Procédure écrite devant le Tribunal judiciaire: le délibéré du jugement

I) L’identité des juges qui ont assisté aux débats et qui participent au délibéré

Une fois les débats clos, le litige entre dans la phase du délibéré, au cours de laquelle les juges confrontent leurs analyses et arrêtent le sens de la décision. Encore faut-il déterminer qui, précisément, est appelé à délibérer. La réponse, en apparence évidente, recèle en réalité une exigence cardinale du procès civil : ceux qui décident doivent être exactement ceux qui ont entendu la cause.

A) Principe

L’article 447 du CPC dispose que « il appartient aux juges devant lesquels l’affaire a été débattue d’en délibérer. »

Ainsi, ce sont les mêmes juges qui ont assisté à la tenue des débats qui doivent statuer sur le litige qui leur est soumis. La règle procède d’une exigence élémentaire de cohérence : la décision ne peut être rendue que par celui qui a effectivement entendu les plaidoiries, mesuré la portée des écritures et recueilli, le cas échéant, les explications orales des parties. Un juge qui n’aurait pas assisté aux débats statuerait sur une affaire qu’il n’aurait pas instruite par lui-même — ce que l’on désigne traditionnellement sous le nom de principe d’immutabilité de la formation de jugement.

Cette exigence se double d’une difficulté probatoire : comment, en pratique, vérifier que les magistrats ayant délibéré sont bien ceux qui ont assisté aux débats, alors même que le secret du délibéré interdit d’en sonder le déroulement ? C’est ici qu’intervient un mécanisme de présomption.

Dans un arrêt du 12 octobre 2006, la Cour de cassation a précisé que « les magistrats mentionnés dans le jugement comme ayant délibéré sont présumés être ceux-là même qui ont assisté aux débats » (Cass. 2^e civ. 12 oct. 2006, n°04-18.727l'arrêt▾).

La portée de cette solution est considérable. La mention figurant dans le jugement vaut présomption d’identité entre les juges des débats et les juges du délibéré ; il en résulte un renversement de la charge de la preuve. Il n’incombe pas à la partie de démontrer la régularité de la composition — celle-ci est présumée acquise —, mais à celui qui conteste de rapporter la preuve contraire, c’est-à-dire d’établir qu’un magistrat ayant délibéré n’avait pas assisté aux débats. La même décision ajoute, dans un souci de cohérence, que la mention « président » apposée avant la signature au pied du jugement ne peut désigner que le magistrat ayant présidé l’audience et participé, en cette qualité, au délibéré.

Par ailleurs, l’article 806 du CPC prévoit que « lorsqu’il a été fait application des dispositions du troisième alinéa de l’article 799, le président de la chambre, à l’expiration du délai prévu pour la remise des dossiers, informe les parties du nom des juges de la chambre qui seront amenés à délibérer et de la date à laquelle le jugement sera rendu. »

Cette obligation de communication du nom des juges participant au délibéré a été posée afin de permettre aux parties d’exercer leur droit de récusation. La logique est ici préventive : le justiciable ne peut utilement contester l’aptitude d’un magistrat à connaître de sa cause — pour cause de parenté, d’inimitié notoire ou de pré-jugement — qu’à la condition de connaître, en temps utile, l’identité de celui-ci. La transparence sur la composition de la formation est ainsi le préalable nécessaire à l’effectivité de la garantie d’impartialité étudiée plus loin.

En tout état de cause l’exigence d’identité des juges qui ont assisté aux débats et qui participent au délibéré est sanctionnée par la nullité du jugement. La sanction est radicale, car le vice affecte la régularité même de la formation qui a statué : il ne s’agit pas d’une simple irrégularité de forme subordonnée à la preuve d’un grief, mais de la méconnaissance d’une condition substantielle tenant à l’organe juridictionnel lui-même.

B) Exception

L’article 805 du CPC prévoit que « le juge de la mise en état ou le magistrat chargé du rapport peut, si les avocats ne s’y opposent pas, tenir seul l’audience pour entendre les plaidoiries. Il en rend compte au tribunal dans son délibéré. »

Ainsi, l’audience des plaidoiries peut se tenir devant un juge unique, à la condition que les avocats ne s’y opposent pas. Le texte subordonne donc cette modalité à un double élément : d’une part la désignation d’un magistrat précis — le juge de la mise en état ou le magistrat chargé du rapport, c’est-à-dire celui qui a déjà une connaissance approfondie du dossier — et, d’autre part, l’absence d’opposition des avocats, dont le silence vaut acceptation.

Si donc l’audience peut être assurée par un juge unique, le délibéré doit être conduit par la formation ordinaire de la juridiction. Il appartiendra alors au magistrat qui a dirigé les débats d’en rendre compte au Tribunal. La continuité voulue par l’article 447 du CPC n’est ainsi pas rompue mais aménagée : le lien entre les débats et la décision est assuré par le compte rendu que le juge ayant entendu les plaidoiries doit à ses collègues, lesquels délibèrent ensuite collégialement en pleine connaissance de la cause.

Il s’agit là, de toute évidence, d’une exception au principe posé par l’article 447 du CPC qui exige que seuls les juges qui ont assisté aux débats puissent participer au délibéré. Cette exception traduit un équilibre : alléger le formalisme de l’audience — en autorisant un juge unique à recueillir les plaidoiries — tout en préservant la collégialité du jugement, qui demeure l’œuvre du tribunal tout entier.

II) L’impartialité des juges participant au délibéré

Fondement de tout système judiciaire, l’exigence d’impartialité du juge est de l’essence même de la justice et constitue le fondement de sa légitimité dans un état démocratique. Nul ne saurait être jugé par celui dont l’indépendance d’esprit, à l’égard des parties comme du litige, ne serait pas assurée.

À cette conception éthique de l’impartialité du juge, qui fait appel à sa conscience et à sa vertu, le droit ajoute une impartialité plus positive susceptible d’une appréhension et d’une sanction procédurale.

C’est ainsi, alors que se multipliaient, au soutien des pourvois, les moyens fondés sur la violation du droit à être jugé par un tribunal indépendant et impartial, conformément aux dispositions de l’article 6-1 de la Convention européenne, que le juge de cassation, et plus particulièrement dans un premier temps la chambre criminelle, a énoncé que cette règle interdisait à un magistrat d’examiner une nouvelle fois ce qu’il avait déjà tranché.

L’idée directrice est la suivante : celui qui a déjà porté une appréciation sur une affaire ne saurait, sans risquer d’être prisonnier de son premier jugement, en connaître à nouveau. L’impartialité objective serait alors compromise, non parce que le magistrat manquerait de probité, mais parce que sa position antérieure ferait raisonnablement craindre un pré-jugement.

Tout en affirmant le principe la chambre criminelle en a également fixé les limites en jugeant, par un arrêt du 20 décembre 1984, que l’arrêt d’une chambre correctionnelle n’était pas atteint de nullité pour la seule raison que l’un de ses membres avait antérieurement connu d’une procédure pénale distincte mais intéressant le même prévenu.

La limite ainsi tracée révèle le critère opératoire de la jurisprudence : ce n’est pas le fait d’avoir déjà jugé la personne qui emporte incompatibilité, mais le fait d’avoir déjà porté une appréciation sur la cause à nouveau soumise. La distinction entre identité des parties et identité du litige irrigue l’ensemble des solutions qui suivent.

C’est la 3ème chambre civile qui a été conduite à faire application de cette doctrine à la matière civile en énonçant, par un arrêt du 11 juin 1987, que le magistrat qui a connu une première fois d’une affaire ne peut ensuite siéger dans la formation statuant sur le recours formé contre la décision à laquelle il a été associé.

La 2ème chambre civile, le 16 mars 1988, a jugé qu’il n’existait d’incompatibilité qu’autant que la cause débattue en appel était la même que celle ayant donné lieu à la première décision.

En l’espèce il s’agissait d’un conseiller de cour d’appel siégeant au sein d’une formation saisie d’un contentieux civil et qui, précédemment juge d’instruction, avait rendu une ordonnance de non-lieu sur la plainte de l’une des parties qui s’était alors constituée partie civile pour des faits distincts de ceux faisant l’objet du contentieux civil.

La chambre criminelle a jugé, dans le même esprit, le 26 avril 1990, qu’un magistrat du parquet ayant eu la charge de l’accusation à l’audience où la cause avait été débattue ne pouvait participer ensuite, en tant que conseiller, au jugement de la même affaire et la 1ère chambre civile, le 16 juillet 1991, qu’avait violé l’article 6-1 de la Convention la cour d’appel qui, statuant sur le recours formé contre une décision de l’assemblée générale qui avait prononcé la sanction disciplinaire de radiation de la liste des experts pour faute professionnelle grave, comprenait dans sa composition un magistrat qui avait déjà porté une appréciation sur les faits reprochés à l’occasion de cette procédure disciplinaire.

En revanche un même magistrat peut parfaitement siéger dans une juridiction pénale appelée à juger une personne qu’il a déjà condamnée pour d’autres faits (Cass. crim, 13 juin 1991).

Ne viole pas non plus le principe d’impartialité le fait qu’un magistrat siège à la cour d’assises qui juge une personne dont elle a prononcé le divorce dès lors que les faits reprochés à l’accusé sont différents de ceux qui ont motivé le renvoi devant la cour d’assises (Cass. crim. 24 nov. 1993).

À l’inverse, le magistrat qui a prononcé un divorce en se fondant sur des faits pour lesquels des poursuites pénales sont ensuite engagées ne peut participer à la formation criminelle (Cass. crim. 30 nov 1994)

La confrontation de ces deux dernières solutions est éclairante : c’est le chevauchement factuel qui emporte incompatibilité. Tant que les faits ayant fondé la première décision sont étrangers à ceux soumis à la seconde, l’impartialité demeure préservée ; dès que les mêmes faits sont au cœur des deux procédures, le magistrat qui les a déjà appréciés ne peut siéger.

En matière civile la deuxième chambre civile a jugé, le 3 novembre 1993, qu’un magistrat ayant composé le tribunal de grande instance ne pouvait, ensuite, siéger en appel et la première chambre civile a dit que ne violait pas le principe d’impartialité le fait, pour une juridiction statuant en matière disciplinaire, d’être composée de magistrats qui, pour des faits différents, avaient antérieurement prononcé des peines disciplinaires contre la même personne (Cass. 1^ère civ. 7 mars 1995).

Confirmant encore cette doctrine, deux chambres civiles ont également considéré que la participation de mêmes magistrats à des formations ayant jugé l’une du divorce et l’autre de la liquidation de la communauté ayant existé entre les époux divorcés ne portait pas atteinte à l’exigence d’impartialité (Cass. 2^e civ. 12 janv. 1994 ; Cass.1^ère civ., 19 nov. 1996).

Ainsi, dans la cohérence des arrêts civils de 1987 et 1988, ci-dessus évoqués, s’affirme clairement, à travers les arrêts de la Cour, la règle qui interdit, au nom du respect de l’impartialité, qu’un juge puisse examiner ce qu’il a déjà tranché, que ce soit en tant que juge unique ou au sein d’une collégialité et au pénal comme au civil.

Outre la garantie pour le justiciable, cette règle offre aussi l’avantage d’éviter au juge d’avoir à se désavouer et, ainsi, de perdre sa crédibilité. L’impartialité objective protège donc tout à la fois le justiciable, qui se voit assurer un examen neuf de sa cause, et le magistrat lui-même, que l’on dispense d’avoir à réformer sa propre appréciation.

De l’analyse de cette jurisprudence il se déduit donc que la doctrine de la Cour de cassation est désormais bien établie. Déjà le rapport annuel de la Cour de cassation, pour l’année 1993, dans sa partie relative à l’analyse de la jurisprudence (page 348), relève qu’un magistrat qui, en première instance, a connu sur le plan civil, et à quelque stade que ce soit, d’une affaire qui a abouti à une décision frappée d’appel, ne peut pas faire partie, ensuite, de la composition de la formation de la juridiction d’appel.

Depuis, la Cour de cassation a eu l’occasion de faire application à de nombreuses reprises de cette doctrine et l’a affinée, notamment à propos du juge des référés, par deux décisions d’assemblée plénière du 6 novembre 1998. La précision apportée alors est d’importance : le juge qui a statué en référé — c’est-à-dire au provisoire, sans préjudice du principal — n’a pas pour autant préjugé le fond, de sorte qu’il peut, en règle générale, connaître ensuite de l’instance au fond sans méconnaître l’exigence d’impartialité. La frontière de l’incompatibilité se trace ainsi au regard de ce que le magistrat a réellement tranché, et non de sa seule intervention antérieure dans la cause.

III) Le vote des juges

Une fois les opinions échangées, le délibéré débouche sur une décision qui, lorsque la formation est collégiale, suppose un vote. Encore faut-il que les modalités de ce vote garantissent qu’une solution unique se dégage.

L’article 449 du CPC prévoit que « la décision est rendue à la majorité des voix », étant précisé que l’article L. 121-2 du COJ prévoit que les juges qui participent au délibéré doivent être en nombre impair.

L’articulation de ces deux textes n’est pas fortuite : l’exigence d’un nombre impair de juges est la condition technique de la règle de majorité. En imposant que la formation comprenne un nombre impair de membres, le législateur garantit qu’une majorité se dégagera nécessairement, à l’abri de tout blocage. C’est la raison pour laquelle les formations collégiales du tribunal judiciaire statuent à trois magistrats.

Par exception, devant le Conseil de prud’homme un partage de voix est possible en raison de la parité de sa composition. La juridiction prud’homale présente en effet une particularité structurelle : composée à parts égales de conseillers employeurs et de conseillers salariés, elle siège en nombre pair, de sorte que le risque d’un blocage — chaque collège campant sur sa position — y est inhérent.

Aussi, l’article L. 1454-2 du Code du travail prévoit que, en cas de partage, l’affaire est renvoyée devant le même bureau de jugement ou la même formation de référé, présidé par un juge du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est situé le siège du conseil de prud’hommes. C’est le mécanisme dit du départage : un magistrat professionnel, le juge départiteur, vient adjoindre sa voix à la formation paritaire pour permettre qu’une majorité se dégage et que le litige soit tranché.

IV) Le secret du délibéré

A) Origines

Le principe du secret du délibéré est une règle traditionnelle en droit français. Ce principe est apparu dès le Moyen-Âge en réaction à l’usage selon lequel le juge opinait en public et devait défendre ensuite l’arrêt auquel il avait participé les armes à la main face à la partie appelante.

Il fut énoncé formellement dès le XIVème siècle dans une ordonnance prise par Philippe V le Long et ensuite rappelé dans de nombreuses ordonnances royales.

Si la loi des 16 et 28 septembre 1791 relative à la « police de sûreté, la justice criminelle et l’établissement du jury » a suspendu l’application de ce principe en imposant aux juges d’« opiner à haute voix à l’audience, en public », celui-ci a été rétabli lors du vote de la Constitution du cinq fructidor an III et n’a plus été remis en cause depuis. Cette parenthèse révolutionnaire, brève et isolée, confirme par contraste la solidité du principe : l’expérience de la publicité du vote, jugée attentatoire à la sérénité de la justice, fut promptement abandonnée.

B) Jurisprudence

La jurisprudence constante des deux cours suprêmes lui reconnaît une portée générale. Depuis un arrêt du 9 juin 1843, la Cour de cassation a jugé que ce secret est un « principe général du droit public français », ce qu’elle rappelle par exemple dans un arrêt du 15 février 1995 (Cass. 3^e civ., 15 févr. 1995) et le Conseil d’État, depuis une décision du 17 novembre 1922, qu’il s’agit d’un principe général du droit s’imposant à toutes les juridictions (CE, 17 nov. 1922, Legillon).

La convergence des deux ordres de juridiction est significative : qu’il soit qualifié de principe général du droit public français par le juge judiciaire ou de principe général du droit par le juge administratif, le secret du délibéré reçoit, dans l’un et l’autre cas, une assise prétorienne qui en assure l’application au-delà même des textes qui le consacrent.

C) Textes

Par ailleurs, des dispositions législatives et réglementaires prévoient aujourd’hui son application devant les juridictions.

Ainsi, aux termes de l’article 448 du CPC « les délibérations des juges sont secrètes » et aux termes de l’article L. 8 du code de justice administrative « le délibéré des juges est secret ».

En matière pénale, l’article 304 du CPP impose aux jurés de conserver le secret des délibérations, même après la cessation de leurs fonctions.

Parallèlement à ces dispositions, en application de l’article 6 de l’ordonnance n° 58-1270 du 27 décembre 1958, les magistrats de l’ordre judiciaire prêtent également serment de « garder religieusement le secret des délibérations ».

Il en est de même des juges consulaires et des conseillers prud’homaux en application des articles L. 722-7 du Code de commerce et-13 du Code du travail.

Enfin, sur un plan répressif, outre les dispositions pénales réprimant la violation du secret professionnel, l’article 39 de la loi du 29 juillet 1881 sanctionne d’une amende de 18 000 euros le fait de « rendre compte des délibérations intérieures, soit des jurys, soit des cours et tribunaux ».

L’examen de ces sources fait apparaître la pluralité des fondements du secret : ils sont à la fois procéduraux (articles 448 du CPC, L. 8 du code de justice administrative, 304 du CPP), déontologiques (serment des magistrats et des juges non professionnels) et répressifs (sanction pénale de la divulgation). Cette superposition témoigne de l’importance que l’ordre juridique attache à la confidentialité de la délibération.

D) Portée

Si le principe du secret du délibéré a ainsi été continuellement rappelé, c’est qu’il doit permettre de garantir l’indépendance et l’impartialité des juges. Le secret n’est pas une fin en soi : il est l’instrument au service des autres exigences du délibéré.

Couplé avec le principe de collégialité, il garantit ainsi l’impossibilité de connaître le sens du vote d’un juge et le met à l’abri d’éventuelles pressions avant le jugement et de possibles représailles après celui-ci. Le jugement est l’œuvre du tribunal tout entier.

Ce lien entre le secret du délibéré et le principe d’indépendance est largement admis par la doctrine.

Le secret du délibéré est aussi considéré comme assurant l’autorité des décisions des juges, dans la mesure où les éventuelles dissensions internes à la juridiction demeurent ainsi secrètes.

Qu’elle soit rendue à l’unanimité ou à une simple majorité, toute décision est ainsi revêtue du même poids et de la même crédibilité. Le justiciable se voit présenter une décision unique, parlant d’une seule voix — celle de la juridiction —, sans qu’il lui soit permis d’opposer l’opinion du magistrat resté minoritaire à celle de la majorité.

E) Conséquences

Le principe du secret du délibéré emporte deux conséquences :

• Première conséquence
  • Il fait obstacle à ce que soient connus les modalités d’adoption de la décision et le sens du vote des juges.
  • La Cour de cassation casse systématiquement pour violation de l’article 448 du CPC les décisions qui ne respectent pas le secret des délibérations.
  • Par ailleurs, elle a pu juger qu’une décision judiciaire ne doit pas indiquer si elle a été prise à l’unanimité (Cass. soc. 9 nov. 1945), que seuls les juges peuvent participer au délibéré et que les personnes y assistant doivent y avoir été autorisées par la loi.
  • Le Conseil d’État juge également qu’un jugement ne peut mentionner s’il a été adopté à la majorité des voix, sauf si un texte le prévoit (CE 26 mars 2003, Worou), et que la révélation du sens et des motifs d’un jugement avant sa lecture entraîne son irrégularité (CE, 30 déc. 1996, Élect. mun. Chantilly).
  • Ainsi le secret rejaillit-il sur la rédaction même du jugement : la décision ne doit laisser transparaître ni l’unanimité, ni la majorité, ni a fortiori le partage des voix, faute de quoi serait indirectement dévoilé ce que le secret a précisément pour objet de tenir caché.

• Seconde conséquence
  • Le secret du délibéré a également des conséquences sur les devoirs et obligations des magistrats.
  • En application de ce même principe, un magistrat a le devoir de refuser de témoigner sur ce qui peut toucher au secret des délibérations auxquelles il a participé (Cass. Crim, 25 janv. 1968).
  • En revanche, tant la Cour de cassation que le Conseil d’État jugent que ce secret s’oppose à ce qu’il puisse être reproché à un magistrat sa participation à une décision juridictionnelle (CE, 11 juin 1948, Poulhies ; Cass. crim., 19 nov. 1981).
  • Le secret joue ici une fonction protectrice : il interdit que l’on remonte du sens de la décision à la responsabilité personnelle de tel ou tel juge, garantissant ainsi que le magistrat ne réponde pas individuellement de l’œuvre collégiale à laquelle il a concouru.

F) Les documents couverts par le secret

Reste à déterminer l’étendue matérielle du secret : au-delà des opinions exprimées et du sens du vote, quels écrits demeurent-ils soustraits à toute communication ? La question, délicate, a conduit les plus hautes juridictions à préciser que le secret s’étend aux documents qui ne sont pas détachables de la délibération.

En ce qui concerne les documents couverts par le secret du délibéré, il faut tout d’abord relever que le Conseil constitutionnel lui-même a eu à se prononcer sur cette question.

Instruisant sur des faits de manœuvres frauduleuses de nature à porter atteinte à la sincérité du scrutin dans le cadre des élections municipales de 1995 et des élections législatives de 1997 dans la 2ème circonscription de Paris, un juge d’instruction avait saisi le Conseil constitutionnel le 20 octobre 1998 d’une demande de communication portant, d’une part, sur le rapport présenté devant la section d’instruction par le rapporteur adjoint dans le cadre de l’examen d’une requête électorale, d’autre part, sur les pièces et mémoires figurant dans les requêtes.

Par une décision n° 97-2113 AN du 10 novembre 1998, le Conseil constitutionnel a jugé : « considérant qu’il résulte du caractère contradictoire de la procédure suivie devant le juge électoral que l’ensemble des mémoires déposés par les parties et les pièces versées au dossier dans le cadre de la contestation de l’élection d’un député sont communiqués aux parties ; que par suite rien ne fait obstacle à ce qu’ils soient également communiqués au juge chargé d’une instruction pénale pour les besoins de son information ; qu’en revanche le rapport présenté devant la section d’instruction du Conseil constitutionnel est couvert par le secret qui s’attache aux délibérations du Conseil constitutionnel ; qu’il ne peut être regardé comme une pièce détachable de ces délibérations ; qu’il ne peut par suite en être donné communication » (Décision n° 97-2113 AN du 10 novembre 1998)

La distinction posée par cette décision est essentielle : les pièces et mémoires soumis au débat contradictoire, parce qu’ils ont été communiqués aux parties, sont communicables au juge pénal ; en revanche, le rapport, qui participe de la délibération elle-même et n’en est pas détachable, demeure couvert par le secret. Le critère de la détachabilité permet ainsi de tracer la frontière entre ce qui relève de l’instruction contradictoire — par nature accessible — et ce qui appartient à l’intimité de la délibération — par nature secret.

Afin de renforcer la portée de cette décision, le Conseil a indiqué ensuite « qu’en application de l’article 62 de la Constitution la présente décision rendue par le Conseil constitutionnel s’impose aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».

La Cour européenne des droits de l’homme a indirectement abordé la question des documents couverts par le secret du délibéré, indiquant dans les décisions Marc Antoine c/ France (CEDH 4 juin 2013, req 54984/09), Reinhardt et Slimane-Kaïd c/ France (CEDH31 mars 1998, req 22921/93 et 39594/98) et Menet c/ France (CEDH, 14 juin 2005, req 39552/02) que le projet de décision du rapporteur au Conseil d’État et la seconde partie du rapport du rapporteur à la Cour de cassation sont couverts par le secret, pour le premier, par le secret du délibéré, pour le second. La jurisprudence européenne rejoint ainsi le critère de la détachabilité : ce qui est destiné à éclairer la formation au stade de la délibération — projet de décision, seconde partie du rapport — participe du secret, quand bien même son existence n’est pas, en soi, incompatible avec les exigences du procès équitable.

V) Les notes en délibéré

A) Principe

L’article 445 du CPC prévoit que « après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations ».

Ainsi, cette disposition prohibe-t-elle, par principe, la production d’une note à l’attention des juges qui se retirent pour délibérer. La prohibition est de portée générale : elle saisit indistinctement la note qui développe un moyen de droit, celle qui revient sur l’appréciation des faits et celle qui se borne à accompagner la transmission d’une pièce. Peu importe, par ailleurs, la qualité formelle de l’écrit — mémoire, lettre, simple courriel adressé au greffe — : dès lors qu’il tend à compléter ou à infléchir les observations déjà soumises, il tombe sous le coup de l’interdiction.

Cette interdiction des notes en délibéré vise à garantir le respect du principe du contradictoire qui, si de telles notes étaient admises, risquerait d’être mis à mal, car privant la partie adverse de la possibilité d’y répondre, voire d’en prendre connaissance. Le délibéré est en effet le temps du secret : la note qui s’y glisse ouvrirait, au profit de son seul auteur, un canal de communication unilatéral avec la formation de jugement, rompant l’égalité des armes qui gouverne tout le procès.

Aussi, afin d’éviter qu’une partie ne cherche à influer, de manière déloyale, sur la solution du litige, alors même que les débats sont clos, le législateur a-t-il interdit la production des notes en délibéré. La règle procède ainsi d’une triple exigence : le respect du contradictoire, qui suppose que tout élément soumis au juge ait pu être discuté ; la loyauté des débats, qui interdit de réserver ses meilleurs arguments pour un moment où l’adversaire ne peut plus riposter ; et la sécurité juridique, qui commande de fixer définitivement, à la clôture, la matière sur laquelle le juge statuera.

Dans un arrêt du 15 octobre 1996, la Cour de cassation a précisé que, quels que soient les moyens contenus dans une note en délibéré après clôture des débats, par application des dispositions de l’article 445 du CPC, non contraires à celles de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, dès lors qu’elle n’est pas déposée en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public ou à la demande du président, ladite note doit être écartée (Cass. com. 15 oct. 1996, n°93-13.844l'arrêt▾).

B) Exceptions

Le principe d’interdiction n’est toutefois pas absolu. Parce que la prohibition des notes en délibéré est elle-même au service du contradictoire, elle doit céder dans les hypothèses où, à l’inverse, ce sont les droits de la défense qui commandent qu’une partie puisse encore s’exprimer après la clôture. C’est la raison pour laquelle deux exceptions au principe d’interdiction des notes en délibéré sont posées par l’article 445 du CPC :

• Première exception : répondre aux conclusions du ministère public
  • Lorsque le ministère public est partie jointe au procès, il est de principe qu’il prenne la parole en dernier.
  • Cette préséance s’explique par la mission du ministère public, lequel n’est pas un plaideur ordinaire mais l’organe chargé de faire connaître à la juridiction son appréciation de l’application de la loi ; intervenant comme partie jointe, il éclaire le tribunal sans soutenir de prétention propre.
  • La jurisprudence considère que cette règle est d’ordre public, de sorte que les parties ne peuvent pas s’exprimer après lui, sauf à envisager une réouverture des débats.
  • Il en résulte un risque pour le contradictoire : les parties, ayant plaidé avant l’avis, n’ont pas matériellement pu le discuter. La note en délibéré vient précisément combler cet espace.
  • Aussi, afin de permettre aux parties de répondre aux conclusions du ministère public et dans la perspective de ne pas méconnaître le principe du contradictoire, ces dernières sont-elles autorisées à produire au Tribunal une note en délibéré.
  • Cette note ne saurait néanmoins comporter de nouvelles prétentions : elle doit avoir pour seul objet d’apporter la contradiction au ministère public. Son office est strictement défensif — répliquer à l’avis — et non offensif : la partie ne peut, à la faveur de cette ouverture, élargir le débat, articuler une demande nouvelle ou produire des pièces étrangères à la réponse qu’appelle l’avis.

• Seconde exception : invitation par le Président des parties à fournir des explications
  • L’article 445 du CPC admet encore les notes en délibéré lorsqu’elles sont produites « à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444. »
  • Le trait commun de cette seconde exception est que l’initiative procède du juge, et non de la partie : la note n’est plus tolérée parce que la partie la veut, mais parce que la juridiction l’a sollicitée. La partie ne fait alors que répondre à une invitation, ce qui écarte tout soupçon de manœuvre déloyale.
  • Il ressort de cette disposition que dans trois cas, les parties sont ainsi recevables à adresser au Tribunal une note en délibéré
    • Premier cas
      • Il s’agira, en application de l’article 442 du CPC, de fournir au Président de la juridiction « les explications de droit ou de fait qu’ils estiment nécessaires ou à préciser ce qui paraît obscur. »
      • Dans cette hypothèse, la note en délibéré visera à éclairer le juge sur des points du litige qui doivent être précisés ou expliqués, le cas échéant au moyen de pièces.
      • La note demeure cantonnée à l’objet de la question posée : elle prolonge l’instruction orale, elle ne la rouvre pas. Le plaideur qui déborderait l’invitation s’exposerait à voir sa note écartée pour le surplus.
    • Deuxième cas
      • Il s’agira pour une partie de provoquer une réouverture des débats sur le fondement de l’article 444 du CPC qui confère ce pouvoir au Président du tribunal.
      • Cette disposition prévoit, en effet, que « le président peut ordonner la réouverture des débats. Il doit le faire chaque fois que les parties n’ont pas été à même de s’expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés. »
      • La rédaction du texte révèle une gradation : la réouverture est, en principe, une simple faculté laissée à l’appréciation du président ; elle devient une obligation dès lors que les parties n’ont pu débattre contradictoirement des éclaircissements demandés.
      • La note en délibéré vise donc à obtenir du Président qu’il procède à la réouverture des débats.
    • Troisième cas
      • Dans certains cas, le Tribunal décidera de soulever d’office un moyen de droit.
      • Or, en application de l’article 16 du CPC, il doit nécessairement inviter les parties à présenter leurs observations sur le moyen ainsi soulevé (V. en ce sens Cass. ch. mixte, 10 juill. 1981, n°78-10.425l'arrêt▾).
      • Cette exigence est si impérieuse que la chambre mixte y a vu une obligation pesant sur le juge « en toutes circonstances » : méconnaît le principe de la contradiction la décision qui relève un moyen d’office sans avoir mis les parties en mesure d’en discuter.
      • Pour satisfaire à cette obligation, le juge pourra solliciter la production d’une note en délibéré.
      • Dans l’hypothèse où la contradiction aura ainsi pu s’instaurer, le Tribunal pourra statuer sans qu’il y ait lieu de procéder à la réouverture des débats — la note en délibéré faisant alors office de débat contradictoire différé.

C) Sanction

La sanction varie selon que l’on envisage la note irrecevable produite spontanément par une partie ou le sort de la décision rendue au mépris du régime de l’article 445.

1) Le rejet de la note irrecevable La note qui n’entre dans aucune des exceptions doit être écartée des débats : le juge ne peut ni la viser, ni la prendre en considération pour fonder sa décision. Cette mise à l’écart constitue la sanction de premier rang, en ce qu’elle neutralise par avance l’influence que la note prétendait exercer sur le délibéré. Le tribunal n’a pas, dans ce cas, à examiner le bien-fondé des moyens qu’elle développe : il lui suffit de constater qu’elle ne répond ni au ministère public ni à une invitation du président pour la laisser hors de son examen.

2) La nullité de la décision Lorsqu’une décision a été rendue par le Tribunal alors qu’une note en délibéré irrecevable a été prise en compte, cette dernière encourt la nullité, quand bien même la note aurait régulièrement été communiquée à la partie adverse. La communication à l’adversaire ne purge pas le vice : ce n’est pas tant le défaut d’information de la partie qui est sanctionné que l’atteinte portée au régime même de la clôture des débats et à l’égalité dans la conduite de la discussion. À l’inverse, et symétriquement, encourt également la censure la décision qui a tenu compte d’une note recevable — répondant au ministère public ou sollicitée par le président — sans la soumettre à la contradiction de l’adversaire : dans les deux hypothèses, c’est la rupture du contradictoire qui fonde l’annulation.