La procédure de référé devant le Tribunal judiciaire

B) Juge de l’évidence

Le juge des référés n’est pas seulement le juge du provisoire, il est également le juge de l’évidence.

Cette seconde qualification, qui complète la première, exprime une idée simple : le juge des référés ne peut statuer que sur ce qui se donne à voir sans discussion, sur ce qui s’impose à l’esprit avec une force telle qu’aucune démonstration au fond n’est requise. Là où le doute commence, son pouvoir s’arrête. Le contentieux du provisoire est, en ce sens, un contentieux de l’apparence : le juge ne tranche pas le droit des parties, il constate ce qui, en l’état, n’est pas sérieusement discutable.

Concrètement, le pouvoir du juge des référés est limité à ce qui est manifeste, ce qui lui interdit de se prononcer sur trois catégories de problématiques juridiques :

• Le statut des biens et des personnes
  • Il s’agit de toutes les questions qui ont trait aux incapacités, à la filiation, à la qualité de propriétaire ou encore à la régularité d’une sûreté réelle.
  • La raison en est aisément perceptible : ces questions touchent à l’état même des sujets de droit ou à la titularité des droits réels, lesquels ne sauraient être fixés à titre provisoire sans préjuger irrémédiablement du principal. Seul un examen au fond permet de trancher le litige.

• Les actions en responsabilité
  • Si le juge des référés est compétent pour allouer une provision à une partie, il ne dispose pas du pouvoir d’octroyer des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice dont se prévaudrait le demandeur (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 11 déc. 2008, n° 07-20.255l'arrêt▾).
  • La raison en est que la caractérisation des conditions de mise en œuvre de la responsabilité — fait générateur, préjudice et lien de causalité — suppose un examen au fond. Apprécier l’existence d’une faute, mesurer l’étendue d’un dommage et vérifier le rapport de causalité qui les unit relèvent d’une opération de qualification juridique incompatible avec le caractère sommaire de la procédure de référé.

• L’interprétation et la validité des actes juridiques
  • Dans un arrêt du 4 juillet 2006, la Cour de cassation a considéré que la nécessité pour le Juge des référés de se livrer à l’interprétation d’un contrat révélait l’existence d’une contestation sérieuse, de sorte que la demande qui lui était soumise échappait à sa compétence (Cass. 1^ère civ. 4 juill. 2006, n°05-11.591l'arrêt▾).
  • La logique est constante : interpréter un acte, c’est en dégager le sens là où sa lettre est obscure ou ambiguë, opération qui suppose nécessairement une prise de position sur le fond et excède donc l’office du juge de l’évidence.
  • Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, par ailleurs, que le juge des référés n’est pas investi du pouvoir d’annuler un acte (Cass. soc. 14 mars 2006, 04-48.322l'arrêt▾) ou de résilier un contrat (Cass. com. 13 oct. 1998, n°96-15.062l'arrêt▾). Annuler ou résilier, c’est en effet anéantir le lien contractuel ou le priver d’effet pour l’avenir, prérogatives qui appartiennent au seul juge du fond, le juge des référés ne pouvant statuer sur la validité ou la pérennité du contrat sans préjudicier au principal.
  • Tout au plus, le juge des référés dispose du pouvoir de constater la résolution d’un contrat déjà acquise, de plein droit, par le jeu d’une clause résolutoire, comme c’est le cas en matière de bail (Cass. com. 28 nov. 2006, n° 04-20.734l'arrêt▾). La distinction est ici décisive : prononcer la résolution suppose une appréciation au fond, tandis que la constater n’est qu’un acte déclaratif, le juge se bornant à enregistrer un anéantissement déjà réalisé par le seul jeu de la volonté des parties exprimée dans la clause. Encore faut-il, pour qu’il puisse procéder à cette constatation, que le jeu de la clause ne se heurte lui-même à aucune contestation sérieuse.

V) Les variétés de référé

Si le point commun à toutes les mesures de référé susceptibles d’être prononcées par le Juge réside dans le caractère provisoire dont elles sont assorties, il existe plusieurs cas d’ouverture du référé.

Cette pluralité s’explique par la diversité des situations d’urgence ou de péril que la procédure de référé entend appréhender. Le législateur n’a pas conçu un référé unique aux conditions uniformes, mais une série de fondements distincts, chacun répondant à une finalité propre et soumis à des conditions de recevabilité spécifiques. Il importe, dès lors, d’identifier avec soin le fondement adéquat : la mesure sollicitée, le résultat recherché et les conditions à réunir varient selon le cas d’ouverture invoqué.

Selon le résultat recherché par le demandeur, le fondement de la mesure invoquée sera différent. À cet égard, on distingue classiquement plusieurs sortes de référés :

• Le référé d’urgence
• Le référé conservatoire
• Le référé provision
• Le référé injonction
• Le référé probatoire

Ces différents cas d’ouverture ne s’excluent pas nécessairement les uns les autres : une même situation peut, le cas échéant, relever de plusieurs fondements, à charge pour le demandeur de viser celui qui correspond le mieux à la mesure recherchée. Les développements qui suivent sont consacrés à l’examen successif de chacun d’eux.

A) Le référé d’urgence (art. 834 CPC)

L’article 834 du Code de procédure civile dispose que « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. »

L’intérêt de ce référé réside indéniablement dans la possibilité pour le demandeur de solliciter du Juge des référés l’adoption de toutes mesures qu’il jugera utiles dès lors que leur prononcé n’implique pas un examen du litige au fond. La généralité de la formule — « toutes les mesures » — confère au juge un pouvoir d’une grande plasticité : aucune liste limitative ne vient borner les mesures susceptibles d’être ordonnées, la seule limite tenant à l’absence d’empiétement sur le fond du droit.

Reste que, en contrepartie de cette latitude, le demandeur devra démontrer la réunion de plusieurs conditions qui seront appréciées strictement par le Juge. L’économie du texte est, à cet égard, équilibrée : à l’ampleur des mesures envisageables répond la rigueur des conditions exigées.

1) Sur la recevabilité de la demande

La recevabilité d’une action en référé sur le fondement de l’article 834 du Code de procédure civile est subordonnée à la satisfaction de deux conditions : d’une part, l’établissement d’un cas d’urgence ; d’autre part, la démonstration que la mesure ne se heurte à aucune contestation sérieuse ou qu’elle se justifie par l’existence d’un différend.

a) L’établissement d’un cas d’urgence

Première condition à remplir pour solliciter le Juge des référés sur le fondement de l’article 834 du CPC : l’établissement d’un cas d’urgence.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par urgence.

Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).

Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée. L’urgence se présente ainsi comme le fruit d’une pesée : elle n’est caractérisée que si le péril encouru par le demandeur l’emporte sur le risque de précipitation auquel s’expose le défendeur.

En toute hypothèse, l’urgence est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause. Aucune définition abstraite ne saurait en épuiser le contenu : ce qui est urgent dans une espèce ne l’est pas nécessairement dans une autre, la notion étant indissociable du contexte factuel dans lequel elle s’apprécie.

Son appréciation relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. L’urgence de l’article 834 du code de procédure civile ne fait, en effet, pas l’objet d’un contrôle de la part de la Cour de cassation, en raison de son caractère factuel, ce qui donne aux arrêts rendus sur cette question la valeur de simples exemples, qui se bornent à constater que les juges l’ont caractérisée (V. en ce sens Cass. 2e civ., 3 mai 2006, n°04-11.121l'arrêt▾). Il s’ensuit qu’il serait vain de rechercher dans la jurisprudence une notion unifiée de l’urgence : la Cour de cassation, abandonnant cette appréciation aux juges du fond, ne livre que des illustrations ponctuelles, dépourvues de toute portée normative générale.

b) L’absence de contestation sérieuse ou l’existence d’un différend

Pour saisir le juge des référés sur le fondement de l’article 834 du CPC, l’établissement d’un cas d’urgence ne suffit pas. Il faut encore démontrer que la mesure sollicitée :

• Soit ne se heurte à aucune contestation sérieuse
• Soit se justifie par l’existence d’un différend

Il convient d’observer que ces deux conditions énoncées, en sus de l’exigence d’urgence, sont alternatives, de sorte que la non satisfaction de l’une ne fait pas obstacle à l’adoption par le juge de la mesure sollicitée par le demandeur (Cass. 2e civ., 19 mai 1980, n°78-15.549l'arrêt▾).

Ainsi, dans l’hypothèse où ladite mesure se heurterait à une contestation sérieuse, tout ne serait pas perdu pour le requérant qui peut toujours obtenir gain cause si l’adoption de la mesure est justifiée par l’existence d’un différend.

Reste que, en pareille hypothèse, le pouvoir du Juge des référés sera limité à l’adoption d’une mesure conservatoire, soit d’une mesure qui ne consistera pas en l’application de la règle de droit substantielle, objet du litige.

A contrario, en l’absence de contestation sérieuse, le juge sera investi d’un pouvoir des plus étendue, en sorte qu’il pourra prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond.

Lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 834 du CPC, l’étendue du pouvoir du Juge des référés dépend ainsi de l’existence d’une contestation sérieuse, la démonstration de l’existence d’un différend n’étant nécessaire qu’en présence d’une telle contestation. Le mécanisme se laisse résumer en une articulation à deux temps : en l’absence de contestation sérieuse, le juge dispose de la plénitude de son pouvoir et peut anticiper la solution du fond ; en présence d’une telle contestation, ce pouvoir se rétracte et ne subsiste que dans la limite des mesures conservatoires que justifie un différend.

i) Sur l’absence de contestation sérieuse

Dès lors que la mesure sollicitée se heurtera à une contestation sérieuse, le juge des référés saisi sur le fondement de l’article 834 du CPC sera contraint de rejeter la demande formulée par le requérant — à moins, on l’a vu, que celle-ci ne soit justifiée par l’existence d’un différend.

Il convient d’observer que l’existence d’une contestation sérieuse ne constitue pas une exception d’incompétence, mais s’apparente à un défaut de pouvoir du juge. La distinction n’est pas purement théorique : elle emporte une conséquence procédurale notable. La contestation sérieuse n’a donc pas à être soulevée avant toute défense au fond, à la différence des exceptions de procédure régies par l’article 74 du CPC ; elle peut être invoquée en tout état de cause et relevée d’office par le juge (V. en ce sens Cass. 3e civ., 19 mars 1986, n° 84-17.524l'arrêt▾).

À l’instar de la notion d’urgence, la référence à l’absence de contestation sérieuse ne se laisse pas aisément définir. Que faut-il entendre par cette formule ?

Elle doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond. En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicitée ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal. La contestation sérieuse opère ainsi comme le critère négatif du pouvoir du juge de l’évidence : elle marque le point où l’apparence cesse et où commence le débat sur le droit.

La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira :

• Soit de trancher une question relative au statut des personnes ;
• Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité ;
• Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité d’un acte juridique.

On retrouve, sans surprise, les trois domaines réservés au juge du fond identifiés au titre du juge de l’évidence : la contestation sérieuse n’est, en définitive, que l’envers de la notion d’évidence, dont elle dessine en creux les contours.

Plusieurs exemples peuvent être convoqués pour illustrer les limites du pouvoir du juge des référés saisi sur le fondement de l’article 834 du CPC.

Ont été considérées comme constitutives d’une contestation sérieuse et donc ne relevant pas du pouvoir du juge des référés :

• L’interprétation de la volonté des parties (Cass. 3^e civ., 9 mars 2011, n°09-70.930l'arrêt▾)
• L’appréciation du bien-fondé d’un droit de rétention (Cass. com., 1er févr. 2000, n° 96-22.028)
• L’appréciation de la validité d’un arrêté préfectoral autorisant la résiliation d’un bail (Cass. 3^e civ., 25 févr. 2016, n° 14-15.719l'arrêt▾)
• L’appréciation de la nullité éventuelle d’un contrat (Cass. 2^e civ., 6 juill. 2016, n° 15-18.763)

Il faut toutefois se garder d’une généralisation excessive de cette interdiction de toute interprétation. Si le Juge des référés excède ses pouvoirs et encourt la cassation pour violation de la loi dans l’hypothèse où il est contraint de se livrer à l’interprétation d’un contrat pour statuer, il en va autrement lorsqu’il lui incombe, pour statuer sur le caractère non sérieusement contestable d’une obligation, d’interpréter non pas un contrat, mais la loi.

La distinction est essentielle et mérite d’être pleinement explicitée. Interpréter un contrat, c’est rechercher la commune intention de parties déterminées, opération singulière par nature, qui suppose une appréciation des circonstances propres à l’espèce et touche donc au fond du litige. Interpréter la loi, en revanche, c’est dégager le sens d’une norme générale et impersonnelle, opération que le juge des référés ne saurait éluder sans manquer à sa mission. À cet égard, la Cour de cassation a pu censurer le juge du provisoire qui s’était refusé à mettre en œuvre une telle interprétation et s’est alors prononcée au visa de l’article 12 du code de procédure civile selon lequel le juge (des référés également) doit trancher le litige conformément aux règles de droit (Cass. soc., 24 juin 2009, n° 08-42.116l'arrêt▾).

S’agissant de l’appréciation de l’absence de contestation sérieuse, elle ne relève plus du pouvoir souverain des juges du fond depuis un arrêt rendu par l’assemblée plénière en date du 16 novembre 2001 (Cass. ass. plén., 16 nov. 2001, n° 99-20.114l'arrêt▾). Ce point mérite d’être souligné car il révèle une asymétrie remarquable du contrôle exercé par la Cour de cassation : tandis que l’urgence, notion purement factuelle, échappe à son contrôle, le caractère sérieux de la contestation, parce qu’il commande l’étendue même du pouvoir du juge, fait l’objet d’un contrôle de qualification. La Haute juridiction vérifie ainsi que les juges du fond n’ont ni étendu leur office à ce qui était sérieusement contestable, ni refusé de statuer sur ce qui ne l’était pas.

ii) Sur l’existence d’un différend

Si la démonstration de l’existence d’un différend n’est pas nécessaire lorsque, en cas d’urgence, il est établi l’absence de contestation sérieuse, tel n’est pas le cas en présence d’une contestation sérieuse.

Dans cette dernière hypothèse, il appartiendra, en effet, au demandeur, de démontrer que la mesure sollicitée est justifiée par l’existence d’un différend. Le différend opère ainsi comme un fondement de substitution : là où la contestation sérieuse ferme la voie de la mesure d’anticipation, il rouvre celle, plus étroite, de la mesure conservatoire.

Par différend, il faut donc entendre tout litige ou désaccord, de quelque nature que ce soit, entre les parties. Cette acception extensive contraste avec la rigueur de la condition d’absence de contestation sérieuse : le différend ne requiert nulle évidence, mais le pouvoir qu’il ouvre est, en contrepartie, plus restreint.

Reste que pour que le juge prononce une mesure conservatoire s’il constate l’existence d’un différend entre les parties, celui-ci devra justifier l’adoption de la mesure.

Autrement dit, la mesure sollicitée ne devra pas être étrangère au différend. Elle devra être en lien avec lui. Cette exigence de connexité interdit au demandeur de se prévaloir d’un désaccord quelconque pour obtenir une mesure qui n’en serait pas la suite logique : la mesure doit tendre à préserver les droits des parties dans l’attente de la solution du litige qui les oppose.

Il pourra, par exemple, s’agir de la désignation d’un mandataire ad hoc en cas de mésentente entre associés d’une société (Cass. 1^ère civ. 17 oct. 2012, n°11-23.153l'arrêt▾).

La mesure prise peut encore consister en la suspension d’un commandement de payer en cas de litige entre le créancier et son débiteur (Cass. com., 26 févr. 1980, n°78-15.687). Dans cette espèce, le juge des référés, sans préjuger de l’exigibilité de la dette, se borne à suspendre les effets d’un acte d’exécution dans l’attente que le juge du fond tranche le différend opposant les parties.

Cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 1er févr. 2011, n°10-10.353). On retrouve ici l’asymétrie déjà signalée : à la différence de la contestation sérieuse, soumise au contrôle de qualification, l’existence d’un différend, fait pur, demeure abandonnée à l’appréciation souveraine des juges du fond.

2) Sur les mesures prononcées

a) Les mesures autorisées

Pour mémoire, l’article 834 du CPC prévoit que, lorsque le juge des référés statue en cas d’urgence, il peut « ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ».

À l’examen, il apparaît que l’article 834 du CPC confère au juge le pouvoir de prononcer deux sortes de mesures, selon qu’il existe ou non une contestation sérieuse. La nature de la mesure que le juge peut ordonner est ainsi fonction directe de l’intensité du débat sur le fond : plus la prétention est évidente, plus le pouvoir du juge est étendu ; plus elle est discutée, plus ce pouvoir se rétracte.

• En l’absence de contestation sérieuse
  • Le juge dispose du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation, soit des mesures qui sont très proches de celles susceptibles d’être prononcées à l’issue de l’instance au fond.
  • Dans cette hypothèse, l’application de la règle de droit substantielle n’est pas contestée, de sorte que le juge des référés dispose du pouvoir de lui faire produire ses effets.
  • Tel sera le cas, par exemple, de la condamnation du débiteur d’une obligation non sérieusement contestable à exécuter sa prestation, le juge des référés se bornant alors à devancer une solution dont l’issue ne fait, en l’état, aucun doute.

• En présence d’une contestation sérieuse
  • Le juge des référés sera privé de son pouvoir de prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond.
  • Il ne pourra prononcer que des mesures conservatoires, soit des mesures qui, en raison de l’existence d’un différend, doivent permettre d’attendre la décision au principal.
  • La mesure prononcée sera donc nécessairement éloignée des effets de la règle de droit substantielle dont l’application est débattue par les parties.
  • Il pourra s’agir, par exemple, de la désignation d’un administrateur provisoire ou de la mise sous séquestre d’une somme d’argent.
  • Ainsi, la mesure prise ne consistera pas à anticiper la décision rendue au fond, mais seulement à geler une situation conflictuelle (suspension de travaux dans l’attente de la décision du juge du fond, désignation d’un administrateur judiciaire pour une association ou une copropriété, suspension des effets d’un commandement de payer, désignation d’un séquestre, etc.).

La ligne de partage entre ces deux catégories de mesures épouse ainsi exactement celle qui sépare l’évident du contestable : la mesure d’anticipation prolonge l’évidence du droit, la mesure conservatoire en suspend la discussion.

b) Les mesures interdites

Bien que le Juge des référés dispose, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 834 du CPC, du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation de la décision au fond, il lui est interdit d’ordonner une mesure qui se heurte à une contestation sérieuse.

Ainsi lui est-il interdit de prononcer une mesure qui procède :

• Soit de l’appréciation du statut des personnes ou des biens ;
• Soit de l’appréciation du bien-fondé d’une action en responsabilité ;
• Soit de l’interprétation des termes d’un acte juridique ou de l’appréciation de sa validité.

On observera que cette énumération recoupe rigoureusement les trois domaines réservés au juge du fond précédemment identifiés. La cohérence du système est ainsi parfaite : l’évidence définit le pouvoir, la contestation sérieuse le borne, et les mesures interdites n’en sont que la traduction concrète.

B) Le référé conservatoire (art. 835, al. 1er CPC)

L’article 835, al. 1^er du CPC dispose que « le président du tribunal judiciaire ou le juge de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. »

Ce cas d’ouverture se distingue nettement du référé d’urgence de l’article 834. D’abord, et c’est sa spécificité majeure, il fait abstraction de la contestation sérieuse : le juge peut statuer « même en présence » d’une telle contestation. Ensuite, il ne suppose pas la démonstration formelle d’un cas d’urgence, celle-ci étant en quelque sorte présumée par les deux situations qu’il vise — le dommage imminent et le trouble manifestement illicite. Le fondement de ce pouvoir tient à l’idée que certaines situations, par leur gravité ou leur caractère manifestement illicite, commandent une intervention immédiate du juge, sans qu’il y ait lieu de s’arrêter à la discussion du fond.

Il ressort de cette disposition que lorsqu’il s’agit de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble illicite, le Juge des référés dispose du pouvoir de prononcer deux sortes de mesures :

• Des mesures conservatoires ;
• Des mesures de remise en état.

La question qui rapidement s’est posée a été de savoir si ces mesures pouvaient indifféremment être prononcées lorsqu’est établi, soit la survenance d’un dommage imminent, soit l’existence d’un trouble manifestement illicite. Autrement dit, les deux types de mesures et les deux conditions d’ouverture se combinent-ils librement, ou obéissent-ils à un appariement déterminé ?

À l’examen, il apparaît que l’adoption d’une mesure de remise en état ne saurait, par définition, être prononcée pour prévenir un dommage imminent. Cette mesure ne se conçoit que si le dommage s’est déjà réalisé. Or s’il est imminent, cela signifie qu’il n’a pas encore eu lieu. La logique commande ici elle-même la solution : on ne saurait remettre en état ce qui n’a pas encore été altéré.

De ce constat, on peut en déduire que :

• D’une part, l’adoption d’une mesure de remise en état ne sera prononcée que pour faire cesser un trouble manifestement illicite — c’est-à-dire pour effacer les conséquences d’une atteinte déjà consommée ;
• D’autre part, la prescription d’une mesure conservatoire ne se justifiera que dans l’hypothèse où il est nécessaire de prévenir un dommage imminent — c’est-à-dire pour empêcher qu’un péril certain ne se réalise.

En toute hypothèse, comme prévu par l’article 835, al. 1^er du CPC, il est indifférent qu’existe une contestation sérieuse. C’est là, on l’a dit, le trait caractéristique de ce référé : à la différence de l’article 834, le pouvoir du juge n’est pas paralysé par la consistance du débat sur le fond, pourvu que le dommage imminent ou le caractère manifestement illicite du trouble soit, lui, établi.

Lorsque le juge est saisi sur le fondement de cette disposition, l’établissement d’une telle contestation sera donc sans incidence sur le pouvoir du Juge de prononcer une mesure conservatoire ou une mesure de remise en état. Encore faut-il bien mesurer la portée de cette indifférence : si la contestation sérieuse sur le fond du droit ne fait pas obstacle à la mesure, le caractère manifestement illicite du trouble doit, lui, demeurer hors de toute discussion sérieuse — c’est précisément ce que traduit l’adverbe « manifestement », qui réintroduit, au stade de l’illicéité, l’exigence d’évidence propre à l’office du juge des référés.

1) Prévention du dommage imminent et prescription d’une mesure conservatoire

Pour solliciter la prescription d’une mesure conservatoire du Juge des référés, il convient donc de justifier l’existence d’un dommage imminent.

a) Sur le dommage imminent

Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer (V. en ce sens Cass. com., 13 avr. 2010, n° 09-14.386l'arrêt▾).

Ainsi, appartient-il au demandeur de démontrer que, sans l’intervention du Juge, il est un risque dont la probabilité est certaine qu’un dommage irréversible se produise. La mesure sollicitée présente, en ce sens, une fonction de prévention : il s’agit moins de réparer un préjudice déjà consommé que d’en empêcher l’avènement, alors qu’il est encore temps d’agir.

Ce dommage peut procéder d’une situation de fait, de la méconnaissance d’un droit ou de la violation d’une règle. Peu importe, à cet égard, la source du péril : qu’il résulte d’un agissement humain, d’une carence ou d’un événement matériel, seule compte la perspective concrète de sa réalisation prochaine.

La probabilité de la survenance de ce dommage doit être suffisamment forte pour justifier l’adoption de mesures conservatoires, soit de mesures qui peuvent être contraignantes pour la partie contre laquelle elles sont prises. Un risque purement hypothétique ou conjectural ne saurait suffire — le demandeur doit établir un péril précis, étayé par des éléments objectifs, et non une simple appréhension.

Il convient d’observer que, dans ce cas de figure, le pouvoir dont est investi le Juge des référés est semblable à celui qu’il détient en application de l’article 835 du CPC, l’existence d’une contestation sérieuse étant indifférent. En effet, dès lors que le dommage imminent est caractérisé, le juge peut intervenir alors même que les droits respectifs des parties feraient l’objet d’une discussion sérieuse au fond : la prévention du péril prime, à ce stade, l’examen du bien-fondé des prétentions.

Pour ce qui est de la condition tenant à l’urgence, elle est comprise dans l’exigence de survenance imminente du dommage. Autrement dit, l’imminence absorbe l’urgence : il n’est nul besoin d’établir séparément cette dernière, dès lors que la proximité temporelle du préjudice la présuppose nécessairement.

S’agissant de l’appréciation du dommage imminent elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fonds, la Cour de cassation n’exerçant aucun contrôle sur cette notion (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 5 nov. 2015, n° 14-18.184l'arrêt▾). Cette solution se comprend aisément : l’existence d’un péril prochain est, par nature, une question de pur fait, dont l’appréciation suppose une pesée concrète des circonstances de l’espèce que la Cour régulatrice n’est pas en mesure de reprendre.

b) Sur les mesures conservatoires

Lorsque le juge constate le risque de survenance d’un dommage imminent, il est investi du pouvoir de prononcer des mesures conservatoires.

La mesure conservatoire est à l’opposé de la mesure d’anticipation, en ce qu’elle ne doit pas consister à anticiper la décision au fond. Autrement dit, elle a seulement vocation à geler une situation dans l’attente qu’il soit statué au principal sur le litige. Là réside la ligne de partage cardinale : tandis que la mesure d’anticipation — telle l’allocation d’une provision — confère par avance au créancier le bénéfice de son droit, la mesure conservatoire se borne à neutraliser le facteur de péril, sans rien trancher des prétentions respectives.

Une mesure conservatoire peut consister en la suspension de travaux, en la désignation d’un administrateur judiciaire pour une personne morale, en la suspension des effets d’un commandement de payer, en la désignation d’un séquestre etc. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle admis que, en constatant l’urgence et l’existence d’un différend sur la validité d’un contrat, le juge des référés ne fait, en ordonnant la consignation d’une somme d’argent, que suspendre par voie de conséquence les effets d’un commandement délivré — mesure typiquement conservatoire qui ne préjuge en rien du sort de l’obligation (Cass. com., 26 févr. 1980, n° 78-15.687l'arrêt▾).

A contrario, une mesure conservatoire ne pourra pas consister en l’octroi d’une provision ou en la mainlevée d’un commandement de payer. De telles mesures, en effet, ne se bornent pas à préserver la situation : elles emportent, pour le créancier ou pour le débiteur, un avantage définitif qui empiète sur le fond et qui ressortit, dès lors, à la seule fonction d’anticipation du juge des référés — laquelle suppose, on le verra, l’absence de toute contestation sérieuse.

2) Cessation d’un trouble manifestement illicite et adoption d’une mesure de remise en état

Pour solliciter du Juge des référés l’adoption d’une mesure de remise en état, le demander doit justifier la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans un arrêt du 22 mars 1983, la Cour de cassation a précisé que, dans cette hypothèse, il n’était pas nécessaire de démontrer l’urgence à l’instar d’une demande de référé (Cass. 3^e civ. 22 mars 1983, n°81-14.547l'arrêt▾).

Cette décision a été confirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation, notamment dans un arrêt du 5 mai 2011 (Cass. 2^e civ., 5 mai 2011, n°10-19.231). La dispense d’urgence se justifie par la nature même du fondement : l’illicéité manifeste du trouble suffit, à elle seule, à légitimer l’intervention du juge — la perturbation de l’ordre juridique appelant remède, sans qu’il soit besoin de surcroît d’établir une quelconque précipitation.

a) Sur le trouble manifestement illicite

Le trouble manifestement illicite s’entend, selon un auteur, de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit ».

Il ressort de la jurisprudence que ce trouble peut résulter de la méconnaissance d’un droit ou d’une règle (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14.072l'arrêt▾).

Il importe peu que la règle violée soit d’origine légale ou contractuelle. Il est également indifférent que la norme méconnue soit de nature civile ou pénale. Le champ du trouble manifestement illicite épouse, ainsi, l’ensemble de l’ordre juridique : ce qui compte n’est pas la source ou la matière de la règle transgressée, mais l’évidence de la transgression et la réalité de la perturbation qui en découle.

À cet égard, constitue un trouble manifestement illicite :

• Une atteinte à la vie privée (Cass. 1^ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14.072l'arrêt▾)
• Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel (Cass. com., 4 févr. 2014, n° 12-29.348l'arrêt▾)
• La coupure unilatérale de l’alimentation en eau d’une maison destinée à l’habitation (Cass. 3^e civ. 23 juin 2016, n°15-20.338l'arrêt▾)
• Le stationnement, sur l’assiette d’un chemin de servitude, d’un véhicule faisant obstacle au passage (Cass. 3^e civ. 21 déc. 2017, n°16-25.430l'arrêt▾)
• L’occupation sans droit ni titre du bien d’autrui (Cass. 3^e civ. 21 déc. 2017, n°16-25.470l'arrêt▾)
• Les circonstances de rupture d’une relation commerciale établie (Cass. com. 10 nov. 2009, n°08-18.337l'arrêt▾)
• la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général (Cass. com., 15 déc. 2015, n°14-11.500l'arrêt▾)
• Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel (Cass. com., 4 févr. 2014, n°12-29.348)

Ce dernier exemple mérite que l’on s’y arrête, car il révèle la délicate articulation du trouble manifestement illicite avec une liberté fondamentale. La Cour de cassation a en effet jugé que la divulgation d’informations couvertes par la confidentialité, dans le cadre d’une procédure de prévention des difficultés des entreprises, caractérise un tel trouble — dès lors qu’il n’est pas établi qu’elle contribue à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général. Le juge des référés est alors conduit à mettre en balance la protection de la confidentialité et la liberté d’expression, dont l’article 10, § 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme admet qu’elle puisse être restreinte par la loi dans la mesure nécessaire, en une société démocratique, à la protection des droits d’autrui et à la prévention de la divulgation d’informations confidentielles (Cass. com., 15 déc. 2015, n°14-11.500l'arrêt▾).

S’agissant de l’appréciation de l’existence d’un trouble manifestement illicite, la Cour de cassation exerce son contrôle sur cette notion (Cass. ass. plén., 28 juin 1996, n°94-15.935l'arrêt▾) ou son absence (pour une corrida organisée dans la zone couverte par une tradition locale ininterrompue : Cass. 2^e Civ., 22 nov. 2001, n°00-16.452).

La portée de ce contrôle mérite d’être soulignée : par cet arrêt d’Assemblée plénière, rendu à propos d’un propriétaire empêché d’accéder à son fonds par les obstacles qu’une partie y avait placés, la Cour de cassation s’est réservé la maîtrise de la qualification de trouble manifestement illicite — non sans laisser intacte la compétence du juge du fond pour statuer sur l’existence des droits réels en litige.

Plus précisément, la deuxième chambre civile a décidé de laisser à l’appréciation souveraine des juges du fond les éléments de preuve établissant l’existence du trouble, mais exerce son contrôle sur l’illicéité manifeste de ce trouble (Cass. 2^e Civ., 7 juin 2007, n°07-10.601 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ., 6 déc. 2007, n°07-12.256l'arrêt▾). La répartition est, ainsi, d’une grande netteté : la matérialité du trouble — pur fait — échappe à la censure, tandis que sa qualification juridique — l’illicéité manifeste — demeure soumise au contrôle de la Haute juridiction, garante de l’uniformité dans l’application de la notion.

Les juges du provisoire apprécient ensuite souverainement la mesure propre à mettre fin au trouble qu’ils ont constaté (Cass. 2^e civ., 12 juillet 2012n°11-20.687l'arrêt▾), car il résulte de la lettre même du texte que l’intervention du juge des référés ne peut tendre qu’à faire cesser le trouble (ou à empêcher la survenance du dommage imminent), ce qui lui laisse une latitude importante dans le choix des mesures, à cette exception près que la mesure ne doit pas être inopérante (Cass. 2^e civ., 30 avr. 2009, n°08-16.493l'arrêt▾) et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté d’expression (Cass. soc., 26 mai 2010, n°09-12.282l'arrêt▾). La latitude du juge connaît, ainsi, une double limite : une limite d’efficacité — la mesure doit être de nature à mettre réellement fin au trouble — et une limite de proportionnalité — elle ne doit pas sacrifier, au-delà de ce qui est nécessaire, une liberté concurrente.

Mais si, au jour où le juge des référés statue, le trouble allégué a pris fin, aucune mesure ne peut être prononcée sur le fondement de l’article 835, al. 1^er, du CPC, étant précisé qu’en cas d’appel, la cour d’appel statuant en référé doit apprécier l’existence du trouble ou du risque allégué en se plaçant au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue (Cass. 2^e civ., 4 juin 2009, n°08-17.174l'arrêt▾). Cette règle de date d’appréciation présente une portée pratique considérable : elle interdit au défendeur de neutraliser l’action en faisant disparaître le trouble en cours d’instance d’appel, la cour devant raisonner comme à la date de l’ordonnance entreprise.

En cas de cessation du trouble au jour de l’ordonnance, seule la réparation du dommage peut alors être envisagée, mais elle relève du juge du fond (Cass. 2^e civ., 22 sept. 2005, n°04-12.032l'arrêt▾), ce dernier ne disposant pas, en l’état des textes, des moyens de faire cesser l’illicite, quoiqu’il puisse condamner, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, à des dommages-intérêts pour compenser le coût de réparations de nature à empêcher la survenance d’un dommage grave et imminent, que la jurisprudence assimile au préjudice certain (Cass. 2^e civ., 15 mai 2008, n°07-13.483l'arrêt▾). Se dessine, de la sorte, une nette répartition fonctionnelle : au juge des référés la cessation de l’illicite tant qu’il perdure, au juge du fond la réparation du préjudice une fois le trouble éteint.

b) Sur les mesures de remise en état

La mesure de remise en état prescrite par le juge doit avoir pour finalité de faire cesser le trouble manifestement illicite dont il est fait état par le demandeur. C’est cette finalité — et elle seule — qui en commande la légitimité : la mesure ne se conçoit que comme l’instrument de cessation du trouble, et son objet doit demeurer rigoureusement proportionné à cette fin.

Il pourra donc s’agir de faire cesser la diffusion d’un article de presse diffamatoire, de prononcer la mainlevée d’une saisie pratiquée sans titre exécutoire, d’ordonner la destruction de travaux, la remise en état des lieux ou encore l’expulsion d’un occupant sans droit ni titre.

La demande d’adoption d’une mesure de remise en état ne pourra être motivée que par la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite.

C) Le référé provision (art. 835, al. 2e CPC)

L’article 835, al. 2^e du CPC prévoit que « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier »

Il ressort de cette disposition que, dans l’hypothèse où l’obligation dont se prévaut le demandeur n’est pas « sérieusement contestable », il peut solliciter du juge des référés l’octroi d’une provision.

Plusieurs règles encadrent la demande d’une provision fondée sur l’article 835, al. 2^e du CPC :

1) L’indifférence d’établissement d’un cas d’urgence

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 835, al. 2^e du CPC, la Cour de cassation a précisé qu’il n’était pas nécessaire pour le demandeur d’établir l’existence d’un cas d’urgence, comme exigé lorsque la demande est fondée sur l’article 834 du CPC.

Dans un arrêt du 25 mars 2003, la première chambre civile a jugé en ce sens que « la faculté accordée au juge d’allouer une provision au créancier n’est pas subordonnée à la constatation de l’urgence » (Cass. 1^ère civ., 25 mars 2003, n° 00-13.471l'arrêt▾).

Aussi, est-ce sur cet élément essentiel que le référé d’urgence et le référé provision se distinguent. Tandis que pour l’un l’urgence est indifférente, pour l’autre elle est une condition essentielle.

Ils se rejoignent néanmoins sur un point : l’exigence d’absence de contestation sérieuse.

2) L’exigence d’absence d’obligation sérieusement contestable

L’article 835, al. 2^e du CPC subordonne la demande d’une provision à l’absence d’obligation sérieusement contestable.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « obligation sérieusement contestable ».

À la vérité, cette formule se rapproche très étroitement des termes de l’article 834 du CPC qui autorise à solliciter du Juge des référés « toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ».

Autant dire que les deux notions se confondent. Elles peuvent donc être envisagées de la même manière.

L’existence d’une obligation une obligation sérieusement contestable doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond.

En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal.

La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira :

• Soit de trancher une question relative au statut des personnes
• Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité
• Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique

Le critère, ainsi dégagé, est d’ordre fonctionnel : une contestation est sérieuse, non parce qu’elle serait abondamment argumentée, mais parce que son examen contraindrait le juge à se prononcer sur une question dont la solution relève du seul juge du principal. La contestation purement dilatoire, dénuée de tout fondement plausible, ne saurait, à l’inverse, faire obstacle à l’octroi de la provision.

Lorsque l’absence d’obligation sérieusement contestable est établie, le juge intervient dans sa fonction d’anticipation, en ce sens qu’il va faire produire à la règle de droit substantiel objet du litige des effets de droit. D’où la faculté dont il dispose d’allouer une provision, en prévision du jugement à intervenir.

Aussi lorsque l’obligation invoquée sera sérieusement contestable, le pouvoir du Juge des référés sera cantonné à l’adoption de mesures conservatoires. Il ne pourra, dans ces conditions, être saisi, soit sur le fondement de l’article 834 du CPC, soit sur le fondement de l’article 835, al. 1^er.

S’agissant de l’appréciation de l’absence d’« obligation sérieusement contestable », elle fait l’objet d’un contrôle de la cour de cassation à l’instar de la notion de « contestation sérieuse » (Cass. 2^e civ., 24 mars 2016, n° 15-15.306l'arrêt▾).

3) La demande d’octroi d’une provision

En cas d’obligation non sérieusement contestable, une provision peut être accordée : le demandeur peut donc solliciter l’octroi d’une somme provisionnelle, et non d’une somme à titre de dommages-intérêts ou au titre d’une créance contractuelle.

Dans le cas contraire, la demande pourrait être rejetée au motif qu’elle ne relève pas du pouvoir du juge des référés qui pourrait considérer « n’y avoir lieu à référé sur la demande d’indemnisation ».

S’il est investi d’un pouvoir d’anticipation, cela ne lui permet, pour autant, pas de statuer au principal.

Dès lors qu’est démontrée l’absence d’obligation sérieusement contestable, le Juge des référés dispose d’un pouvoir souverain pour déterminer le montant de la provision à allouer au demandeur (Cass. com., 20 nov. 2007, n° 06-20.669l'arrêt▾).

Aussi, rien ne s’oppose à ce que le Juge des référés alloue une provision une somme correspondant à l’intégralité de la créance qui sera invoquée au principal.

Dans un arrêt du 20 janvier 1981, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le montant de la provision n’avait d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée » (Cass. com., 20 janv. 1981, n°79-13.050l'arrêt▾).

Dans l’hypothèse où l’obligation invoquée serait partiellement contestable, le juge pourra allouer une provision pour la partie non sérieusement contestable. La contestation sérieuse n’opère, en ce cas, qu’à hauteur de la fraction discutée : elle ne contamine pas l’ensemble de la créance, mais en circonscrit seulement la part qui échappe, faute d’évidence, au pouvoir provisoire du juge.

D) Le référé injonction (art. 835, al. 2e in fine CPC)

L’article 835, al. 2^e in fine dispose que « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. »

En cas d’obligation non sérieusement contestable, le juge des référés dispose ainsi de la faculté, en plus du pouvoir d’allouer une provision, d’ordonner l’exécution d’une obligation de faire. La précision « même s’il s’agit d’une obligation de faire » n’est pas anodine : elle écarte l’ancienne réticence à contraindre le débiteur à un fait personnel et consacre la faculté, pour le juge du provisoire, d’imposer une véritable exécution en nature, et non la seule allocation d’une somme.

Pour que la mesure prononcée soit efficace, il conviendra pour le juge des référés, de l’assortir d’une astreinte, à défaut de quoi l’inexécution de l’obligation ne serait pas sanctionnée. L’astreinte — condamnation pécuniaire comminatoire, distincte des dommages-intérêts et indépendante du préjudice subi — constitue le levier de contrainte indispensable, faute duquel l’injonction demeurerait lettre morte.

Le référé injonction peut, par exemple, être utilisé aux fins de solliciter l’expulsion des lieux d’un occupant sans droit, ni titre (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 14 oct. 1987).

E) Le référé probatoire (art. 145 CPC)

Selon l’article 9 du code de procédure civile, c’est aux parties qu’incombe la charge de prouver les faits propres à fonder leurs prétentions.

Cependant, l’article 143 précise que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ».

Certes, les parties ne sont pas véritablement titulaires d’un droit à obtenir une mesure d’instruction.

À cet égard, l’article 146 du code de procédure civile fait interdiction au juge d’ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer leur carence dans l’établissement de la preuve.

Toutefois, le code de procédure civile a prévu la possibilité pour une partie d’obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction judiciaire avant même l’engagement d’un procès.

L’article 145 de ce code dispose en ce sens que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Il est de jurisprudence constante que l’article 146 du code de procédure civile est sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l’article 145 du même code (Cass. 2^e civ., 10 juillet 2008, n°07-15.369 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ., 10 mars 2011, n°10-11.732l'arrêt▾). La raison en est logique : l’interdiction de suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve présuppose une instance pendante au cours de laquelle la preuve aurait dû être rapportée ; or, par hypothèse, la mesure in futurum intervient avant tout procès, à un stade où nulle carence ne peut encore être reprochée au demandeur.

Plus précisément, le demandeur doit justifier que la mesure, qui ne peut être ordonnée si un procès est déjà en cours entre les parties, est en lien avec un litige susceptible de les opposer et que l’action éventuelle concernant ce litige n’est pas manifestement vouée à l’échec : la mesure doit être de nature à éclairer le juge susceptible d’être saisi du litige opposant les parties (Cass. 2^e civ., 29 sept. 2011, n° 10-24.684l'arrêt▾).

Il convient, par ailleurs, de mesurer la portée de l’expression « mesures d’instruction légalement admissibles », qui circonscrit le champ de ce que le juge peut ordonner. La Cour de cassation a précisé que ces mesures sont celles prévues par les articles 232 à 284-1 du code de procédure civile — constatations, consultations, expertises, enquêtes — à l’exclusion de toute investigation générale et indéterminée (Cass. 2^e civ., 8 févr. 2006, n°05-14.198l'arrêt▾). Aussi excède les mesures légalement admissibles l’ordonnance qui autorise un huissier de justice à se rendre dans les locaux d’une société suspectée de concurrence déloyale et à s’y saisir de tout document, de quelque nature que ce soit, sans circonscrire ses investigations aux faits litigieux — une telle mesure dégénérant en une perquisition privée prohibée (Cass. 2^e civ., 16 mai 2012, n°11-17.229l'arrêt▾).

Encore convient-il de préciser que l’étendue de ces pouvoirs probatoires n’entre pas en contradiction avec les exigences du procès équitable. La Cour de cassation a, en effet, jugé qu’il entre dans les pouvoirs du juge des référés, saisi sur le fondement de l’article 145, d’ordonner, aux conditions prévues par ce texte, une communication de pièces, sans que cette faculté heurte l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Cass. com., 11 avr. 1995, n°92-20.985l'arrêt▾).

Il ressort de l’article 145 du Code de procédure civile que, lorsque le juge est saisi, avant qu’un procès n’ait lieu, il est investi du pouvoir de prendre deux sortes de mesures :

• Soit il peut prendre des mesures propres à assurer la conservation des preuves
• Soit il peut prendre des mesures qui tendent à la constitution de preuves

C’est ce que l’on appelle des mesures d’instruction in futurum

Reste que la mise en œuvre de cette disposition est subordonnée à la satisfaction de plusieurs conditions et que les mesures susceptibles d’être prononcées par le juge sont limitées.

1) Les conditions de mises en œuvre

Avant d’aborder le détail du régime, il importe de fixer la nature exacte de l’instrument. Le référé fondé sur l’article 145 du Code de procédure civile, communément désigné sous l’appellation de « référé probatoire » ou « référé instruction », constitue une variété particulière de référé qui se distingue des référés classiques en ce qu’il n’exige ni urgence, ni absence de contestation sérieuse. Son économie obéit à une logique propre : il s’agit, en amont de tout litige, de figer ou de révéler une preuve dont la disparition ou la dissimulation compromettrait irrémédiablement la position de celui qui pressent un procès.

a) Les conditions procédurales

L’article 145 du Code de procédure civile présente la particularité de permettre la saisine du juge aux fins d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès, soit par voie de référé, soit par voie de requête.

Est-ce à dire que la partie cherchant à se préconstituer une preuve avant tout procès dispose d’une option procédurale qu’elle exercerait à sa guise ?

L’analyse de la combinaison des articles 145 et 845 du Code de procédure civile révèle qu’il n’en est rien.

Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, en effet, qu’il ne peut être recouru à la procédure sur requête qu’à la condition que des circonstances particulières l’exigent.

Autrement dit, la voie du référé doit être insuffisante, à tout le moins inappropriée, pour obtenir le résultat recherché.

Cette hiérarchisation des procédures, qui place la procédure sur requête sous le signe de la subsidiarité, procède de la volonté du législateur de n’admettre une dérogation au principe du contradictoire que dans des situations très exceptionnelles. Le contradictoire est, en effet, l’un des piliers du procès équitable ; y déroger, fût-ce provisoirement, ne saurait être qu’une exception strictement encadrée. La justification première de la requête tient ainsi à un impératif d’efficacité probatoire : il s’agit, le plus souvent, de ménager un effet de surprise sans lequel la preuve recherchée — par hypothèse aisément destructible — disparaîtrait dès que le futur adversaire en serait averti.

D’où l’obligation pour les parties d’envisager, en première intention, la procédure de référé, la procédure sur requête ne pouvant intervenir que dans l’hypothèse où il n’existe pas d’autre alternative.

Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation avait ainsi reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction » (Cass. com., 29 janv. 2002, n°00-11.134l'arrêt▾). Le contrôle exercé par la Haute juridiction porte donc sur la motivation même de l’ordonnance : il ne suffit pas que la requête ait été présentée, encore faut-il que le juge ait positivement caractérisé en quoi la voie contradictoire du référé eût été impuissante à atteindre le but poursuivi.

Lorsque toutefois la procédure sur requête se justifie, deux conditions devront être remplies par le requérant :

• D’une part, aucune instance au fond ne doit avoir été introduite, les mesures d’instructions in futurum visant à se procurer des preuves avant tout procès
• D’autre part, il doit justifier d’un motif légitime qu’il a de conserver ou d’établir l’existence de faits en prévision d’un éventuel procès : il faut que l’action éventuelle au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec

Au bilan, la voie privilégiée pour engager une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC, c’est le référé.

La procédure sur requête ne peut être envisagée qu’à la condition de justifier de circonstances exceptionnelles.

b) Les conditions de fond

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, la mesure sollicitée doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir les faits en vue d’un procès potentiel. Deux conditions cumulatives gouvernent ainsi la recevabilité de la demande : un motif légitime, d’une part, et la potentialité d’un procès, d’autre part. Il convient de les examiner successivement.

i) Sur la justification d’un motif légitime

La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond (Cass. 2^e civ., 8 févr. 2006, n°05-14.198l'arrêt▾).

La légitimité du motif est étroitement liée à la situation des parties et à la nature de la mesure sollicitée, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles. La notion s’apprécie en considération du litige potentiel : le demandeur n’a pas à démontrer le bien-fondé de l’action qu’il envisage, mais simplement à établir que cette action n’est pas, par avance, manifestement vouée à l’échec et que la mesure réclamée est de nature à en éclairer l’issue. Il s’agit, en somme, d’un seuil de plausibilité, et non d’un préjugé sur le fond.

Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée (Cass. 2^e civ., 8 juin 2000, n° 97-13.962l'arrêt▾). Cette solution est cohérente avec l’office du juge du provisoire : exiger de lui qu’il qualifie par avance le fondement exact de l’action future reviendrait à lui faire préjuger le fond, ce que la nature même du référé probatoire lui interdit.

Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose (Cass. 2^e civ., 26 mai 2011, n°10-20.048l'arrêt▾).

Les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles.

La Cour de cassation veille à ce que le juge se soit assuré que les mesures sollicitées ne comportent pas d’atteinte à une liberté fondamentale (Cass. 2^e civ., 10 nov. 2010, n° 09-71.674 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ., 6 janv. 2011, n° 09-72.841l'arrêt▾). Le motif légitime ne saurait, en effet, tout justifier : il se heurte aux droits et libertés fondamentaux du défendeur ou du tiers visé, de sorte que le juge doit procéder à une mise en balance entre le droit à la preuve du demandeur et les intérêts protégés de la personne soumise à la mesure.

Par exemple, il a été jugé qu’excède les mesures d’instruction légalement admissibles au sens de l’article 145 du code de procédure civile, la mesure ordonnée par le président d’un tribunal de commerce autorisant un huissier de justice à se rendre dans les locaux d’une société suspectée d’actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle et à se saisir de tout document social, fiscal, comptable, administratif, de quelque nature que ce soit, susceptible d’établir la preuve, l’origine et l’étendue du détournement, permettant ainsi à l’huissier de justice de fouiller à son gré les locaux de la société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement du requis (Cass. 2^e civ., 16 mai 2012, n° 11-17.229l'arrêt▾).

Aussi, la Cour de cassation se montre vigilante sur l’étendue des investigations pouvant être autorisées sur le fondement de l’article 145 du CPC. L’exigence est double : la mesure doit reposer sur un motif légitime, et elle doit demeurer proportionnée à l’objectif probatoire poursuivi, sans dégénérer en une mesure générale d’investigation.

Il peut être noté que, dans un arrêt du 7 janvier 1999, la Cour de cassation a estimé que « le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » (Cass. 2^e civ. 7 janvier 1999, n° 95-21.934l'arrêt▾).

La confidentialité qui s’attache à certaines informations ne saurait donc, à elle seule, faire échec à la mesure probatoire ; elle constitue un intérêt à pondérer, et non un veto absolu. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé, dans un autre contexte, que des restrictions peuvent être apportées par la loi à la liberté d’expression dans la mesure de ce qui est nécessaire, dans une société démocratique, pour protéger les droits d’autrui et empêcher la divulgation d’informations confidentielles par la personne soumise à un devoir de confidentialité (Cass. com., 15 déc. 2015, n° 14-11.500l'arrêt▾). C’est dire que la protection du secret demeure une donnée que le juge du référé probatoire doit intégrer dans son appréciation de la légalité de la mesure, sans pour autant qu’elle paralyse l’administration de la preuve.

En pratique, il existe de nombreuses contestations contre les décisions ordonnant des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145, en raison :

• De l’insuffisance de démonstration du « motif légitime » de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ;
• De l’imprécision de la mesure d’expertise sollicitée, la mission de l’expert ne pouvant pas être générale, mais précisément limitée à la recherche des faits pertinents, en quelque sorte « ciblée » (comme pour toute demande d’expertise, y compris devant le juge du fond) ;

Reste que le Juge ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire, raison pour laquelle il lui appartient de motiver sa décision d’admettre ou de rejeter une demande de mesure d’instruction ou de production forcée de pièces sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2^e civ., 8 mars 2007, n° 06-15.251l'arrêt▾).

C’est là une différence essentielle avec le juge saisi au fond qui dispose du pouvoir d’ordonner discrétionnairement ou non une mesure d’instruction (Cass. com. 3 avr. 2007, n° 06-12.762 l'arrêt▾; Cass. com. 17 mars 2004, n° 00-13.081l'arrêt▾). La distinction est de conséquence : tandis que le juge du fond peut rejeter sans s’en expliquer une demande d’expertise relevant de sa seule appréciation de l’opportunité, le juge de l’article 145 est tenu, sa décision étant susceptible de contrôle, de caractériser concrètement le motif légitime et l’admissibilité de la mesure.

ii) Sur la potentialité d’un procès

Mesure par nature préventive, le référé de l’article 145 du code de procédure civile, parfois appelé « référé instruction », a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel.

Encore faut-il que ce dernier soit envisageable.

La potentialité du procès suppose la réunion de deux exigences complémentaires : positivement, le litige futur doit être plausible — un procès « en germe » dont la mesure éclairera l’issue ; négativement, ce litige ne doit pas être déjà né, c’est-à-dire qu’aucune instance au fond ne doit avoir été engagée. Ces deux faces d’une même condition se déduisent de la lettre du texte, qui exige que la mesure soit sollicitée « avant tout procès ».

Le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte (« avant tout procès »), est une condition de recevabilité devant être appréciée, et conséquemment remplie, au jour de la saisine du juge des référés.

Par procès, il faut entendre une instance au fond. Dans un arrêt du 11 mai 1993, la Cour de cassation a considéré qu’une mesure in futurum devait être ordonnée « avant tout procès, c’est-à-dire avant que le juge du fond soit saisi du procès en vue duquel (cette mesure) est sollicitée » (Cass. com., 11 mai 1993, n°90-20.430l'arrêt▾).

La saisine du Juge des référés n’interdit donc pas l’introduction ultérieure d’une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2^e civ., 17 juin 1998, n°95-10.563l'arrêt▾).

Quant à l’appréciation de l’existence d’un procès, dans un arrêt du 28 juin 2006, la Cour de cassation a considéré « qu’en statuant ainsi, alors que l’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, devait s’apprécier à la date de la saisine du juge, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Cass. 2^e civ., 28 juin 2006, n° 05-19.283l'arrêt▾). La date de saisine constitue ainsi le point de cristallisation : si, à cet instant, aucun procès n’oppose les parties sur l’objet considéré, la demande est recevable, quand bien même une instance au fond viendrait par la suite à être introduite.

Reste que l’interdiction de saisir le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 est inapplicable lorsque la mesure litigieuse est sollicitée pour recueillir la preuve, avant tout procès, d’actes de concurrence déloyale distincts du procès qui oppose les parties (Cass. com. 3 avr. 2013, n°12-14.202l'arrêt▾). Le critère décisif est ici celui de l’identité d’objet : une instance déjà pendante ne fait obstacle au référé probatoire que pour autant que la mesure sollicitée se rapporte au même litige ; dès lors que la preuve recherchée concerne des faits distincts, susceptibles de fonder une action autonome, la voie de l’article 145 demeure ouverte.

2) Les mesures prises

Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 CPC, il peut prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles.

Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants :

• Conserver la preuve d’un fait
• Établir la preuve d’un fait

À ces deux finalités correspond une double exigence de circonscription : la mesure doit être déterminée dans son objet et limitée dans son étendue. Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général.

La deuxième chambre civile a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait considéré que parce que « la mesure d’instruction demandée s’analysait en une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité de la société Drouot et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet, la cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, en décidant sans ajouter au texte une condition qu’il ne contenait pas, que la mesure demandée excédait les prévisions de cet article » (Cass. 2^e civ. 7 janv. 1999, n°97-10.831l'arrêt▾). La prohibition des mesures générales d’investigation se rattache ainsi à l’idée que le référé probatoire n’est pas un instrument d’exploration tous azimuts : il sert à établir des faits précis et identifiés, non à mener une enquête indéterminée sur la situation d’un adversaire.

Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises. À cet égard, ce peut être :

• La désignation d’un expert
• La désignation d’un huissier de justice
• La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers

S’agissant de la production forcée de pièces, c’est de manière prétorienne que les « mesures d’instruction » ont été étendues à cette sollicitation, par combinaison des articles 10, 11 et 145 du CPC.

En effet, l’article 145 relève d’un sous-titre du Code de procédure civile consacré aux mesures d’instruction.

La production de pièces est régie, quant à elle, par un sous-titre distinct, ce qui a fait dire à certains que, en l’absence de texte prévoyant expressément la production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers, cette mesure ne relevait pas de la compétence du Juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC.

Reste que l’article 145 est compris dans le titre VII du Code de procédure dédié à « l’administration judiciaire de la preuve ».

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a admis que le juge des référés puisse ordonner la production forcée de pièces détenues, soit par une autre partie (Cass. com. 11 avril 1995, n° 92-20.985 ; Cass. 2^e civ. 23 sept. 2004, n° 02-16.459 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ., 17 févr. 2011, n° 10-30.638l'arrêt▾) ou par des tiers (Cass. 1^ère civ., 20 déc. 1993, n° 92-12.819 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ., 26 mai 2011, n° 10-20.048l'arrêt▾).

Il a, en effet, été considéré que cette production forcée était de nature à contribuer à la bonne « instruction » de l’affaire. La Cour de cassation a, du reste, pris soin de préciser que l’exercice de ce pouvoir ne heurte en rien le droit au procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dès lors que le juge apprécie la légitimité de la mesure dans les conditions prévues par l’article 145 (Cass. com. 11 avril 1995, n° 92-20.985l'arrêt▾).

Pratiquement, il conviendra de solliciter la production forcée de pièces sous astreinte, afin que l’ordonnance rendue puisse être exécutée efficacement. À défaut, le détenteur récalcitrant pourrait, en toute impunité, faire échec à la mesure, la seule contrainte de l’astreinte étant à même de garantir l’effectivité de l’injonction prononcée.

Enfin, lorsque la demande de production forcée de pièces est sollicitée en cours de procédure, il conviendra de se fonder sur les articles 11 et 138 du Code de procédure civile. La summa divisio est ici limpide : avant tout procès, c’est l’article 145 qui gouverne la production forcée ; une fois l’instance au fond engagée, ce sont les articles 11 et 138 qui prennent le relais.

3) L’exécution de la mesure prise

a) Principe

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, il est immédiatement dessaisi après avoir ordonné la mesure sollicitée (Cass. 2e civ., 6 juin 2013, n° 12-21.683l'arrêt▾).

Il en résulte qu’il n’est pas compétent pour connaître de l’irrégularité de l’exécution de la mesure ordonnée. Le juge du provisoire, ayant rendu son ordonnance, a épuisé les pouvoirs qu’il tient du texte : à la différence du juge du fond, qui demeure maître de l’instruction tant que dure l’instance, le juge de l’article 145 voit sa saisine se consumer dans l’acte même par lequel il statue. C’est l’application de la règle suivant laquelle lata sententia judex desinit esse judex — une fois la sentence rendue, le juge cesse d’être juge.

Dans un arrêt du 15 juin 1994, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « en déboutant les époux X… de leur demande d’interdiction et en ordonnant la mesure d’instruction sollicitée, avait épuisé sa saisine en tant que juridiction des référés ; qu’elle a donc à bon droit déclaré que les époux X… n’étaient pas recevables à lui demander une nouvelle expertise » (Cass. 2e civ., 15 juin 1994, n°92-18.186l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 24 juin 1998, elle a encore décidé après avoir relevé que « pour commettre un nouveau technicien en lui confiant une mission identique à celle qui avait été précédemment ordonnée, [l’arrêt attaqué] retient que le premier technicien n’a pas correctement exécuté sa mission alors qu’en ordonnant par son arrêt du 3 octobre 1995 la mesure d’expertise sollicitée par la société Henri Maire, elle avait épuisé les pouvoirs que le juge des référés tient de l’article 145 susvisé, toute demande de nouvelle mesure d’instruction motivée par l’insuffisance des diligences du technicien commis ne pouvant relever que de l’appréciation du juge du fond, la cour d’appel a méconnu l’étendue de ses pouvoirs » (Cass. 2^e civ. 24 juin 1998, n° 97-10.638l'arrêt▾).

Aussi, c’est aux seuls juges du fond d’apprécier la régularité de l’exécution de la mesure d’instruction in futurum ordonnée par le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2^e civ. 2 déc. 2004, n°02-20.205l'arrêt▾). La partie qui s’estimerait lésée par les conditions dans lesquelles l’expert ou l’huissier de justice a accompli sa mission ne saurait, dès lors, revenir devant le juge des référés ; elle devra porter sa contestation devant la juridiction du fond saisie du litige principal, seule investie du pouvoir d’en apprécier les conséquences sur la valeur probante des constatations recueillies.

b) Tempéraments

Le principe du dessaisissement, pour rigoureux qu’il soit, n’est pas absolu : la jurisprudence a admis que le juge des référés conserve, par exception, certains pouvoirs résiduels strictement attachés à la mesure qu’il a ordonnée.

Une fois la mesure ordonnée, le Juge des référés peut seulement « sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, déclarer commune à une autre partie une mesure d’instruction qu’il a précédemment ordonnée en référé » (Cass. 2^e civ., 12 juill. 2001, n° 00-10.162l'arrêt▾).

Rien ne lui interdit, par ailleurs, d’étendre la mission de l’expert à toutes fins utiles dont dépend la solution du litige (Cass. com., 22 sept. 2016, n° 15-14.449). Ces deux tempéraments procèdent d’une même logique : il ne s’agit pas, pour le juge, de revenir sur la mesure déjà prononcée ni d’en contrôler l’exécution, mais d’en parfaire l’économie — soit en l’opposant à une partie qui en avait été initialement écartée, soit en complétant l’objet de l’investigation pour qu’elle réponde pleinement à sa finalité probatoire. Le dessaisissement joue à l’égard du contrôle de l’exécution, non à l’égard de l’aménagement de la mesure elle-même.

VI) L’instance en référé

A) La représentation des parties

Si, sous l’empire du droit antérieur, en matière de référé les parties disposaient de la faculté de se défendre elles-mêmes ou de se faire représenter, la réforme opérée par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, a modifié la règle.

Désormais, la procédure de référé est, s’agissant de la représentation des parties, alignée sur les mêmes règles que celles applicables dans le cadre de la procédure au fond. Cet alignement procède d’un souci de cohérence d’ensemble : la réforme a entendu unifier le régime de la représentation autour de la nature de l’affaire et des seuils de compétence, sans plus distinguer selon que l’on se trouve au provisoire ou au fond.

Le principe est donc que la représentation est obligatoire. Par exception, les parties peuvent se défendre elles-mêmes ou se faire représenter — notamment dans les matières pour lesquelles la dispense de représentation demeure prévue par les textes, telles celles relevant de la compétence du tribunal judiciaire en deçà des seuils fixés ou expressément dispensées de ministère d’avocat.

1) La représentation obligatoire

L’article 760 du CPC prévoit que les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire.

La représentation est ainsi, par principe, obligatoire devant le Tribunal judiciaire — et il en va de même, par voie de conséquence, devant la formation des référés de cette même juridiction, laquelle n’est qu’une émanation procédurale du tribunal.

Avant d’en mesurer la portée, il importe de distinguer deux notions que l’on confond fréquemment, mais dont la dissociation commande l’entière compréhension du dispositif : la représentation et la postulation.

Cette représentation obligatoire relève, à cet égard, du monopole de postulation des avocats.

Il en résulte que les avocats ne sont autorisés à accomplir des actes de procédure que devant les tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d’appel.

Autrement dit, le monopole de postulation présente un double visage : il est tout à la fois professionnel — seul l’avocat peut postuler — et territorial — l’avocat ne peut postuler qu’à l’intérieur d’une circonscription déterminée, celle du ressort de la cour d’appel auprès de laquelle il est inscrit.

Pour les avocats extérieurs au ressort de la Cour d’appel, leur intervention ne pourra se limiter qu’à l’activité de plaidoirie.

La conséquence en est pour le justiciable, qu’il devra s’attacher les services de deux avocats :

• Un avocat plaidant pour défendre sa cause à l’oral devant la juridiction saisie
• Un avocat postulant pour accomplir les actes de procédure

Il convient de préciser que ce dédoublement ne s’impose nullement : il s’agit d’une simple faculté commandée par des considérations pratiques. Rien n’interdit à l’avocat plaidant, lorsqu’il est inscrit dans le ressort de la cour d’appel compétente, de cumuler les deux fonctions et d’assurer seul tant la postulation que la plaidoirie. Le recours à un avocat postulant ne devient nécessaire que lorsque l’avocat choisi par le justiciable exerce hors de ce ressort.

Certaines matières dérogent enfin à la règle de la postulation par ressort de cour d’appel pour la confier au seul barreau du tribunal saisi : tel est le cas, notamment, des procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation, dans lesquelles seuls peuvent postuler les avocats inscrits au barreau établi près le tribunal judiciaire concerné.

2) La représentation facultative

Devant le Tribunal judiciaire, la représentation par avocat n’est facultative que par exception.

Le rapport du principe et de l’exception se trouve ainsi inversé par rapport à l’intuition commune : la dispense de constituer avocat n’est jamais de droit commun, elle procède toujours d’un texte spécial qui l’autorise. Hors les hypothèses limitativement énumérées par la loi, la constitution demeure obligatoire.

L’article 761 du CPC prévoit en ce sens que les parties sont dispensées de constituer avocat lorsque la demande porte :

• Soit sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou a pour objet une demande indéterminée ayant pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros
  • Sauf à ce que la matière relève de la compétence exclusive du Tribunal judiciaire, auquel cas la constitution d’avocat est obligatoire quel que soit le montant sur lequel porte la demande
• Soit sur une matière relevant de la compétence du juge des contentieux de la protection ;
• Soit sur l’une des matières énumérées par les articles R. 211-3-13 à R. 211-3-16, R. 211-3-18 à R. 211-3-21, R. 211-3-23 du code de l’organisation judiciaire
• Soit sur l’une des matières énumérées au tableau IV-II annexé au code de l’organisation judiciaire

Lorsque la représentation est facultative, l’article 762 du CPC dispose que les parties peuvent :

• Soit se défendre elles-mêmes.
• Soit se faire assister ou représenter par :
  • Un avocat ;
  • Leur conjoint, leur concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité ;
  • Leurs parents ou alliés en ligne directe ;
  • Leurs parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus ;
  • les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise.
• L’article 761, al. 3 du CPC précise que l’État, les départements, les régions, les communes et les établissements publics peuvent se faire représenter ou assister par un fonctionnaire ou un agent de leur administration.
• Lorsque la représentation n’est pas obligatoire, les parties disposent ainsi du choix d’assurer leur propre défense ou de désigner un mandataire.
• Lorsqu’elles choisissent de se faire représenter, le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial.

Il importe de bien distinguer, à cet égard, l’assistance et la représentation. La première laisse la partie présente à l’instance, le tiers se bornant à la conseiller et à la soutenir ; la seconde substitue le mandataire à la partie, qui peut alors demeurer absente. L’exigence d’un pouvoir spécial — c’est-à-dire d’un mandat exprès et déterminé, par opposition au mandat général — ne concerne que la seconde, et ne s’impose qu’au mandataire qui n’a pas la qualité d’avocat, ce dernier étant présumé titulaire du mandat ad litem par le seul fait de sa constitution.

B) L’introduction de l’instance

1) L’acte introductif d’instance

a) L’assignation

L’article 485, al. 1^er du Code de procédure civile prévoit que « la demande est portée par voie d’assignation à une audience tenue à cet effet aux jour et heure habituels des référés. »

Il n’existe ainsi qu’un seul mode de saisine du Juge des référés : l’assignation. Elle est définie à l’article 55 du CPC comme « l’acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge. »

L’assignation consiste, autrement dit, en une citation à comparaître par-devant la juridiction saisie, notifiée à la partie adverse afin qu’elle prenne connaissance des prétentions du demandeur et qu’elles puissent, dans le cadre d’un débat contradictoire, fournir des explications.

L’assignation présente cette particularité de devoir être notifiée au moyen d’un exploit d’huissier.

Le choix de ce mode de notification n’est pas indifférent : en confiant la délivrance de l’acte à un officier ministériel, le législateur entoure la citation d’une garantie de date certaine et de fiabilité quant à son contenu et à la personne qui en a été destinataire, ce qui se révèle décisif lorsqu’il s’agira, le cas échéant, d’établir que le défendeur a été régulièrement appelé.

Ainsi, doit-elle être adressée, non pas au juge, mais à la partie mise en cause qui, par cet acte, est informée qu’un procès lui est intenté, en conséquence de quoi elle est invitée à se défendre.

ii) Formalisme

Dans le cadre de la procédure de référé par-devant le Tribunal judiciaire, l’assignation doit comporter, à peine de nullité, un certain nombre de mentions énoncées par le Code de procédure.

Ces mentions ne procèdent pas d’un formalisme gratuit : elles tendent, pour les unes, à identifier sans équivoque les parties et l’objet du litige, pour les autres, à informer le défendeur de ses droits et de la sanction qui s’attache à son éventuelle inertie. La nullité qui frappe leur omission est, le plus souvent, une nullité de forme, subordonnée à la démonstration d’un grief par celui qui l’invoque, conformément au droit commun des exceptions de nullité.

La teneur de ces mentions diffère selon que la représentation est obligatoire ou selon qu’elle est facultative

α) La représentation obligatoire

β) La représentation facultative

2) La constitution d’avocat

a) Représentation obligatoire/représentation facultative

La constitution d’avocat n’est exigée, en matière de référé, que pour les cas où la représentation est obligatoire, ce qui, devant le Tribunal judiciaire est, en application de l’article 760 du CPC, le principe.

Pour mémoire, en vertu de l’article 761 du CPC, la représentation n’est facultative que lorsque la demande porte :

• Soit sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou a pour objet une demande indéterminée ayant pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros
  • Sauf à ce que la matière relève de la compétence exclusive du Tribunal judiciaire, auquel cas la constitution d’avocat est obligatoire quel que soit le montant sur lequel porte la demande
• Soit sur une matière relevant de la compétence du juge des contentieux de la protection ;
• Soit sur l’une des matières énumérées par les articles R. 211-3-13 à R. 211-3-16, R. 211-3-18 à R. 211-3-21, R. 211-3-23 du code de l’organisation judiciaire
• Soit sur l’une des matières énumérées au tableau IV-II annexé au code de l’organisation judiciaire

i) L’obligation de constitution

L’article 760 du Code de procédure civile dispose que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire. »

L’article 763 précise que « lorsque la représentation par avocat est obligatoire, le défendeur est tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours, à compter de l’assignation. »

Le texte précise toutefois que « si l’assignation lui est délivrée dans un délai inférieur ou égal à quinze jours avant la date de l’audience, il peut constituer avocat jusqu’à l’audience. »

Par ailleurs, en application de l’article 760, al. 2^e, « la constitution de l’avocat emporte élection de domicile », ce qui signifie que tous les actes de procédure dont le défendeur est destinataire devront être adressés à son avocat et non lui être communiqués à son adresse personnelle.

Cette élection de domicile produit un effet pratique considérable : à compter de la constitution, le défendeur n’a plus à craindre qu’un acte lui échappe pour avoir été délivré à une adresse personnelle erronée ou obsolète, puisque c’est désormais le cabinet de son avocat qui constitue le siège de la procédure le concernant.

Lorsque la représentation est obligatoire ne peuvent se constituer que les avocats inscrits au barreau du ressort de la Cour d’appel compétente.

Dans certains cas (procédures de saisie immobilière, partage et de licitation, en matière d’aide juridictionnelle etc.), seuls les avocats inscrits au Barreau relevant du Tribunal judiciaire sont autorisés à se constituer.

ii) Le délai de constitution

• Principe
  • Le défendeur dispose d’un délai de 15 jours pour constituer avocat à compter de la délivrance de l’assignation.
  • Ce délai est calculé selon les règles de computation des délais énoncées aux articles 640 et suivants du CPC.
  • Concrètement, le jour de la délivrance de l’assignation — le dies a quo — ne compte pas, non plus que le dernier jour s’il s’agit d’un samedi, d’un dimanche, d’un jour férié ou chômé, le délai étant alors prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

• Exceptions
  • Si l’assignation est délivrée au défendeur dans un délai inférieur ou égal à quinze jours avant la date de l’audience, il peut constituer avocat jusqu’à l’audience.
  • Lorsque le défendeur réside dans les DOM-TOM ou à l’étranger le délai de constitution d’avocat est d’augmenter d’un ou deux mois selon la situation (art. 643 et 644 CPC)
  • Lorsque l’assignation n’a pas été délivrée à personne, l’article 471 du CPC prévoit que « le défendeur qui ne comparaît pas peut, à l’initiative du demandeur ou sur décision prise d’office par le juge, être à nouveau invité à comparaître si la citation n’a pas été délivrée à personne. »

iii) La sanction du défaut de constitution

Le défaut de constitution d’avocat emporte des conséquences très graves pour le défendeur puisque cette situation s’apparente à un défaut de comparution.

La logique est implacable : lorsque la représentation est obligatoire, le défendeur ne peut comparaître que par le ministère d’un avocat ; faute de constituer, il est réputé n’avoir pas comparu, alors même qu’il aurait eu une parfaite connaissance de l’instance dirigée contre lui. L’abstention procédurale est, ici, assimilée à l’absence.

Or aux termes de l’article 472 du CPC « si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. »

La conséquence en est, selon l’article 54 que « faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire ».

Il convient toutefois de se garder d’un contresens : l’absence du défendeur n’emporte nullement condamnation automatique. Le juge demeure tenu de vérifier que la demande est régulière, recevable et bien fondée ; il ne saurait y faire droit qu’à la condition que les éléments produits par le demandeur la justifient. Le silence de l’adversaire ne dispense donc pas le demandeur de la charge de la preuve — il le prive seulement de la contradiction qui aurait pu en affaiblir la portée.

Dans cette hypothèse deux possibilités :

• Soit le jugement est rendu par défaut si la décision est en dernier ressort et si la citation n’a pas été délivrée à personne.
• Soit le jugement est réputé contradictoire lorsque la décision est susceptible d’appel ou lorsque la citation a été délivrée à la personne du défendeur.

L’enjeu de cette qualification n’est pas théorique : seul le jugement rendu par défaut ouvre au défendeur défaillant la voie de l’opposition, qui lui permet de faire rétracter la décision par la juridiction même qui l’a rendue. Le jugement réputé contradictoire, en revanche, est insusceptible d’opposition, le défendeur ne disposant alors, le cas échéant, que de la voie de l’appel.

iv) Le formalisme de la constitution

• Contenu de l’acte de constitution
  • L’article 765 du CPC prévoit que l’acte de constitution d’avocat indique
    • Si le défendeur est une personne physique, ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance.
    • Si le défendeur est une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui le représente légalement.
  • L’article 764, al. 2^e ajoute que « l’acte comporte, le cas échéant, l’accord du défendeur pour que la procédure se déroule sans audience en application de l’article L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire. »

• Notification de la constitution
  • L’article 765 du CPC prévoit que la constitution de l’avocat par le défendeur ou par toute personne qui devient partie en cours d’instance est dénoncée aux autres parties par notification entre avocats.
  • En application de l’article 764 précise qu’une copie de l’acte de constitution doit être remise au greffe.
  • L’article 767 précise que la remise au greffe de la copie de l’acte de constitution et des conclusions est faite soit dès leur notification, soit si celle-ci est antérieure à la saisine du tribunal, avec la remise de la copie de l’assignation.
  • En outre, cette dénonciation doit s’opérer soit par voie de RPVA soit en requérant les services des huissiers audienciers
  • En application de l’article 769 du CPC la remise au greffe de l’acte de constitution est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué.

• Notification du greffe aux avocats constitués
  • L’article 773 du CPC prévoit qu’il appartient au greffe d’aviser aussitôt les avocats dont la constitution lui est connue du numéro d’inscription au répertoire général, des jour et heure fixés par le président du tribunal pour l’appel de l’affaire et de la chambre à laquelle celle-ci est distribuée.
  • Cet avis est donné aux avocats dont la constitution n’est pas encore connue, dès la remise au greffe de la copie de l’acte de constitution.

L’on observera que ce double mouvement — dénonciation entre avocats, d’une part, remise au greffe, d’autre part — traduit la double nature de la constitution : à l’égard de l’adversaire, elle ouvre le dialogue procédural et permet l’échange régulier des écritures ; à l’égard de la juridiction, elle assure la traçabilité de l’instance et conditionne l’avis donné par le greffe sur le calendrier de l’affaire.

3) La comparution

Pour mémoire, la comparution est l’acte par lequel une partie se présente devant une juridiction.

Lorsque la représentation est obligatoire, cette présentation ne se conçoit que par l’intermédiaire de l’avocat : comparaître, c’est alors constituer. Lorsque la représentation est facultative, la partie peut, en revanche, comparaître en personne ou par le truchement de l’un des mandataires que l’article 762 du CPC autorise.

Pour comparaître, encore faut-il que le justiciable ait eu connaissance de la citation en justice dont il fait l’objet.

Lorsque cette citation prend la forme d’une assignation, elle doit être délivrée au défendeur par voie d’huissier.

La question qui alors se pose est de savoir jusqu’à quelle date avant l’audience l’assignation peut être notifiée.

En effet, la partie assignée en justice doit disposer du temps nécessaire pour

• D’une part, prendre connaissance des faits qui lui sont reprochés
• D’autre part, préparer sa défense et, le cas échéant, consulter un avocat

Cette double exigence n’est que la traduction procédurale du principe de la contradiction, lequel ne se satisfait pas de la seule information du défendeur, mais postule que celui-ci ait été mis en mesure de répondre utilement. Un délai dérisoire entre l’assignation et l’audience viderait le contradictoire de sa substance.

À l’analyse, ce délai de comparution, soit la date butoir au-delà de laquelle l’assignation ne peut plus être délivrée diffère d’une procédure à l’autre.

Qu’en est-il en matière de référé ?

a) Règles communes aux juridictions civiles et commerciales

• Principe
  • Aucun délai de comparution n’est prévu par les textes. Il est seulement indiqué à l’article 486 du Code de procédure civile que « le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense ».
  • Le défendeur doit, autrement dit, avoir pu disposer de suffisamment de temps pour assurer sa défense avant la tenue de l’audience, faute de quoi il sera fondé à solliciter du Juge un renvoi (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 9 nov. 2006, n° 06-10.714l'arrêt▾).
  • Le caractère suffisant de ce délai n’obéit à aucune mesure abstraite : il s’apprécie in concreto, au regard de la complexité de l’affaire, du volume des pièces, de l’éloignement du défendeur et, le cas échéant, de la nécessité pour lui de constituer avocat. Il appartient au juge des référés, gardien du contradictoire, d’en contrôler la réalité et, s’il l’estime insuffisant, d’ordonner le renvoi de l’affaire à une audience ultérieure.
  • L’article 486 du CPC doit néanmoins être combiné à l’article 754 d’où il s’infère que, pour la procédure de référé, l’enrôlement de l’affaire doit intervenir dans un délai de 15 jours avant l’audience.
  • Il en résulte que le délai entre la date de signification de l’assignation et la date d’audience doit être suffisant pour que le demandeur puisse procéder au placement de l’assignation dans le délai fixé.
  • À défaut l’assignation encourt la caducité.

• Exception
  • L’article 485, al. 2^e du Code de procédure civile prévoit que si « le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d’assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés »
  • Cette procédure, qualifiée de référé d’heure à heure, permet ainsi à une personne d’obtenir une audience dans un temps extrêmement rapproché, l’urgence étant souverainement appréciée par le juge
  • Reste que pour assigner en référé d’heure à heure le requérant devra avoir préalablement obtenu l’autorisation du Juge
  • Pour ce faire, il devra lui adresser une requête selon la procédure prévue aux articles 493 et suivants du Code de procédure civile (procédure sur requête)
  • Cette requête devra être introduite aux fins d’obtenir l’autorisation d’assigner à heure indiquée
  • Quant au défendeur, il devra là encore disposer d’un délai suffisant pour assurer sa défense.
  • La faculté d’assigner d’heure à heure est permise par-devant toutes les juridictions à l’exception du Conseil de prud’hommes.

L’on mesure, à travers cette exception, la souplesse remarquable de l’institution des référés : alors que le principe ménage au défendeur un temps de réflexion, l’urgence autorise le juge à comprimer ce délai jusqu’à permettre une audience le jour même, fût-ce un jour férié ou chômé. La célérité du référé d’heure à heure ne sacrifie pas pour autant le contradictoire : elle ne fait que l’ajuster à la mesure de l’urgence, le juge demeurant tenu de vérifier que le défendeur a pu, dans ce temps réduit, faire valoir ses moyens.

b) Règles spécifiques au Tribunal judiciaire

Les dispositions communes qui régissent les procédures pendantes devant le Tribunal judiciaire ne fixent aucun délai de comparution, de sorte qu’il y a lieu de se reporter aux règles particulières applicables à chaque procédure.

En matière de référé, c’est donc les articles 484 et suivants du CPC qui s’appliquent, lesquels ne prévoient, ainsi qu’il l’a été vu, aucun délai de comparution.

Le juge doit seulement s’assurer qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense.

Est-ce à dire que, si cette condition est remplie, l’assignation peut être délivrée – hors le cas du référé heure à heure – moins d’une semaine avant l’audience ?

A priori, aucun texte ne l’interdit, à tout le moins en référé. Il faut néanmoins compter avec un autre paramètre qui n’est autre que le délai d’enrôlement de l’assignation.

En effet, pour saisir le juge, il ne suffit pas de faire délivrer une citation en justice au défendeur avant l’audience. Il faut encore, que cette citation soit inscrite au rôle de la juridiction.

Or cette formalité doit être accomplie dans un certain délai, lequel est parfois plus long que le délai de comparution, étant précisé que l’enrôlement suppose la production de l’acte de signification de la citation.

En pareille hypothèse, cela signifie que l’assignation devra avoir été délivrée avant l’expiration du délai d’enrôlement, ce qui n’est pas sans affecter le délai de comparution qui, mécaniquement, s’en trouve allongé.

Il en résulte un paradoxe apparent : alors que la procédure de référé ne prévoit aucun délai de comparution minimal, le délai d’enrôlement, en imposant que l’assignation soit placée au plus tard quinze jours avant l’audience, conduit indirectement à fixer une date butoir de délivrance et, partant, à garantir au défendeur un délai de comparution incompressible. Le silence des textes sur le délai de comparution se trouve ainsi comblé par le jeu du délai d’enrôlement.

Pour exemple :

Dans l’hypothèse où aucun délai de comparution n’est prévu, ce qui est le cas pour la procédure de référé pendante devant le Tribunal judiciaire et que le délai d’enrôlement de l’assignation est fixé à 15 jours, il en résulte l’obligation pour le demandeur de faire signifier l’assignation au défendeur avant l’expiration de ce délai.

En pratique, il devra se ménager une marge de sécurité d’un ou deux jours compte tenu des contraintes matérielles inhérentes à la notification et à l’accomplissement des formalités d’enrôlement.

Aussi, afin de déterminer la date butoir de délivrance de l’assignation, il y a lieu de se référer tout autant au délai de comparution, qu’au délai d’enrôlement les deux étant très étroitement liés.

4) L’enrôlement de l’affaire

Il ressort des articles 754 et 756 du CPC que la saisine du Tribunal judiciaire ne s’opère qu’à la condition que l’acte introductif d’instance accompli par les parties fasse l’objet d’un « placement » ou, dit autrement, d’un « enrôlement ».

Ces expressions sont synonymes : elles désignent ce que l’on appelle la mise au rôle de l’affaire. Par rôle, il faut entendre le registre tenu par le secrétariat du greffe du Tribunal qui recense toutes les affaires dont il est saisi, soit celles sur lesquelles il doit statuer.

Cette exigence de placement, ou d’enrôlement, de l’acte introductif d’instance a été généralisée pour toutes les juridictions, de sorte que les principes applicables sont les mêmes, tant devant le Tribunal judiciaire que devant le Tribunal de commerce. Cette unification, loin d’être anecdotique, traduit le souci du pouvoir réglementaire d’assurer une cohérence d’ensemble du droit de la saisine, en soumettant le justiciable à une discipline procédurale identique quelle que soit la juridiction saisie.

À cet égard, la saisine proprement dite de la juridiction comporte trois étapes qu’il convient de distinguer :

• Le placement de l’acte introductif d’instance
• L’enregistrement de l’affaire au répertoire général
• La constitution et le suivi du dossier

Ces trois opérations, bien qu’étroitement liées dans le temps, ne se confondent pas : la première relève de la diligence des parties, tandis que les deux suivantes incombent au greffe. C’est dans cet ordre logique qu’il convient de les examiner.

a) Le placement de l’assignation

i) La remise de l’assignation au greffe

L’article 754 du CPC dispose, en effet, que le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation.

C’est donc le dépôt de l’assignation au greffe du Tribunal judiciaire qui va opérer la saisine et non sa signification à la partie adverse. La distinction est capitale et mérite d’être pleinement mesurée : l’acte d’huissier — devenu acte de commissaire de justice — peut avoir été parfaitement délivré au défendeur sans que le juge soit pour autant saisi. Tant que la copie de l’assignation n’a pas franchi le seuil du greffe, l’instance demeure, en quelque sorte, en suspens : la juridiction ignore l’existence du litige et aucun magistrat ne peut en connaître.

On observera que le texte ouvre la diligence du placement à « l’une ou l’autre partie ». S’il revient en pratique au demandeur, qui a pris l’initiative du procès, de procéder à l’enrôlement, le défendeur n’en est pas moins recevable à y pourvoir — notamment lorsqu’il a intérêt à voir l’affaire jugée promptement et que le demandeur tarde à placer son acte.

À cet égard, l’article 769 du CPC précise que « la remise au greffe de la copie d’un acte de procédure ou d’une pièce est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué. » La mention de la date n’a rien d’une simple formalité d’archivage : elle constitue le point de départ à partir duquel s’apprécie le respect du délai d’enrôlement et, partant, conditionne la validité même de la saisine.

ii) Le délai

α) Principe

(1) Droit antérieur

L’article 754 du CPC, modifié par le décret n°2020-1452 du 27 novembre 2020, disposait dans son ancienne rédaction que « sous réserve que la date de l’audience soit communiquée plus de quinze jours à l’avance, la remise doit être effectuée au moins quinze jours avant cette date ».

L’alinéa 2 précisait que « lorsque la date de l’audience est communiquée par voie électronique, la remise doit être faite dans le délai de deux mois à compter de cette communication. »

Il ressortait de la combinaison de ces deux dispositions que pour déterminer le délai d’enrôlement de l’assignation, il y avait lieu de distinguer selon que la date d’audience était ou non communiquée par voie électronique.

– La date d’audience n’était pas communiquée par voie électronique

Il s’agit de l’hypothèse où les actes de procédure ne sont pas communiqués par voie électronique (RPVA).

Tel est le cas, par exemple, en matière de procédure orale ou de procédure à jour fixe, la voie électronique ne s’imposant, conformément à l’article 850 du CPC, qu’en matière de procédure écrite.

Cette disposition prévoit, en effet, que « à peine d’irrecevabilité relevée d’office, en matière de procédure écrite ordinaire et de procédure à jour fixe, les actes de procédure à l’exception de la requête mentionnée à l’article 840 sont remis à la juridiction par voie électronique. »

Dans cette hypothèse, il convenait donc de distinguer deux situations :

• La date d’audience est communiquée plus de 15 jours avant l’audience
  • Le délai d’enrôlement de l’assignation devait être alors porté à 15 jours

• La date d’audience est communiquée moins de 15 jours avant l’audience
  • L’assignation devait être enrôlée avant l’audience sans condition de délai

– La date d’audience était communiquée par voie électronique

Il s’agit donc de l’hypothèse où la date d’audience est communiquée par voie de RPVA ce qui, en application de l’article 850 du CPC, intéresse :

• La procédure écrite ordinaire
• La procédure à jour fixe

L’article 754 du CPC prévoyait que pour ces procédures, l’enrôlement de l’assignation devait intervenir « dans le délai de deux mois à compter de cette communication. »

Ainsi, lorsque la communication de la date d’audience était effectuée par voie électronique, le demandeur devait procéder à la remise de son assignation au greffe dans un délai de deux mois à compter de la communication de la date d’audience.

Le délai de placement de l’assignation était censé être adapté à ce nouveau mode de communication de la date de première audience. L’intention était louable : faire correspondre l’assouplissement du délai à la sécurité offerte par la traçabilité électronique. La pratique a toutefois révélé que ce double régime — quinze jours pour la voie classique, deux mois pour la voie électronique — engendrait une complexité disproportionnée, source d’insécurité pour les plaideurs comme pour les greffes.

Ce système n’a finalement pas été retenu lors de la nouvelle réforme intervenue un an plus tard.

(2) Droit positif

L’article 754 du CPC, modifié par le décret n°2021-1322 du 11 octobre 2021, dispose désormais en son alinéa 2 que « sous réserve que la date de l’audience soit communiquée plus de quinze jours à l’avance, la remise doit être effectuée au moins quinze jours avant cette date. »

Il ressort de cette disposition que pour déterminer le délai d’enrôlement de l’assignation, il y a lieu de distinguer selon que la date d’audience est ou non communiquée 15 jours avant la tenue de l’audience. Le critère de distinction a donc changé de nature : il ne réside plus dans le canal de communication de la date (électronique ou non), mais dans le seul délai séparant cette communication de l’audience.

• La date d’audience est communiquée plus de 15 jours avant la tenue de l’audience
  • Dans cette hypothèse, l’assignation doit être enrôlée au plus tard 15 jours avant l’audience

• La date d’audience est communiquée moins de 15 jours avant la tenue de l’audience
  • Dans cette hypothèse, l’assignation doit être enrôlée avant l’audience sans condition de délai

Le décret n° 2021-1322 du 11 octobre 2021 a ainsi mis fin au système antérieur qui supposait de déterminer si la date d’audience avait ou non été communiquée par voie électronique. La règle s’en trouve unifiée et simplifiée : un délai unique de quinze jours, assorti d’une dispense lorsque la date d’audience est elle-même trop proche pour le respecter.

β) Exception

L’article 755 prévoit que dans les cas d’urgence ou de dates d’audience très rapprochées, les délais de comparution des parties ou de remise de l’assignation peuvent être réduits sur autorisation du juge.

Cette urgence sera notamment caractérisée pour les actions en référé dont la recevabilité est, pour certaines, subordonnée à la caractérisation d’un cas d’urgence (V. en ce sens l’art. 834 CPC). On mesure ici la cohérence d’ensemble du dispositif : la procédure de référé étant, par essence, gouvernée par la célérité, il eût été paradoxal de la soumettre à un délai d’enrôlement susceptible de contrarier la rapidité même qui justifie son existence. L’assouplissement de l’article 755 constitue ainsi le pendant procédural de la nature urgente du référé.

Au total, le dispositif mis en place par le décret du 27 novembre 2020 permet de clarifier l’ancienne règle posée par l’ancien décret du 11 décembre 2019, d’éviter les placements tardifs et de récupérer une date d’audience inutilisée pour l’attribuer à une nouvelle affaire.

En procédure écrite, il convient surtout de retenir que le délai d’enrôlement est, par principe, de deux mois et que, par exception, il peut être réduit à 15 jours, voire à moins de 15 jours en cas d’urgence.

iii) La sanction

L’article 754 prévoit que le non-respect du délai d’enrôlement est sanctionné par la caducité de l’assignation, soit son anéantissement rétroactif, lequel provoque la nullité de tous les actes subséquents.

Cette disposition précise que la caducité de l’assignation est « constatée d’office par ordonnance du juge ».

À défaut, le non-respect du délai d’enrôlement peut être soulevé par requête présentée au président ou au juge en charge de l’affaire en vue de faire constater la caducité. Celui-ci ne dispose alors d’aucun pouvoir d’appréciation : dès lors que le délai n’a pas été respecté, la caducité est encourue de plein droit, sans que le juge puisse, au regard des circonstances de l’espèce, en moduler le prononcé ou la tempérer par des considérations d’équité.

En tout état de cause, lorsque la caducité est acquise, elle a pour effet de mettre un terme à l’instance.

Surtout, la caducité de l’assignation n’a pas pu interrompre le délai de prescription qui s’est écoulé comme si aucune assignation n’était intervenue (Cass. 2^e civ., 11 oct. 2001, n°9916.269). La conséquence est redoutable : l’effet interruptif attaché par l’article 2241 du code civil à la demande en justice est rétroactivement effacé, en sorte que le plaideur négligent peut se trouver, par l’effet de la caducité, atteint par une prescription qu’il croyait pourtant avoir conjurée. C’est dire l’importance pratique du respect scrupuleux du délai d’enrôlement, dont la méconnaissance n’expose pas seulement à recommencer la procédure, mais peut emporter la perte définitive du droit d’agir.

b) L’enregistrement de l’affaire au répertoire général

L’article 726 du CPC prévoit que le greffe tient un répertoire général des affaires dont la juridiction est saisie. C’est ce que l’on appelle le rôle.

Le répertoire général indique la date de la saisine, le numéro d’inscription, le nom des parties, la nature de l’affaire, s’il y a lieu la chambre à laquelle celle-ci est distribuée, la nature et la date de la décision.

Consécutivement au placement de l’acte introductif d’instance, le greffe doit l’inscrire au répertoire général dans la perspective que l’affaire soit, par suite, distribuée. Cette inscription remplit une double fonction : elle confère à l’affaire une identité procédurale — matérialisée par son numéro de rôle, sous lequel elle sera désormais suivie tout au long de l’instance — et elle constitue le préalable indispensable à sa distribution à la chambre appelée à en connaître. Le numéro de rôle, en particulier, joue un rôle pratique essentiel : il permet à tout moment de retrouver l’affaire, d’en suivre l’évolution et d’y rattacher les actes successifs versés au dossier.

c) La constitution et le suivi du dossier

Consécutivement à l’enrôlement de l’affaire, il appartient au greffier de constituer un dossier, lequel fera l’objet d’un suivi et d’une actualisation tout au long de l’instance. Ce dossier constitue la mémoire matérielle du procès : il rassemble, sous une forme ordonnée, l’ensemble des actes, pièces et décisions qui jalonnent l’instance, et garantit ainsi la traçabilité de la procédure.

i) La constitution du dossier

L’article 727 du CPC prévoit que pour chaque affaire inscrite au répertoire général, le greffier constitue un dossier sur lequel sont portés, outre les indications figurant à ce répertoire, le nom du ou des juges ayant à connaître de l’affaire et, s’il y a lieu, le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties.

Sont versés au dossier, après avoir été visés par le juge ou le greffier, les actes, notes et documents relatifs à l’affaire.

Y sont mentionnés ou versés en copie les décisions auxquelles celle-ci donne lieu, les avis et les lettres adressés par la juridiction.

Lorsque la procédure est orale, les prétentions des parties ou la référence qu’elles font aux prétentions qu’elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal. Cette précision revêt une importance singulière en matière de référé : la procédure y étant orale, le dossier et le procès-verbal d’audience constituent souvent la seule trace écrite des prétentions effectivement soutenues, ce dont il faut tenir le plus grand compte.

Ainsi, le dossier constitué par le greffe a vocation à recueillir tous les actes de procédure. C’est là le sens de l’article 769 du CPC qui prévoit que « la remise au greffe de la copie d’un acte de procédure ou d’une pièce est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué. »

ii) Le suivi du dossier

L’article 771 prévoit que le dossier de l’affaire doit être conservé et tenu à jour par le greffier de la chambre à laquelle l’affaire a été distribuée.

Par ailleurs, il est établi une fiche permettant de connaître à tout moment l’état de l’affaire.

En particulier, en application de l’article 728 du CPC, le greffier de la formation de jugement doit tenir un registre où sont portés, pour chaque audience :

• La date de l’audience ;
• Le nom des juges et du greffier ;
• Le nom des parties et la nature de l’affaire ;
• L’indication des parties qui comparaissent elles-mêmes dans les matières où la représentation n’est pas obligatoire ;
• Le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties à l’audience.

Le greffier y mentionne également le caractère public ou non de l’audience, les incidents d’audience et les décisions prises sur ces incidents.

L’indication des jugements prononcés est portée sur le registre qui est signé, après chaque audience, par le président et le greffier.

Par ailleurs, l’article 729 précise que, en cas de recours ou de renvoi après cassation, le greffier adresse le dossier à la juridiction compétente, soit dans les quinze jours de la demande qui lui en est faite, soit dans les délais prévus par des dispositions particulières.

Le greffier établit, s’il y a lieu, copie des pièces nécessaires à la poursuite de l’instance.

Depuis l’adoption du décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005, il est admis que le dossier et le registre soient tenus sur support électronique, à la condition que le système de traitement des informations garantisse leur intégrité et leur confidentialité et permette d’en assurer la conservation. Cette dématérialisation, désormais largement entrée dans les usages, ne modifie en rien la portée juridique du dossier : qu’il soit constitué sur support papier ou sur support électronique, il demeure le réceptacle authentique de la procédure, dont la tenue conditionne la régularité du suivi de l’instance.

C) Le déroulement de l’instance

La procédure de référé se caractérise par deux traits saillants qui en commandent le déroulement : son caractère contradictoire, d’une part, et son caractère oral, d’autre part. Ces deux attributs, qui se conjuguent, gouvernent la manière dont les parties font valoir leurs prétentions et dont le juge en connaît.

1) Une procédure contradictoire

À la différence de la procédure sur requête — laquelle, par hypothèse, déroge au contradictoire en raison de la nécessité de ménager un effet de surprise —, la procédure de référé présente un caractère contradictoire. La distinction est fondamentale : le référé suppose l’instauration d’un débat entre les parties, le défendeur étant appelé à comparaître et mis en mesure de discuter les prétentions adverses, là où l’ordonnance sur requête est rendue à l’insu de la partie qu’elle vise, sauf à celle-ci à en référer ultérieurement par la voie de la rétractation.

Conformément à l’article 15 du CPC, il est donc exigé que les parties se fassent connaître mutuellement en temps utile :

• Les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions
• Les éléments de preuve qu’elles produisent
• Les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

L’article 16 ajoute que le juge ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

À cet égard, en application de l’article 132, la partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance et la communication des pièces doit être spontanée.

À défaut, le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile.

Reste que, dans la mesure où la procédure de référé est animée par l’urgence, la question se pose du délai de la communication des écritures et des pièces. C’est ici que se noue une tension propre au référé : la célérité qui en constitue la raison d’être ne saurait servir de prétexte à l’éviction du contradictoire, lequel demeure une exigence d’ordre fondamental dont le respect conditionne la régularité du débat.

Quid dans l’hypothèse où ces éléments seraient communiqués la veille de l’audience, voire le jour même ?

La réponse n’est pas univoque : tout dépend de la possibilité concrète, pour l’adversaire, de prendre connaissance de ces éléments et d’y répliquer utilement. La notion de « temps utile » de l’article 15 n’appelle pas, en effet, une mesure abstraite du délai écoulé, mais une appréciation in concreto de l’aptitude effective de la partie destinataire à organiser sa défense.

Dans un arrêt du 12 juin 2002, la Cour de cassation a ainsi admis que des écritures puissent être communiquées le jour même dès lors que la partie concluante ne soulevait aucune prétention nouvelle (Cass. 3^e civ. 12 juin 2002, n°01-01.233l'arrêt▾). La solution se comprend aisément : dès lors que les écritures tardives se bornent à reprendre une argumentation déjà connue de l’adversaire, sans introduire de demande ou de moyen nouveau, leur communication de dernière heure ne porte aucune atteinte effective au contradictoire.

Lorsque, toutefois, des circonstances particulières empêchent la contradiction, la Cour de cassation considère que la communication d’écritures au dernier moment n’est pas recevable (Cass. 2^e civ. 4 déc. 2003, n°01-17.604l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 1^er mars 2006, la Cour de cassation a encore considéré que « les conclusions doivent être communiquées en temps utile au sens de l’article 15 du nouveau code de procédure civile ; qu’ayant relevé que les conclusions de M. P., appelant, avaient été remises au greffe de la juridiction huit minutes avant le début de l’audience, la cour d’appel [statuant en référé] a, par ce seul motif, souverainement rejeté des débats ces conclusions tardives, auxquelles l’adversaire était dans l’incapacité de répondre » (Cass. 3^e civ, 1er mars 2006, n° 04-18.327).

Il se déduit de cette jurisprudence un critère unificateur : la recevabilité des écritures et pièces tardives ne dépend pas tant du moment formel de leur communication que de l’atteinte réelle qu’elle porte — ou non — à la faculté de l’adversaire de répliquer. Là où la production de dernière heure laisse à la partie destinataire la possibilité concrète de se défendre, elle demeure admissible ; là où elle l’en prive, elle doit être écartée.

2) Une procédure orale

La procédure de référé est orale, de sorte qu’il appartient à chaque partie de développer verbalement à l’audience ses arguments en fait et en droit. Ce caractère oral emporte une conséquence majeure : c’est la parole tenue à la barre, et non l’écrit déposé, qui saisit le juge des prétentions et des moyens des parties.

Bien que les conclusions écrites ne soient pas obligatoires, il est d’usage qu’elles soient adressées au juge des référés. Cette pratique, sans être imposée par les textes, répond à un souci de clarté et de sécurité : les écritures fixent le cadre du débat, facilitent le travail du juge et constituent un précieux support de mémoire dans une procédure où la trace écrite des prétentions fait, par hypothèse, défaut.

L’oralité connaît toutefois une limite essentielle : elle suppose la comparution effective de la partie à l’audience. Dans un arrêt du 25 septembre 2013, la Cour de cassation a ainsi eu l’occasion de préciser que « la procédure de référé étant orale et en l’absence de disposition particulière prévoyant que les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l’audience, le dépôt par une partie d’observations écrites, ne peut suppléer le défaut de comparution » (Cass. soc. 25 sept. 2013, n° 12-17.968l'arrêt▾). Autrement dit, faute pour la partie de comparaître — par elle-même ou par son représentant —, le simple dépôt de conclusions écrites demeure sans portée : le juge ne saurait y puiser des prétentions valablement soutenues.

Si le contenu des débats oraux diffère de ce qui figure dans les écritures des parties, le juge ne doit, en principe, fonder sa décision que sur les seuls arguments oraux développés en audience. Cette primauté de l’oral sur l’écrit constitue le corollaire naturel de la nature même de la procédure : l’écrit n’y vaut, en définitive, que dans la mesure où il est repris et soutenu à la barre.

S’agissant de l’invocation des exceptions de procédure, dans un arrêt du 16 octobre 2003 la Cour de cassation a jugé que ces « exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ; que, devant le tribunal de commerce, la procédure étant orale, les prétentions des parties peuvent être formulées au cours de l’audience et qu’il en est notamment ainsi des exceptions de procédure » (Cass. 2^e civ. 16 oct. 2003, n°01-13.036l'arrêt▾). Il en résulte une articulation remarquable entre l’oralité et la règle de l’antériorité posée par l’article 74 du CPC : dès lors que les prétentions se formulent oralement à l’audience, c’est au regard de l’ordre dans lequel elles sont effectivement soutenues à la barre que s’apprécie le respect de l’exigence selon laquelle les exceptions de procédure doivent précéder toute défense au fond.

3) La procédure sans audience

L’article 836-1 prévoit que « à tout moment de la procédure, les parties peuvent donner expressément leur accord pour que la procédure se déroule sans audience conformément aux dispositions de l’article L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire. Dans ce cas, il est fait application de l’article 828 et, lorsque la représentation par avocat n’est pas obligatoire, de l’article 829. »

Si l’audience constitue, en principe, le moment névralgique du procès — celui où s’expriment l’oralité des débats et le principe de la contradiction —, le législateur a entendu offrir aux parties la faculté d’y renoncer d’un commun accord lorsque la nature du litige ne justifie pas la tenue d’une confrontation orale. Le référé, procédure tournée vers la célérité, se prête particulièrement à ce dispositif allégé.

Deux conditions cardinales gouvernent toutefois sa mise en œuvre. D’une part, l’accord des parties doit être exprès : il ne saurait se déduire du silence ou de l’abstention de l’une d’elles, de sorte que la dispense d’audience suppose un consentement positif et univoque de chacun des plaideurs. D’autre part, cet accord demeure révocable dans son principe, le juge conservant la maîtrise de la procédure et pouvant toujours, ainsi qu’il sera vu, rétablir l’audience qu’il estime nécessaire.

Il convient donc de distinguer selon que la représentation par avocat est obligatoire ou facultative :

• La représentation par avocat est obligatoire
  • L’article 828 prévoit que, dans ce cas, les parties formulent leurs prétentions et leurs moyens par écrit. Le jugement est contradictoire.
  • Le tribunal peut décider de tenir une audience s’il estime qu’il n’est pas possible de rendre une décision au regard des preuves écrites ou si l’une des parties en fait la demande.
  • Cette faculté de rétablissement de l’audience traduit la limite intrinsèque du procès sur dossier : la dispense d’oralité, voulue par les parties, ne saurait priver le juge des éléments dont il a besoin pour forger sa conviction, ni faire obstacle à la demande d’une partie soucieuse d’être entendue. La contradiction écrite cède alors le pas devant l’exigence d’une instruction effective.

• La représentation par avocat est facultative
  • L’article 829 prévoit que lorsqu’elle est formulée en cours d’instance, la déclaration par laquelle chacune des parties consent au déroulement de la procédure sans audience est remise ou adressée au greffe et comporte à peine de nullité :
    • Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ;
    • Pour les personnes morales : l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement ;
  • Elle est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit lui annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature.
  • Le formalisme exigé n’est pas gratuit : sanctionné par la nullité, il garantit que la renonciation à l’audience procède d’une volonté éclairée et personnelle du plaideur non assisté d’un avocat, dont l’identité doit être dûment établie. Là où la représentation est obligatoire, le ministère de l’avocat dispense de ces précautions ; là où elle est facultative, le législateur supplée l’absence du conseil par un encadrement plus rigoureux de l’expression du consentement.

4) Orientation des parties vers une audience de règlement amiable

L’article 836-2 du CPC prévoit que « le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection saisi en référé peut décider que les parties seront convoquées à une audience de règlement amiable selon les modalités prévues à l’article aux articles 774-1 à 774-4. »

Ce dispositif a été créé par décret n°2023-686 du 29 juillet 2023 aux fins de favoriser la résolution amiable des litiges devant le Tribunal judiciaire.

Plus précisément, il permet de confier à un juge, qui n’est pas celui saisi du litige, la mission d’accompagner les parties, dans un cadre confidentiel, à trouver une solution au conflit qui les oppose.

L’article 774-2 du Code de procédure civile prévoit en ce sens que « l’audience de règlement amiable a pour finalité la résolution amiable du différend entre les parties, par la confrontation équilibrée de leurs points de vue, l’évaluation de leurs besoins, positions et intérêts respectifs, ainsi que la compréhension des principes juridiques applicables au litige ».

À cet égard, l’audience de règlement amiable se distingue des autres modes alternatifs de règlement des conflits en ce que le juge joue ici un rôle central.

Tandis que dans le cadre d’une transaction, d’une médiation ou d’une conciliation amiable, sa mission se cantonne bien souvent à homologuer l’accord conclu par les parties, dans le cadre de l’audience de règlement amiable c’est à lui qu’il revient de conduire la procédure en rappelant aux parties les grands principes de droit applicables au litige qui les oppose et en les accompagnant dans la recherche d’un compromis.

La singularité du dispositif tient ainsi au déplacement du curseur : alors que la médiation et la conciliation reposent sur l’intervention d’un tiers dépourvu de tout pouvoir juridictionnel et que le rôle du juge s’y réduit, en aval, à conférer force exécutoire à l’accord, l’audience de règlement amiable fait du magistrat le pivot même du processus. Ce dernier ne tranche pas — il demeure étranger au sort du litige —, mais il oriente, structure et nourrit la discussion de son autorité et de sa connaissance du droit. La confidentialité qui couvre l’audience constitue, à cet égard, le gage de la liberté de parole des plaideurs : ce qui s’y dit ne pourra être ultérieurement opposé devant le juge du fond.

L’audience de règlement amiable est régie aux articles 774-1 à 774-4 du Code de procédure civile.

À l’issue de l’audience de règlement amiable, le juge chargé de cette audience informe le juge saisi qu’il y est mis fin par soi-transmis.

Deux issues sont possibles :

• Succès de l’audience de règlement amiable
  • En application de l’article 774-4 du CPC en cas d’accord trouvé par les parties dans le cadre de l’audience de règlement amiable, ces dernières peuvent décider de formaliser cet accord.
  • Il s’agit là toutefois d’une simple faculté.
  • Si elles choisissent d’exercer cette faculté, elles peuvent demander au juge chargé de l’audience de règlement amiable, assisté du greffier, de constater leur accord, total ou partiel, dans les conditions des articles 130 et 131, al. 1^er du CPC.
  • En application de ces dispositions, la teneur de l’accord, même partiel, est consignée dans un procès-verbal signé par les parties, le greffier et le juge.
  • Les extraits de ce procès-verbal délivrés par le greffe valent titre exécutoire en application de l’article 131 du CPC.
  • Dans l’hypothèse où les parties parviendraient à un accord après la tenue de l’audience de règlement amiable, elles peuvent le soumettre à l’homologation du juge saisi.
  • Elles peuvent également solliciter l’apposition de la formule exécutoire par le greffe en cas de formalisation de leur accord par voie d’acte contresigné par avocats.

• Échec de l’audience de règlement amiable
  • Le juge en charge de l’audience de règlement amiable peut y mettre fin à tout moment s’il estime que les conditions de la recherche d’un accord amiable ne sont plus réunies.
  • Il s’agit d’une mesure d’administration judiciaire qui ne requiert aucune motivation particulière et qui, surtout, est insusceptible de faire l’objet d’une voie de recours.
  • Cette qualification de mesure d’administration judiciaire emporte une conséquence procédurale décisive : échappant, par nature, à la catégorie des décisions juridictionnelles, elle ne saurait ni être frappée d’appel, ni faire l’objet d’un pourvoi, ni davantage être déférée au juge en vue d’une réformation. La maîtrise du calendrier amiable demeure ainsi entièrement entre les mains du magistrat conciliateur.

Compte tenu de ce que la décision de convocation des parties à une audience de règlement amiable a pour effet d’interrompre l’instance principale, pour que cette instance puisse reprendre son cours à l’issue de l’audience de règlement amiable, les parties devront accomplir un acte de reprise d’instance par dépôt de conclusions en ce sens ou par citation (art. 373 CPC).

À défaut, le juge saisi informé par le juge en charge de l’audience de règlement amiable devra convoquer les parties à une audience afin :

• Soit d’inviter les parties à accomplir un acte de reprise d’instance, le cas échéant avec désistement, par dépôt de conclusions en ce sens ou citation
• Soit radier l’affaire à défaut de diligences accomplies dans le délai imparti aux parties

L’article 392 du CPC prévoit que « lorsque l’instance a été interrompue par la décision de convocation des parties à une audience de règlement amiable, un nouveau délai court à compter de la première audience fixée postérieurement devant le juge saisi de l’affaire. »

Cette précision n’est pas anodine : l’interruption de l’instance entraîne, conformément au droit commun, l’anéantissement des délais en cours, lesquels ne reprennent pas là où ils s’étaient arrêtés mais courent à nouveau dans leur intégralité. Le législateur évite ainsi que le temps consacré à la tentative de règlement amiable ne se retourne contre les parties en faisant courir, à leur insu, des délais de péremption ou de forclusion.

En tout état de cause, il revient au juge saisi de, soit mettre fin à l’instance, soit poursuivre la mise en état de l’affaire.

Deux situations sont alors envisageables :

• Les parties sont parvenues à formaliser un accord
  • Dans cette hypothèse, le juge saisi constatera le désistement des parties ainsi que l’extinction de l’instance.

• Les parties ne sont pas parvenues à formaliser un accord
  • Dans cette hypothèse, le juge saisi sera informé par le juge en charge de l’audience de règlement amiable et devra en tirer toutes les conséquences sur l’orientation de l’instance dont il est saisi lors d’une nouvelle audience.
  • Dans le cadre de cette audience il pourra :
    • Soit constater le désistement des parties ou radier l’affaire faute pour les parties de comparaître ou si elles le lui demandent
    • Soit réintroduire l’affaire dans le circuit procédural normal au stade où l’instance avait été interrompue, étant précisé qu’en cas d’accord partiel intervenu entre les parties, il ne sera statué par la juridiction de jugement que sur les prétentions résiduelles de ces dernières.

5) Renvoi de l’affaire au fond

a) Le renvoi de l’affaire

L’article 837, al. 1^er du CPC dispose « à la demande de l’une des parties et si l’urgence le justifie, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection saisi en référé peut renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond. »

Il est ainsi des cas où le juge des référés peut estimer que la question qui lui est soumise ne relève pas de l’évidence et qu’elle se heurte à une contestation sérieuse.

Dans cette hypothèse, il dispose de la faculté, en cas d’urgence, de renvoyer l’affaire au fond, soit pour qu’il soit tranché au principal et non seulement au provisoire.

Ce mécanisme — connu sous le nom de passerelle — révèle l’économie générale du référé. Le juge des référés est, par hypothèse, le juge de l’évident et du provisoire : il ne peut connaître des contestations sérieuses, lesquelles relèvent du seul juge du fond. Lorsque le litige excède ainsi les bornes de son office mais que l’urgence commande une solution rapide, plutôt que de renvoyer le demandeur à se pourvoir au fond par une nouvelle assignation — au prix d’une perte de temps préjudiciable —, l’article 837 autorise le juge à orienter directement l’affaire vers une audience de jugement. La passerelle concilie de la sorte deux exigences a priori antagonistes : le respect des limites de la juridiction des référés et la célérité que requiert l’urgence.

Deux conditions cumulatives commandent toutefois la mise en œuvre de ce renvoi : d’une part, une demande émanant de l’une des parties, le juge ne pouvant procéder d’office à la passerelle ; d’autre part, l’urgence, qui seule justifie que l’affaire soit soustraite à la voie ordinaire de l’assignation au fond pour rejoindre, par un raccourci procédural, l’audience de jugement.

Lorsque le Juge des référés procède à un tel renvoi, il doit veiller, en fixant la date d’audience, à ce que le défendeur dispose d’un temps suffisant pour préparer sa défense.

Cette exigence procède directement du respect des droits de la défense et du principe de la contradiction : la célérité du renvoi ne saurait dégénérer en déni de défense. Le délai laissé au défendeur doit ainsi lui permettre de constituer avocat, le cas échéant, et d’articuler utilement ses moyens, faute de quoi le gain de temps procédural se paierait d’une atteinte au procès équitable.

Par ailleurs, l’article 837, al. 2 in fine précise que « lorsque le président de la juridiction a ordonné la réassignation du défendeur non comparant, ce dernier est convoqué par acte d’huissier de justice à l’initiative du demandeur. »

L’ordonnance rendue emporte alors saisine de la juridiction.

b) Le jugement au fond de l’affaire

L’alinéa 2 de l’article 837 du CPC précise que lorsque la représentation est obligatoire, il y a lieu de faire application d’un certain nombre de règles empruntées à la procédure à jour fixe :

• D’une part, le défendeur est tenu de constituer avocat avant l’audience (art. 842 CPC)
• D’autre part, le juge auquel l’affaire est renvoyée dispose de trois options :
  • Première option
    • S’il considère que l’affaire est en état d’être jugée, le juge peut décider qu’elle sera plaidée sur-le-champ en l’état où elle se trouve, même en l’absence de conclusions du défendeur ou sur simples conclusions verbales.
  • Deuxième option
    • En application de l’article 779 du CPC, le président peut décider que les avocats se présenteront à nouveau devant lui, à une date d’audience qu’il fixe, pour conférer une dernière fois de l’affaire s’il estime qu’un ultime échange de conclusions ou une ultime communication de pièces suffit à mettre l’affaire en état ou que les conclusions des parties doivent être mises en conformité avec les dispositions de l’article 768.
  • Troisième option
    • Le juge peut considérer que l’affaire n’est pas en état d’être jugée raison pour laquelle il y a lieu de la renvoyer devant le juge de la mise en état aux fins d’instruction
    • Dans cette hypothèse, l’affaire sera ainsi redirigée vers la voie du circuit long.
    • Elle sera donc instruite selon les règles énoncées aux articles 780 à 797 du CPC.

L’éventail de ces trois options épouse le degré de maturité de l’affaire. La première répond au cas où le débat, déjà noué, peut être immédiatement vidé ; la deuxième, à celui où un dernier réglage suffit à parachever la mise en état ; la troisième, à celui où l’affaire, par sa complexité, appelle une instruction approfondie sous l’égide du juge de la mise en état. Le passage du référé au fond ne se traduit donc pas par une rupture brutale, mais par une insertion graduée de l’affaire dans le circuit procédural le mieux adapté à son état.

VII) L’ordonnance de référé

A) L’autorité de l’ordonnance

1) Une décision provisoire

L’article 484 du Code de procédure civile prévoit que « l’ordonnance de référé est une décision provisoire ».

Par provisoire il faut entendre que la décision rendue par le Juge des référés a vocation à être substituée par une décision définitive qui sera rendue par une juridiction statuant au fond.

Aussi, les mesures prises par le Juge des référés ne sont pas destinées à être pérennes. Elles sont motivées, le plus souvent, par l’urgence, à tout le moins par la nécessité de sauvegarder, à titre conservatoire, les intérêts du demandeur.

Le caractère provisoire de l’ordonnance ne doit pas, pour autant, être confondu avec une prétendue précarité de ses effets. La mesure ordonnée s’impose pleinement aux parties et déploie immédiatement ses conséquences ; simplement, elle demeure subordonnée, dans son existence, à ce que le juge du fond n’en décide autrement. Le provisoire ne signifie donc pas l’éphémère, mais le révisable.

2) Une décision dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal

L’article 488 du Code de procédure civile ajoute que « l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée. »

Cela signifie que la décision rendue par le juge des référés ne lie pas le juge du fond saisi ultérieurement ou concomitamment pour les mêmes fins.

Dans un arrêt du 13 novembre 2014, la Cour de cassation a considéré en ce sens que « l’ordonnance de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, il est toujours loisible à l’une des parties à la procédure de référé de saisir le juge du fond pour obtenir un jugement définitif » (Cass. 2^e civ., 13 nov. 2014, n°13-26.708l'arrêt▾).

Sensiblement dans les mêmes termes elle a encore affirmé dans un arrêt du 25 février 2016 que « une décision de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, l’une des parties à l’instance en référé a la faculté de saisir le juge du fond afin d’obtenir un jugement » (Cass. 3^e civ. 25 févr. 2016, n°14-29.760l'arrêt▾).

Les parties disposent donc de la faculté de saisir la juridiction au fond pour trancher un litige dont l’objet est identique à celui sur lequel le juge des référés s’est prononcé.

Quant au juge statuant au fond, il n’est nullement tenu de statuer dans le même sens que la décision rendue par le Juge des référés ni même de tenir compte de la solution adoptée qui, par nature, est provisoire.

En résumé, les juges du fond ne sont tenus, ni par les constatations de fait ou de droit du juge des référés, ni par les déductions qu’il a pu en faire, ni par sa décision (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 2 févr. 1982)

Cette absence d’autorité de la chose jugée au principal procède d’une logique implacable : le juge des référés ne se prononce que sur l’apparence du droit, à l’aune de l’évidence ou de l’absence de contestation sérieuse, sans jamais épuiser le fond du litige. Dès lors qu’il ne dit pas le droit de manière définitive, sa décision ne saurait faire obstacle à ce que le juge du principal, statuant après un examen complet, retienne une solution différente — voire diamétralement opposée. La voie du fond demeure ainsi toujours ouverte, et le plaideur déçu par l’ordonnance n’est jamais privé de la faculté de soumettre son différend à un examen au principal.

3) Une décision pourvue de l’autorité de la chose jugée au provisoire

Si la décision du juge des référés est dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal, elle possède, en revanche, l’autorité de la chose jugée au provisoire.

Cela signifie que, tant qu’aucune décision au fond n’est intervenue, l’ordonnance du juge des référés s’impose aux parties.

Il en résulte qu’une partie ne saurait, par la voie d’un nouveau référé, solliciter du juge qu’il statue derechef sur une demande déjà tranchée, à moins de se prévaloir d’une modification de la situation. L’autorité de la chose jugée au provisoire interdit ainsi de remettre indéfiniment en cause la mesure ordonnée, tout en réservant l’hypothèse où des éléments nouveaux viendraient en bouleverser l’économie.

L’article 488, al. 2 du Code de procédure civile prévoit en ce sens que l’ordonnance de référé « ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles ».

Ce n’est donc qu’en cas de survenance de circonstances nouvelles que les parties peuvent solliciter du Juge des référés la rétractation de son ordonnance.

Dans un arrêt du 16 décembre 2003, la Cour de cassation a précisé que « ne constituent pas une circonstance nouvelle autorisant la rétractation d’une ordonnance de référé des faits antérieurs à la date de l’audience devant le juge des référés qui a rendu l’ordonnance et connus de celui qui sollicite la rétractation » (Cass. 3^e civ. 16 déc. 2003, n°02-17.316l'arrêt▾).

Pour être une circonstance nouvelle, il est donc nécessaire que :

• D’une part, le fait invoqué soit intervenu postérieurement à l’audience de référé ou ait été ignoré du plaideur au jour de l’audience
• D’autre part, qu’il soit un élément d’appréciation nécessaire à la décision du Juge ou ayant une incidence sur elle

La réunion de ces deux exigences traduit le double souci qui préside au régime de la rétractation : assurer la stabilité de l’ordonnance en interdisant que la partie déçue ne ressuscite, sous couvert de nouveauté, des moyens qu’elle aurait pu soulever en temps utile ; préserver, dans le même temps, la plasticité propre au provisoire en permettant au juge d’ajuster sa décision lorsque la situation de fait vient effectivement à se transformer.

La Cour de cassation a, par exemple, considéré que des conclusions d’expertise rendues par un expert pouvaient constituer des circonstances nouvelles au sens de l’article 488 du Code de procédure civile (Cass. 3^e civ. 20 oct. 1993).

Enfin, pour la Cour de cassation, le recours en rétractation prévu à l’article 488 du Code de procédure civile écarte le recours en révision de l’article 593 du code de procédure civile. Dans un arrêt du 11 juillet 2013 elle a, en effet, jugé que « le recours en révision n’est pas ouvert contre les ordonnances de référé susceptibles d’être rapportées ou modifiées en cas de circonstances nouvelles » (Cass. 2^e civ., 11 juill. 2013, n°12-22.630l'arrêt▾).

Cette articulation procède d’une cohérence d’ensemble : le recours en révision, voie de rétractation extraordinaire ouverte contre les décisions passées en force de chose jugée, suppose une décision définitive qu’aucun autre remède ne permet de remettre en cause. Or l’ordonnance de référé, par hypothèse modifiable en cas de circonstances nouvelles, dispose déjà d’un mécanisme de remise en cause qui lui est propre. La voie spéciale de la rétractation pour circonstances nouvelles évince ainsi la voie générale de la révision, suivant l’adage specialia generalibus derogant.

B) L’exécution de l’ordonnance

En application de l’article 514 du CPC l’ordonnance de référé est de droit exécutoire à titre provisoire à l’instar de l’ensemble des décisions de première instance.

Le caractère exécutoire à titre provisoire de l’ordonnance de référé lui est conféré de plein droit, c’est-à-dire sans qu’il soit besoin pour les parties d’en formuler la demande auprès du juge. En cela, l’ordonnance de référé se distingue du régime de droit commun antérieur à la réforme issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, lequel subordonnait l’exécution provisoire au prononcé exprès du juge ; en matière de référé, l’exécution provisoire a, de tout temps, été consubstantielle à la nature même de la décision. Le juge n’a donc pas à la motiver, et les parties n’ont pas à la solliciter : elle s’attache à l’ordonnance par l’effet de la loi.

À la différence néanmoins d’une ordonnance sur requête qui est exécutoire sur minute, l’ordonnance de référé doit, au préalable, avoir été signifiée à la partie adverse pour pouvoir être exécutée, sauf à ce que le juge ordonne expressément dans sa décision, comme le lui permet « en cas de nécessité » l’alinéa 3 de l’article 489, que « l’exécution de l’ordonnance aura lieu au seul vu de la minute ».

Cette exigence de signification préalable se comprend aisément : il s’agit, d’une part, de porter officiellement la décision à la connaissance de la partie condamnée, afin qu’elle soit en mesure de s’y conformer spontanément, et, d’autre part, de faire courir à son égard les délais de recours. Tant que l’ordonnance n’a pas été signifiée, elle demeure inopposable à la partie adverse et ne saurait, en principe, fonder une mesure d’exécution forcée.

1) L’exécution sur minute

La minute s’entend de l’original de la décision, revêtu de la signature du juge et du greffier et conservé au greuffe de la juridiction. Lorsque le juge des référés autorise, en cas de nécessité, l’exécution au seul vu de la minute, il dispense le bénéficiaire de l’ordonnance de l’étape préalable de la signification : la mesure peut alors être exécutée immédiatement, sur présentation de l’original de la décision, sans attendre que la grosse soit délivrée ni que l’ordonnance soit dénoncée à l’adversaire.

Cette faculté, parce qu’elle déroge à l’exigence de signification et qu’elle prive momentanément la partie condamnée de toute possibilité de réaction, est strictement subordonnée à la démonstration d’une nécessité. Elle est réservée aux hypothèses où le moindre délai serait de nature à compromettre l’efficacité de la mesure — risque de dépérissement d’une preuve, de dissipation d’éléments d’actif, de réitération imminente d’un trouble. Le juge apprécie souverainement cette nécessité, qu’il lui appartient de constater dans le corps même de son ordonnance.

Une fois signifiée — ou, le cas échéant, exécutée sur minute —, l’ordonnance de référé pourra alors donner lieu à l’exécution forcée des mesures prononcées par le Juge.

2) L’assortissement d’une astreinte

Pour garantir l’effectivité de la mesure ordonnée, le juge des référés dispose de la faculté d’assortir sa décision d’une astreinte, c’est-à-dire d’une condamnation pécuniaire accessoire, prononcée à raison de chaque jour de retard ou de chaque manquement, et destinée à vaincre la résistance du débiteur récalcitrant. L’astreinte, qui revêt un caractère comminatoire et non indemnitaire, se révèle un instrument particulièrement adapté à la logique du référé : elle exerce sur la partie condamnée une pression économique propre à la déterminer à exécuter spontanément l’obligation mise à sa charge.

Il convient enfin d’observer que cette ordonnance est exécutoire à titre provisoire en toutes ces dispositions, y compris celles statuant sur les dépens et l’article 700. Aucune fraction de la décision n’échappe ainsi à l’efficacité immédiate : la condamnation principale comme les condamnations accessoires aux frais irrépétibles et aux dépens peuvent être recouvrées sans attendre l’expiration des délais de recours.

C) Les voies de recours

Bien qu’elle soit rendue au provisoire et qu’elle soit dépourvue, sur le principal, de l’autorité de la chose jugée, l’ordonnance de référé n’en demeure pas moins une véritable décision juridictionnelle, susceptible à ce titre d’être déférée à une juridiction supérieure. Les voies de recours ouvertes à son encontre obéissent toutefois à un régime propre, marqué par la brièveté des délais et par l’absence d’effet suspensif, qui traduit le souci de ne pas tenir en échec l’efficacité immédiate de la mesure. On distingue classiquement les voies de recours ordinaires — l’appel et l’opposition — des voies de recours extraordinaires — la tierce opposition et le pourvoi en cassation.

1) Les voies de recours ordinaires

a) L’appel

• Taux de ressort
  • L’article 490 du CPC prévoit que « l’ordonnance de référé peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande. »
  • Ainsi, est-il possible pour une partie d’interjeter appel d’une ordonnance de référé à la condition
    • Soit qu’elle n’émane pas du Premier Président de la Cour d’appel
    • Soit qu’elle n’ait pas été rendue en dernier ressort
  • La première exception se comprend par la place du Premier Président au sein de l’ordre juridictionnel : statuant lui-même comme juge des référés en certaines matières, il rend des décisions qui ne sauraient être portées devant la cour qu’il préside ; seul un pourvoi en cassation peut alors les remettre en cause.
  • La seconde exception procède du taux de ressort : lorsque le montant de la demande n’excède pas le seuil en deçà duquel les juridictions statuent en premier et dernier ressort, l’ordonnance échappe à l’appel, la voie de la cassation lui étant substituée.

• Délai d’appel
  • Le délai pour interjeter appel d’une ordonnance de référé est, en application de l’article 490 du CPC, de 15 jours
  • Ce délai court à compter de la signification de l’ordonnance à la partie adverse
  • Ce délai abrégé — la moitié du délai de droit commun, qui est d’un mois — traduit l’exigence de célérité inhérente à la matière des référés : il s’agit de fixer rapidement le sort de la mesure provisoire, sans laisser perdurer trop longtemps l’incertitude née de l’exercice possible d’un recours.
  • Dans la mesure où les ordonnances de référé sont exécutoires de plein droit, l’appel n’est ici pas suspensif
  • Il s’ensuit que l’exercice de l’appel ne fait pas obstacle à l’exécution de l’ordonnance : la partie qui entend la contester doit, si elle souhaite en paralyser les effets, solliciter du Premier Président, statuant en référé, l’arrêt de l’exécution provisoire dans les conditions du droit commun.

b) L’opposition

L’article 490 du CPC envisage la possibilité de former opposition d’une ordonnance de référé dans un cas très spécifique : lorsque l’ordonnance a été rendue en dernier ressort par défaut.

Cette restriction se comprend à la lumière de l’économie générale des voies de recours. Lorsque l’ordonnance est susceptible d’appel, la partie défaillante dispose en effet de cette voie pour faire réexaminer l’affaire ; l’opposition, qui ferait double emploi, ne lui est alors pas ouverte. C’est seulement lorsque l’ordonnance, rendue en dernier ressort, échappe à l’appel, et qu’elle a en outre été rendue par défaut — c’est-à-dire sans que le défendeur ait comparu ni été régulièrement touché —, que l’opposition retrouve sa raison d’être, comme ultime moyen de rétablir le débat contradictoire.

Le délai d’opposition est de 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance.

2) Les voies de recours extraordinaires

a) La tierce opposition

Pour rappel, définie à l’article 582 du CPC la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque.

Aussi, a-t-elle pour effet de remettre en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.

La justification de cette voie de recours réside dans le principe de la relativité de la chose jugée : la décision rendue entre les parties à l’instance ne saurait, en principe, préjudicier aux tiers qui n’y ont pas été appelés. Lorsque, néanmoins, l’ordonnance de référé est de nature à porter atteinte aux droits d’un tiers, il importe que celui-ci puisse en contester les dispositions sans avoir été partie au débat initial ; la tierce opposition lui en ouvre précisément la faculté.

À cet égard, l’article 585 du CPC prévoit que « tout jugement est susceptible de tierce opposition si la loi n’en dispose autrement. »

Il est de jurisprudence constante que l’ordonnance de référé est regardée comme un jugement au sens de ce texte, raison pour laquelle il est admis que la tierce opposition est admise en matière de référé. La nature provisoire de l’ordonnance ne fait nullement obstacle à l’exercice de ce recours : dès lors que la décision est susceptible de préjudicier à un tiers, celui-ci doit pouvoir en provoquer la rétractation ou la réformation à son égard.

b) Le pourvoi en cassation

Si le pourvoi en cassation n’est pas ouvert pour les ordonnances de référés susceptibles d’appel (Cass. 3^e civ., 25 nov. 2014, n° 13-10.653l'arrêt▾), il est admis pour les ordonnances rendues en dernier ressort.

Cette règle est le corollaire du principe selon lequel le pourvoi en cassation, voie de recours extraordinaire, n’est ouvert que contre les décisions rendues en dernier ressort. Tant que la voie de l’appel demeure praticable, la partie qui entend critiquer l’ordonnance doit l’emprunter ; ce n’est qu’une fois épuisées ou fermées les voies de réformation au fond que l’accès à la Cour de cassation se trouve ouvert, le contrôle de celle-ci ne portant alors que sur la conformité de la décision aux règles de droit, à l’exclusion de toute appréciation des faits.

Le délai pour former un pourvoi auprès de la Cour de cassation est de deux mois à compter de la notification de l’ordonnance (Cass. soc., 30 janv. 2002, n° 99-45.140l'arrêt▾). À l’instar de l’appel, le pourvoi en cassation est, en cette matière, dépourvu d’effet suspensif : la partie condamnée reste tenue d’exécuter l’ordonnance, l’exécution provisoire qui s’y attache n’étant pas neutralisée par l’exercice de cette voie de recours extraordinaire.