La procédure de référé devant le Tribunal judiciaire: représentation des parties, instance, ordonnance et voies de recours

3) La comparution

Pour mémoire, la comparution est l’acte par lequel une partie se présente devant une juridiction.

Pour comparaître, encore faut-il que le justiciable ait eu connaissance de la citation en justice dont il fait l’objet.

Lorsque cette citation prend la forme d’une assignation, elle doit être délivrée au défendeur par voie d’huissier.

Cette exigence n’est pas une simple formalité : elle conditionne l’effectivité du droit de se défendre. L’assignation, en ce qu’elle informe le défendeur de l’objet de la demande, des moyens invoqués et de la date de l’audience, est le support de l’information qui rend possible un débat équilibré. C’est précisément parce que la comparution suppose une information préalable et utile que la question du délai séparant la délivrance de l’acte de la tenue de l’audience revêt une importance cardinale.

La question qui alors se pose est de savoir jusqu’à quelle date avant l’audience l’assignation peut être notifiée.

En effet, la partie assignée en justice doit disposer du temps nécessaire pour

• D’une part, prendre connaissance des faits qui lui sont reprochés
• D’autre part, préparer sa défense et, le cas échéant, consulter un avocat

À l’analyse, ce délai de comparution, soit la date butoir au-delà de laquelle l’assignation ne peut plus être délivrée diffère d’une procédure à l’autre.

Qu’en est-il en matière de référé ?

a) Règles communes aux juridictions civiles et commerciales

• Principe
  • Aucun délai de comparution n’est prévu par les textes. Il est seulement indiqué à l’article 486 du Code de procédure civile que « le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense ».
  • Le défendeur doit, autrement dit, avoir pu disposer de suffisamment de temps pour assurer sa défense avant la tenue de l’audience, faute de quoi il sera fondé à solliciter du Juge un renvoi (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 9 nov. 2006, n° 06-10.714l'arrêt▾).
  • Il faut souligner la singularité de cette absence de délai légal. Là où les procédures de droit commun s’accommodent d’un délai prédéterminé, la matière du référé fait reposer le respect du contradictoire sur l’appréciation in concreto du juge : le caractère suffisant du temps écoulé s’apprécie au regard des circonstances de l’espèce — complexité de l’affaire, volume des pièces, nécessité de consulter un conseil. C’est dire que le délai de comparution, en référé, n’est pas un quantum abstrait mais une exigence fonctionnelle, mesurée à l’aune de l’effectivité de la défense.
  • La Cour de cassation a, à cet égard, expressément écarté l’application des règles d’augmentation des délais en matière de référé : aucun texte ne fixant le délai de comparution devant le juge des référés, les dispositions des articles 643 et 645 du Code de procédure civile, qui ont pour objet d’en augmenter la durée à raison de l’éloignement, ne sauraient recevoir application (Cass. 2^e civ., 9 nov. 2006, n° 06-10.714l'arrêt▾).
  • L’article 486 du CPC doit néanmoins être combiné à l’article 754 d’où il s’infère que, pour la procédure de référé, l’enrôlement de l’affaire doit intervenir dans un délai de 15 jours avant l’audience.
  • Il en résulte que le délai entre la date de signification de l’assignation et la date d’audience doit être suffisant pour que le demandeur puisse procéder au placement de l’assignation dans le délai fixé.
  • À défaut l’assignation encourt la caducité.

L’exigence d’un temps suffisant s’articule, au demeurant, avec l’obligation de communication des pièces et conclusions « en temps utile » que pose l’article 15 du Code de procédure civile. Là encore, l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond : la Cour de cassation a jugé que les conclusions doivent être communiquées en temps utile au sens de ce texte, les juges du fond appréciant souverainement ce caractère (Cass. 3^e civ., 1^er mars 2006, n° 04-18.327). Le défendeur ne peut donc se contenter d’être informé de la date de l’audience : il doit, dans un délai compatible avec l’exercice de la contradiction, recevoir les éléments sur lesquels la demande se fonde.

• Exception
  • L’article 485, al. 2^e du Code de procédure civile prévoit que si « le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d’assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés »
  • Cette procédure, qualifiée de référé d’heure à heure, permet ainsi à une personne d’obtenir une audience dans un temps extrêmement rapproché, l’urgence étant souverainement appréciée par le juge
  • Reste que pour assigner en référé d’heure à heure le requérant devra avoir préalablement obtenu l’autorisation du Juge
  • Pour ce faire, il devra lui adresser une requête selon la procédure prévue aux articles 493 et suivants du Code de procédure civile (procédure sur requête)
  • Cette requête devra être introduite aux fins d’obtenir l’autorisation d’assigner à heure indiquée
  • Quant au défendeur, il devra là encore disposer d’un délai suffisant pour assurer sa défense.
  • La faculté d’assigner d’heure à heure est permise par-devant toutes les juridictions à l’exception du Conseil de prud’hommes.

b) Règles spécifiques au Tribunal judiciaire

Les dispositions communes qui régissent les procédures pendantes devant le Tribunal judiciaire ne fixent aucun délai de comparution, de sorte qu’il y a lieu de se reporter aux règles particulières applicables à chaque procédure.

En matière de référé, c’est donc les articles 484 et suivants du CPC qui s’appliquent, lesquels ne prévoient, ainsi qu’il l’a été vu, aucun délai de comparution.

Le juge doit seulement s’assurer qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense.

Est-ce à dire que, si cette condition est remplie, l’assignation peut être délivrée – hors le cas du référé heure à heure – moins d’une semaine avant l’audience ?

A priori, aucun texte ne l’interdit, à tout le moins en référé. Il faut néanmoins compter avec un autre paramètre qui n’est autre que le délai d’enrôlement de l’assignation.

En effet, pour saisir le juge, il ne suffit pas de faire délivrer une citation en justice au défendeur avant l’audience. Il faut encore, que cette citation soit inscrite au rôle de la juridiction.

Or cette formalité doit être accomplie dans un certain délai, lequel est parfois plus long que le délai de comparution, étant précisé que l’enrôlement suppose la production de l’acte de signification de la citation.

En pareille hypothèse, cela signifie que l’assignation devra avoir été délivrée avant l’expiration du délai d’enrôlement, ce qui n’est pas sans affecter le délai de comparution qui, mécaniquement, s’en trouve allongé.

Il convient, à cet égard, de bien distinguer deux délais qui, quoique distincts dans leur objet, se commandent l’un l’autre dans leur computation :

• Le délai de comparution — qui protège le défendeur en lui garantissant un temps suffisant pour organiser sa défense ;
• Le délai d’enrôlement — qui intéresse la régularité de la saisine de la juridiction et conditionne le maintien de l’instance.

Le premier regarde l’intérêt de la partie assignée ; le second, l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Mais comme l’enrôlement requiert la production de l’acte de signification, c’est le délai d’enrôlement qui, en pratique, fixe la date butoir de délivrance de l’assignation — et, par voie de conséquence, encadre le délai de comparution.

Pour exemple :

Dans l’hypothèse où aucun délai de comparution n’est prévu, ce qui est le cas pour la procédure de référé pendante devant le Tribunal judiciaire et que le délai d’enrôlement de l’assignation est fixé à 15 jours, il en résulte l’obligation pour le demandeur de faire signifier l’assignation au défendeur avant l’expiration de ce délai.

En pratique, il devra se ménager une marge de sécurité d’un ou deux jours compte tenu des contraintes matérielles inhérentes à la notification et à l’accomplissement des formalités d’enrôlement.

Aussi, afin de déterminer la date butoir de délivrance de l’assignation, il y a lieu de se référer tout autant au délai de comparution, qu’au délai d’enrôlement les deux étant très étroitement liés.

4) L’enrôlement de l’affaire

Il ressort des articles 754 et 756 du CPC que la saisine du Tribunal judiciaire ne s’opère qu’à la condition que l’acte introductif d’instance accompli par les parties fasse l’objet d’un « placement » ou, dit autrement, d’un « enrôlement ».

Ces expressions sont synonymes : elles désignent ce que l’on appelle la mise au rôle de l’affaire. Par rôle, il faut entendre le registre tenu par le secrétariat du greffe du Tribunal qui recense toutes les affaires dont il est saisi, soit celles sur lesquels il doit statuer.

Cette exigence de placement d’enrôlement de l’acte introductif d’instance a été généralisée pour toutes les juridictions, de sorte que les principes applicables sont les mêmes, tant devant le Tribunal judiciaire, que devant le Tribunal de commerce.

À cet égard, la saisine proprement dite de la juridiction comporte trois étapes qu’il convient de distinguer

• Le placement de l’acte introductif d’instance
• L’enregistrement de l’affaire au répertoire général
• La constitution et le suivi du dossier

a) Le placement de l’assignation

i) La remise de l’assignation au greffe

L’article 754 du CPC dispose, en effet, que le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation.

C’est donc le dépôt de l’assignation au greffe du Tribunal judiciaire qui va opérer la saisine et non sa signification à la partie adverse.

Cette précision n’est pas anodine. Elle commande que, tant que l’assignation n’a pas été placée, le juge n’est pas valablement saisi : la signification de l’acte au défendeur, si régulière soit-elle, demeure dépourvue d’effet saisissant. Le législateur fait ainsi reposer la diligence de la saisine sur l’une ou l’autre partie — étant observé qu’en pratique, c’est le demandeur, intéressé à l’aboutissement de son action, qui y procède.

À cet égard, l’article 769 du CPC précise que « la remise au greffe de la copie d’un acte de procédure ou d’une pièce est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué. »

ii) Le délai

α) Principe

(1) Droit antérieur

L’article 754 du CPC, modifié par le décret n°2020-1452 du 27 novembre 2020, disposait dans son ancienne rédaction que « sous réserve que la date de l’audience soit communiquée plus de quinze jours à l’avance, la remise doit être effectuée au moins quinze jours avant cette date ».

L’alinéa 2 précisait que « lorsque la date de l’audience est communiquée par voie électronique, la remise doit être faite dans le délai de deux mois à compter de cette communication. »

Il ressortait de la combinaison de ces deux dispositions que pour déterminer le délai d’enrôlement de l’assignation, il y avait lieu de distinguer selon que la date d’audience est ou non communiquée par voie électronique.

– La date d’audience n’était pas communiquée par voie électronique

Il s’agit de l’hypothèse où les actes de procédures ne sont pas communiqués par voie électronique (RPVA).

Tel est le cas, par exemple, en matière de procédure orale ou de procédure à jour fixe, la voie électronique ne s’imposant, conformément à l’article 850 du CPC, qu’en matière de procédure écrite.

Cette disposition prévoit, en effet, que « à peine d’irrecevabilité relevée d’office, en matière de procédure écrite ordinaire et de procédure à jour fixe, les actes de procédure à l’exception de la requête mentionnée à l’article 840 sont remis à la juridiction par voie électronique. »

Dans cette hypothèse, il convenait donc de distinguer deux situations :

• La date d’audience est communiquée plus de 15 jours avant l’audience
  • Le délai d’enrôlement de l’assignation devait être alors porté à 15 jours.

• La date d’audience est communiquée moins de 15 jours avant l’audience
  • L’assignation devait être enrôlée avant l’audience sans condition de délai

– La date d’audience était communiquée par voie électronique

Il s’agit donc de l’hypothèse où la date d’audience est communiquée par voie de RPVA ce qui, en application de l’article 850 du CPC, intéresse :

• La procédure écrite ordinaire
• La procédure à jour fixe

L’article 754 du CPC prévoyait que pour ces procédures, l’enrôlement de l’assignation doit intervenir « dans le délai de deux mois à compter de cette communication. »

Ainsi, lorsque la communication de la date d’audience était effectuée par voie électronique, le demandeur devait procéder à la remise de son assignation au greffe dans un délai de deux mois à compter de la communication de la date d’audience.

Le délai de placement de l’assignation était censé être adapté à ce nouveau mode de communication de la date de première audience.

Ce système n’a finalement pas été retenu lors de la nouvelle réforme intervenue un an plus tard.

(2) Droit positif

L’article 754 du CPC, modifié par le décret n°2021-1322 du 11 octobre 2021, dispose désormais en son alinéa 2que « sous réserve que la date de l’audience soit communiquée plus de quinze jours à l’avance, la remise doit être effectuée au moins quinze jours avant cette date. »

Il ressort de cette disposition que pour déterminer le délai d’enrôlement de l’assignation, il y a lieu de distinguer selon que la date d’audience est ou non communiquée 15 jours avant la tenue de l’audience.

• La date d’audience est communiquée plus de 15 jours avant la tenue de l’audience
  • Dans cette hypothèse, l’assignation doit être enrôlée au plus tard 15 jours avant l’audience

• La date d’audience est communiquée moins de 15 jours avant la tenue de l’audience
  • Dans cette hypothèse, l’assignation doit être enrôlée avant l’audience sans condition de délai

Le décret n° 2021-1322 du 11 octobre 2021 a ainsi mis fin au système antérieur qui supposait de déterminer si la date d’audience avait ou non été communiquée par voie électronique.

La logique de cette simplification mérite d’être soulignée : le critère discriminant n’est plus le mode de communication de la date d’audience (électronique ou non), mais le seul délai séparant cette communication de l’audience. La règle gagne ainsi en lisibilité, le demandeur n’ayant plus qu’à se demander si la date lui a été communiquée plus ou moins de quinze jours à l’avance pour déterminer le terme de son obligation de placement.

β) Exception

L’article 755 prévoit que dans les cas d’urgence ou de dates d’audience très rapprochées, les délais de comparution des parties ou de remise de l’assignation peuvent être réduits sur autorisation du juge.

Cette urgence sera notamment caractérisée pour les actions en référé dont la recevabilité est, pour certaines, subordonnée à la caractérisation d’un cas d’urgence (V. en ce sens l’art. 834 CPC)

On mesure ici la cohérence d’ensemble du dispositif : la matière du référé, qui se définit par la célérité, appelle naturellement un assouplissement des délais de placement. L’article 755 offre ainsi au juge le moyen d’adapter la temporalité de la saisine à l’urgence de la situation, sans pour autant abdiquer le contrôle du temps laissé au défendeur — l’abrègement étant subordonné à son autorisation.

Au total, le dispositif mis en place par le décret du 27 novembre 2020 permet de clarifier l’ancienne règle posée par l’ancien décret du 11 décembre 2019 et d’éviter les placements tardifs, et de récupérer une date d’audience inutilisée pour l’attribuer à une nouvelle affaire.

En procédure écrite, il convient surtout de retenir que le délai d’enrôlement est, par principe de deux mois, et par exception, il peut être réduit à 15 jours, voire à moins de 15 jours en cas d’urgence.

iii) La sanction

L’article 754 prévoit que le non-respect du délai d’enrôlement est sanctionné par la caducité de l’assignation, soit son anéantissement rétroactif, lequel provoque la nullité de tous les actes subséquents.

Cette disposition précise que la caducité de l’assignation est « constatée d’office par ordonnance du juge »

À défaut, le non-respect du délai d’enrôlement peut être soulevé par requête présentée au président ou au juge en charge de l’affaire en vue de faire constater la caducité. Celui-ci ne dispose alors d’aucun pouvoir d’appréciation.

Le caractère automatique de la sanction mérite d’être pleinement mesuré : dès lors que le délai n’a pas été respecté, le juge est tenu de constater la caducité, sans qu’il lui soit permis d’en apprécier l’opportunité ni de tenir compte des éventuelles justifications du demandeur. La règle, d’apparence rigide, se justifie par le souci d’assurer la diligence des parties et de prévenir l’encombrement du rôle par des affaires laissées en déshérence.

En tout état de cause, lorsque la caducité est acquise, elle a pour effet de mettre un terme à l’instance.

Surtout, la caducité de l’assignation n’a pas pu interrompre le délai de prescription qui s’est écoulé comme si aucune assignation n’était intervenue (Cass. 2^e civ., 11 oct. 2001, n°9916.269).

Cette conséquence est d’une particulière gravité pratique. L’assignation, en ce qu’elle constitue une demande en justice, interrompt en principe le délai de prescription (art. 2241 du Code civil) ; mais cet effet interruptif est non avenu lorsque l’acte est frappé de caducité. Le demandeur négligent s’expose ainsi à un double péril : non seulement l’extinction de l’instance, mais encore la possible prescription de son action, le délai ayant couru comme si la demande n’avait jamais été formée. C’est dire l’importance, pour le praticien, d’une parfaite maîtrise du calendrier de placement.

b) L’enregistrement de l’affaire au répertoire général

L’article 726 du CPC prévoit que le greffe tient un répertoire général des affaires dont la juridiction est saisie. C’est ce que l’on appelle le rôle.

Le répertoire général indique la date de la saisine, le numéro d’inscription, le nom des parties, la nature de l’affaire, s’il y a lieu la chambre à laquelle celle-ci est distribuée, la nature et la date de la décision

Consécutivement au placement de l’acte introductif d’instance, il doit inscrire au répertoire général dans la perspective que l’affaire soit, par suite, distribuée.

Cet enregistrement n’est pas une simple formalité administrative : il confère à l’affaire son numéro d’inscription au rôle — le « numéro de RG » — qui en assurera l’identification tout au long de l’instance et de ses suites éventuelles. Il marque le point de départ du suivi procédural de l’affaire et conditionne sa distribution à la formation appelée à en connaître.

c) La constitution et le suivi du dossier

Consécutivement à l’enrôlement de l’affaire, il appartient au greffier de constituer un dossier, lequel fera l’objet d’un suivi et d’une actualisation tout au long de l’instance.

i) La constitution du dossier

L’article 727 du CPC prévoit que pour chaque affaire inscrite au répertoire général, le greffier constitue un dossier sur lequel sont portés, outre les indications figurant à ce répertoire, le nom du ou des juges ayant à connaître de l’affaire et, s’il y a lieu, le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties.

Sont versés au dossier, après avoir été visés par le juge ou le greffier, les actes, notes et documents relatifs à l’affaire.

Y sont mentionnés ou versés en copie les décisions auxquelles celle-ci donne lieu, les avis et les lettres adressés par la juridiction.

Lorsque la procédure est orale, les prétentions des parties ou la référence qu’elles font aux prétentions qu’elles auraient formulé par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal.

Cette dernière précision revêt une portée particulière en matière de référé, procédure orale par nature. L’oralité a, en effet, pour conséquence que les prétentions et moyens peuvent être formulés à l’audience : la Cour de cassation a ainsi jugé que, devant une juridiction où la procédure est orale, les exceptions de procédure — qui doivent en principe, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond — peuvent valablement être présentées oralement au cours de l’audience, dès lors qu’elles le sont avant toute défense au fond (Cass. 2^e civ., 16 oct. 2003, n° 01-13.036l'arrêt▾). La consignation au dossier ou au procès-verbal des prétentions ainsi exprimées assure alors la traçabilité du débat et la sauvegarde du contradictoire.

Ainsi, le dossier constitué par le greffe a vocation à recueillir tous les actes de procédure. C’est là le sens de l’article 769 du CPC qui prévoit que « la remise au greffe de la copie d’un acte de procédure ou d’une pièce est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué. »

ii) Le suivi du dossier

L’article 771 prévoit que le dossier de l’affaire doit être conservé et tenu à jour par le greffier de la chambre à laquelle l’affaire a été distribuée.

Par ailleurs, il est établi une fiche permettant de connaître à tout moment l’état de l’affaire.

En particulier, en application de l’article 728 du CPC, le greffier de la formation de jugement doit tenir un registre où sont portés, pour chaque audience :

• La date de l’audience ;
• Le nom des juges et du greffier ;
• Le nom des parties et la nature de l’affaire ;
• L’indication des parties qui comparaissent elles-mêmes dans les matières où la représentation n’est pas obligatoire ;
• Le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties à l’audience.

Le greffier y mentionne également le caractère public ou non de l’audience, les incidents d’audience et les décisions prises sur ces incidents.

L’indication des jugements prononcés est portée sur le registre qui est signé, après chaque audience, par le président et le greffier.

Par ailleurs, l’article 729 précise que, en cas de recours ou de renvoi après cassation, le greffier adresse le dossier à la juridiction compétente, soit dans les quinze jours de la demande qui lui en est faite, soit dans les délais prévus par des dispositions particulières.

Le greffier établit, s’il y a lieu, copie des pièces nécessaires à la poursuite de l’instance.

Depuis l’adoption du décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005, il est admis que le dossier et le registre soient tenus sur support électronique, à la condition que le système de traitement des informations garantisse l’intégrité et la confidentialité et permettre d’en assurer la conservation.

C) Le déroulement de l’instance

Le référé, parce qu’il est une procédure d’urgence, obéit à un régime allégé, qui se déploie sur trois axes complémentaires : il demeure soumis au principe directeur de la contradiction, il revêt un caractère oral et il peut, dans certaines hypothèses, se dérouler sans audience. À ces traits classiques s’ajoutent deux développements plus récents : l’orientation possible des parties vers une audience de règlement amiable et la faculté, pour le juge, de renvoyer l’affaire au fond. Il convient d’examiner successivement ces différents aspects.

1) Une procédure contradictoire

À la différence de la procédure sur requête — qui, par hypothèse, se déroule en l’absence de l’adversaire et déroge ainsi temporairement à la contradiction (art. 493 CPC) —, la procédure de référé présente un caractère pleinement contradictoire.

Conformément à l’article 15 du CPC, il est donc exigé que les parties se fassent connaître mutuellement en temps utile :

• Les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions
• Les éléments de preuve qu’elles produisent
• Les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

L’article 16 ajoute que le juge ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Cette exigence vaut, du reste, à l’endroit du juge lui-même : il ne saurait fonder sa décision sur un moyen qu’il aurait relevé d’office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations.

À cet égard, en application de l’article 132, la partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance, la communication des pièces devant être spontanée. Il n’appartient donc pas à l’adversaire de réclamer la pièce : celle-ci doit lui être transmise du seul fait qu’elle est invoquée au débat.

À défaut, le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile.

a) La notion de « temps utile »

Reste que, dans la mesure où la procédure de référé est animée par l’urgence, la question se pose, avec une acuité particulière, du délai de la communication des écritures et des pièces. Quid dans l’hypothèse où ces éléments seraient communiqués la veille de l’audience, voire le jour même ?

La difficulté tient à ce que la notion de « temps utile », posée à l’article 15, ne se laisse enfermer dans aucun délai chiffré : elle relève d’une appréciation concrète, opérée au cas par cas, et confiée au pouvoir souverain des juges du fond. La Cour de cassation a clairement consacré ce caractère souverain en jugeant que les conclusions doivent être communiquées en temps utile au sens de l’article 15 du Code de procédure civile, les juges du fond appréciant souverainement ce temps utile (Cass. 3^e civ., 1^er mars 2006, n° 04-18.327).

Le critère décisif n’est donc pas la date de la communication prise abstraitement, mais l’atteinte effective qu’une communication tardive porte aux droits de la défense. Trois jalons jurisprudentiels permettent d’en cerner les contours :

• La communication tardive n’est pas, en soi, irrecevable — Dans un arrêt du 12 juin 2002, la Cour de cassation a admis que des écritures puissent être communiquées le jour même dès lors que la partie concluante ne soulevait aucune prétention nouvelle. Elle a, en sens inverse, censuré la cour d’appel qui avait rejeté des conclusions déposées le jour de l’ordonnance de clôture au seul motif de la date de leur dépôt, sans rechercher si ces conclusions soulevaient des prétentions ou des moyens nouveaux appelant une réponse (Cass. 3^e civ. 12 juin 2002, n°01-01.233l'arrêt▾). Autrement dit, ce qui rend la communication intempestive, ce n’est pas le moment où elle intervient, mais le fait qu’elle prive l’adversaire de la possibilité de répliquer.
• La communication de dernière minute devient irrecevable lorsqu’elle empêche la contradiction — Lorsque des circonstances particulières font obstacle au débat contradictoire, la Cour de cassation considère que la communication d’écritures au dernier moment n’est pas recevable. Elle a ainsi approuvé la cour d’appel qui, pour déclarer irrecevables des pièces et conclusions, avait relevé que l’appelant avait attendu les derniers jours avant la date prévue de l’ordonnance de clôture pour produire de nouvelles écritures contenant des moyens juridiques différents et communiquer de nouvelles pièces, caractérisant ainsi les circonstances particulières empêchant les intimés d’en débattre (Cass. 2^e civ. 4 déc. 2003, n°01-17.604l'arrêt▾).
• La tardiveté manifeste justifie le rejet pur et simple — Le seuil est atteint lorsque la tardiveté rend matériellement impossible toute réplique. Dans l’arrêt du 1^er mars 2006 précité, la Cour de cassation a ainsi jugé que « les conclusions doivent être communiquées en temps utile au sens de l’article 15 du nouveau code de procédure civile ; qu’ayant relevé que les conclusions de M. P., appelant, avaient été remises au greffe de la juridiction huit minutes avant le début de l’audience, la cour d’appel [statuant en référé] a, par ce seul motif, souverainement rejeté des débats ces conclusions tardives, auxquelles l’adversaire était dans l’incapacité de répondre » (Cass. 3^e civ, 1er mars 2006, n° 04-18.327).

Il s’infère de cette jurisprudence un enseignement constant : le « temps utile » se mesure à l’aune de la possibilité concrète, pour l’adversaire, d’organiser sa défense. La règle n’est donc pas mécanique ; elle commande au juge un contrôle de proportionnalité entre la célérité propre au référé et la garantie irréductible des droits de la défense.

On ajoutera que la brièveté des délais inhérente au référé se traduit jusque dans la computation des délais de comparution. La Cour de cassation a en effet jugé qu’aucun texte ne fixant le délai de comparution devant le juge des référés, les dispositions des articles 643 et 645 du Code de procédure civile — qui ont pour objet d’augmenter la durée de certains délais en considération de l’éloignement géographique — ne sont pas applicables (Cass. 2^e civ. 9 nov. 2006, n°06-10.714l'arrêt▾). La logique d’urgence prime ici sur les mécanismes d’allongement des délais de droit commun.

2) Une procédure orale

La procédure de référé est orale, de sorte qu’il appartient à chaque partie de développer verbalement à l’audience ses arguments en fait et en droit. L’oralité emporte une double conséquence : d’une part, c’est la parole tenue à l’audience qui saisit le juge ; d’autre part, la comparution, fût-elle par représentant, conditionne la prise en compte des prétentions.

Bien que les conclusions écrites ne soient pas obligatoires, il est d’usage qu’elles soient adressées au juge des référés, ne serait-ce que pour fixer les termes du litige et faciliter le travail de la juridiction.

L’oralité comporte toutefois une exigence corrélative : les écrits ne peuvent suppléer l’absence physique de la partie. Dans un arrêt du 25 septembre 2013, la Cour de cassation a ainsi précisé que « la procédure de référé étant orale et en l’absence de disposition particulière prévoyant que les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l’audience, le dépôt par une partie d’observations écrites, ne peut suppléer le défaut de comparution » (Cass. soc. 25 sept. 2013, n° 12-17.968l'arrêt▾). La partie qui se borne à déposer un écrit, sans comparaître ni se faire représenter, est donc réputée n’avoir formulé aucune prétention.

Il en résulte que, si le contenu des débats oraux diffère de ce qui figure dans les écritures des parties, le juge ne doit, en principe, fonder sa décision que sur les seuls arguments oraux développés en audience — la parole l’emportant sur la plume.

S’agissant de l’invocation des exceptions de procédure, l’oralité produit un effet remarquable sur l’ordre des moyens. En principe, l’article 74 du CPC commande que les exceptions soient, à peine d’irrecevabilité, soulevées avant toute défense au fond. Or, dans une procédure orale, l’ordre des prétentions n’est cristallisé qu’à l’audience. Dans un arrêt du 16 octobre 2003, la Cour de cassation a tiré la conséquence de cette particularité en jugeant que ces « exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ; que, devant le tribunal de commerce, la procédure étant orale, les prétentions des parties peuvent être formulées au cours de l’audience et qu’il en est notamment ainsi des exceptions de procédure » (Cass. 2^e civ. 16 oct. 2003, n°01-13.036l'arrêt▾).

3) La procédure sans audience

Par exception au caractère oral de l’instance, le législateur autorise, sous condition d’accord des parties, un déroulement entièrement écrit, sans audience. L’article 836-1 prévoit en ce sens que « à tout moment de la procédure, les parties peuvent donner expressément leur accord pour que la procédure se déroule sans audience conformément aux dispositions de l’article L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire. Dans ce cas, il est fait application de l’article 828 et, lorsque la représentation par avocat n’est pas obligatoire, de l’article 829. »

Deux conditions cumulatives encadrent ce dispositif : l’accord doit être exprès — un consentement tacite ou présumé ne saurait suffire — et il doit émaner de toutes les parties, l’une d’elles pouvant toujours, par sa seule volonté, imposer le retour à l’audience. Le procédé procède ainsi d’une logique consensuelle, qui ménage un équilibre entre la recherche d’efficacité et la préservation du droit d’être entendu oralement.

Il convient, pour le surplus, de distinguer selon que la représentation par avocat est obligatoire ou facultative :

• La représentation par avocat est obligatoire
  • L’article 828 prévoit que, dans ce cas, les parties formulent leurs prétentions et leurs moyens par écrit. Le jugement est contradictoire.
  • Le tribunal peut décider de tenir une audience s’il estime qu’il n’est pas possible de rendre une décision au regard des preuves écrites ou si l’une des parties en fait la demande. Le juge conserve donc, en toute hypothèse, la maîtrise de l’opportunité d’une audience.

• La représentation par avocat est facultative
  • L’article 829 prévoit que lorsqu’elle est formulée en cours d’instance, la déclaration par laquelle chacune des parties consent au déroulement de la procédure sans audience est remise ou adressée au greffe et comporte à peine de nullité :
    • Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ;
    • Pour les personnes morales : l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement ;
  • Elle est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit lui annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature.

Le formalisme exigé de la partie non assistée d’un avocat se comprend aisément : il s’agit de s’assurer que celui qui renonce à l’audience le fait en connaissance de cause, son identité et la réalité de son consentement étant rigoureusement vérifiées. La sanction de la nullité, attachée à l’omission de ces mentions, en souligne le caractère substantiel.

4) Orientation des parties vers une audience de règlement amiable

L’article 836-2 du CPC prévoit que « le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection saisi en référé peut décider que les parties seront convoquées à une audience de règlement amiable selon les modalités prévues à l’article aux articles 774-1 à 774-4. »

Ce dispositif a été créé par décret n°2023-686 du 29 juillet 2023 aux fins de favoriser la résolution amiable des litiges devant le Tribunal judiciaire. Il s’inscrit dans un mouvement plus général de promotion des modes amiables, dont il constitue une déclinaison originale en ce qu’il confie au juge — et non à un tiers — la mission de rapprocher les parties.

Plus précisément, ce mécanisme permet de confier à un juge, qui n’est pas celui saisi du litige, la mission d’accompagner les parties, dans un cadre confidentiel, à trouver une solution au conflit qui les oppose. Le dédoublement des fonctions — un juge orienteur saisi du fond, un juge amiable distinct — garantit que la liberté de parole exprimée lors de l’audience amiable ne pèsera pas, le cas échéant, sur le juge appelé à trancher.

L’article 774-2 du Code de procédure civile prévoit en ce sens que « l’audience de règlement amiable a pour finalité la résolution amiable du différend entre les parties, par la confrontation équilibrée de leurs points de vue, l’évaluation de leurs besoins, positions et intérêts respectifs, ainsi que la compréhension des principes juridiques applicables au litige ».

À cet égard, l’audience de règlement amiable se distingue des autres modes alternatifs de règlement des conflits en ce que le juge joue ici un rôle central.

Tandis que dans le cadre d’une transaction, d’une médiation ou d’une conciliation amiable, sa mission se cantonne bien souvent à homologuer l’accord conclu par les parties, dans le cadre de l’audience de règlement amiable c’est à lui qu’il revient de conduire la procédure en rappelant aux parties les grands principes de droit applicables au litige qui les oppose et en les accompagnant dans la recherche d’un compromis. Le juge ne se borne donc pas à entériner un accord déjà formé : il en est l’artisan, éclairant les parties sur l’état du droit et sur les risques respectifs de leurs positions.

L’audience de règlement amiable est régie aux articles 774-1 à 774-4 du Code de procédure civile.

À l’issue de l’audience de règlement amiable, le juge chargé de cette audience informe le juge saisi qu’il y est mis fin par soi-transmis.

Deux issues sont possibles :

• Succès de l’audience de règlement amiable
  • En application de l’article 774-4 du CPC en cas d’accord trouvé par les parties dans le cadre de l’audience de règlement amiable, ces dernières peuvent décider de formaliser cet accord.
  • Il s’agit là toutefois d’une simple faculté.
  • Si elles choisissent d’exercer cette faculté, elles peuvent demander au juge chargé de l’audience de règlement amiable, assisté du greffier, de constater leur accord, total ou partiel, dans les conditions des articles 130 et 131, al. 1^er du CPC.
  • En application de ces dispositions, la teneur de l’accord, même partiel, est consignée dans un procès-verbal signé par les parties, le greffier et le juge.
  • Les extraits de ce procès-verbal délivrés par le greffe valent titre exécutoire en application de l’article 131 du CPC. L’accord acquiert ainsi, sans procédure d’homologation distincte, une pleine force exécutoire.
  • Dans l’hypothèse où les parties parviendraient à un accord après la tenue de l’audience de règlement amiable, elles peuvent le soumettre à l’homologation du juge saisi.
  • Elles peuvent également solliciter l’apposition de la formule exécutoire par le greffe en cas de formalisation de leur accord par voie d’acte contresigné par avocats.

• Échec de l’audience de règlement amiable
  • Le juge en charge de l’audience de règlement amiable peut y mettre fin à tout moment s’il estime que les conditions de la recherche d’un accord amiable ne sont plus réunies.
  • Il s’agit d’une mesure d’administration judiciaire qui ne requiert aucune motivation particulière et qui, surtout, est insusceptible de faire l’objet d’une voie de recours. La qualification de mesure d’administration judiciaire emporte ainsi une double conséquence : dispense de motivation et exclusion de tout recours.

Compte tenu de ce que la décision de convocation des parties à une audience de règlement amiable a pour effet d’interrompre l’instance principale, pour que cette instance puisse reprendre son cours à l’issue de l’audience de règlement amiable, les parties devront accomplir un acte de reprise d’instance par dépôt de conclusions en ce sens ou par citation (art. 373 CPC).

À défaut, le juge saisi informé par le juge en charge de l’audience de règlement amiable devra convoquer les parties à une audience afin :

• Soit d’inviter les parties à accomplir un acte de reprise d’instance, le cas échéant avec désistement, par dépôt de conclusions en ce sens ou citation
• Soit radier l’affaire à défaut de diligences accomplies dans le délai imparti aux parties

L’article 392 du CPC prévoit que « lorsque l’instance a été interrompue par la décision de convocation des parties à une audience de règlement amiable, un nouveau délai court à compter de la première audience fixée postérieurement devant le juge saisi de l’affaire. » L’interruption emporte ainsi effacement du délai déjà couru et fait courir un délai entier à compter de la reprise.

En tout état de cause, il revient au juge saisi de, soit mettre fin à l’instance, soit poursuivre la mise en état de l’affaire.

Deux situations sont alors envisageables :

• Les parties sont parvenues à formaliser un accord
  • Dans cette hypothèse, le juge saisi constatera le désistement des parties ainsi que l’extinction de l’instance.

• Les parties ne sont pas parvenues à formaliser un accord
  • Dans cette hypothèse, le juge saisi sera informé par le juge en charge de l’audience de règlement amiable et devra en tirer toutes les conséquences sur l’orientation de l’instance dont il est saisi lors d’une nouvelle audience.
  • Dans le cadre de cette audience il pourra :
    • Soit constater le désistement des parties ou radier l’affaire faute pour les parties de comparaître ou si elles le lui demandent
    • Soit réintroduire l’affaire dans le circuit procédural normal au stade où l’instance avait été interrompue, étant précisé qu’en cas d’accord partiel intervenu entre les parties, il ne sera statué par la juridiction de jugement que sur les prétentions résiduelles de ces dernières.

5) Renvoi de l’affaire au fond

a) Le renvoi de l’affaire

L’article 837, al. 1^er du CPC dispose « à la demande de l’une des parties et si l’urgence le justifie, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection saisi en référé peut renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond. »

Le renvoi au fond procède de la nature même de l’office du juge des référés. Celui-ci, statuant au provisoire, ne peut connaître que de mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse (art. 835 CPC). Il est ainsi des cas où le juge des référés peut estimer que la question qui lui est soumise ne relève pas de l’évidence et qu’elle se heurte, précisément, à une contestation sérieuse — c’est-à-dire à une difficulté juridique réelle, dont la résolution exige un examen approfondi qui excède les limites de la procédure d’urgence.

Dans cette hypothèse, il dispose de la faculté, en cas d’urgence, de renvoyer l’affaire au fond, soit pour qu’il soit tranché au principal et non seulement au provisoire. Deux conditions encadrent toutefois ce mécanisme : il suppose, d’une part, la demande d’une partie — le juge ne pouvant l’ordonner d’office — et, d’autre part, la persistance de l’urgence, qui justifie que l’on emprunte cette voie accélérée plutôt que d’imposer au demandeur d’introduire une instance au fond par les voies ordinaires.

Lorsque le juge des référés procède à un tel renvoi, il doit veiller, en fixant la date d’audience, à ce que le défendeur dispose d’un temps suffisant pour préparer sa défense — réminiscence, ici encore, de l’exigence contradictoire qui irrigue l’ensemble de l’instance.

Par ailleurs, l’article 837, al. 2 in fine précise que « lorsque le président de la juridiction a ordonné la réassignation du défendeur non comparant, ce dernier est convoqué par acte d’huissier de justice à l’initiative du demandeur. »

L’ordonnance rendue emporte alors saisine de la juridiction, en ce sens qu’elle dispense d’une nouvelle assignation au fond : l’instance se poursuit, devant le juge du principal, dans le prolongement direct du référé.

b) Le jugement au fond de l’affaire

L’alinéa 2 de l’article 837 du CPC précise que lorsque la représentation est obligatoire, il y a lieu de faire application d’un certain nombre de règles empruntées à la procédure à jour fixe — laquelle se caractérise par sa célérité et par la concentration des échanges :

• D’une part, le défendeur est tenu de constituer avocat avant l’audience (art. 842 CPC)
• D’autre part, le juge auquel l’affaire est renvoyée dispose de trois options, selon le degré de maturité du dossier :
  • Première option
    • S’il considère que l’affaire est en état d’être jugée, le juge peut décider qu’elle sera plaidée sur-le-champ en l’état où elle se trouve, même en l’absence de conclusions du défendeur ou sur simples conclusions verbales. Cette option, la plus expéditive, suppose que le débat soit d’ores et déjà complet.
  • Deuxième option
    • En application de l’article 779 du CPC, le président peut décider que les avocats se présenteront à nouveau devant lui, à une date d’audience qu’il fixe, pour conférer une dernière fois de l’affaire s’il estime qu’un ultime échange de conclusions ou une ultime communication de pièces suffit à mettre l’affaire en état ou que les conclusions des parties doivent être mises en conformité avec les dispositions de l’article 768.
  • Troisième option
    • Le juge peut considérer que l’affaire n’est pas en état d’être jugée, raison pour laquelle il y a lieu de la renvoyer devant le juge de la mise en état aux fins d’instruction.
    • Dans cette hypothèse, l’affaire sera ainsi redirigée vers la voie du circuit long.
    • Elle sera donc instruite selon les règles énoncées aux articles 780 à 797 du CPC.

Ces trois branches d’option traduisent un principe de gradation : du jugement immédiat, lorsque le litige est mûr, à l’instruction complète devant le juge de la mise en état, lorsqu’il appelle des investigations approfondies, en passant par un ultime ajustement des écritures. Le renvoi au fond opère, en définitive, une passerelle entre la logique d’urgence du référé et la rigueur instructrice du circuit ordinaire.

III) L’ordonnance de référé

A) L’autorité de l’ordonnance

L’ordonnance de référé occupe une place singulière dans la hiérarchie des décisions de justice. Statuant dans l’urgence, sans préjuger du fond, le juge des référés rend une décision dont l’autorité est, par nature, mesurée. Il convient d’en cerner précisément les contours, en distinguant trois caractères qui, ensemble, en définissent le régime : son caractère provisoire, son absence d’autorité de la chose jugée au principal, et l’autorité de la chose jugée au provisoire dont elle est, en revanche, pourvue.

1) Une décision provisoire

L’article 484 du Code de procédure civile prévoit que « l’ordonnance de référé est une décision provisoire ».

Par provisoire, il faut entendre que la décision rendue par le juge des référés a vocation à être substituée par une décision définitive qui sera rendue par une juridiction statuant au fond.

Aussi, les mesures prises par le juge des référés ne sont pas destinées à être pérennes. Elles sont motivées, le plus souvent, par l’urgence, à tout le moins par la nécessité de sauvegarder, à titre conservatoire, les intérêts du demandeur. Le caractère provisoire de la mesure ne doit toutefois pas être confondu avec une prétendue précarité de ses effets : l’ordonnance produit immédiatement tous ses effets et s’impose aux parties tant qu’une décision au fond ne lui a pas été substituée.

2) Une décision dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal

L’article 488 du Code de procédure civile ajoute que « l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée. »

Cela signifie que la décision rendue par le juge des référés ne lie pas le juge du fond saisi ultérieurement ou concomitamment pour les mêmes fins. La solution se comprend aisément : le juge des référés ne tranchant pas le principal, sa décision ne saurait préjudicier à celle du juge appelé à dire le droit au fond.

Dans un arrêt du 13 novembre 2014, la Cour de cassation a considéré en ce sens que « l’ordonnance de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, il est toujours loisible à l’une des parties à la procédure de référé de saisir le juge du fond pour obtenir un jugement définitif » (Cass. 2^e civ., 13 nov. 2014, n°13-26.708l'arrêt▾).

Sensiblement dans les mêmes termes, elle a encore affirmé dans un arrêt du 25 février 2016 que « une décision de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, l’une des parties à l’instance en référé a la faculté de saisir le juge du fond afin d’obtenir un jugement » (Cass. 3^e civ. 25 févr. 2016, n°14-29.760l'arrêt▾).

Les parties disposent donc de la faculté de saisir la juridiction au fond pour trancher un litige dont l’objet est identique à celui sur lequel le juge des référés s’est prononcé.

Quant au juge statuant au fond, il n’est nullement tenu de statuer dans le même sens que la décision rendue par le juge des référés, ni même de tenir compte de la solution adoptée qui, par nature, est provisoire.

En résumé, les juges du fond ne sont tenus, ni par les constatations de fait ou de droit du juge des référés, ni par les déductions qu’il a pu en faire, ni par sa décision (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 2 févr. 1982). L’indépendance du juge du fond est donc totale, tant à l’égard des motifs que du dispositif de l’ordonnance.

3) Une décision pourvue de l’autorité de la chose jugée au provisoire

Si la décision du juge des référés est dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal, elle possède, en revanche, l’autorité de la chose jugée au provisoire.

Cela signifie que, tant qu’aucune décision au fond n’est intervenue, l’ordonnance du juge des référés s’impose aux parties. L’autorité au provisoire n’est donc pas une autorité dégradée : elle confère à l’ordonnance une véritable force obligatoire, simplement assortie d’une condition de stabilité — l’absence de circonstances nouvelles.

L’article 488, al. 2 du Code de procédure civile prévoit en ce sens que l’ordonnance de référé « ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles ».

Ce n’est donc qu’en cas de survenance de circonstances nouvelles que les parties peuvent solliciter du juge des référés la rétractation ou la modification de son ordonnance. La règle réalise un équilibre subtil : elle assure la stabilité de la mesure provisoire, tout en ménageant la souplesse nécessaire à une décision qui, par hypothèse, est rendue au vu d’une situation susceptible d’évoluer.

Dans cet arrêt du 16 décembre 2003, la Cour de cassation a précisé que « ne constituent pas une circonstance nouvelle autorisant la rétractation d’une ordonnance de référé des faits antérieurs à la date de l’audience devant le juge des référés qui a rendu l’ordonnance et connus de celui qui sollicite la rétractation » (Cass. 3^e civ. 16 déc. 2003, n°02-17.316l'arrêt▾).

Pour être une circonstance nouvelle, il est donc nécessaire que deux conditions cumulatives soient réunies :

• D’une part, le fait invoqué soit intervenu postérieurement à l’audience de référé ou ait été ignoré du plaideur au jour de l’audience — la double exigence de nouveauté chronologique et de nouveauté cognitive permettant d’éviter que le plaideur, par négligence ou par calcul, ne réserve un argument pour le faire valoir ultérieurement ;
• D’autre part, qu’il soit un élément d’appréciation nécessaire à la décision du juge ou ayant une incidence sur elle — le fait nouveau devant donc présenter une portée telle qu’il soit de nature à modifier l’analyse du juge.

La Cour de cassation a, par exemple, considéré que des conclusions d’expertise rendues par un expert pouvaient constituer des circonstances nouvelles au sens de l’article 488 du Code de procédure civile (Cass. 3^e civ. 20 oct. 1993), dès lors qu’elles apportaient au débat un éclairage technique inédit, propre à infléchir l’appréciation initialement portée.

Enfin, pour la Cour de cassation, le recours en rétractation prévu à l’article 488 du Code de procédure civile écarte le recours en révision de l’article 593 du code de procédure civile. La logique est celle d’une spécialité de la voie de la rétractation : dès lors que l’ordonnance peut être rapportée ou modifiée en cas de circonstances nouvelles, point n’est besoin d’ouvrir le recours en révision, qui suppose la fraude ou la découverte d’éléments décisifs. Dans un arrêt du 11 juillet 2013, la Cour a, en effet, jugé que « le recours en révision n’est pas ouvert contre les ordonnances de référé susceptibles d’être rapportées ou modifiées en cas de circonstances nouvelles » (Cass. 2^e civ., 11 juill. 2013, n°12-22.630l'arrêt▾).

B) L’exécution de l’ordonnance

En application de l’article 514 du CPC, l’ordonnance de référé est exécutoire à titre provisoire, à l’instar de l’ensemble des décisions de première instance rendues depuis l’entrée en vigueur du décret réformant la procédure civile. Avant d’examiner le régime de cette force exécutoire, il convient d’en définir précisément la nature.

Le caractère exécutoire à titre provisoire de l’ordonnance de référé lui est précisément conféré de plein droit, c’est-à-dire sans qu’il soit besoin pour les parties d’en formuler la demande auprès du juge. Cette solution se justifie aisément : le référé est, par essence, la procédure de l’urgence et du provisoire ; il serait contradictoire d’en différer l’exécution jusqu’à l’épuisement des voies de recours, ce qui en ruinerait l’utilité même. L’exécution provisoire de droit est ainsi la traduction procédurale de la finalité du référé.

1) La signification, condition préalable de l’exécution

À la différence néanmoins d’une ordonnance sur requête, qui est exécutoire sur minute, l’ordonnance de référé doit, au préalable, avoir été signifiée à la partie adverse pour pouvoir être exécutée. La distinction mérite d’être soulignée, car elle procède d’une logique différente :

• L’ordonnance sur requête est rendue de manière non contradictoire, au seul vu de la requête présentée par une partie ; son exécution immédiate sur minute se conçoit par l’effet de surprise recherché et par la possibilité ménagée à l’adversaire d’en demander ultérieurement la rétractation ;
• L’ordonnance de référé est, à l’inverse, le fruit d’un débat contradictoire ; sa signification préalable n’est donc pas un obstacle dirimant à l’urgence, mais la garantie que le débiteur de l’obligation a été officiellement informé des mesures prononcées à son encontre avant d’en subir l’exécution forcée.

Par exception, le juge peut, comme l’y autorise « en cas de nécessité » l’alinéa 3 de l’article 489 du CPC, ordonner expressément dans sa décision que « l’exécution de l’ordonnance aura lieu au seul vu de la minute ». Cette faculté, qui aligne ponctuellement le régime de l’ordonnance de référé sur celui de l’ordonnance sur requête, demeure subordonnée à la double condition d’une nécessité caractérisée et d’une mention expresse dans la décision : elle ne se présume pas.

2) L’exécution forcée des mesures prononcées

Une fois signifiée, l’ordonnance de référé constitue un titre exécutoire au sens de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution et pourra, à ce titre, donner lieu à l’exécution forcée des mesures prononcées par le juge. Le créancier muni de cette ordonnance pourra mandater un commissaire de justice aux fins de mise en œuvre des mesures d’exécution de droit commun — saisies, expulsion, mainlevée — et, le cas échéant, faire liquider l’astreinte assortissant l’obligation de faire ou de ne pas faire.

Il convient enfin d’observer que cette ordonnance est exécutoire à titre provisoire en toutes ses dispositions, y compris celles statuant sur les dépens et sur les frais irrépétibles de l’article 700 du CPC. La force exécutoire ne se fractionne pas : elle embrasse le dispositif dans son entier, le chef relatif aux frais suivant le sort des mesures principales.

C) Les voies de recours

Les voies de recours ouvertes contre l’ordonnance de référé appellent une observation liminaire tenant à la nature même de la décision rendue. L’ordonnance de référé ne tranche pas le principal : elle n’est, aux termes de l’article 488 du CPC, revêtue que d’une autorité de chose jugée toute relative, en ce qu’elle n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée et peut être rapportée ou modifiée en cas de circonstances nouvelles. Cette spécificité, sur laquelle nous reviendrons, infléchit le régime des voies de recours en fermant celles qui supposent une décision définitive tout en ouvrant les voies de réformation classiques.

1) Les voies de recours ordinaires

a) L’appel

• Taux de ressort
  • L’article 490 du CPC prévoit que « l’ordonnance de référé peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande. »
  • Ainsi, est-il possible pour une partie d’interjeter appel d’une ordonnance de référé à la condition
    • Soit qu’elle n’émane pas du Premier Président de la Cour d’appel — l’ordonnance émanant de ce magistrat, qui statue lui-même au niveau de la cour d’appel, ne saurait par hypothèse être déférée à la juridiction du second degré ;
    • Soit qu’elle n’ait pas été rendue en dernier ressort — l’ordonnance statuant sur une demande dont le montant n’excède pas le taux du dernier ressort, ou portant sur un objet pour lequel la loi exclut l’appel, échappe à cette voie de recours.

• Délai d’appel
  • Le délai pour interjeter appel d’une ordonnance de référé est, en application de l’article 490 du CPC, de 15 jours — délai abrégé par rapport au délai d’appel de droit commun d’un mois, abrègement qui traduit, là encore, le souci de célérité inhérent au référé ;
  • Ce délai court à compter de la signification de l’ordonnance à la partie adverse, et non de son prononcé : c’est donc l’accomplissement de la formalité de signification — déjà requise pour l’exécution — qui fait simultanément courir le délai de recours ;
  • Dans la mesure où les ordonnances de référé sont exécutoires de plein droit, l’appel n’est ici pas suspensif : la partie qui défère l’ordonnance à la cour ne saurait, par le seul exercice de son recours, en paralyser l’exécution, sauf à solliciter du premier président l’arrêt de l’exécution provisoire dans les conditions de l’article 514-3 du CPC.

b) L’opposition

L’article 490 du CPC envisage la possibilité de former opposition contre une ordonnance de référé dans un cas très spécifique : lorsque l’ordonnance a été rendue en dernier ressort par défaut. L’articulation de ces deux conditions cumulatives mérite d’être explicitée. L’opposition, voie de rétractation ouverte à la partie défaillante, suppose en effet que celle-ci n’ait disposé d’aucune autre voie de réformation : elle est par conséquent fermée lorsque l’appel demeure ouvert. Ce n’est donc que dans l’hypothèse résiduelle où l’ordonnance, rendue en dernier ressort, échappe à l’appel, et où elle a été prononcée par défaut faute de comparution du défendeur, que l’opposition retrouve son office.

Le délai d’opposition est de 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance, par identité de durée avec le délai d’appel.

2) Les voies de recours extraordinaires

a) La tierce opposition

Pour rappel, définie à l’article 582 du CPC, la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque. Cette voie de recours obéit à une logique propre : elle n’est pas ouverte aux parties à l’instance, mais au tiers que la décision préjudicie sans qu’il ait été en mesure d’y défendre ses intérêts.

Aussi a-t-elle pour effet de remettre en question, relativement à son auteur, les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit. Sa portée demeure circonscrite à celui qui l’exerce : la décision rétractée ou réformée à l’égard du tiers opposant conserve, entre les parties originaires, l’ensemble de ses effets.

À cet égard, l’article 585 du CPC prévoit que « tout jugement est susceptible de tierce opposition si la loi n’en dispose autrement. »

Il est de jurisprudence constante que l’ordonnance de référé est regardée comme un jugement au sens de ce texte, raison pour laquelle il est admis que la tierce opposition est ouverte en matière de référé. La généralité de la formule de l’article 585, qui n’opère aucune distinction selon la nature ou la portée de la décision attaquée, commande en effet d’y inclure les ordonnances de référé, lesquelles sont susceptibles de préjudicier aux droits d’un tiers au même titre qu’une décision rendue au fond.

b) Le pourvoi en cassation

Si le pourvoi en cassation n’est pas ouvert pour les ordonnances de référé susceptibles d’appel (Cass. 3^e civ., 25 nov. 2014, n° 13-10.653l'arrêt▾), il est admis pour les ordonnances rendues en dernier ressort. Cette solution procède de la nature subsidiaire du pourvoi : voie de recours extraordinaire, la cassation n’a vocation à intervenir qu’une fois épuisées les voies ordinaires de réformation. Tant que l’appel demeure ouvert, la partie insatisfaite doit emprunter cette voie de droit commun ; ce n’est qu’à l’égard des ordonnances que le taux de ressort ou leur origine soustrait à l’appel que le pourvoi recouvre son ouverture.

Le délai pour former un pourvoi auprès de la Cour de cassation est de deux mois à compter de la notification de l’ordonnance (Cass. soc., 30 janv. 2002, n° 99-45.140l'arrêt▾).

3) Les voies de recours fermées : l’incidence du caractère provisoire de l’ordonnance

L’examen des voies de recours ouvertes serait incomplet s’il n’était mis en regard de celles que la nature provisoire de l’ordonnance condamne. Deux mécanismes, qui empruntent à des registres distincts, illustrent cette incidence : le recours en révision, d’une part, et la rétractation pour circonstances nouvelles, d’autre part.

a) La fermeture du recours en révision

Le recours en révision, qui tend à faire rétracter une décision passée en force de chose jugée afin qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit, n’est pas ouvert contre les ordonnances de référé. La raison en est d’une parfaite cohérence : ce recours suppose une décision définitive, qu’une cause survenue postérieurement viendrait ébranler ; or l’ordonnance de référé, dépourvue d’autorité de chose jugée au principal et susceptible d’être à tout moment rapportée ou modifiée, n’a précisément pas cette fixité que la révision a vocation à briser. Le justiciable qui dispose de la faculté d’obtenir directement la modification de l’ordonnance n’a nul besoin d’emprunter la voie, plus lourde, de la révision.

b) La modification pour circonstances nouvelles

La contrepartie de cette fermeture réside dans la faculté, ouverte par l’article 488 du CPC, de solliciter du juge des référés la rétractation ou la modification de son ordonnance lorsque surviennent des circonstances nouvelles. Ce mécanisme n’est pas, à proprement parler, une voie de recours : il ne tend pas à la censure d’une décision viciée, mais à son adaptation à une situation de fait qui s’est transformée depuis son prononcé. Encore faut-il que la nouveauté invoquée soit réelle.

La Cour de cassation veille, à cet égard, à ce que cette faculté ne dégénère pas en voie de réformation déguisée. Ainsi a-t-elle jugé que ne constituent pas une circonstance nouvelle autorisant la rétractation d’une ordonnance de référé des faits antérieurs à la date de l’audience devant le juge des référés et déjà connus de celui qui sollicite la rétractation (Cass. 3^e civ., 16 déc. 2003, n° 02-17.316). La circonstance nouvelle s’entend donc d’un élément à la fois postérieur à la décision — ou à tout le moins demeuré ignoré du demandeur sans sa faute — et de nature à modifier les données au vu desquelles le juge avait initialement statué. À défaut, la partie déçue ne dispose que des voies de recours classiques, à l’exclusion de toute saisine du juge des référés tendant à lui faire rejuger ce qu’il a déjà tranché.