Le référé probatoire (art. 145 du CPC)

« La procédure est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter » (R.-J. POTHIER, Traité de procédure civile, in limine, 1er volume Paris, 1722, Debure)

I) Présentation générale

Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi.

Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

• D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
• D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
• Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (&#8230) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

• Le référé d’urgence
  • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.

• Le référé conservatoire
  • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).

• Le référé provision
  • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.

• Le référé injonction
  • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire.

• Le référé probatoire
  • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

Nous nous focaliserons ici sur le référé probatoire.

Selon l’article 9 du code de procédure civile, c’est aux parties qu’incombe la charge de prouver les faits propres à fonder leurs prétentions.

Cependant, l’article 143 précise que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ».

Certes, les parties ne sont pas véritablement titulaires d’un droit à obtenir une mesure d’instruction.

À cet égard, l’article 146 du code de procédure civile fait interdiction au juge d’ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer leur carence dans l’établissement de la preuve.

Toutefois, le code de procédure civile a prévu la possibilité pour une partie d’obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction judiciaire avant même l’engagement d’un procès.

L’article 145 de ce code dispose en ce sens que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Il est de jurisprudence constante que l’article 146 du code de procédure civile est sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l’article 145 du même code (Cass. 2e civ., 10 juill. 2008, n° 07-15.369 ; Cass. 2e civ., 10 mars 2011, n° 10-11.732).

La portée de cette solution mérite d’être pleinement mesurée. L’article 146, alinéa 2, du Code de procédure civile prohibe la mesure d’instruction sollicitée pour pallier la carence probatoire d’une partie ; cette prohibition s’adresse au juge du fond, lequel ne saurait, sous couvert d’une mesure d’instruction, dispenser le plaideur de l’effort probatoire qui lui incombe. Or, par hypothèse, la mesure ordonnée in futurum intervient avant tout procès, c’est-à-dire à un stade où nulle carence ne peut encore être reprochée à qui n’a pas eu à administrer la preuve. C’est la raison pour laquelle l’article 145 constitue un fondement autonome, affranchi de la prohibition de l’article 146 : le demandeur n’a pas à établir que la preuve lui fait défaut, mais seulement qu’il a un motif légitime de se la ménager.

L’indifférence de l’urgence

Une précision liminaire s’impose, tant elle commande la physionomie du référé probatoire. Si l’article 145 autorise expressément la saisine du juge des référés, il n’en fait pas pour autant un référé d’urgence. À la différence du référé de droit commun, dont l’octroi suppose la démonstration d’une situation d’urgence, le référé fondé sur l’article 145 obéit à un régime autonome : l’urgence n’y figure pas au rang des conditions. Le texte n’exige qu’un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve — non l’imminence d’un péril.

Cette autonomie se comprend aisément à la lumière de la finalité de la mesure. Le référé probatoire n’a pas pour office de parer dans l’instant à un danger, mais de prémunir un plaideur contre le dépérissement futur d’une preuve ; sa logique est préventive, non curative. Le demandeur n’a donc pas à justifier qu’un retard lui serait préjudiciable au sens du référé classique : il lui suffit d’établir que la conservation ou l’établissement de la preuve présente, au regard d’un litige potentiel, une utilité réelle.

Plus précisément, le demandeur doit justifier que la mesure, qui ne peut être ordonnée si un procès est déjà en cours entre les parties, est en lien avec un litige susceptible de les opposer et que l’action éventuelle concernant ce litige n’est pas manifestement vouée à l’échec : la mesure doit être de nature à éclairer le juge susceptible d’être saisi du litige opposant les parties (Cass. 2e civ., 29 sept. 2011, n° 10-24.684).

Il ressort de l’article 145 du Code de procédure civile que, lorsque le juge est saisi, avant qu’un procès n’ait lieu, il est investi du pouvoir de prendre deux sortes de mesures :

• Soit il peut prendre des mesures propres à assurer la conservation des preuves
• Soit il peut prendre des mesures qui tendent à la constitution de preuves

C’est ce que l’on appelle des mesures d’instruction in futurum

La distinction entre ces deux fonctions n’est pas purement académique. La mesure conservatoire tend à figer une preuve qui existe déjà mais qui risque de disparaître — un état des lieux appelé à se modifier, un témoin dont la mémoire s’estompe, un document susceptible d’être détruit. La mesure constitutive, à l’inverse, a pour objet de faire surgir une preuve qui n’existe pas encore sous une forme exploitable — un rapport d’expertise, un constat d’huissier, une attestation recueillie selon les formes légales. Dans les deux cas, l’expression in futurum souligne que la mesure est tournée vers un procès à venir, et non vers une instance pendante.

Reste que la mise en œuvre de cette disposition est subordonnée à la satisfaction de plusieurs conditions et que les mesures susceptibles d’être prononcées par le juge sont limitées.

II) Les conditions de mises en œuvre

A) Les conditions procédurales

L’article 145 du Code de procédure civile présente la particularité de permettre la saisine du juge aux fins d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès, soit par voie de référé, soit par voie de requête.

Est-ce à dire que la partie cherchant à se préconstituer une preuve avant tout procès dispose d’une option procédurale ?

L’analyse de la combinaison des articles 145 et 845 du Code de procédure civile révèle qu’il en est rien.

Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, en effet, qu’il ne peut être recouru à la procédure sur requête qu’à la condition que des circonstances particulières l’exigent.

Autrement dit, la voie du référé doit être insuffisante, à tout le moins inappropriée, pour obtenir le résultat recherché.

Cette hiérarchisation des procédures qui place la procédure sur requête sous le signe de la subsidiarité procède de la volonté du législateur de n’admettre une dérogation au principe du contradictoire que dans des situations très exceptionnelles.

L’enjeu de cette subsidiarité n’est pas mince. La procédure sur requête est, par nature, non contradictoire : la mesure est ordonnée à l’insu de l’adversaire, lequel n’est ni présent ni appelé. Or le principe de la contradiction, consacré aux articles 14 et suivants du Code de procédure civile, constitue l’une des garanties cardinales du procès équitable. Y déroger ne se conçoit donc que par exception, lorsque l’effet de surprise est précisément la condition de l’efficacité de la mesure — ainsi du constat destiné à saisir, avant qu’ils ne disparaissent, les indices d’un détournement de clientèle ou d’une contrefaçon que l’adversaire, prévenu, s’empresserait de faire disparaître.

D’où l’obligation pour les parties d’envisager, en première intention, la procédure de référé, la procédure sur requête ne pouvant intervenir que dans l’hypothèse où il n’existe pas d’autre alternative.

Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation avait ainsi reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction » (Cass. com., 29 janv. 2002, n° 00-11.134).

Lorsque toutefois la procédure sur requête se justifie, deux conditions devront être remplies par le requérant :

• D’une part, aucune instance au fond ne doit avoir été introduite, les mesures d’instructions in futurum visant à se procurer des preuves avant tout procès
• D’autre part, il doit justifier d’un motif légitime qu’il a de conserver ou d’établir l’existence de faits en prévision d’un éventuel procès : il faut que l’action éventuelle au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec

Au bilan, la voie privilégiée pour engager une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC, c’est le référé.

La procédure sur requête ne peut être envisagée qu’à la condition de justifier de circonstances exceptionnelles.

Il convient, enfin, de souligner une exigence commune aux deux voies procédurales et que la Cour de cassation contrôle avec rigueur : quelle que soit la procédure empruntée, le recours à l’article 145 n’altère en rien la nature provisoire de l’ordonnance rendue. Le juge des référés — comme le juge de la requête — demeure un juge du provisoire ; il ne préjuge pas du fond, ne qualifie pas définitivement les faits et ne se prononce pas sur la responsabilité encourue. Sa mission se borne à organiser l’administration de la preuve, à charge pour le juge du fond, ultérieurement saisi, d’en apprécier librement la portée.

B) Les conditions de fond

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, la mesure sollicitée doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir les faits en vue d’un procès potentiel.

1) Sur la justification d’un motif légitime

La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond (Cass. 2^e civ., 8 févr. 200, n°05-14.198).

La légitimité du motif est étroitement liée à la situation des parties et à la nature de la mesure sollicitée, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles.

Cette exigence de pertinence appelle un double tempérament, qui éclaire l’office du juge. En premier lieu, le demandeur n’a pas à démontrer la réalité des faits qu’il entend précisément établir — ce serait lui imposer de rapporter par avance la preuve qu’il sollicite — mais seulement à rendre vraisemblable le litige en perspective duquel la mesure est requise. En second lieu, le juge ne saurait exiger du requérant qu’il identifie d’emblée le fondement juridique exact de l’action future.

Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée (Cass. 2e civ., 8 juin 2000, n° 97-13.962).

La solution est logique : la mesure étant ordonnée avant tout procès, le demandeur ignore encore, le plus souvent, sur quel terrain exact il fondera son action ; c’est précisément la teneur des preuves recueillies qui lui permettra d’arrêter sa stratégie procédurale. Subordonner la mesure à la désignation préalable d’un fondement déterminé reviendrait à priver l’article 145 de son utilité préventive.

Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose (Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n° 10-20.048).

Que la mesure puisse être dirigée contre un tiers — c’est-à-dire contre une personne étrangère au litige potentiel — se justifie par le devoir, qui pèse sur chacun, de concourir à la manifestation de la vérité. La Cour de cassation a jugé, à cet égard, que « l’obligation d’apporter son concours à la justice pour la manifestation de la vérité s’impose aussi bien aux personnes publiques qu’aux personnes privées », de sorte que le juge des référés peut ordonner, au besoin sous astreinte, la production par une administration de documents dont il a estimé la communication nécessaire, sans méconnaître le principe de séparation des pouvoirs (Cass. 1re civ., 20 déc. 1993, n° 92-12.819). Le tiers ne peut s’y soustraire qu’en se prévalant d’un empêchement légitime — secret protégé par la loi, atteinte disproportionnée à ses droits — qu’il appartient au juge d’apprécier.

Les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles.

À cet égard, la Cour de cassation a précisé que « les mesures d’instruction légalement admissibles, au sens de l’article 145 du nouveau code de procédure civile, sont celles prévues par les articles 232 à 284-1 de ce code », et qu’est régulière la mesure circonscrite aux faits litigieux décrits dans la requête, à l’exclusion de toute investigation générale (Cass. 2e civ., 8 févr. 2006, n° 05-14.198).

La Cour de cassation veille à ce que le juge se soit assuré que les mesures sollicitées ne comportent pas d’atteinte à une liberté fondamentale (Cass. 2e civ., 10 nov. 2010, n° 09-71.674 ; Cass. 2e civ., 6 janv. 2011, n° 09-72.841).

Par exemple, il a été jugé qu’excède les mesures d’instruction légalement admissibles au sens de l’article 145 du code de procédure civile, la mesure ordonnée par le président d’un tribunal de commerce autorisant un huissier de justice à se rendre dans les locaux d’une société suspectée d’actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle et à se saisir de tout document social, fiscal, comptable, administratif, de quelque nature que ce soit, susceptible d’établir la preuve, l’origine et l’étendue du détournement, permettant ainsi à l’huissier de justice de fouiller à son gré les locaux de la société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement du requis (Cass. 2e civ., 16 mai 2012, n° 11-17.229).

Aussi, la Cour de cassation se montre vigilante sur l’étendue des investigations pouvant être autorisées sur le fondement de l’article 145 du CPC.

Cette vigilance n’aboutit pas pour autant à neutraliser la mesure dès lors qu’elle se heurte à un intérêt opposé. Le juge procède en réalité à une mise en balance : il confronte le motif légitime invoqué par le demandeur aux droits et intérêts du requis, et n’ordonne la mesure que pour autant qu’elle demeure nécessaire et proportionnée. Ainsi a-t-il été admis que le pouvoir du juge des référés d’ordonner, aux conditions de l’article 145, une communication de pièces ne heurte pas, en soi, les exigences du procès équitable garanties par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (Cass. com., 11 avr. 1995, n° 92-20.985).

Il peut être noté que, dans un arrêt du 7 janvier 1999, la Cour de cassation a estimé que « le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » (Cass. 2e civ., 7 janv. 1999, n° 95-21.934).

Le secret des affaires fournit, à cet égard, l’illustration topique de cette pondération. Loin de constituer un obstacle dirimant, il ne fait pas, à lui seul, échec à la mesure ; il commande seulement au juge d’en moduler les modalités — séquestre provisoire des pièces, tri contradictoire ultérieur, restriction de leur communication — afin de concilier le droit à la preuve du demandeur et la protection légitime des informations confidentielles du requis.

En pratique, il existe de nombreuses contestations contre les décisions ordonnant des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145, en raison :

• De l’insuffisance de démonstration du « motif légitime » de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ;
• De l’imprécision de la mesure d’expertise sollicitée, la mission de l’expert ne pouvant pas être générale, mais précisément limitée à la recherche des faits pertinents, en quelque sorte « ciblée » (comme pour toute demande d’expertise, y compris devant le juge du fond) ;

Reste que, le Juge ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire, raison pour laquelle il lui appartient de motiver sa décision d’admettre ou de rejeter une demande de mesure d’instruction ou de production forcée de pièces sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2e civ., 8 mars 2007, n° 06-15.251).

C’est là une différence essentielle avec le juge saisi au fond qui dispose du pouvoir d’ordonner discrétionnairement ou non une mesure d’instruction (Cass. com., 3 avr. 2007, n° 06-12.762 ; Cass. com., 17 mars 2004, n° 00-13.081).

La portée de cette distinction se mesure jusque sur le terrain des voies de recours. Parce que le juge du fond exerce, en matière de mesure d’instruction, un pouvoir discrétionnaire, le refus qu’il oppose à une telle demande — fût-il fondé sur des motifs erronés — n’est pas, en lui-même, susceptible d’ouvrir la voie de la cassation, dès lors qu’il ne tranche aucune partie du principal (Cass. com., 3 avr. 2007, n° 06-12.762). Le juge de l’article 145, au contraire, qui ne statue pas discrétionnairement mais au regard des conditions légales, doit motiver sa décision et s’expose, à défaut, à la censure.

2) Sur la potentialité d’un procès

Mesure par nature préventive, le référé de l’article 145 du code de procédure civile, parfois appelé « référé instruction », a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel.

Encore faut-il que ce dernier soit envisageable.

Le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte (« avant tout procès »), est une condition de recevabilité devant être appréciée, et conséquemment remplie, au jour de la saisine du juge des référés.

Cette exigence procède de la définition même de la mesure in futurum : tournée vers un procès à venir, elle perd sa raison d’être dès lors que le juge du fond se trouve déjà saisi du litige en vue duquel la preuve est recherchée. À ce stade, en effet, c’est au juge de la mise en état qu’il revient d’ordonner, le cas échéant, les mesures d’instruction utiles, sur le fondement des articles 143 et suivants du Code de procédure civile. L’article 145 cède alors le pas au droit commun de l’administration judiciaire de la preuve.

Par procès, il faut entendre une instance au fond. Dans un arrêt du 11 mai 1993, la Cour de cassation a considéré qu’une mesure in futurum devait être ordonnée « avant tout procès, c’est-à-dire avant que le juge du fond soit saisi du procès en vue duquel (cette mesure) est sollicitée » (Cass. com., 11 mai 1993, n° 90-20.430).

La saisine du Juge des référés n’interdit donc pas l’introduction d’une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2e civ., 17 juin 1998, n° 95-10.563).

Quant à l’appréciation de l’existence d’un procès, dans un arrêt du 28 juin 2006, la Cour de cassation a considéré « qu’en statuant ainsi, alors que l’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, devait s’apprécier à la date de la saisine du juge, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Cass. 2e civ., 28 juin 2006, n° 05-19.283).

Cette fixation du moment de l’appréciation au jour de la saisine emporte une conséquence pratique d’importance : la circonstance qu’une instance au fond vienne à être ultérieurement engagée, postérieurement à la saisine du juge des référés, est sans incidence sur la recevabilité de la demande régulièrement formée. Le juge se place au jour où il est saisi pour vérifier que la condition « avant tout procès » est satisfaite ; ce qui survient ensuite ne saurait rétroactivement la priver d’effet.

Reste que l’interdiction de saisir le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 est inapplicable lorsque la mesure litigieuse est sollicitée pour recueillir la preuve, avant tout procès, d’actes de concurrence déloyale distincts du procès qui oppose les parties (Cass. com., 3 avr. 2013, n° 12-14.202).

La solution mérite d’être pleinement saisie, car elle révèle que la condition « avant tout procès » s’apprécie non pas globalement, mais litige par litige. L’existence d’une instance pendante entre deux parties ne fait obstacle au référé probatoire qu’à l’égard du litige précisément soumis au juge du fond ; elle ne saurait priver une partie de la faculté de se ménager, par anticipation, la preuve de faits distincts — tels des actes de concurrence déloyale étrangers à l’objet de l’instance en cours — en vue d’un second procès, encore à naître. C’est la spécificité de l’objet probatoire recherché, et non la seule existence d’un contentieux entre les mêmes parties, qui commande la recevabilité de la demande.