaître pour autant la capacité commerciale. La question se déplace alors vers les fonctions sociales : rien n’interdit en droit de désigner un associé mineur émancipé président de la société, mais la prudence commande d’y regarder à deux fois, la fonction exposant son titulaire à une responsabilité personnelle sans rapport avec la protection que le statut du mineur entend organiser.

La situation des époux appelle une autre grille de lecture. Deux conjoints peuvent être associés au sein d’une même SAS, y compris s’ils sont mariés sous le régime de la communauté ; la prohibition ancienne des sociétés entre époux a disparu de longue date, et la responsabilité limitée aux apports écarte le risque que cette prohibition entendait conjurer. La difficulté est ailleurs : elle tient à l’origine des fonds. Lorsqu’un époux commun en biens emploie des deniers communs pour souscrire, il engage un bien qui n’est pas le sien seul, et le Code civil organise cette tension par une exigence d’information et une faculté de revendication.

La lettre du texte doit être lue avec soin, car elle départage précisément la SAS des sociétés de personnes. L’exigence d’avertissement préalable et la faculté de revendication de la qualité d’associé pour la moitié des titres ne visent que les parts sociales non négociables. Or les actions de la société par actions simplifiée sont, par nature, des titres négociables — la restriction statutaire de leur circulation, si fréquente soit-elle dans cette forme sociale, n’altère pas leur qualification. Il en résulte que l’époux qui souscrit des actions d’une SAS avec des deniers communs devient seul associé, sans devoir avertir son conjoint et sans que celui-ci puisse revendiquer la moitié des titres. La valeur des actions tombe en communauté, le titre reste au souscripteur : c’est la distinction classique du titre et de la finance, qui trouve ici son terrain d’élection.

Cette solution n’affranchit pas pour autant le souscripteur de toute contrainte matrimoniale. Le régime de gestion des biens communs continue de s’appliquer, et l’apport en nature d’un bien commun soumis à cogestion — un immeuble, un fonds de commerce, une exploitation — requiert le consentement des deux époux à peine de nullité de l’acte. La ligne de partage est donc nette : c’est la nature du bien apporté, non celle du titre reçu, qui détermine ici l’étendue du pouvoir de l’époux apporteur.

3) L’associé unique et le risque de fictivité

La loi du 12 juillet 1999 n’a pas seulement ouvert la SAS aux personnes physiques : elle a également admis qu’elle soit constituée par une seule personne. La société par actions simplifiée unipersonnelle n’est pas une forme sociale distincte, mais un état de la SAS, susceptible d’être quitté par la simple entrée d’un nouvel associé et retrouvé par la réunion de toutes les actions en une même main. Cette souplesse est l’un des ressorts de son succès : elle permet à l’entrepreneur individuel de loger son activité dans une structure à responsabilité limitée sans s’obliger à recruter un associé de complaisance.

L’unipersonnalité emporte des allégements substantiels dès la constitution. L’associé unique arrête seul les statuts, se désigne ou désigne le président, et exerce ensuite les prérogatives que la loi réserve à la collectivité des associés. Plusieurs procédures conçues pour arbitrer entre intérêts divergents perdent leur objet lorsqu’un seul intérêt est en cause — et l’on verra que la procédure des avantages particuliers en offre l’illustration la plus nette. De même, la règle qui écarte l’apporteur en nature du vote approuvant l’évaluation de son apport ne peut jouer lorsqu’il n’existe personne d’autre pour voter : la neutraliser n’est pas la violer, c’est constater qu’elle est sans objet.

Le revers de cette souplesse porte un nom : la fictivité. Une société n’existe qu’autant que ses associés ont entendu s’unir dans une entreprise commune, partager les bénéfices et contribuer aux pertes — et l’unipersonnalité, qui prive par construction la société de toute pluralité, expose la structure au soupçon de n’être qu’un masque. Le soupçon ne se transforme en qualification que si le fonctionnement dément l’apparence : confusion des patrimoines, absence de toute vie sociale, comptes bancaires indistincts, activité menée en réalité par un tiers qui en tire seul le profit. La fictivité n’est pas encourue du seul fait de l’unipersonnalité — elle procède du divorce entre la forme affichée et la réalité vécue. Nous en retrouverons les indices et les conséquences procédurales au terme de cette étude, lorsque seront examinées les sanctions de la constitution irrégulière.

B) La formation du capital social

Des associés réunis ne font pas encore une société : il y faut des apports, et ces apports forment le capital. Ici encore, la SAS a suivi le mouvement de libéralisation générale, jusqu’à ce que la contrainte quantitative disparaisse entièrement — sans que disparaisse pour autant l’exigence structurelle d’un capital.

1) La liberté du montant du capital

La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a supprimé l’exigence d’un capital minimum de 37 000 euros, qui alignait jusqu’alors la SAS sur la société anonyme. Depuis le 1^er janvier 2009, les associés fixent librement le montant du capital, fût-ce à un euro symbolique. La réforme vaut pour les sociétés nouvelles comme pour celles constituées sous l’empire du texte ancien, qui peuvent réduire leur capital en deçà du seuil abrogé sans avoir à justifier d’un motif particulier.

Il faut pourtant dissiper une ambiguïté que la formule « capital libre » entretient. Libre ne signifie pas facultatif : une SAS sans capital demeure impossible. Le législateur a expressément écarté l’hypothèse d’une société par actions simplifiée constituée exclusivement d’apports en industrie, et le droit commun des sociétés commerciales impose que les statuts arrêtent un montant de capital — ce qui présuppose qu’il en existe un, si infime soit-il.

La liberté ainsi conquise se paie ailleurs. Un capital dérisoire, séduisant dans les secteurs de service où l’activité n’immobilise rien, n’est pas sans danger. Les établissements de crédit sollicités pour financer le démarrage exigeront des garanties personnelles renforcées des fondateurs, et l’écran de la responsabilité limitée se trouvera de fait percé par le cautionnement consenti à titre individuel. Surtout, la jurisprudence a pu voir dans la sous-capitalisation manifeste — un capital sans rapport avec les besoins de l’activité entreprise — un indice de gestion fautive, susceptible de fonder une action en responsabilité pour insuffisance d’actif si la société vient à défaillir. Le capital d’un euro est licite ; il n’est pas toujours prudent.

Une question voisine a longtemps divisé les auteurs : la SAS peut-elle stipuler un capital variable ? Le texte qui organise cette clause la réserve aux sociétés « qui n’ont pas la forme de société anonyme ». Or la SAS n’est pas une société anonyme — elle lui emprunte une large part de son régime, elle ne s’y confond pas. L’argument de texte est renforcé par la chronologie : la disposition sur la variabilité est postérieure au texte fondateur de la SAS et déroge spécifiquement aux seules sociétés anonymes. La doctrine majoritaire conclut aujourd’hui à la licéité de la SAS à capital variable, et les organismes professionnels consultés sur la question ont retenu la même lecture.

L’intérêt de la variabilité s’est réduit à mesure que le droit des sociétés se libéralisait : depuis que les mouvements de capital ont été assouplis, elle ne conserve d’utilité véritable que dans la gestion des entrées et sorties d’associés. Le retrait ou l’exclusion emporte alors diminution automatique du capital, sans qu’il faille réunir la collectivité pour statuer sur une réduction ; l’adhésion produit l’effet symétrique. Encore la rédaction statutaire doit-elle être irréprochable. Il faut stipuler la variation dans les deux sens — une clause visant la seule réduction serait insuffisante —, fixer un plancher au-dessous duquel le capital ne peut descendre, et arrêter un plafond, faute de quoi toute augmentation devrait à nouveau être décidée collectivement, ce qui ruinerait l’intérêt du mécanisme.

2) La souscription et la libération des apports

Le régime des apports en numéraire et en nature dans la SAS est intégralement calqué sur celui de la société anonyme, par l’effet du renvoi général examiné plus haut. L’assimilation couvre la nature des apports admis, leur évaluation et les conditions de leur libération. Elle emporte une conséquence structurante : la souscription doit être intégrale dès la constitution — chaque action émise doit trouver son souscripteur —, tandis que la libération, c’est-à-dire le versement effectif de ce qui a été promis, obéit à des règles différentes selon la nature de l’apport.

Le souscripteur d’un apport en numéraire doit en libérer la moitié au moins de la valeur nominale lors de la constitution, le solde devant être appelé dans les cinq années de l’immatriculation. Cette libération fractionnée est un instrument de trésorerie autant qu’un engagement : la fraction non libérée demeure une dette exigible, dont la société peut poursuivre le recouvrement, et dont la charge suit l’action entre les mains de ses titulaires successifs.

La solidarité ainsi organisée mérite l’attention du praticien : elle signifie que l’acquéreur d’actions partiellement libérées répond du solde, et qu’il ne peut se retrancher derrière la promesse de son cédant. La cession d’actions non intégralement libérées appelle donc une vigilance particulière, et le prix négocié doit intégrer cette dette latente sous peine de mauvaise surprise.

L’apport en nature suit une logique inverse. Il doit être intégralement libéré dès l’émission des actions qui le rémunèrent : le bien est transféré et mis à disposition, ou l’apport n’est pas réalisé. La différence de traitement s’explique aisément — un bien ne se verse pas par fractions comme une somme d’argent, et son évaluation ne serait pas fiable si la société ne disposait pas de la chose apportée. Quant à la prime d’émission, lorsque les fondateurs en stipulent une, elle est intégralement exigible dès la souscription, la faculté de libération partielle ne concernant que la valeur nominale.

3) L’évaluation des apports en nature

L’évaluation des apports en nature est le point névralgique de la constitution : une surévaluation gonfle artificiellement le capital, trompe les tiers sur la surface de la société et avantage l’apporteur au détriment de ceux qui ont versé des espèces. Le droit y répond par l’intervention d’un tiers indépendant, le commissaire aux apports, désigné à l’unanimité des futurs associés ou, à défaut d’accord, par décision de justice. Son rapport, tenu à la disposition des souscripteurs, porte sur la consistance du bien et sur la valeur qui lui est attribuée.

Ce contrôle, jugé lourd pour les petites structures, a été assoupli par trois séries de dispenses. La première, issue de la loi du 22 mars 2012, écarte l’intervention du commissaire lorsque l’apport porte sur des actifs déjà évalués : valeurs mobilières retenues au prix moyen pondéré des trois derniers mois de négociation, ou éléments d’actif ayant fait l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports dans les six mois précédents. La logique est celle de l’économie de moyens — pourquoi refaire un travail dont la fiabilité est déjà acquise ?

La deuxième dispense, propre à la SAS et introduite par la loi du 9 décembre 2016, procède d’une logique différente : elle repose sur le consentement. Les futurs associés peuvent, à l’unanimité, décider de se passer de commissaire aux apports, à la double condition qu’aucun apport en nature n’excède le seuil réglementaire de 30 000 euros et que la valeur totale des apports ainsi dispensés demeure inférieure à la moitié du capital social. Le double plafond est cumulatif — un seul apport franchissant le seuil, ou un ensemble d’apports dépassant la moitié du capital, rétablit l’obligation pour la totalité.

La troisième dispense vise l’entrepreneur individuel qui se met en société. Lorsque l’associé unique, personne physique, exerçait auparavant son activité en nom propre et apporte des éléments figurant au bilan de son dernier exercice, il est dispensé du recours au commissaire aux apports. La justification est ici comptable : les valeurs apportées ont déjà été arrêtées et publiées, elles ne sortent pas du néant.

Cette liberté a une contrepartie, et elle est redoutable. Lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports, ou lorsque la valeur retenue s’écarte de celle qu’il avait proposée, les associés répondent solidairement, pendant cinq ans et à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature. La garantie est collective : elle ne pèse pas sur le seul apporteur, mais sur tous ceux qui ont consenti à l’évaluation — manière efficace de dissuader les complaisances. Encore fallait-il déterminer à partir de quand cette responsabilité, introduite en 2016, était encourue.

Reste une règle de procédure, souvent négligée : l’apporteur en nature ne prend pas part au vote approuvant l’évaluation de son propre apport, et ses actions ne sont pas comptabilisées pour le calcul de la majorité. La règle est de bon sens — nul ne saurait être juge de la valeur de ce qu’il apporte. Elle perd toutefois toute portée dans la société unipersonnelle : l’associé unique apporteur ne peut être écarté d’un vote qu’il est seul à pouvoir émettre, et l’exclusion se retournerait contre elle-même en paralysant la constitution.

C) Le régime des apports en industrie

Aux apports classiques, la SAS en ajoute un troisième dont les autres sociétés par actions sont privées. Cette faculté n’est pas une curiosité de technicien : elle répond au besoin d’associer, sur un pied d’égalité juridique, celui qui apporte son argent et celui qui apporte son talent.

1) L’admission d’un apport non capitalisé

La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a autorisé la SAS — et elle seule parmi les sociétés par actions — à émettre des actions inaliénables en contrepartie d’apports en industrie. La dérogation est frontale : le droit des sociétés par actions prohibe en principe cette catégorie d’apport, au motif que le capital, gage des créanciers, ne saurait être formé de prestations futures et incoercibles. La SAS échappe à cette prohibition par une construction subtile — l’apport en industrie n’entre pas dans le capital, il donne seulement droit à des actions.

L’apport en industrie recouvre des réalités variées. Il peut consister dans la fourniture de services, dans la transmission d’un savoir-faire technique, dans la mise à disposition du crédit personnel de l’apporteur, ou encore — la jurisprudence l’admet — dans l’exercice de son influence personnelle au profit de l’entreprise. À l’exception du savoir-faire, qui se trouve intégralement libéré dès que les autres associés en ont pris possession, ces apports présentent un caractère successif : ils s’exécutent dans la durée, prestation après prestation. C’est ce qui les sépare radicalement des apports en numéraire ou en nature, dont la libération se constate à un instant donné.

Ce caractère successif commande le régime. L’apport en industrie ne contribuant pas à la formation du capital, il ne saurait garantir les créanciers ; aucun commissaire aux apports n’a donc à intervenir en principe, l’estimation reposant sur le seul accord des futurs associés. Le législateur avait un temps prévu une évaluation postérieure de ces apports ; cette exigence a été supprimée en 2019, sans que les statuts perdent la faculté de l’organiser volontairement s’ils y voient une garantie de sérieux.

Les statuts, précisément, portent l’essentiel du régime. Ils doivent impérativement fixer les modalités de souscription et de répartition des actions d’industrie, la durée et la nature des prestations attendues, ainsi que les droits qui s’y attachent. L’exigence n’est pas formelle : faute de ces mentions, l’obligation de l’apporteur serait indéterminée et l’apport lui-même sans consistance juridique.

2) L’inaliénabilité des actions émises

Les actions rémunérant un apport en industrie sont frappées d’une inaliénabilité sans limitation de durée. La solution s’impose logiquement : le titre rémunère une prestation personnelle, il ne peut circuler indépendamment de celui qui la fournit. Céder de telles actions reviendrait à céder l’obligation d’apport elle-même, ce que la considération de la personne interdit. Ces titres sont inscrits dans des comptes spéciaux et s’éteignent au décès de leur titulaire — l’apport ne survivant pas à l’apporteur, l’action qui le rémunère disparaît avec lui.

Les prérogatives attachées à ces actions méritent d’être précisées, car elles opèrent une dissociation instructive entre la contribution au capital et la participation à la société. Sur le terrain pécuniaire, l’apporteur en industrie a droit au partage des bénéfices et de l’actif net ; à défaut de stipulation statutaire, sa part est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté. Sur le terrain politique, il participe aux décisions collectives selon les modalités que les statuts arrêtent — la liberté est ici entière, sous la réserve du droit de tout associé de participer aux décisions collectives. En revanche, ces actions n’ouvrent pas de droit préférentiel de souscription, sauf clause ou décision contraire : l’apporteur en industrie ne contribuant pas au capital, il n’a pas vocation à en défendre la structure.

Une observation pratique s’impose pour finir. Lors de la constitution, la création d’actions d’industrie ne soulève aucune difficulté : elle procède de la volonté unanime des futurs associés, réunis dans l’acte fondateur. En cours de vie sociale, en revanche, l’absence d’augmentation corrélative du capital emporte une conséquence remarquable — cette création ne relève pas nécessairement de la collectivité des associés. Les statuts peuvent en confier la compétence au président, sous réserve du respect de la procédure des conventions réglementées lorsque le bénéficiaire est un dirigeant ou un associé. Voilà une souplesse que la SAS doit à la nature même de l’apport en industrie : ce qui ne touche pas au capital n’appelle pas les formes de la modification du capital.

D) Le traitement des avantages particuliers

Il est un dernier point de fond dont la solution aura été disputée pendant un quart de siècle. Une société dont la philosophie repose sur l’inégalité contractuelle librement consentie doit-elle se soumettre à une procédure conçue pour protéger les actionnaires d’une société anonyme contre les faveurs consenties à l’un d’eux ? La question n’était pas académique : elle mettait en tension le principe même de la liberté statutaire et l’un des mécanismes les plus lourds du droit des sociétés par actions.

1) La controverse sur l’applicabilité de la procédure

La procédure protectrice se décompose en trois temps. Un commissaire établit un rapport portant sur l’origine et la valeur de l’avantage octroyé ; un scrutin spécial intervient, dont le bénéficiaire est exclu ; l’avantage et son évaluation sont enfin mentionnés dans les statuts. La lourdeur du dispositif interfère directement avec la liberté contractuelle, et cela dans le domaine où celle-ci atteint, s’agissant de la SAS, son intensité maximale : la structuration des droits des associés.

Tant que les textes organisant cette procédure ne figuraient pas parmi ceux que la loi déclare inapplicables à la SAS, la doctrine majoritaire concluait à leur application, y compris pour les avantages de nature politique. La prudence commandait alors de soumettre à la procédure tous les avantages, pécuniaires comme extrapatrimoniaux. L’argument avait sa force : la procédure ne limite pas la liberté contractuelle, elle en éclaire l’exercice — elle permet aux associés de mesurer la portée de ce qu’ils consentent avant de le consentir. À quoi l’on opposait que soumettre à l’unanimité et au rapport d’un tiers chaque clause dérogatoire d’une société dont l’objet même est de déroger revenait à en nier le principe.

2) La dispense consacrée en 2024

Le débat a été tranché en deux temps. La loi du 19 juillet 2019 a d’abord modifié la liste des dispositions du droit de la société anonyme écartées pour la SAS, en y ajoutant le texte central de la procédure des avantages particuliers. Toute société par actions simplifiée constituée postérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi est ainsi dispensée du respect de la procédure lors de sa constitution.

La chambre commerciale a ensuite consacré cette lecture, par un arrêt du 13 mars 2024 déjà rencontré, en jugeant que les dispositions relatives aux avantages particuliers, conçues pour les sociétés anonymes constituées par offre au public, ne sont pas compatibles avec le régime propre à la société par actions simplifiée et lui sont donc inapplicables. La motivation est de première importance : ce n’est pas seulement la lettre de la loi de 2019 qui écarte la procédure, c’est l’incompatibilité de structure entre un dispositif pensé pour l’appel à l’épargne publique et une forme sociale dont l’actionnariat est par définition fermé. L’arrêt réserve toutefois un point décisif : la loi nouvelle n’a pas valeur de régularisation, en sorte que les irrégularités commises sous l’empire du droit antérieur demeurent ce qu’elles étaient.

3) Le contrôle maintenu en cours de vie sociale

La dispense ne doit pas être surestimée : elle ne vise que les avantages stipulés lors de la constitution. Qu’un avantage particulier soit consenti à l’occasion d’une augmentation de capital, et le régime de la société anonyme retrouve son empire — le texte qui organise le contrôle des avantages accordés en cours de vie sociale n’a pas été écarté et demeure applicable à la SAS. La ligne de partage est donc temporelle : ce qui se noue dans l’acte constitutif échappe au contrôle, ce qui s’y ajoute ensuite y demeure soumis.

Une réserve doit enfin être faite pour la société unipersonnelle, et elle procède de la définition même de la notion. Un avantage particulier suppose une rupture d’égalité entre associés ; là où il n’existe qu’un seul associé, il n’existe aucune égalité à rompre. La procédure est donc structurellement sans objet dans la SASU, et les organismes professionnels consultés sur la question l’ont admis de longue date. Ce n’est pas une exception au régime : c’est la constatation qu’une règle privée de ses conditions d’application ne s’applique pas.

Les conditions de fond ainsi réunies — des associés capables, un capital fût-il symbolique, des apports souscrits et évalués, des avantages librement consentis —, il reste à conduire la société jusqu’à l’existence. Car rien de tout cela ne suffit encore : la personnalité morale ne s’acquiert ni par la volonté des fondateurs ni par la réunion des apports, mais par l’accomplissement d’un processus formel dont l’immatriculation constitue le terme.

III) Le processus constitutif jusqu’à l’immatriculation

Les conditions de fond une fois réunies — des associés capables, un capital souscrit, des apports évalués —, la société n’existe pas encore. Elle n’est qu’une intention partagée, dont le droit exige qu’elle se coule dans une suite de formes. C’est le propre des sociétés immatriculées : la volonté ne suffit pas à faire naître un sujet de droit, il y faut l’intervention d’un registre. Entre le moment où les fondateurs s’accordent et celui où le greffier délivre le numéro d’immatriculation s’ouvre ainsi une période intermédiaire, singulière, où des engagements sont pris pour le compte de quelqu’un qui n’est pas encore. Le processus constitutif se laisse alors décomposer en quatre temps : les fondateurs écrivent le pacte, ils dotent la société de ses fonds, ils la publient et la font naître, et il leur faut enfin régler le sort des actes conclus avant la naissance.

A) La rédaction des statuts

Aucune pièce n’importe davantage. Dans une société où la loi s’est retirée pour laisser place à la convention, les statuts ne sont pas un document d’accompagnement : ils sont la constitution de l’entreprise, au sens fort du terme. Ce que les statuts ne prévoient pas, aucune autre source ne le suppléera — ni l’usage, ni l’accord ultérieur des associés. La chambre commerciale l’a rappelé avec fermeté le 9 juillet 2025 : les statuts fixant les conditions dans lesquelles la société est dirigée, en ce compris les modalités de révocation du dirigeant, aucune décision des associés, fût-elle prise à l’unanimité, ne peut y déroger sans avoir été précédée d’une modification statutaire en bonne et due forme. La leçon est rude pour qui rédige à la hâte : le pacte social n’est pas une convention comme les autres, que la volonté commune pourrait défaire de manière informelle ; il tire sa force de sa forme, et cette forme se respecte.

Une conséquence pratique s’en déduit immédiatement. Si aucun texte n’impose d’établir un projet de statuts préalablement à la souscription — puisque la société ne procède à aucune offre au public et qu’il n’y a donc pas de souscripteur à protéger contre une sollicitation dont il ignorerait la teneur —, il serait imprudent d’appeler des fonds sans que chacun ait pu prendre connaissance des clauses essentielles auxquelles il va se lier pour la durée de la société. Ce que la loi n’exige pas, la prudence le commande.

1) Les mentions impératives

Les mentions que les statuts doivent nécessairement comporter procèdent de trois sources qui se superposent sans se confondre : le droit commun des sociétés commerciales, les règles empruntées à la société anonyme par l’effet du renvoi de l’article L. 227-1, et les dispositions propres à la forme simplifiée. Chacune de ces strates répond à une préoccupation distincte, et c’est en la comprenant qu’on évite l’omission.

Le premier socle est celui de l’identification de la société comme sujet de droit. L’article L. 210-2 du Code de commerce en donne la liste, qui vaut pour toute société commerciale.

À ces six mentions s’ajoute la date de clôture de l’exercice social, qui commande le rythme comptable de la société et la périodicité de l’approbation des comptes. Aucune de ces indications n’est indifférente : la dénomination fixe le signe sous lequel la société contracte, le siège détermine la compétence du greffe et, le plus souvent, la loi applicable, l’objet trace le périmètre au-delà duquel les actes du dirigeant cessent d’engager la société à l’égard des tiers de mauvaise foi, et la durée — plafonnée à quatre-vingt-dix-neuf ans — marque le terme au-delà duquel la société devra être prorogée à peine de dissolution.

Le deuxième socle est emprunté à la société anonyme et se rapporte à la formation du capital. Les statuts doivent y faire figurer l’évaluation des apports en nature, l’identité des apporteurs et celle des bénéficiaires d’avantages particuliers, le rapport du commissaire aux apports étant annexé lorsqu’il a été établi. Ils doivent également décrire les catégories d’actions émises et les droits qui s’y attachent, ainsi que la forme des titres — étant rappelé que les actions de société par actions simplifiée sont nécessairement nominatives. Ce corps de mentions n’a pas la même fonction que le précédent : il ne sert pas à identifier la société mais à rendre lisible, pour l’associé futur comme pour le créancier, la composition de sa dotation initiale et la répartition des prérogatives entre porteurs.

Le troisième socle, enfin, est celui qui fait la spécificité de la forme. La loi, ayant renoncé à organiser elle-même le gouvernement de la société, renvoie aux statuts le soin de le faire — et ce renvoi se mue en obligation de rédaction. Les statuts doivent ainsi déterminer les conditions dans lesquelles la société est dirigée, fixer les modalités de désignation du président, énumérer les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés en précisant pour chacune les formes et conditions de leur adoption, et désigner l’organe social auprès duquel les représentants du comité social et économique exerceront les droits que le Code du travail leur reconnaît. Cette dernière mention, souvent négligée à la constitution parce que la société n’a pas encore d’effectif, doit néanmoins figurer : à défaut, la société se trouvera démunie le jour où le seuil sera franchi.

D’autres mentions s’imposent selon les choix opérés par les fondateurs. Si des apports en industrie ont été souscrits, les statuts fixent les modalités de leur souscription et de la répartition des actions correspondantes, ainsi que la nature et la durée des prestations promises — sans quoi l’apport, faute d’objet déterminé, resterait inexécutable. Si les associés entendent verrouiller la géographie du capital, ce sont les statuts, et eux seuls, qui porteront les clauses d’inaliénabilité — dont la durée ne peut excéder dix ans —, les clauses d’agrément, les clauses de cession forcée et celles qui organisent les conséquences d’un changement de contrôle affectant une société associée. Si le capital est variable, enfin, la clause de variation doit préciser le mouvement en hausse comme en baisse et encadrer le capital par un plancher et un plafond.

2) Les clauses d’organisation du pouvoir

Ce que les mentions impératives commandent en creux, la pratique le déploie. Car exiger des statuts qu’ils déterminent « les conditions dans lesquelles la société est dirigée », c’est en réalité leur confier la fonction que la loi assume elle-même dans la société anonyme : celle d’écrire l’organisation des pouvoirs. Le rédacteur n’a pas ici à remplir des cases, il a à concevoir une architecture.

Trois questions doivent être tranchées avec précision. La première est celle de la distribution des compétences entre le président, les éventuels directeurs généraux et la collectivité des associés : quels actes le dirigeant peut-il accomplir seul, lesquels requièrent une autorisation préalable, et cette autorisation émane-t-elle des associés ou d’un organe collégial que les statuts auraient institué. Il faut ici se garder d’une confusion fréquente : la limitation statutaire des pouvoirs du président est inopposable aux tiers, de sorte qu’elle ne protège pas la société contre l’acte accompli au mépris de la clause — elle fonde seulement la responsabilité du dirigeant et, le cas échéant, sa révocation. Elle organise le pouvoir dans l’ordre interne ; elle ne restreint pas la représentation dans l’ordre externe.

La deuxième question est celle des modalités de la décision collective. La loi impose que certaines décisions — modification du capital, fusion, dissolution, approbation des comptes, notamment — soient prises collectivement, mais elle abandonne aux statuts la définition des formes et des majorités. Il appartient donc aux fondateurs de dire si la collectivité se réunit en assemblée, se consulte par écrit ou signe un acte, quel quorum est requis, quelle majorité emporte adoption, et si certaines décisions échappent au principe majoritaire pour exiger l’unanimité. Le silence ou l’imprécision sur ce point est l’un des vices les plus coûteux qu’un rédacteur puisse laisser subsister, car il condamne la société à ne pouvoir décider qu’au prix d’une incertitude sur la validité de sa propre décision.

La troisième question, la plus délicate, est celle de la révocation. C’est elle que la chambre commerciale a placée au premier plan en juillet 2025 : dès lors que les statuts en ont fixé les conditions — motif exigé ou révocation ad nutum, organe compétent, majorité requise, indemnité éventuelle —, ces conditions s’imposent. La collectivité des associés ne peut pas, par une délibération prise à la majorité voire à l’unanimité, révoquer le président selon d’autres modalités que celles qu’elle s’est elle-même données : il lui faudrait d’abord modifier les statuts. L’enseignement dépasse le cas de la révocation. Il consacre une hiérarchie interne à la société, où la clause statutaire domine la décision sociale, et où la souplesse revendiquée de la forme simplifiée se paie d’une rigueur formelle dans l’exercice du pouvoir.

Encore faut-il rappeler que cette liberté d’organisation ne s’étend pas aux conventions extrastatutaires. Un pacte d’associés peut compléter les statuts, il ne peut pas s’y substituer : les stipulations qu’il contient n’engagent que leurs signataires et ne sauraient fonder l’annulation d’une décision sociale. Ce qui doit produire effet à l’égard de la société elle-même doit figurer dans les statuts.

3) La désignation des premiers dirigeants

La société ne peut être immatriculée sans avoir un représentant, car le registre exige de savoir qui parle en son nom. Le président est ici l’organe minimal et obligatoire : sa désignation n’est pas une faculté offerte aux fondateurs, c’est une condition de l’existence sociale. Il est nommé dans les conditions que les statuts prévoient, et rien n’interdit — la pratique le recommande même, pour éviter tout hiatus entre la signature et l’immatriculation — qu’il soit nommé directement par les statuts eux-mêmes. Cette désignation statutaire présente toutefois un inconvénient qu’il faut mesurer : elle fait de tout changement de président une modification des statuts, sauf à ce que la clause précise que la nomination initiale y figure sans que les nominations ultérieures relèvent de la même procédure.

Au-delà du président, la société peut se doter d’un ou plusieurs directeurs généraux et directeurs généraux délégués, dont les pouvoirs de représentation à l’égard des tiers sont alignés sur ceux du président lorsque les statuts le prévoient et que la publicité en a été faite. Elle peut également instituer des organes collégiaux — comité de direction, conseil stratégique, censeurs — dont ni la dénomination ni les attributions ne sont prédéterminées par la loi. Ces organes n’ont d’existence que statutaire, ce qui emporte deux conséquences : leur composition et leur fonctionnement doivent être décrits avec un soin que la loi ne supplée pas, et leurs décisions n’ont d’effet à l’égard des tiers qu’autant que les statuts leur ont attribué un pouvoir de représentation.

Reste la signature du pacte. Les statuts sont signés par l’ensemble des associés fondateurs, soit personnellement, soit par l’intermédiaire d’un mandataire justifiant d’un pouvoir spécial — l’exigence de spécialité écartant ici le mandat général de gestion. Lorsqu’un associé est une personne morale, le consentement s’exprime par l’organe habilité à la représenter, et il appartient au rédacteur de vérifier cette habilitation au jour même de l’acte : un extrait d’immatriculation daté du jour de la signature est la seule pièce qui établisse que le signataire avait, à cet instant, la qualité qu’il s’attribue. La négligence sur ce point n’est pas théorique : elle expose la société naissante à une contestation de sa propre constitution.

B) Le dépôt et la libération des fonds

Les statuts signés, la société existe sur le papier mais ne dispose d’aucun patrimoine. Les fonds correspondant aux apports en numéraire ont été remis aux fondateurs, lesquels les détiennent pour le compte d’une personne qui n’est pas encore née. Cette situation appelle une garantie, et le droit la fournit sous la forme d’une indisponibilité temporaire : les fonds sont soustraits à la libre disposition de ceux qui les ont reçus, jusqu’à ce que la société soit en mesure de les recevoir elle-même.

1) Le séquestre des apports en numéraire

Les fondateurs qui recueillent les versements des souscripteurs sont tenus d’en opérer la consignation dans les huit jours de leur réception. Le dépôt est reçu par un notaire, un établissement de crédit, une entreprise d’investissement habilitée à cet effet ou la Caisse des dépôts et consignations — la liste est fermée, et le versement sur un compte personnel d’un fondateur, quelle que soit sa bonne foi, ne satisfait pas à l’exigence légale. Le dépositaire délivre en retour un certificat de dépôt, établi sur présentation de la liste des souscripteurs mentionnant les sommes versées par chacun. Ce certificat n’est pas une simple quittance : il est la pièce sans laquelle le greffier refusera l’immatriculation, car il atteste que le capital annoncé aux tiers correspond à des fonds réellement versés.

La fonction du séquestre se comprend alors sans peine. Il ne protège pas seulement les souscripteurs contre la défaillance ou la déloyauté des fondateurs ; il protège aussi la sincérité de l’information donnée au marché, puisque le capital inscrit au registre est réputé avoir été effectivement libéré à hauteur de la fraction exigée. Les fonds ne seront restitués qu’à la société, sur présentation du certificat d’immatriculation, entre les mains du représentant légal — ou, dans l’hypothèse inverse, aux souscripteurs eux-mêmes, selon les modalités que le délai de six mois organise.

On rappellera que la libération intégrale n’est pas requise à la constitution : la moitié au moins du nominal des actions de numéraire doit être versée lors de la souscription, le surplus étant appelé par le président dans les cinq années de l’immatriculation. Cette faculté de libération échelonnée n’atténue en rien l’engagement souscrit — l’associé demeure débiteur de la totalité de sa promesse, et les actions non intégralement libérées portent la mention de leur état de libération, la solidarité des cessionnaires successifs venant garantir à la société le paiement du reliquat.

2) Le délai de six mois

Le séquestre est protecteur, mais il serait oppressif s’il était perpétuel. Les souscripteurs ne peuvent demeurer indéfiniment liés par une promesse dont la contrepartie — l’entrée dans une société existante — tarde à se réaliser. Aussi la loi enferme-t-elle la période de formation dans un terme : si la société n’est pas constituée et immatriculée dans les six mois du premier dépôt de fonds, tout souscripteur peut demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de retirer les fonds pour les restituer aux apporteurs.

La voie judiciaire n’est d’ailleurs pas la seule ouverte. Le retrait peut aussi être réclamé directement au dépositaire par un mandataire représentant l’ensemble des souscripteurs, ce qui dispense d’un recours au juge lorsque tous s’accordent sur l’abandon du projet. La distinction est utile : la demande individuelle passe par le tribunal parce qu’elle heurte l’intérêt des autres souscripteurs, qui pourraient vouloir poursuivre ; la demande collective, qui n’oppose personne, peut se régler entre les parties et le dépositaire.

Ce délai de six mois doit être surveillé avec attention, car son point de départ n’est pas la signature des statuts mais le premier versement, lequel précède souvent celle-ci de plusieurs semaines. Un dossier d’immatriculation incomplet, rejeté puis reconstitué, peut ainsi consommer l’essentiel du délai sans que les fondateurs en aient conscience.

C) La publicité et l’immatriculation

Le pacte est écrit, les fonds sont consignés : il reste à faire connaître au monde qu’une personne nouvelle s’apprête à y prendre place. La publicité constitutive n’est pas une formalité résiduelle. Elle est la contrepartie de la limitation de responsabilité que les associés obtiennent : parce que les créanciers ne pourront agir que sur le patrimoine social, encore faut-il qu’ils sachent avec qui ils traitent et quelle est la consistance annoncée de ce patrimoine.

1) L’avis de constitution et le guichet unique

Un avis de constitution doit être inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales du département du siège social — ou, depuis la loi du 22 mai 2019, dans un service de presse en ligne satisfaisant aux mêmes conditions d’habilitation, ce qui a rompu le monopole de la presse imprimée sur cette publicité. L’avis reprend les mentions prescrites par l’article R. 210-4 du Code de commerce : la dénomination et, le cas échéant, le sigle, la forme sociale, le montant du capital, l’adresse du siège, l’objet énoncé sommairement, la durée, ainsi que l’identité du président et des autres dirigeants ayant le pouvoir d’engager la société envers les tiers. L’attestation de parution est jointe au dossier d’immatriculation.

La demande d’immatriculation elle-même est déposée sur le guichet unique électronique des formalités des entreprises, qui a succédé aux centres de formalités des entreprises en application de la même loi. Le dossier réunit les actes constitutifs — un exemplaire des statuts signés, le certificat du dépositaire, le rapport du commissaire aux apports lorsqu’il en a été désigné un, l’acte de nomination des dirigeants s’ils n’ont pas été désignés par les statuts —, les justificatifs relatifs au siège et les déclarations relatives aux dirigeants, dont celle de non-condamnation. Le greffier procède à l’immatriculation dans un délai franc d’un jour ouvrable lorsque le dossier est complet, puis fait insérer un avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales — cette dernière publicité étant écartée pour la société par actions simplifiée unipersonnelle dont l’associé unique, personne physique, en assume lui-même la présidence.

2) L’acquisition de la personnalité morale

C’est l’immatriculation, et elle seule, qui donne naissance au sujet de droit. La règle, posée par l’article L. 210-6 du Code de commerce, est d’une portée considérable : avant elle, il n’existe aucune personne susceptible d’être titulaire de droits, de contracter, de posséder ou d’être poursuivie. La société en formation n’est pas une personne morale imparfaite ou embryonnaire ; elle n’est pas une personne du tout. C’est pourquoi celui qui agit en son nom durant cette période s’oblige personnellement, et pourquoi l’associé non commerçant qui accomplit un acte pour le compte d’une société en formation n’acquiert pas pour autant la qualité de commerçant — il agit pour un être qui n’existe pas encore, et la commercialité par la forme, qui s’attache à la société, ne peut rejaillir sur celui qui la prépare.

L’immatriculation produit dès lors trois effets qu’il faut distinguer. Elle confère la personnalité morale, avec ce qu’elle emporte de patrimoine propre, de capacité et de responsabilité distincte de celle des associés. Elle rend la société opposable aux tiers, qui ne peuvent plus ignorer son existence ni les pouvoirs de ses représentants tels qu’ils ont été publiés. Elle ouvre enfin le mécanisme de la reprise, seule voie par laquelle les actes de la période de formation pourront être imputés à la société. Ces trois effets ont une même date, et cette date se lit sur l’extrait délivré par le greffe.

3) La déclaration des bénéficiaires effectifs

À la publicité destinée aux créanciers s’ajoute, depuis la transposition des directives européennes de lutte contre le blanchiment, une transparence d’une autre nature : celle qui vise à révéler les personnes physiques qui, derrière les écrans sociaux, contrôlent réellement la société. Le document relatif aux bénéficiaires effectifs est déposé au greffe lors de l’immatriculation ou, au plus tard, dans les quinze jours qui la suivent.

Sont bénéficiaires effectifs les personnes physiques qui détiennent, directement ou indirectement, plus de vingt-cinq pour cent du capital ou des droits de vote, ainsi que celles qui exercent par tout autre moyen un pouvoir de contrôle sur les organes de direction ou sur l’assemblée des associés. Le critère est donc double : il est quantitatif d’abord, par le seuil de détention, mais il ne s’y réduit pas, car le contrôle peut résulter d’une convention, d’une clause statutaire ou d’un pouvoir de nomination sans qu’aucun seuil ne soit atteint. Lorsqu’aucune personne physique ne peut être identifiée selon ces critères, la déclaration désigne le représentant légal de la société.

Cette formalité, longtemps traitée comme accessoire, ne l’est pas : son omission est pénalement sanctionnée et le président du tribunal peut, d’office ou sur requête, enjoindre à la société d’y procéder sous astreinte. Sa portée pratique est d’ailleurs directe pour la société par actions simplifiée, dont la souplesse statutaire permet précisément de dissocier la détention du capital et le pouvoir de décision — de sorte que le bénéficiaire effectif n’y est pas toujours celui que la répartition du capital désigne.

D) Les actes de la période de formation

Il reste à régler la question que toute constitution soulève et qu’aucune diligence ne permet d’éviter tout à fait. Entre le projet et l’immatriculation, il faut bien contracter : louer un local, ouvrir un compte, commander du matériel, engager un salarié, parfois acquérir un fonds. Or la société n’existe pas. Le droit résout la difficulté par un mécanisme d’une élégance apparente — l’engagement personnel de celui qui agit, suivi d’une reprise rétroactive par la société une fois née — mais dont la mise en œuvre est d’un formalisme sourcilleux, que la chambre commerciale a resserré au fil d’une jurisprudence récente et nourrie.

1) L’engagement pris pour le compte de la société

Le point de départ est l’obligation personnelle. Celui qui contracte pour une société qui n’est pas immatriculée est tenu de l’acte qu’il a conclu, solidairement et indéfiniment avec les autres signataires. La solution est logique : il n’y a pas d’autre débiteur possible, et le tiers qui a traité ne saurait se voir opposer l’inexistence de son cocontractant. Cette obligation n’est pas une sanction, c’est la conséquence nécessaire du défaut de personnalité.

Encore faut-il que l’acte ait été conclu dans les formes que le mécanisme suppose. C’est ici que le contentieux se noue, car la rétroactivité de la reprise est un effet exorbitant : elle substitue un débiteur à un autre sans l’accord du créancier, qui n’a pas choisi la société. Une telle substitution ne se présume pas ; elle ne peut jouer que si le tiers a su, dès l’origine, qu’il traitait avec une société en formation destinée à recueillir l’engagement.

La leçon est de rédaction autant que de droit. Il faut que l’acte désigne la société en formation — par sa dénomination projetée, sa forme et son siège envisagé — et indique que le signataire agit en son nom ou pour son compte. À défaut, l’engagement demeure définitivement celui de la personne physique, quelles qu’aient été les prévisions des parties, et la société immatriculée devra, si elle veut être tenue, conclure un nouveau contrat avec le tiers — ce qui suppose le consentement de celui-ci et ne rétroagit pas.

2) La reprise par la société immatriculée

La reprise obéit à trois modalités, et à trois seulement. Elle résulte d’abord de l’annexion aux statuts d’un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication pour chacun de l’engagement qui en résulte : la signature des statuts emporte alors reprise de plein droit dès l’immatriculation. Elle peut ensuite procéder d’un mandat donné par les associés, avant l’immatriculation, à l’un d’eux ou au dirigeant désigné, de prendre des engagements déterminés au nom de la société : l’immatriculation vaut ici encore reprise automatique, à condition que le mandat ait été spécial et ait précisé les actes visés. Elle peut enfin résulter, après l’immatriculation, d’une décision expresse des associés statuant dans les conditions prévues par les statuts.

Ce qui frappe dans cette énumération, c’est son caractère fermé. Aucune de ces trois voies ne peut être remplacée par l’accord des intéressés, si clair soit-il.

On mesure ce que cette rigueur a de cohérent avec la solution retenue en février de la même année. Dans un cas, la volonté ne peut suppléer la mention absente dans l’acte ; dans l’autre, elle ne peut suppléer la forme absente dans la reprise. Le mécanisme est encadré aux deux extrémités, et c’est la sécurité des tiers comme celle des associés qui l’exige : les premiers doivent savoir qui est leur débiteur, les seconds ne doivent pas se voir imposer, par le fait d’un fondateur trop entreprenant, des engagements que la société n’a pas voulus.

La reprise régulièrement opérée produit alors son plein effet : la société est réputée avoir souscrit l’engagement dès l’origine, et celui qui avait agi se trouve libéré rétroactivement. À l’inverse, l’acte non repris demeure celui de son auteur — la société pouvant en profiter en fait sans en être tenue en droit, situation dont les fondateurs sont les seules victimes. Il n’est pas indifférent d’ajouter que la période de formation ne se confond avec aucune autre modalité d’exploitation provisoire : la location-gérance, par laquelle un fonds est exploité pour le compte d’un tiers, n’emporte ni apport, ni volonté de créer un être nouveau, ni immatriculation — elle organise une exploitation, elle ne prépare pas une naissance.

Une dernière recommandation s’impose au terme de ce parcours. L’état des actes annexé aux statuts est l’instrument le plus sûr, parce qu’il est le seul dont l’efficacité ne dépende ni d’une décision ultérieure, ni de l’interprétation d’un mandat. Il suppose seulement que les fondateurs aient tenu le compte exact de ce qu’ils ont engagé — discipline modeste, dont le contentieux montre qu’elle est rarement observée.

IV) Les sanctions de la constitution irrégulière

Une fois la société immatriculée, tout le travail des fondateurs se trouve exposé à une question redoutable : que devient l’édifice si l’une des pièces du processus constitutif était viciée ? La réponse pourrait paraître évidente — l’irrégularité appellerait l’anéantissement. Elle ne l’est pas. Le droit des sociétés a rompu depuis longtemps avec la logique civiliste de la nullité-sanction, et cette rupture atteint son point d’aboutissement avec la réforme du 12 mars 2025. La société n’est pas un contrat comme les autres : elle a produit des emplois, contracté des dettes, acquis des biens, noué des relations avec des tiers qui ont cru en son existence. L’annuler rétroactivement reviendrait à défaire un tissu de relations dont aucune n’était fautive. Aussi le législateur a-t-il fait un choix qui gouverne toute la matière : la nullité de la société est l’exception, la survie est le principe, et les irrégularités se règlent par d’autres voies — régularisation, responsabilité, suspension de droits — chaque fois que cela demeure possible.

A) La restriction des causes de nullité

1) L’énumération limitative des cas d’annulation

Le mouvement de restriction des causes d’annulation n’est pas né d’une réflexion nationale : il vient d’Europe. La première directive du 9 mars 1968 en matière de droit des sociétés avait pour objet de protéger les tiers contractant avec une personne morale, en leur épargnant le risque que celle-ci s’évanouisse rétroactivement pour un vice de constitution qu’ils n’avaient aucun moyen de connaître. Le législateur français a transposé cette exigence en enfermant la nullité des sociétés par actions dans une liste courte, dont il n’est pas permis de sortir.

Une objection vient aussitôt à l’esprit : la société par actions simplifiée n’existait pas en 1968, et elle ne figure pas parmi les formes visées par la directive. Faut-il en conclure que le régime restrictif ne la concerne pas ? La doctrine dominante répond par la négative, et son raisonnement emporte la conviction. Dès lors que le législateur de 1994 a choisi de faire de la SAS une société par actions à part entière — et non un objet juridique d’une troisième espèce — il a du même coup accepté que lui soient appliquées les solutions gouvernant l’annulation de la personne morale dans les autres sociétés par actions. Le renvoi de l’article L. 227-1 aux règles de la société anonyme, déjà examiné, ne saurait s’arrêter au seuil des nullités : ce serait admettre qu’une SAS irrégulièrement constituée soit plus fragile qu’une société anonyme affectée du même vice, ce que rien ne justifie.

Sous l’empire de l’ancien article L. 235-1, alinéa 1er, du Code de commerce, abrogé le 1er octobre 2025 et que ne reprend aucun article aujourd’hui en vigueur, trois causes seulement permettaient d’annuler la société elle-même. La première tenait au défaut de capacité d’un fondateur ; la deuxième à l’altération de son consentement — erreur, dol, violence. Mais l’une et l’autre étaient assorties d’une exigence qui en réduisait considérablement la portée : le vice devait atteindre l’ensemble des fondateurs. Un seul associé dont le consentement aurait été surpris ne peut obtenir l’annulation de la société ; il devra se retourner contre l’auteur du dol par la voie de la responsabilité, et se contenter de dommages-intérêts. La solution paraît rude au regard du droit commun des contrats, où le vice affectant un seul cocontractant suffit à emporter l’anéantissement de la convention. Elle s’explique pourtant : la société n’est pas seulement un accord de volontés, c’est une institution qui vit et dont l’existence intéresse des tiers. Sa disparition ne peut dépendre du sort d’un seul consentement.

La troisième cause tient à l’objet social. Elle joue lorsque l’objet statutaire est illicite ou contraire à l’ordre public — activité interdite, ou dont l’exercice sous forme de société par actions est prohibé. Encore faut-il que le vice affecte l’objet statutaire, et non la seule activité effectivement exercée : une SAS dont les statuts décrivent une activité parfaitement licite ne saurait être annulée au motif que ses dirigeants s’en sont écartés pour verser dans l’illégalité. Le remède, dans cette hypothèse, relève de la dissolution pour objet devenu illicite, des sanctions pénales, voire de la responsabilité des dirigeants — jamais de la nullité de la constitution.

À ces trois causes légales, la jurisprudence en ajoute une quatrième, que le texte ne mentionne pas mais que nul ne conteste : la fraude. L’adage fraus omnia corrumpit conserve ici toute sa vigueur, et l’on comprend pourquoi. Si la fraude ne pouvait fonder l’annulation, il suffirait aux fondateurs de veiller à ne commettre aucune des irrégularités énumérées pour mettre à l’abri une société montée dans le seul dessein de tromper — d’échapper à un créancier, de contourner une interdiction de gérer, de dissimuler la propriété réelle d’un patrimoine. Le caractère limitatif de la liste légale protège la sécurité juridique ; il ne saurait servir de refuge à celui qui l’a délibérément instrumentalisée.

2) Le resserrement opéré en 2025

Si la nullité de la société elle-même est ainsi verrouillée, une autre question restait ouverte, et elle empoisonnait la pratique de la SAS depuis vingt ans : celle de la nullité des décisions prises en méconnaissance des statuts. La question intéresse directement la constitution, car elle détermine la force juridique de ce que les fondateurs écrivent. À quoi bon stipuler avec minutie l’organisation des pouvoirs, les majorités, les conditions de convocation, si la violation de ces stipulations n’emporte aucune conséquence sur la validité de l’acte accompli ? Toute la valeur de la liberté statutaire — cette liberté qui fait l’attrait de la forme — se joue dans la réponse.

L’ancien article L. 227-9, alinéa 4, du Code de commerce disposait que les décisions prises en violation des dispositions de cet article pouvaient être annulées à la demande de tout intéressé. La jurisprudence en avait tiré une lecture extensive, faisant de la méconnaissance des formes et conditions statutaires une cause d’annulation ouverte largement. La solution avait pour elle la cohérence : les statuts d’une SAS étant la loi des parties, leur violation devait être sanctionnée. Elle avait contre elle une insécurité redoutable, car tout manquement, fût-il procédural et sans incidence sur le sens de la décision, devenait une arme contentieuse entre les mains d’un associé mécontent ou d’un tiers habile.

L’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, consacrée à la refonte du droit des nullités en matière sociétaire, tranche ce débat par un renversement complet de la logique. Elle introduit dans le Code de commerce un article L. 227-20-1 nouveau, qui autorise les statuts à prévoir que certaines décisions prises en violation de leurs clauses pourront être annulées. La formule mérite qu’on s’y arrête, car son économie est exactement inverse de celle qui prévalait. Auparavant, la violation des statuts ouvrait de plein droit l’action en nullité ; désormais, c’est le silence des statuts qui prévaut. Sans stipulation expresse organisant la sanction, la méconnaissance purement statutaire ne pourra plus être annulée, et l’on retombe dans le droit commun de l’article 1844-10 du Code civil, qui réserve l’action à la violation d’une disposition impérative.

La nullité change ainsi de nature. Elle cesse d’être la conséquence automatique d’une illégalité pour devenir un instrument entre les mains des rédacteurs de statuts — un outil de préemption, stipulé au moment de la constitution pour armer les clauses auxquelles les fondateurs attachent le plus de prix. C’est une charge nouvelle qui pèse sur eux, et elle est lourde : il leur faut anticiper, dès la rédaction initiale, quelles violations mériteront l’anéantissement de la décision et lesquelles se satisferont d’une réparation pécuniaire. La tentation sera grande de tout couvrir par une clause générale visant l’ensemble des stipulations statutaires. Elle doit être écartée : une telle « clause balai » reconstituerait exactement l’insécurité que la réforme entend supprimer, en offrant à quiconque un fondement d’annulation pour le moindre écart formel. La rédaction utile est sélective — elle nomme les clauses cardinales, celles dont la violation touche à l’équilibre voulu par les fondateurs : agrément, exclusion, seuils de majorité renforcés, droits de veto, conditions de désignation ou de révocation du président.

Une limite tient au support de la stipulation, et elle est capitale pour la pratique. Seuls les statuts peuvent fonder une telle nullité. Les pactes d’associés et les conventions extrastatutaires, si soigneusement rédigés soient-ils, en sont exclus : leur violation ne se résout qu’en dommages-intérêts, éventuellement en exécution forcée lorsqu’elle est concevable, jamais en annulation de la décision sociale. Cette exclusion oblige à repenser la répartition classique entre ce qui figure dans les statuts, document public, et ce qui se loge dans un pacte confidentiel. Les fondateurs qui privilégiaient la discrétion du pacte devront désormais mesurer ce que cette discrétion leur coûte en force juridique — arbitrage à opérer au moment même de la constitution, et non après coup.

L’entrée en vigueur est fixée au 1^er octobre 2025. Rien n’interdit toutefois aux sociétés déjà constituées d’insérer sans attendre les clauses de nullité dans leurs statuts : elles produiront leurs effets à l’égard des décisions adoptées postérieurement à cette date. Pour les SAS en cours de constitution, la prudence commande de traiter la question dès le premier projet de statuts, tant il sera plus coûteux d’y revenir ensuite par une modification statutaire soumise aux règles de majorité que les fondateurs auront eux-mêmes édictées.

B) Le triple test de l’annulation

1) Le grief et l’intérêt protégé

Le resserrement des causes n’épuise pas la réforme. Une seconde barrière a été dressée, qui s’applique à toute demande d’annulation d’une décision sociale, qu’elle se fonde sur la loi ou sur une clause statutaire : le triple test de l’article 1844-12-1 du Code civil. Il ne suffit plus d’établir l’irrégularité ; encore faut-il franchir trois conditions cumulatives, dont chacune peut, à elle seule, faire échouer l’action.

La première tient au grief. Le demandeur doit justifier d’un préjudice personnel, et ce préjudice doit se rattacher à l’intérêt que la norme violée avait vocation à protéger. La formule est riche d’enseignements, car elle importe dans le droit des sociétés un raisonnement familier au droit processuel : pas de nullité sans grief, et pas de grief sans lien avec la finalité du texte méconnu. Il ne s’agit donc pas seulement de démontrer qu’on a souffert de l’irrégularité — il faut montrer que la règle transgressée avait précisément pour objet de prémunir contre cette souffrance-là. Un associé qui invoquerait la méconnaissance d’une formalité destinée à protéger l’information des créanciers se verrait opposer qu’il n’est pas dans le champ de l’intérêt protégé, quand bien même l’irrégularité serait constante.

La deuxième condition est plus redoutable encore : l’irrégularité doit avoir exercé une influence déterminante sur le sens de la décision contestée. Il faut, autrement dit, que le scrutin eût connu une autre issue si la règle avait été respectée. La condition écarte d’un coup toutes les irrégularités inoffensives — le procès-verbal mal daté, la convocation adressée avec un jour de retard à un associé qui a tout de même voté, le formalisme incomplet dont personne n’a souffert. Mais elle produit une conséquence dont il faut mesurer la portée : l’associé ultra-minoritaire ne pourra pratiquement jamais la satisfaire. Son vote n’aurait, par hypothèse, pas modifié le résultat, et il lui sera opposé que l’irrégularité, si réelle fût-elle, n’a rien déterminé. Le système présente ainsi un caractère implicitement censitaire — la protection juridictionnelle des minoritaires se trouve calibrée sur leur poids en capital, ce qui n’est pas sans rappeler la sélection par la surface financière que le législateur de 1994 avait imposée à l’entrée de la SAS avant d’y renoncer en 1999. Le filtre a changé de place, il n’a pas disparu.

Faut-il s’en alarmer ? La réponse appelle de la nuance. La condition d’influence déterminante ne prive pas le minoritaire de tout recours : elle le renvoie vers d’autres voies — la responsabilité des dirigeants, l’abus de majorité, l’expertise de gestion, le cas échéant la demande de désignation d’un mandataire ad hoc. Ce qui lui est fermé, c’est l’annulation, c’est-à-dire l’arme la plus brutale, celle qui défait l’acte pour tous. Le législateur a jugé qu’entre l’intérêt d’un associé marginal à obtenir l’anéantissement d’une décision qu’il n’aurait pu empêcher, et l’intérêt de la société à la stabilité de ses actes, le second devait l’emporter. On peut discuter l’arbitrage ; on ne peut nier qu’il en soit un.

2) La proportionnalité des conséquences

La troisième condition achève le dispositif en soumettant l’annulation à un contrôle de proportionnalité : le juge ne peut la prononcer si ses conséquences sont disproportionnées au regard de l’intérêt social. C’est ici que le pouvoir d’appréciation du juge devient le plus étendu, et le plus délicat à exercer.

La logique du texte est claire. Une décision sociale n’est pas un acte isolé : elle enclenche des opérations, produit des paiements, fonde des engagements pris envers des tiers. Annuler la nomination d’un président deux ans après les faits, c’est fragiliser tous les actes qu’il a passés dans l’intervalle. Annuler l’approbation de comptes, c’est remettre en cause les distributions qui en sont issues. Le juge doit donc mettre en balance le rétablissement de la légalité et le coût de ce rétablissement pour la société elle-même. Lorsque le second excède manifestement le premier, l’annulation est refusée — et l’irrégularité, bien que constatée, demeure sans sanction annulatoire.

Cette solution heurte l’intuition. Elle revient à admettre qu’une décision reconnue irrégulière puisse subsister parce qu’il serait trop coûteux de la défaire. Encore faut-il observer qu’elle ne laisse pas le demandeur sans réparation : le refus d’annuler n’efface pas la faute, et la voie indemnitaire reste ouverte contre ceux qui l’ont commise. La proportionnalité déplace la sanction, elle ne la supprime pas. Elle traduit, au fond, un choix de politique juridique cohérent avec tout le reste de la matière : la nullité est un remède de dernier recours, dont l’emploi doit être justifié par un bénéfice supérieur au dommage qu’il cause.

Pour les fondateurs, ce troisième filtre a une conséquence pratique qui rejoint celle du précédent. Puisque l’annulation sera d’autant plus difficile à obtenir que la décision est ancienne et ses effets déployés, la clause statutaire de nullité ne vaut que si le contentieux est engagé vite. Un pacte social bien conçu prévoira donc, à côté de la clause de nullité elle-même, les mécanismes d’information qui permettent aux associés de connaître promptement les décisions prises — sans quoi la sanction stipulée risque d’être neutralisée par le temps.

C) La régularisation et la prescription

1) Les délais d’action

Le droit des sociétés ne se contente pas de restreindre les causes et de filtrer les demandes : il enferme l’action dans des délais brefs, et il organise activement l’extinction du vice. C’est peut-être là que se lit le plus nettement la préférence du législateur pour la survie de la société sur la sanction de l’irrégularité.

L’action en régularisation de l’article L. 210-7, alinéa 2, du Code de commerce est ouverte à tout intéressé dans les trois ans de l’immatriculation. Elle ne tend pas à détruire mais à réparer : le demandeur sollicite du juge qu’il enjoigne aux organes sociaux de compléter ce qui manque. Le pouvoir du juge, ici, est strictement formel — et cette limite doit être soulignée, car elle est parfois mal comprise. Le magistrat peut ordonner que la mention omise soit portée dans les statuts ; il ne peut pas en décider la teneur. Si les statuts d’une SAS sont muets sur la durée de la société, le tribunal imposera qu’une durée y figure, il ne fixera pas lui-même quatre-vingt-dix-neuf ans. La raison en est évidente : le juge n’est pas l’associé, et se substituer à la volonté des parties pour écrire le pacte social reviendrait à leur imposer une société qu’elles n’ont pas voulue. La régularisation restitue au contrat sa complétude formelle, elle n’y ajoute pas une substance.

À côté de cette action, l’article L. 210-8 organise une responsabilité qui frappe ceux dont l’irrégularité est l’œuvre : les fondateurs et les premiers dirigeants répondent solidairement du préjudice causé par l’omission d’une mention obligatoire dans les statuts ou par l’accomplissement irrégulier d’une formalité prescrite. L’action se prescrit par dix ans. La conjonction des deux textes dessine un système équilibré : trois ans pour exiger que la société soit mise en ordre, dix ans pour obtenir réparation du dommage que le désordre a causé. Le premier délai est court parce que la régularisation perd son sens avec le temps ; le second est long parce que le préjudice, lui, peut se révéler tardivement. Pour les fondateurs d’une SAS, la leçon est simple et coûteuse à ignorer : la solidarité joue sans qu’il soit besoin d’établir une faute personnelle de chacun, et l’écran de la personnalité morale ne les protège pas des conséquences d’une constitution bâclée.

Une troisième sanction, souvent négligée, mérite d’être signalée parce qu’elle frappe au cœur de ce que l’associé attend de son investissement. L’article L. 225-16-1 du Code de commerce prive de leurs droits de vote et de leurs droits aux dividendes les actions émises en violation des formalités prescrites, et cette privation dure jusqu’à régularisation. La technique est remarquable : plutôt que d’annuler l’émission, ce qui perturberait la structure du capital et exposerait les tiers, le texte neutralise les titres irrégulièrement créés. L’action subsiste, mais elle est stérile — elle ne vote plus, elle ne rapporte plus. La sanction est ainsi parfaitement calibrée sur son objet : elle prive l’irrégularité de tout profit sans rien détruire, et elle s’éteint d’elle-même dès que le manquement est réparé. On mesure la différence de philosophie avec la nullité : ici, la sanction incite à régulariser au lieu de punir.

2) La régularisation en cours d’instance

La faveur faite à la régularisation ne se limite pas à l’action spéciale de l’article L. 210-7. Elle traverse tout le droit des nullités sociétaires sous la forme d’un principe simple : tant que le juge n’a pas statué, la disparition de la cause de nullité éteint l’action. Le vice réparé, la demande perd son objet — le demandeur ne peut plus faire annuler ce qui est devenu régulier.

Ce mécanisme confère au procès en nullité une physionomie particulière, car il en fait moins un affrontement qu’une mise en demeure. Celui qui assigne en annulation invite en réalité la société à se mettre en règle, et il court le risque de gagner sur le fond tout en perdant son procès. Le juge peut d’ailleurs, d’office ou à la demande d’une partie, accorder un délai pour permettre la régularisation ; il ne prononce l’annulation que si le vice subsiste à l’expiration de ce délai. Autant dire que la nullité n’est encourue que par l’obstination de ceux qui refusent de réparer.

Une réserve s’impose toutefois, et elle est décisive : toutes les causes ne sont pas régularisables. L’illicéité de l’objet statutaire l’est — il suffit d’en modifier la rédaction, encore que la société ne puisse effacer rétroactivement l’activité illicite exercée dans l’intervalle. Le défaut de capacité peut se réparer par la ratification, l’altération du consentement par la confirmation de celui qui l’a subie. La fraude, en revanche, ne se régularise pas : elle n’est pas un manque à combler mais une intention à sanctionner, et laisser le fraudeur effacer sa fraude en cours d’instance viderait l’adage de toute portée. La ligne de partage est donc celle qui sépare le vice objectif, qui tient à un état de fait ou de droit susceptible d’être corrigé, du vice subjectif, qui tient à un dessein et qu’aucune correction ultérieure n’expie.

On observera enfin que cette faveur pour la régularisation vaut aussi pour l’obligation déclarative relative aux bénéficiaires effectifs, instituée par l’ordonnance n° 2016-1635 du 1^er décembre 2016 dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux, et précisée par les décrets du 12 juin 2017 et du 18 avril 2018. Le défaut de dépôt n’affecte en rien la validité de la constitution : la société est régulièrement immatriculée et dotée de la personnalité morale. La sanction se situe ailleurs, sur deux registres. Le président du tribunal peut d’abord, sur saisine, enjoindre le dépôt sous astreinte — mécanisme purement comminatoire, qui ne cherche qu’à obtenir l’exécution. Le manquement est ensuite pénalement réprimé, de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende, des peines complémentaires pouvant être prononcées tant contre les personnes physiques que contre la personne morale. Là encore, le législateur a dissocié la régularité de la société de la régularité de la formalité : l’une survit à l’irrégularité de l’autre.

D) La fictivité de la société constituée

1) Les indices de la fictivité

Reste une hypothèse que rien de ce qui précède ne saisit vraiment, et qui est pourtant la plus grave : celle où la société a été régulièrement constituée en la forme, mais où elle n’existe pas en substance. Tout y est — les statuts, le capital, l’immatriculation, le numéro d’identification — et rien n’y correspond. Cette société-là est fictive, et sa constitution formellement irréprochable ne la sauve pas.

La souplesse de la SAS l’expose particulièrement à ce risque, et l’on comprend pourquoi. Le capital y est libre, de sorte qu’une société d’un euro ne surprend personne ; l’unipersonnalité y est admise, de sorte que la confusion entre le patrimoine social et celui de l’associé unique n’appelle aucune explication ; l’organisation des pouvoirs y est ce que les statuts en font, de sorte que la concentration du pouvoir entre les mains d’une seule personne est un usage et non une anomalie. Chacun de ces traits est légitime pris isolément ; c’est leur conjonction, ajoutée à d’autres signes, qui alerte.

La fictivité ne se prouve pas directement — nul n’écrit dans les statuts que la société est un paravent. Elle se déduit d’un faisceau. Manque d’abord, et c’est le signe cardinal, l’affectio societatis : lorsque les associés minoritaires n’ont jamais eu la moindre intention de collaborer, qu’ils ont prêté leur nom sans souscrire réellement, qu’ils ignorent jusqu’à l’activité de la société dont ils sont censés détenir le capital, la volonté de s’associer fait défaut et le pacte social n’est qu’une apparence. Manquent ensuite les manifestations élémentaires de la vie sociale : aucune décision collective n’est prise, aucun compte n’est établi ni approuvé, aucune assemblée ne se tient, aucun organe ne fonctionne. Manque enfin l’autonomie patrimoniale : les flux financiers de la société et ceux du maître de l’affaire se mêlent sans que rien ne les distingue, les comptes sont utilisés indifféremment, les biens sociaux servent des besoins personnels. À quoi s’ajoute souvent une absence de moyens propres — ni local, ni salarié, ni équipement — qui rend matériellement impossible l’exercice de l’activité déclarée.

Le juge apprécie ces indices dans leur ensemble, et le raisonnement est bien un raisonnement d’ensemble : aucun d’eux ne suffit isolément. Une SAS peut n’avoir ni salarié ni local sans être fictive — les sociétés de gestion de participations en fournissent l’exemple quotidien. Un associé peut être passif sans que son entrée au capital soit fictive. C’est l’accumulation convergente qui emporte la qualification, et il appartient au demandeur d’en rassembler les éléments. La fictivité ainsi établie ouvre deux voies distinctes, qu’il importe de ne pas confondre : elle peut fonder l’annulation de la société lorsqu’elle procède d’une fraude, sur le fondement examiné plus haut ; elle peut surtout, et c’est en pratique l’essentiel, servir à l’atteindre là où elle fait le plus de dégâts — dans la défaillance.

2) L’extension des procédures collectives

Lorsque la société fictive tombe en cessation des paiements, le créancier qui n’aurait que la nullité pour arme serait bien démuni. L’annulation ne produit pas d’effet rétroactif en droit des sociétés — la société annulée est liquidée comme une société dissoute — et le créancier n’y trouverait aucun patrimoine supplémentaire à saisir. C’est pourquoi le droit des entreprises en difficulté offre un remède autrement efficace : l’extension de la procédure collective.

Le mécanisme consiste à étendre la procédure ouverte contre la société fictive à celui qui se tenait derrière elle — associé unique, dirigeant de fait, société mère, personne physique maîtresse de l’affaire. L’extension repose sur deux causes distinctes, qu’il faut soigneusement séparer : la fictivité de la personne morale, et la confusion des patrimoines. La première tient à ce que la société n’a jamais eu d’existence réelle ; la seconde à ce que, réelle ou non, son patrimoine s’est inextricablement mêlé à celui d’un tiers, au point qu’il devient impossible de démêler ce qui appartient à l’une et à l’autre — flux financiers anormaux, relations financières dépourvues de contrepartie, comptabilité impraticable. Les deux causes peuvent se cumuler, mais elles ne se confondent pas : une société parfaitement réelle peut voir son patrimoine confondu avec celui de son dirigeant, comme une société fictive peut n’avoir jamais rien détenu.

L’effet est le même, et il est redoutable : la procédure devient unique, les patrimoines sont réunis en une seule masse, et les créanciers de la société fictive obtiennent un droit de gage sur les biens de celui à qui la procédure est étendue. Toute la protection que l’article L. 227-1 attache à la forme sociale — la limitation du risque au montant des apports — se trouve balayée. Voilà qui replace la constitution sous son vrai jour. Une SAS n’est pas un écran que l’on dresse : c’est une structure que l’on doit faire vivre. Les fondateurs qui rédigent des statuts irréprochables mais négligent ensuite de tenir des décisions collectives, d’établir des comptes, de séparer les flux financiers, se préparent une sanction infiniment plus lourde que celle qui frapperait une constitution formellement défectueuse. La forme les protège tant qu’elle est habitée ; désertée, elle se retourne contre eux.

Ainsi se referme le processus constitutif. La rigueur du droit ne s’y déploie pas là où on l’attendrait — non dans la sanction des vices de formation, que le législateur s’emploie au contraire à neutraliser au nom de la sécurité juridique, mais dans l’exigence d’une société qui fonctionne conformément à ce que ses statuts annoncent. La constitution d’une SAS ne s’achève donc pas à l’immatriculation : elle se prolonge dans la fidélité des associés au pacte qu’ils ont écrit, et c’est cette fidélité, bien plus que la perfection des formalités accomplies, qui met la société à l’abri.