L’exécution provisoire des décisions de justice (jugements, ordonnances): régime juridique

I) Vue générale

L’exécution provisoire se définit comme la faculté accordée à la partie gagnante (créancier) de poursuivre immédiatement à l’encontre de la partie perdante (débiteur) l’exécution de la décision judiciaire qui en est assortie.

À cet égard, l’exécution provisoire constitue une exception à l’effet suspensif de l’appel – c’est de fait cette voie de recours qui retient l’attention, l’opposition étant rarement exercée -, en permettant au créancier d’exécuter par provision la décision rendue.

Pour saisir la portée exacte du mécanisme, il faut partir de la règle de principe : en droit commun, l’exercice d’une voie de recours ordinaire – l’appel ou l’opposition – produit un double effet, dévolutif et suspensif. L’effet dévolutif défère le litige à la juridiction de recours ; l’effet suspensif, lui, paralyse temporairement la force exécutoire de la décision attaquée, de sorte que le créancier ne peut, en principe, contraindre le débiteur tant que le recours n’est pas tranché. L’exécution provisoire vient précisément déroger à ce second effet : elle autorise le créancier à mettre la décision à exécution sans attendre l’issue de l’appel.

Elle lui permet ainsi d’éviter que le débiteur ne forme appel qu’à des fins dilatoires, pour retarder l’exécution de la décision ou organiser son insolvabilité, mais aussi, « même si les voies de recours sont exercées en toute loyauté, sans esprit de chicane ou d’abus, (&#8230) d’éviter les inconvénients pouvant résulter pour lui de la lenteur de la justice, spécialement lorsqu’elles sont portées devant des juridictions dont le rôle est encombré ».

La fonction de l’exécution provisoire est donc double. Elle est, en premier lieu, dissuasive : en privant l’appel de son effet paralysant, elle décourage les recours purement dilatoires, ceux qui ne visent qu’à gagner du temps ou à ménager au débiteur le loisir d’organiser son insolvabilité. Elle est, en second lieu, protectrice de l’effectivité du jugement : elle prémunit le créancier contre les conséquences de la lenteur de la justice, en lui assurant le bénéfice immédiat de la condamnation obtenue. Ce sont là deux faces d’une même finalité : restituer à la décision de première instance toute sa portée pratique sans attendre l’épuisement des recours.

Un avantage aussi décisif accordé à la partie gagnante implique, en contrepartie, l’octroi d’une protection plus forte à la partie perdante en ce qui concerne la responsabilité du dommage causé par l’exécution.

La logique est ici celle d’un équilibre : plus l’avantage consenti au créancier est puissant – exécuter une décision non encore irrévocable – plus la charge des risques qui pèse sur lui doit être lourde. C’est pourquoi l’exécution provisoire est, par nature, menée aux risques et périls de celui qui la poursuit : si la décision exécutée vient à être infirmée en appel, le créancier doit restituer ce qu’il a reçu et répond, le cas échéant, du préjudice causé par une exécution qui se révèle, a posteriori, dépourvue de fondement. Cette responsabilité, indépendante de toute faute, est la rançon de la faveur procédurale ainsi accordée.

Cela apparaît encore plus justifié depuis le nouveau décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 qui, renforçant l’exigence d’effectivité des décisions de première instance, a institué, à l’article 526 du CPC, une possibilité de radiation du rôle par le premier président de la cour d’appel lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision exécutoire à titre provisoire qui a été frappée d’appel.

Surtout, dans le droit fil de ce renforcement de l’effectivité des décisions de première instance, le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a opéré une modification substantielle du droit positif en consacrant le principe de l’exécution provisoire de droit des décisions de justice.

Cette réforme procède d’un véritable renversement de logique. Sous l’empire du droit antérieur, l’exécution provisoire était l’exception : le créancier devait la solliciter et le juge l’accorder par une disposition expresse, faute de quoi l’effet suspensif de l’appel jouait pleinement. Désormais, elle est devenue le principe : toute décision de première instance est, sauf disposition contraire, exécutoire de droit à titre provisoire. L’exception et le principe ont, en quelque sorte, échangé leurs places.

Aussi, désormais, toutes les décisions rendues par les juridictions civiles bénéficient de l’exécution provisoire de droit, sauf exceptions tenant à la matière considérée, ce qui est le cas par exemple, devant le tribunal judiciaire, des décisions en matière de nationalité, de rectification et d’annulation judiciaire des actes d’état civil, de déclaration d’absence, de prénom, de modification de la mention du sexe dans les actes de l’état civil, de déclaration d’absence, de filiation, d’adoption, des décisions du juge aux affaires familiales en matière de divorce, de séparation de corps, de liquidation des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un PACS ou entre concubins, ou des décisions rendues en matière de sécurité sociale.

Le point commun de ces matières exclues n’est pas indifférent : il s’agit, pour l’essentiel, de décisions touchant à l’état des personnes ou emportant des effets difficilement réversibles – une fois exécutées, elles ne se prêteraient guère à une restitution intégrale en cas d’infirmation. Le législateur a donc maintenu l’effet suspensif là où l’irréversibilité de l’exécution priverait l’appel de toute portée utile. La généralisation de l’exécution provisoire de droit trouve ainsi sa limite naturelle dans les domaines où l’exécution anticipée ferait courir un risque de préjudice irréparable.

A) Distinction entre exécution provisoire et exécution inconditionnelle ou définitive

L’exécution provisoire constitue donc une dérogation à l’effet suspensif des voies de recours ordinaires.

Dans son principe, elle n’anéantit pas totalement cet effet suspensif, mais tend seulement à le neutraliser.

La nuance est importante : l’exécution provisoire ne supprime pas l’effet suspensif, elle le met en sommeil. L’appel conserve sa pleine efficacité quant à l’effet dévolutif – le litige est bien soumis à la cour – mais son effet suspensif est neutralisé le temps de l’instance d’appel. Si la décision est infirmée, l’exécution se trouve rétroactivement privée de fondement ; si elle est confirmée, l’exécution déjà menée se consolide. L’exécution provisoire est donc, par essence, une exécution sous condition résolutoire : elle produit immédiatement ses effets, mais ces effets restent suspendus à la confirmation ultérieure de la décision.

En revanche, l’exécution provisoire n’a vocation à s’appliquer que pour autant que la décision n’est pas exécutoire de manière inconditionnelle ou à titre définitif.

Il convient à ce stade de distinguer soigneusement trois situations qu’une terminologie voisine pourrait conduire à confondre. La décision est exécutoire à titre définitif lorsqu’elle est passée en force de chose jugée, c’est-à-dire lorsqu’elle n’est plus susceptible d’aucune voie de recours suspensive. Elle est exécutoire de manière inconditionnelle lorsque, après avoir existé, l’effet suspensif a ultérieurement disparu, alors même que la décision n’est pas encore irrévocable. Elle n’est exécutoire qu’à titre provisoire tant que subsiste un effet suspensif simplement neutralisé. C’est dans cette dernière hypothèse, et dans elle seule, que les mécanismes d’arrêt ou d’aménagement de l’exécution provisoire trouvent à s’appliquer.

Est ainsi exécutoire à titre définitif le jugement rendu par un Tribunal judiciaire qui est passé en force de chose jugée au sens de l’article 500 du CPC.

Tel est, par exemple, le cas d’un jugement auquel la partie perdante a acquiescé, l’acquiescement emportant renonciation aux voies de recours (Cass 2^e, 9 octobre 1985 n° 84-12.441l'arrêt▾).

L’acquiescement réalise en effet une renonciation, par la partie qui succombe, à contester la décision : en s’y soumettant, elle éteint son droit de recours et confère au jugement, par l’effet de sa volonté, la force de chose jugée. Encore faut-il que cet acquiescement soit certain et non équivoque ; aussi le simple paiement de la condamnation, lorsqu’il intervient sous la contrainte de l’exécution provisoire, ne saurait-il en lui-même valoir renonciation à l’appel – ainsi que la jurisprudence l’a précisé s’agissant du versement d’une provision (Cass. 2e civ., 18 nov. 1999, n° 97-12.709l'arrêt▾).

Devient exécutoire de manière inconditionnelle le jugement frappé d’appel, lorsque, après avoir existé, l’effet suspensif du recours a ultérieurement disparu.

Ainsi lorsque l’affaire est radiée du rôle de la cour d’appel faute pour l’avoué de l’appelant d’avoir déposé ses conclusions au greffe dans les quatre mois de la déclaration d’appel (art. 915 CPC), le jugement dont il est interjeté appel devient exécutoire de manière immédiate et inconditionnelle

Il s’ensuit qu’est dès lors irrecevable comme dépourvue d’objet la demande d’arrêt de l’exécution provisoire. De même, l’ordonnance suspendant l’exécution provisoire prise avant la radiation de l’affaire est privée de tout effet à compter de la date de la radiation.

La logique en est rigoureuse : la demande d’arrêt de l’exécution provisoire suppose, par définition, qu’une exécution simplement provisoire subsiste. Or, dès lors que l’effet suspensif a disparu et que le jugement est devenu inconditionnellement exécutoire, il n’y a plus rien à arrêter : l’objet même de la demande s’est évanoui. C’est l’application de l’adage selon lequel nul ne saurait demander la suspension de ce qui n’est plus suspendu – cessante ratione legis, cessat ejus dispositio.

Toutefois, bien que l’article 539 du code de procédure civile précise que n’est suspensif de l’exécution du jugement que le recours « exercé dans le délai », la formalisation d’un appel manifestement tardif produit néanmoins, en droit commun, un effet suspensif dès lors qu’il n’appartient qu’au seul juge du fond (formation de jugement de la cour d’appel ou conseiller de la mise en état (art. 911 CPC) et non au greffe ou au premier président, de déclarer l’appel irrecevable comme tardif.

Il s’ensuit qu’en cas d’appel, même tardif, le jugement déféré n’est susceptible que d’une exécution provisoire.

Tel est notamment le cas lorsque l’extinction prématurée de l’instance d’appel par suite de la péremption de l’instance (art. 386 CPC) est suivie d’un nouvel appel, même formalisé hors délai.

Mais cette exécution devient définitive lorsque la cour ou le conseiller de la mise en état constate l’irrecevabilité du recours.

La raison de cette solution tient à la répartition des compétences au sein de la juridiction d’appel : tant que l’irrecevabilité de l’appel tardif n’a pas été constatée par l’organe qui a seul qualité pour le faire – la formation de jugement ou le conseiller de la mise en état – le recours doit être tenu pour existant et produit, à ce titre, son effet suspensif. L’appel manifestement tardif n’est donc pas inexistant : il est seulement appelé à être déclaré irrecevable, et ce n’est qu’à compter de ce constat que l’exécution, jusque-là provisoire, se mue en exécution définitive.

Cela étant, l’exercice d’un appel manifestement tardif dans le seul but d’écarter le caractère définitif de l’exécution de la décision des premiers juges, voire aux fins de saisine du premier président d’une demande d’arrêt ou d’aménagement de l’exécution du jugement, pourrait, pour ce motif, être qualifié d’abusif ou dilatoire, et ainsi exposer son auteur à une amende civile, sans préjudice des dommages et intérêts qui pourraient lui être réclamés par ailleurs (art. 559 CPC).

B) Distinction entre exécution provisoire et exécution immédiate ordinaire

Il convient encore de distinguer l’exécution provisoire de l’exécution immédiate. Sont ainsi immédiatement exécutoires les jugements avant-dire droit, notamment ceux prescrivant une expertise, dès lors que l’article 545 du code de procédure civile fait défense d’interjeter appel à leur encontre indépendamment du jugement sur le fond.

Aucun effet suspensif lié à l’ouverture du délai d’appel n’est donc attaché à de telles décisions.

La distinction est ici d’ordre conceptuel. L’exécution provisoire déroge à un effet suspensif qui existe mais se trouve neutralisé ; l’exécution immédiate, en revanche, procède de l’absence même de tout effet suspensif. Pour les jugements avant-dire droit, l’appel immédiat étant fermé par l’article 545 du code de procédure civile, aucun délai de recours suspensif ne court ; il n’y a donc pas lieu de « déroger » à un effet suspensif qui, par hypothèse, n’a jamais pris naissance. L’exécution s’impose d’elle-même, non parce qu’une faveur procédurale l’autorise, mais parce que rien ne s’y oppose.

Un jugement décidant une expertise ou un sursis à statuer n’entrerait dans le champ de l’exécution provisoire de droit qu’en cas d’autorisation d’un appel immédiat par le premier président de la cour dans les conditions fixées aux articles 272 et 380 du CPC.

Sauf cette dernière hypothèse, qui devrait demeurer marginale dans le cadre du contentieux des droits d’enregistrement et assimilés, les parties ne peuvent donc pas solliciter une mesure d’arrêt ou d’aménagement de l’exécution immédiate d’un jugement décidant une mesure d’expertise.

C) Distinction entre exécution provisoire de droit et exécution provisoire ordonnée

Le code de procédure civile distingue traditionnellement l’exécution provisoire de droit de l’exécution provisoire ordonnée.

Cette summa divisio commande l’ensemble de la matière. L’exécution provisoire est dite de droit lorsqu’elle s’attache à la décision par le seul effet de la loi, sans que le juge ait à la prononcer ni même à la mentionner ; elle est dite ordonnée – ou facultative – lorsqu’elle suppose, pour produire effet, une disposition expresse de la décision qui la commande. La première s’impose de plano ; la seconde procède d’un acte de volonté du juge. De cette distinction découlent des conséquences quant à l’étendue de l’exécution comme quant aux conditions de son arrêt.

La distinction opérée par le CPC emporte pour conséquence que n’a pas à ordonner l’exécution provisoire pour que celle-ci produise tous ses effets (art. 514 CPC).

Il en résulte que, lorsque l’exécution provisoire est de droit, le silence de la décision sur ce point est sans incidence : elle produit ses effets ipso jure, le juge n’ayant ni à la prononcer ni à la motiver. La portée de cette automaticité est considérable, car elle s’étend, le cas échéant, au pouvoir reconnu au premier président d’aménager l’exécution sans s’astreindre à rechercher si elle entraînerait des conséquences manifestement excessives. Ainsi, lorsque l’exécution provisoire est de droit, le premier président peut, pour toute condamnation au versement d’un capital, ordonner que celui-ci sera confié à un séquestre à charge d’en verser périodiquement une part au créancier, sans avoir à rechercher si l’exécution aurait des conséquences manifestement excessives (Cass. 2e civ., 16 juill. 1992, n° 91-11.280l'arrêt▾).

Par ailleurs, les effets de l’exécution provisoire s’étendent, lorsque celle-ci est de droit, à tous les chefs du jugement qui en bénéficie, y compris ceux concernant la charge des dépens et l’allocation d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (Cass 2^e civ. 24 juin 1998 n° 96-22.851l'arrêt▾).

La solution se comprend aisément : dès lors que l’exécution provisoire de droit affecte la décision dans son ensemble – et non tel ou tel de ses chefs – elle emporte avec elle les dispositions accessoires que sont la condamnation aux dépens et l’indemnité de frais irrépétibles. Le créancier peut donc poursuivre immédiatement non seulement le principal de la condamnation, mais encore les sommes allouées au titre des dépens et de l’article 700, sans avoir à attendre que la décision soit devenue irrévocable sur ces points.

II) L’octroi de l’exécution provisoire par la juridiction de première instance

A) L’exécution provisoire de droit

1) Les décisions assorties de l’exécution provisoire de droit

Les décisions rendues en première instance sont, par principe, assorties de l’exécution provisoire.

C’est là une nouveauté – importante sinon marquante – de la réforme opérée par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

Sous l’empire du droit antérieur, le principe était que, pour bénéficier de l’exécution provisoire, les parties devaient en faire la demande au juge, faute de quoi l’effet suspensif de l’appel faisait obstacle à toute exécution de la décision rendue.

Désormais, le principe est inversé : la décision rendue en première instance doit être exécutée par la partie qui succombe.

Pour mesurer l’ampleur de ce renversement, il importe de retracer l’état du droit qui a précédé la réforme, puis d’exposer l’économie de celle-ci. C’est l’objet des développements qui suivent : on examinera d’abord le régime antérieur, fondé sur une liste limitative de décisions exécutoires de droit, complétée par la loi et la jurisprudence (a) ; on présentera ensuite la réforme du 11 décembre 2019, qui a érigé l’exécution provisoire de droit en principe et en a livré la ratio legis (b).

a) Le droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur l’article 514, al. 2 du CPC prévoyait que sont exécutoires de droit à titre provisoire :

• Les ordonnances de référé
• Les décisions qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de l’instance
• Les décisions qui ordonnent des mesures conservatoires
• Les ordonnances du juge de la mise en état qui accordent une provision au créancier.

Le dénominateur commun de ces décisions est aisément discernable : il s’agit, dans chaque cas, de décisions commandées par l’urgence ou la nécessité de préserver une situation pendant le cours du procès. Qu’il s’agisse du référé, des mesures provisoires, des mesures conservatoires ou de la provision allouée par le juge de la mise en état, l’effet utile de la décision serait anéanti si son exécution devait être différée jusqu’à l’épuisement des voies de recours. L’exécution provisoire de droit apparaît ainsi comme le prolongement naturel de la finalité conservatoire ou alimentaire de ces décisions.

La question qui se posait était alors de savoir si la liste énoncée par cette disposition était ou non exhaustive.

À cette interrogation, il convenait de répondre négativement, l’adverbe notamment signalant la possibilité pour le législateur et la jurisprudence d’étendre la liste.

La liste de l’article 514, alinéa 2, n’était donc qu’énonciative, et non limitative. Aussi a-t-elle connu une double extension : l’une, légale, par la multiplication des textes spéciaux attachant l’exécution provisoire de droit à certaines matières ; l’autre, prétorienne, par l’œuvre de la jurisprudence qui a complété la liste au gré des nécessités pratiques.

i) l’extension de la liste par la loi

Plusieurs textes prévoient une exécution provisoire de droit, justifiée par l’urgence de la mise en œuvre des décisions prononcées :

• Décisions statuant sur l’exercice de l’autorité parentale
  • L’article 1074-1 du CPC prévoit, par exemple, que « les mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant et la contribution aux charges du mariage, ainsi que toutes les mesures prises en application de l’article 255 du Code civil, sont exécutoires de droit à titre provisoire. »

• Décisions statuant en matière de procédures collectives
  • L’article R. 661-1 du Code de commerce prévoit que « les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire. »

• Décisions statuant en matière fiscale
  • L’article R. 205-5 du Livre des procédures fiscales dispose que « le jugement du tribunal est exécutoire de droit à titre provisoire. »

• Décisions statuant en droit du travail
  • L’article R. 1454-28 du Code du travail dispose que sont de droit exécutoires à titre provisoire
    • Le jugement qui n’est susceptible d’appel que par suite d’une demande reconventionnelle ;
    • Le jugement qui ordonne la remise d’un certificat de travail, de bulletins de paie ou de toutes pièces que l’employeur est tenu de délivrer ;
    • Le jugement qui ordonne le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R. 1454-14, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Cette moyenne est mentionnée dans le jugement.

• Décisions statuant sur une demande de mesures de protection des victimes de violences
  • L’article 1136-7 du CPC prévoit que l’ordonnance rendue par le Juge aux affaires familiales qui statue sur la demande de mesures de protection des victimes de violences est exécutoire à titre provisoire à moins que le juge en dispose autrement.

Un trait commun se dégage de ces hypothèses spéciales : toutes intéressent des intérêts dont la satisfaction ne souffre pas d’attente – le sort de l’enfant, la subsistance du créancier d’aliments, la sauvegarde de l’entreprise en difficulté, la protection de la victime de violences. Dans ces domaines, la nature alimentaire, vitale ou protectrice de la condamnation interdit que son exécution soit suspendue le temps d’un appel. C’est cette même considération qui, dans le contentieux du travail, conduit la Cour de cassation à reconnaître à l’indemnité de préavis – à l’instar du salaire – un caractère alimentaire de nature à en commander l’exécution (Cass. soc., 11 déc. 1990, n° 86-45.377l'arrêt▾).

ii) L’extension de la liste par la jurisprudence

Dans un arrêt du 13 janvier 2000 la Cour de cassation a jugé que les condamnations au paiement d’une provision par les juges du fond sont exécutoires de droit à titre provisoire (Cass. 2e civ., 13 janv. 2000, n° 99-13.265l'arrêt▾).

Dans cette affaire, un premier président avait été saisi en référé pour arrêter l’exécution provisoire dont la condamnation à provision était assortie et avait accueilli cette demande en retenant que le jugement frappé d’appel n’était pas exécutoire de droit. Sa décision a été cassée au visa des articles 514 et 524 du nouveau Code de procédure civile.

La deuxième chambre civile avait déjà énoncé la règle dans un arrêt du 18 novembre 1999, dans un contexte toutefois différent, puisque la conséquence qui en avait été tirée était que le paiement, même sans réserve, de la provision fixée par les premiers juges, ne pouvait valoir acquiescement (Cass. 2e civ., 18 nov. 1999, n° 97-12.709l'arrêt▾).

Le rapprochement de ces deux décisions est éclairant. Si la condamnation à provision est exécutoire de droit, c’est que le débiteur qui s’en acquitte n’y consent pas librement : il s’y soumet sous la contrainte du titre exécutoire. Son paiement ne saurait, dès lors, s’analyser en un acquiescement, lequel suppose une renonciation volontaire et non équivoque aux voies de recours. La même règle – le caractère exécutoire de droit de la provision – produit ainsi deux effets complémentaires : elle autorise le créancier à poursuivre immédiatement, tout en préservant le droit du débiteur de relever appel nonobstant le paiement effectué.

b) La réforme de la procédure civile

i) Ratio legis

L’article 514 du CPC prévoit que « les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement. »

Le décret du 11 décembre 2019 a ainsi consacré le principe de l’exécution de droit des décisions de justice.

Cette modification substantielle du droit positif procède de la consécration de la proposition 30 formulée dans le rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile.

Ce rapport, issu d’un groupe de travail dirigé par Frédéric Agostini, Présidente du Tribunal de grande instance de Melun et par Nicolas Molfessis, Professeur de droit, comportait 30 propositions « pour une justice civile de première instance modernisée ».

Au nombre de ces propositions figurait celle consistant à « généraliser l’exécution provisoire

de droit de la décision ». À cet égard, cette proposition repose sur plusieurs constats :

• Tout d’abord, le Groupe de travail relève que de nombreuses décisions, provisoires mais également au fond, touchant des domaines essentiels à la vie du justiciable, bénéficient déjà de l’exécution provisoire de droit.
• Ensuite, il est souligné que le contentieux de l’exécution provisoire devant le premier président de la cour d’appel est très faible au regard du nombre de décisions assorties de l’exécution provisoire rendues par les juridictions.
• Enfin, le Groupe de travail ajoute que le Juge disposerait d’ores et déjà des outils lui permettant d’assurer les restitutions qui seraient éventuellement nécessaires en cas d’infirmation de la décision par le juge d’appel.

Il en conclut que « la revalorisation de la décision civile de première instance doit s’accompagner de la consécration du principe de l’exécution provisoire de droit pour les décisions de première instance. »

Reste que l’on ne saurait se méprendre sur la véritable intention du législateur qui se cache derrière ces arguments qui peinent à convaincre : l’inversion du principe et de l’exception est moins guidée par la volonté de renforcer la décision civile de première instance que par l’objectif de dissuader les justiciables d’interjeter appel.

Surtout, comme relevé par les concluants qui, dans le cadre de l’action en référé-suspension, engagée à l’encontre du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, celui-ci « modifie, de manière insidieuse, des équilibres subtils établis, sur le fondement de l’œuvre du professeur Motulsky, dans les années soixante-dix. ».

Ils poursuivent, en avançant que dans le système actuel, l’appel est indispensable à la bonne administration de la justice, puisqu’il permet de rectifier le nombre considérable d’erreurs commises en première instance.

Or les (maigres) moyens alloués à la justice de première instance ne permettent pas de rendre des décisions d’une qualité suffisante ; ce pourquoi la France a choisi, comme la plupart des pays d’Europe continentale, de ne pas doter les jugements de première instance de l’exécution provisoire de droit.

Le décret du 11 décembre 2019 institue pourtant cette exécution provisoire de droit. Aussi, la difficulté est que cette réforme, si elle est maintenue, conduira à cristalliser la décision de première instance, à décourager l’appel, un appel qui demeure pourtant, en l’absence de redéploiement des moyens de la justice en faveur de la première instance, indispensable.

Ce « détricotage » ou cette « désactivation » rampante de l’appel, maintenu facialement, pose d’évidents problèmes d’accès au juge.

À cela s’ajoutent les risques auxquels est exposée la partie perdante en première instance, à qui il appartiendra de recouvrer les sommes versées dans le cadre de l’exécution provisoire, et qui donc est susceptible de se heurter à l’insolvabilité de son contradicteur.

Ce dernier risque mérite d’être pleinement mesuré, car il révèle la fragilité de l’argument tiré des « outils » dont disposerait le juge pour assurer les restitutions. En cas d’infirmation, le bénéficiaire de l’exécution provisoire est tenu de restituer ce qu’il a perçu, l’arrêt d’appel formant titre des restitutions. Mais la restitution suppose, pour être effective, que le créancier originaire demeure solvable : si celui-ci a dissipé les fonds ou s’est trouvé entre-temps insolvable, la partie qui a indûment payé ne recouvrera, en fait, qu’une créance illusoire. À cet égard, la restitution ne se réduit pas au remboursement nominal des sommes versées : lorsque la chose restituée a entre-temps été vendue, le débiteur de la restitution en doit la valeur appréciée au jour de la restitution, et non le seul prix de cession, lorsque cette valeur lui est supérieure – preuve que le mécanisme restitutoire ne neutralise pas, à lui seul, l’aléa économique que la généralisation de l’exécution provisoire fait peser sur la partie qui succombe en première instance.

ii) Principe

En application de l’article 514 du CPC le principe est donc que « les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire »

Les décisions rendues en première instance bénéficient ainsi de l’exécution provisoire de droit, ce qui implique qu’il n’est pas nécessaire pour les parties de la solliciter.

Autrement dit, le Juge n’a pas à ordonner l’exécution provisoire pour que celle-ci produise tous ses effets (art. 514 CPC).

Ce caractère automatique emporte une conséquence procédurale décisive : faute pour le juge d’avoir à statuer sur le principe même de l’exécution provisoire, le silence du jugement sur ce point n’en affecte nullement la force exécutoire immédiate. C’est désormais l’éviction de l’exécution provisoire — et non son octroi — qui suppose une manifestation expresse de volonté, qu’elle émane de la loi ou du juge (infra, ii).

Les effets de l’exécution provisoire s’étendent, lorsque celle-ci est de droit, à tous les chefs du jugement qui en bénéficie, y compris ceux concernant la charge des dépens et l’allocation d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (Cass 2^e civ. 24 juin 1998 n° 96-22851l'arrêt▾).

La solution se comprend aisément : les chefs accessoires que sont les dépens et l’indemnité de procédure suivent, par l’effet d’une attraction naturelle, le sort du chef principal qu’ils prolongent. Aussi l’exécution provisoire de droit irrigue-t-elle l’intégralité du dispositif, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre le principal et l’accessoire.

α) La renonciation au bénéfice de l’exécution provisoire de droit

Lorsque l’exécution provisoire est de droit la question se pose de savoir si la partie à la faveur de laquelle elle opère peut y renoncer dans l’attente que le jugement rendu passe en force de chose jugée, en particulier lorsqu’un appel a été interjeté.

L’interrogation n’est pas purement théorique : le bénéficiaire peut avoir intérêt à temporiser, soit pour ne pas s’exposer à l’obligation de restituer en cas d’infirmation, soit pour éviter d’engager sa responsabilité au titre d’une exécution qui se révélerait, après coup, dépourvue de fondement.

Pour répondre à cette question, il convient de se tourner vers l’article 524 du CPC qui prévoit que « lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision. »

Ainsi, en cas d’absence d’exécution de la décision rendue en première instance, l’appelant qui bénéficie de l’exécution provisoire, s’expose à ce que l’affaire soit radiée du rôle.

Le mécanisme révèle la fonction incitative de l’exécution provisoire de droit : il s’agit de prémunir l’intimé contre les appels dilatoires en subordonnant la poursuite de l’instance d’appel à l’exécution effective, par l’appelant, de la décision attaquée. La radiation ne met pas fin à l’instance — l’affaire pourra être rétablie sur justification de l’exécution — mais elle en suspend le cours et fait courir le délai de péremption.

Il ne pourra s’abstenir que dans deux cas :

• Soit l’exécution de la décision serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives
• Soit l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision

Ces deux causes de tempérament participent d’une même logique : éviter que la sanction procédurale ne se mue en déni de justice, en privant de son droit d’appel le plaideur que l’exécution ruinerait ou qui se trouve, en fait, hors d’état de s’y conformer. Il appartient toutefois à l’appelant qui les invoque d’en rapporter la preuve, le premier président appréciant souverainement la réalité du risque ou de l’impossibilité alléguée.

iii) Exceptions

Si le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 a posé le principe de l’exécution de droit des décisions de justice, cette dernière peut néanmoins être écartée dans certains cas, tantôt par la loi, tantôt par le Juge

Cette double réserve traduit un équilibre : le principe de l’exécution immédiate, gage de l’effectivité de la décision et de la lutte contre les recours dilatoires, doit céder lorsque l’exécution heurterait la nature même du litige ou un impératif supérieur identifié par le législateur. On distinguera donc, selon leur source, les exceptions légales et les exceptions judiciaires.

α) 🡺L’exécution provisoire est écartée par la loi

L’article 514 du CPC prévoit que « les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement. »

Le dénominateur commun de ces exclusions légales tient à l’irréversibilité ou à la sensibilité particulière des situations concernées : qu’il s’agisse de l’état des personnes, de la nationalité ou des sanctions personnelles frappant le dirigeant, l’exécution avant que la décision ne soit devenue irrévocable exposerait à des effets qu’une infirmation ultérieure ne pourrait effacer.

À l’examen, la loi en dispose autrement dans plusieurs cas :

• Devant le Tribunal judiciaire l’exécution provisoire n’est pas de droit pour les décisions rendues en matière :
  • de nationalité (art. 1045 CPC)
  • de rectification et d’annulation judiciaire des actes d’état civil (art. 1054-1 CPC)
  • de déclaration de naissance et de changement de prénom (art. 1055-3 CPC)
  • de modification de la mention du sexe dans les actes de l’état civil (art. 1055-10 CPC)
  • de déclaration d’absence (art. 1067-1 CPC)
  • de filiation et de subsides (art. 1149 CPC)
  • d’adoption (art. 1178-1 CPC)
• Devant le Conseil de prud’hommes, l’exécution provisoire n’est pas de droit (art. R. 1454-28 C. trav.)
• Devant le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire, l’exécution provisoire n’est pas étendue aux décisions par lesquelles le tribunal prononce la faillite personnelle ou l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci (art. L. 653-11 C. com).

On observera que, devant le Conseil de prud’hommes, l’exclusion de principe est doublée d’un régime spécifique : certaines condamnations demeurent exécutoires de droit dans la limite d’un plafond, en raison du caractère alimentaire des sommes en cause. La jurisprudence avait du reste consacré ce particularisme en jugeant que l’indemnité de préavis, présentant — à l’instar du salaire — un caractère alimentaire, échappait au pouvoir du premier président d’en suspendre l’exécution ou d’en ordonner la consignation (Cass. soc., 11 déc. 1990, n° 86-45.377l'arrêt▾).

β) 🡺L’exécution provisoire est écartée par le juge

L’exécution provisoire de droit dont sont désormais assorties, par principe, les décisions rendues en première instance est susceptible d’être écartée pour tout ou partie par le Juge lorsque, conformément à l’article 514-1 du CPC, il « estime qu’elle est incompatible avec la nature de l’affaire ».

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par incompatibilité de l’exécution provisoire avec la nature de l’affaire

Si l’on se reporte à la jurisprudence rendue sous l’empire du droit antérieur, il apparaît que cette incompatibilité doit s’apprécier au regard du caractère irréversible du dommage susceptible d’être causé à la partie bénéficiaire de la décision ou au caractère irrémédiable de la solution rendue

Ainsi, lorsque le juge écarte l’exécution provisoire il doit se demander si l’exécution de la décision qu’il rend ne risque pas de rendre impossible un retour un arrière en cas de réformation de sa décision en appel.

Le critère est donc celui de la réversibilité : tant que l’exécution immédiate peut, en cas d’infirmation, être effacée par voie de restitution ou de remise en état, rien ne justifie d’écarter le principe ; ce n’est qu’au seuil de l’irréversible — là où l’exécution consommerait définitivement un état de fait ou de droit — que l’incompatibilité se révèle.

Si tel est le cas, alors l’exécution provisoire doit être écartée, ce par souci de protection de la partie contre laquelle elle joue

À titre d’exemple, on peut penser que l’exécution immédiate d’une décision ordonnant la destruction d’un bien immobilier peut être considérée comme incompatible avec la nature de l’affaire.

Il en va de même en matière de décision statuant sur l’état des personnes (divorce, établissement d’un lien de filiation etc.)

Si le juge dispose d’un pouvoir souverain pour apprécier l’opportunité d’écarter l’exécution provisoire, l’alinéa 3 de l’article 514-1 vient néanmoins tempérer ce pouvoir.

Cette disposition prévoit, en effet, que « par exception, le juge ne peut écarter l’exécution provisoire de droit lorsqu’il statue en référé, qu’il prescrit des mesures provisoires pour le cours de l’instance, qu’il ordonne des mesures conservatoires ainsi que lorsqu’il accorde une provision au créancier en qualité de juge de la mise en état. »

La logique de cette contre-exception est limpide : les décisions visées ont pour raison d’être de pourvoir, sans délai, à la sauvegarde des droits des parties ou à la bonne marche du procès. Y faire échec par le jeu d’une exécution différée reviendrait à priver ces mesures — référé, mesures provisoires, mesures conservatoires, provision du juge de la mise en état — de leur efficacité propre, qui réside tout entière dans leur caractère immédiat. Le juge se trouve donc ici en situation de compétence liée : l’exécution provisoire de droit s’impose à lui.

À l’inverse, pour les décisions qui ne correspondent à aucune de ces situations, le Juge pourra écarter l’exécution provisoire à la condition toutefois qu’il soit établi qu’elle est incompatible avec la nature de l’affaire

À cet égard, il pourra statuer sur le maintien de l’exécution provisoire, soit d’office, soit à la demande d’une partie par décision spécialement motivée (art. 514-1, al.2 CPC).

L’exigence d’une motivation spéciale n’est pas de pure forme : elle astreint le juge à expliciter en quoi la nature de l’affaire commande l’éviction du principe, et offre ainsi un point d’ancrage au contrôle exercé en cas de recours. Faute d’une telle motivation, l’exécution provisoire de droit reprend son empire.

2) L’arrêt de l’exécution provisoire de droit

a) Principe

L’article 514-3 du CPC prévoit que « en cas d’appel, le premier président peut être saisi afin d’arrêter l’exécution provisoire de la décision lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. »

Il importe de bien distinguer ce dispositif de celui examiné précédemment : tandis que l’article 514-1 permet au juge du fond d’écarter ab initio l’exécution provisoire au stade du jugement, l’article 514-3 ouvre, en aval, une voie de neutralisation devant le premier président, une fois l’appel formé. Le premier mécanisme prévient l’exécution ; le second l’arrête en cours de route.

Cette disposition, issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, reprend, en substance, l’ancien article 524 du CPC qui envisageait l’arrêt de l’exécution provisoire de droit.

Ainsi, lorsque l’exécution provisoire est de droit, elle peut être neutralisée, mais seulement lorsque la demande est formulée auprès du Premier président de la Cour d’appel .

La compétence ainsi réservée au premier président — magistrat unique statuant en référé, en vertu de pouvoirs propres — procède du souci de confier à une autorité distincte de la formation de jugement, et de rang supérieur, le soin d’apprécier l’opportunité de suspendre les effets d’une décision encore frappée d’appel. L’ordonnance qu’il rend, qui met fin à l’instance autonome ouverte devant lui, est immédiatement susceptible de pourvoi en cassation (Cass. 3^e civ., 4 nov. 1987, n° 86-13.189 l'arrêt▾; Cass. ass. plén., 2 nov. 1990, n° 90-12.698l'arrêt▾).

Autrefois, la Cour de cassation considérait que l’arrêt de l’exécution provisoire de droit était interdit, dans la mesure où l’ancien article 524 du CPC n’envisageait cette mesure que pour l’exécution provisoire ordonnée (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 13 janv. 2000, n° 99-13.265l'arrêt▾).

Toutefois, certains Premiers présidents de Cour d’appel s’étaient reconnu le pouvoir d’arrêter l’exécution provisoire attachée de plein droit à diverses décisions de première instance (et il faut préciser ici que si l’exécution provisoire ordonnée peut être arrêtée par le premier président lorsqu’elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives, la solution était totalement contraire en présence d’une exécution provisoire de droit, attachée de manière automatique à la décision de premier degré).

Certains premiers présidents s’étaient néanmoins octroyé ce pouvoir lorsqu’ils étaient en présence d’une violation flagrante de la loi et, plus particulièrement, d’une règle fondamentale de procédure.

Le plus souvent d’ailleurs, il s’était agi de la violation des droits de la défense. Cette solution prônée par les chefs de Cour portait le sceau du bon sens, car comment ne pas tenir pour excessif la poursuite de l’exécution immédiate de tels jugements ?

Reste que le bon sens et les bons sentiments ne suffisent pas à justifier une mesure contra legem. Aussi, a-t-il fallu attendre le décret n° 2004-836 du 20 août 2004 pour trouver à cette extension de l’intervention possible du premier président une assise juridique certaine.

Ainsi, l’article 514-3 confère désormais au Premier président de la Cour d’appel le pouvoir d’arrêter l’exécution provisoire de droit. Plusieurs conditions doivent néanmoins être réunies.

Encore convient-il de réserver l’hypothèse particulière où l’exécution provisoire, parce qu’elle est de droit, ne peut être ni écartée ni arrêtée, mais seulement aménagée. Tel est le cas lorsque la condamnation porte sur le versement d’un capital : le premier président peut alors ordonner que les fonds soient confiés à un séquestre, à charge d’en reverser périodiquement une part au créancier, sans avoir à rechercher si l’exécution emporterait des conséquences manifestement excessives (Cass. 2^e civ., 16 juill. 1992, n° 91-11.280). L’aménagement réalise ainsi un compromis : il préserve l’effectivité immédiate de la décision tout en prévenant le risque de non-restitution en cas d’infirmation.

b) Conditions d’application

Sous l’empire du droit antérieur, la suspension de l’exécution provisoire de droit était subordonnée à la réunion des conditions cumulatives que sont :

• La violation du principe du contradictoire ou de l’article 12 du CPC
• L’existence d’un risque de conséquences manifestement excessives

Le décret du 11 décembre 2019 a manifestement réformé ses conditions qui, si elles sont toujours cumulatives et au nombre de deux, consistent désormais en :

• L’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance
• L’existence d’un risque que l’exécution entraîne des conséquences manifestement excessives

La violation du principe du contradictoire ou de l’article 12 du CPC a ainsi disparu de la liste des conditions de suspension de l’exécution provisoire.

Ce déplacement n’est pas anodin : alors que l’ancien régime cantonnait l’arrêt de l’exécution provisoire de droit à la sanction d’irrégularités procédurales bien circonscrites — atteinte au contradictoire ou méconnaissance de l’office du juge —, le droit issu de la réforme ouvre l’appréciation au bien-fondé même de l’appel, par le truchement de la notion plus large de « moyen sérieux ». La condition s’élargit donc, en même temps qu’elle s’unifie avec celle qui gouverne le sursis à exécution des décisions du juge de l’exécution.

Sous l’empire du droit antérieur, pour que le Premier président de la Cour d’appel puisse exercer son pouvoir d’arrêter l’exécution provisoire de droit dont est assortie la décision qui lui est déférée, il appartenait, en effet, au demandeur de démontrer, alternativement, soit la violation du principe du principe du contradictoire, soit la violation de l’article 12 du CPC.

• La condition tenant à la violation du principe du contradictoire impliquait pour le demandeur de démontrer en quoi cette violation a consisté et d’établir qu’elle était injustifiée.
• La condition tenant à la violation de l’article 12 supposait, quant à elle, que le demandeur établisse que le Juge de première instance avait omis de relever d’office un moyen de pur droit ou de redonner aux faits litigieux leur véritable qualification

Désormais, cette condition est remplacée par l’obligation qui est faite au demandeur de justifier de l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance.

Outre l’exigence tenant à ces conditions tenant à la suspension de l’exécution provisoire dont la réunion doit être démontrée par le demandeur, le texte ajoute une condition de recevabilité de la demande qui tient à la formulation, en première instance, sur l’exécution provisoire.

i) Les conditions tenant à l’arrêt de l’exécution provisoire

Les conditions tenant à l’arrêt de l’exécution provisoire sont donc au nombre de deux

• L’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance
  • Pour que le demandeur soit fondé à solliciter la suspension de l’exécution provisoire de droit il doit donc justifier l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance
  • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision »
  • Tout d’abord, il peut être relevé que cette condition est une reprise de l’article R. 121-22 du Code des procédures civiles d’exécution qui autorise le Premier président de la Cour d’appel à prononcer un sursis à l’exécution des décisions prises par le juge de l’exécution.
  • Ce sursis à exécution ne peut, toutefois, être accordé, selon le texte, que s’il existe « des moyens sérieux d’annulation ou de réformation de la décision déférée à la cour. »
  • La formulation de l’article 514-3 du CPC est ainsi empruntée à l’article R. 121-22 du CPCE
  • Cette parenté de rédaction n’est pas sans portée : elle invite à transposer, à l’arrêt de l’exécution provisoire, la lecture déjà retenue en matière de sursis à exécution des décisions du juge de l’exécution, où il est jugé que le premier président tient de la loi le pouvoir souverain d’apprécier l’existence de moyens sérieux d’annulation ou de réformation, sans être tenu de se référer aux moyens d’appel (Cass. 2^e civ., 20 déc. 2001, n° 00-17.029l'arrêt▾).
  • Reste que, aucun de ces deux textes ne fournit de clé de lecture de la condition posée.
  • En dépit d’indications, il peut tout d’abord être relevé que l’article 514-3 du CPC ne distingue pas selon que les moyens soulevés par le demandeur intéressent le fond du litige ou la procédure.
  • Ensuite, l’emploi de la formulation « moyen sérieux » invite le Premier président de la Cour d’appel à se livrer à une appréciation du bien-fondé de l’appel.
  • Il lui faudra, autrement dit, déterminer si la décision rendue en première instance comporte des erreurs de droit, à tout le moins si les critiques encourues sont suffisamment pertinentes pour justifier une réformation de la décision.
  • En la matière, le Premier président disposera d’un pouvoir souverain d’appréciation, de sorte que sa décision devrait, sur ce point, échapper au contrôle exercé par la Cour de cassation.

• L’existence d’un risque que l’exécution entraîne des conséquences manifestement excessives
  • La seconde condition – reprise du droit antérieur – tenant à l’arrêt de l’exécution provisoire de droit exige du demandeur qu’il démontre que l’exécution de la décision déférée au Premier président de la Cour d’appel « risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. »
  • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « conséquences manifestement excessives ».
  • La Cour de cassation a défini les critères de qualification de la notion de conséquences manifestement excessives, notamment dans un arrêt d’assemblée plénière du 2 novembre 1990 (Cass., ass. plén., 2 nov. 1990, n°90-12.698l'arrêt▾).
  • Dans cette décision, elle a considéré que le caractère manifestement excessif des conséquences de l’exécution provisoire devait s’apprécier, quel que soit le montant de la condamnation, exclusivement, au regard de la situation du débiteur, compte tenu de ses facultés, ou des facultés de remboursement du créancier (V. également en ce sens Cass. 2^e civ, 12 nov. 1997, n° 95-20.280).
  • Il résulte de cette grille d’analyse une indifférence radicale au mérite de la décision attaquée : le caractère manifestement excessif ne se mesure pas à l’aune de la régularité ou du bien-fondé du jugement frappé d’appel, mais uniquement à celle des facultés respectives des parties (Cass. 2^e civ., 12 nov. 1997, n° 95-20.280l'arrêt▾).
  • La doctrine tend à analyser très restrictivement le contenu de la notion ainsi définie par la Haute juridiction, n’y admettant que les situations dans lesquelles l’exécution provisoire risque de laisser des traces indélébiles d’une gravité suffisante, c’est-à-dire de causer un dommage irréparable, ou quasi irréparable.
  • Ainsi, l’importance de la condamnation n’est pas, en elle-même, un motif suffisant pour justifier l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution provisoire, encore faut-il que les facultés du débiteur ne lui permettent pas d’exécuter le jugement sans encourir de graves conséquences, susceptibles de rompre de manière irréversible son équilibre financier ou, à l’inverse, que le risque d’insolvabilité, l’absence ou la faiblesse des facultés de restitution chez le créancier, voire son comportement ou sa situation particulière, soient de nature à compromettre le remboursement en cas d’infirmation du jugement.
  • Il résulte en outre de l’arrêt du 2 novembre 1990, ainsi que de très nombreuses autres décisions de la Cour de cassation, que ne saurait être arrêtée ou aménagée l’exécution provisoire bénéficiant à un jugement, motif pris des chances de succès ou du bien-fondé de l’appel (Cass 3^e civ., 4 nov. 1987, n° 86-13.189l'arrêt▾), de l’irrégularité du jugement (Cass 2^e civ., 25 mars 1992, n°90-21.962l'arrêt▾), voire de la méconnaissance des droits de la défense (Cass 2^e civ., 13 mars 1996, n°95-16.325l'arrêt▾).
  • Au demeurant, lorsque l’ordonnance du premier président arrête l’exécution provisoire en se bornant à relever que le jugement est entaché d’une erreur grossière, sans constater que l’exécution risquait d’entraîner pour le débiteur des conséquences manifestement excessives, elle encourt la cassation pour défaut de caractérisation de cette seconde condition (Cass. 2^e civ., 25 mars 1992, n° 90-21.962l'arrêt▾). La preuve du moyen sérieux ne dispense donc jamais de celle du risque manifestement excessif : les deux conditions sont rigoureusement cumulatives.
  • Cela étant, dans la limite et le respect des critères établis par la jurisprudence de la Cour de cassation, la mesure d’arrêt de l’exécution provisoire relève néanmoins du pouvoir souverain d’appréciation, par le juge qui examine la demande, du risque de conséquences manifestement excessives (Cass. soc., 11 déc. 1990, n°86-45.377l'arrêt▾, Cass. 2^e civ. 5 février 1997, n° 94-21.070l'arrêt▾).
  • Il n’est donc pas possible, s’agissant de questions de fait, de déterminer de manière générale les cas dans lesquels sera ou non caractérisée l’existence de conséquences manifestement excessives.
  • Il convient en conséquence, dans chaque espèce, de déterminer si la poursuite de l’exécution provisoire de droit est susceptible d’entraîner, non pas seulement des difficultés financières chez le débiteur – insuffisantes à caractériser l’existence de conséquences manifestement excessives – mais également des dommages irréversibles dépassant très largement les risques normaux inhérents à toute exécution provisoire.
  • De même, l’appréciation du risque de non-restitution par le bénéficiaire de l’exécution provisoire doit tenir compte de tous les éléments, tant actuels, que raisonnablement envisageables dans l’avenir, permettant d’apprécier la capacité réelle, ou la volonté objective, du créancier de rembourser les sommes versées en cas d’infirmation de la décision des premiers juges (ordonnance suspendant l’exécution provisoire d’une condamnation de l’État au versement d’une somme importante à un particulier, dès lors que ce dernier, non-résident, ne possédait en France aucun bien propre à répondre d’une restitution éventuelle et n’avait fourni aucun engagement de caution).

ii) La condition tenant à la recevabilité de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire

L’alinéa 2 de l’article 514-3 du CPC prévoit que « la demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d’observations sur l’exécution provisoire n’est recevable que si, outre l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation, l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance. »

La demande d’arrêt de l’exécution provisoire est ainsi subordonnée à la satisfaction d’une condition de recevabilité.

Cette exigence procède d’une logique de loyauté procédurale : la partie qui, ayant comparu, s’est abstenue de débattre de l’exécution provisoire en première instance ne saurait, sans cohérence, en contester ensuite le jeu devant le premier président, à moins que la situation n’ait évolué après le jugement. Le législateur entend ainsi cantonner les demandes d’arrêt aux hypothèses où la critique n’a pu être élevée plus tôt.

À cet égard deux situations doivent être distinguées :

• Première situation : l’appelant a fait valoir des observations en première instance sur l’exécution provisoire
  • Dans cette hypothèse, la demande d’arrêt de l’exécution provisoire est recevable en tout état de cause dès lors qu’est établie l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

• Seconde situation : l’appelant n’a pas fait valoir des observations en première instance sur l’exécution provisoire
  • Dans cette hypothèse en revanche, la demande d’arrêt de l’exécution provisoire ne sera recevable que si l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives sont révélées postérieurement à la décision de première instance
  • À défaut, l’appelant ne sera pas recevable à solliciter la suspension de l’exécution provisoire
  • Afin de se préserver cette faculté, les parties auront ainsi tout intérêt à toujours discuter, en première instance, du bien-fondé de l’exécution provisoire de droit

c) Procédure

La voie procédurale ouverte à la partie qui entend faire écarter, arrêter ou, au contraire, voir rétablir l’exécution provisoire varie selon la nature du recours exercé contre la décision de première instance. Le Code de procédure civile distingue, à cet égard, deux hypothèses : celle où la décision est frappée d’appel — auquel cas la compétence appartient au Premier président de la cour d’appel — et celle où elle fait l’objet d’une opposition — auquel cas la compétence demeure entre les mains du juge qui a statué. Cette distinction, qui commande la désignation du juge compétent comme l’étendue de son office, mérite d’être exposée successivement.

i) L’appel

La demande tendant à l’arrêt de l’exécution provisoire ou au sursis à l’exécution est subordonnée à l’existence d’un appel et non au dépôt des conclusions d’appel (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 20 déc. 2001, n° 00-17.029l'arrêt▾).

La précision n’est pas anodine. Il suffit que la voie de recours ait été régulièrement formée pour que la saisine du Premier président soit recevable : l’exercice de l’appel ouvre, à lui seul, la faculté de solliciter l’arrêt de l’exécution provisoire, sans qu’il soit besoin d’attendre que le débat au fond ait été noué par l’échange des conclusions. La condition tient à l’existence d’un appel, non à son instruction.

La demande est introduite selon les règles de droit commun du référé, par voie d’assignation, soit à une audience habituelle soit, en cas d’urgence, d’heure à heure (art. 514-6 CPC).

L’ordonnance du Premier président de la cour d’appel qui statue en référé, en vertu des pouvoirs propres que lui confère l’article 514-3 du CPC, sur une demande tendant à voir ordonner ou arrêter l’exécution provisoire du jugement frappé d’appel, met fin à l’instance autonome introduite devant ce magistrat, de sorte que sa décision est susceptible d’un pourvoi immédiat (Cass. Ass. plén., 2 nov. 1990, n° 90-12.698l'arrêt▾).

La raison en est que l’instance ouverte devant le Premier président présente un caractère autonome : elle ne constitue pas un incident de l’instance d’appel, mais une procédure distincte, qui a son objet propre et son issue propre. En tranchant la demande d’arrêt de l’exécution provisoire, le magistrat épuise sa saisine et met un terme à cette instance autonome ; sa décision n’a donc rien d’une mesure d’attente susceptible d’être seulement déférée avec l’arrêt au fond. Le pourvoi peut, dès lors, être formé sans attendre que la cour d’appel ait statué sur le mérite du recours. La solution avait du reste été affirmée, avant même la consécration solennelle de l’assemblée plénière, à propos de l’ordonnance par laquelle le Premier président, statuant en référé sur une demande de suspension de l’exécution provisoire, met fin à sa saisine et à l’instance ouverte devant lui (Cass. 3^e civ., 4 nov. 1987, n° 86-13.189l'arrêt▾).

Il en résulte également que le Premier président doit statuer sur les dépens de cette instance, sans pouvoir énoncer que les dépens du référé suivront ceux de l’instance principale (Cass. 2^e civ., 29 oct. 1990, n° 89-14.925l'arrêt▾). La solution est la conséquence logique de l’autonomie de l’instance : dès lors que celle-ci se suffit à elle-même, elle appelle une décision propre sur les dépens, le juge devant condamner la partie perdante à les supporter, sauf à en répartir autrement la charge par décision motivée. Renvoyer le sort des dépens à celui de l’instance principale reviendrait à nier le caractère distinct de la procédure de référé.

Cette ligne de partage est essentielle : le Premier président n’est pas le juge de la régularité ou du bien-fondé de la décision déférée. Aussi ne saurait-il arrêter l’exécution provisoire en se bornant à relever que le jugement serait affecté d’une erreur grossière, sans constater que cette exécution risque d’entraîner, pour le débiteur, des conséquences manifestement excessives. La Cour de cassation a censuré, sur ce fondement, l’ordonnance qui prononçait l’arrêt de l’exécution provisoire au seul motif d’une erreur grossière, faute pour le magistrat d’avoir caractérisé le risque de conséquences manifestement excessives (Cass. 2^e civ., 25 mars 1992, n° 90-21.962l'arrêt▾). La motivation de l’ordonnance doit ainsi se rattacher exclusivement au critère légal, et non au mérite supposé de l’appel.

Le caractère abusif de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire peut être sanctionné par l’octroi de dommages-intérêts : le premier président qui relève que cette demande a été introduite avec légèreté et mauvaise foi, et dans le seul but de faire échec au jugement sans démontrer que l’exécution de celui-ci provoquerait des conséquences manifestement excessives sur la situation du demandeur et constate que cette procédure a causé un préjudice au bénéficiaire du jugement, peut décider que la procédure est abusive et dilatoire et allouer des dommages-intérêts (Cass. 2^e civ., 12 nov. 1997, n° 95-20.280l'arrêt▾). Cette faculté de sanction traduit la volonté de réprimer l’usage purement dilatoire de la procédure : l’arrêt de l’exécution provisoire ne doit pas devenir l’instrument d’une stratégie d’atermoiement destinée à priver, sans motif légitime, le créancier du bénéfice immédiat de la condamnation obtenue.

Le premier président ne peut remettre en cause les effets des actes d’exécution accomplis ou les paiements effectués antérieurement à sa décision (Cass. 2^e civ., 31 janv. 2002, n° 00-11.881l'arrêt▾). L’arrêt de l’exécution provisoire ne vaut, en effet, que pour l’avenir : il suspend la force exécutoire du jugement à compter de l’ordonnance, sans rétroagir sur ce qui a déjà été régulièrement exécuté. Les actes d’exécution antérieurs demeurent acquis, sauf à la partie qui les a subis à en obtenir, le cas échéant, la restitution une fois la décision réformée au fond.

Cependant, lorsqu’une saisie-attribution a été pratiquée sur le fondement d’un jugement assorti de l’exécution provisoire, le premier président statuant en référé, saisi d’une demande tendant à l’arrêt de l’exécution provisoire, ne peut déclarer cette demande irrecevable en retenant que l’exécution provisoire du jugement a été consommée par la saisie-attribution, sans constater que le paiement n’était pas différé (Cass. 2^e civ., 23 oct. 1996, n° 95-22.269l'arrêt▾). Tant que le paiement demeure différé — par exemple en raison d’une contestation pendante devant le juge de l’exécution —, l’exécution provisoire ne saurait être tenue pour intégralement consommée, de sorte que la demande d’arrêt conserve son objet. La recevabilité de la demande se mesure ainsi non à l’accomplissement formel de la mesure d’exécution, mais à l’effectivité du transfert de valeur au profit du créancier.

ii) L’opposition

L’article 514-3, al. 3 du CPC prévoit que lorsque la voie de recours exercée contre la décision rendue en première instance consiste en une opposition, le Juge compétent pour connaître de l’arrêt de l’exécution provisoire c’est, non pas le Premier président de la Cour d’appel, mais le juge qui a rendu la décision.

Cette dérogation à la compétence du Premier président se comprend aisément : l’opposition, voie de recours ordinaire ouverte au défaillant, est portée devant la juridiction même qui a statué par défaut. Il serait incohérent de confier à la cour d’appel le soin d’arrêter l’exécution provisoire d’une décision qui n’est précisément pas frappée d’appel. La compétence suit donc le recours.

À cet égard, il peut prononcer l’arrêt de l’exécution provisoire soit d’office, soit à la demande d’une partie, à la condition néanmoins qu’il existe un risque que l’exécution entraîne des conséquences manifestement excessives au préjudice de la partie qui la subit.

La condition tenant à l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance a, dans cette configuration disparue.

La raison en est que c’est le juge de première instance qui a rendu la décision assortie de l’exécution provisoire de droit qui va statuer. Il n’est dès lors pas compétent pour se prononcer sur le risque de réformation de sa propre décision.

On retrouve, ici, l’idée selon laquelle nul ne saurait être juge du bien-fondé de sa propre décision — nemo judex in re sua. Le législateur a, en conséquence, allégé les conditions de l’arrêt de l’exécution provisoire dans ce cas de figure : seule subsiste l’exigence d’un risque de conséquences manifestement excessives, à l’exclusion de toute appréciation portant sur les mérites du recours, que le juge ayant statué ne saurait raisonnablement opérer à l’endroit de sa propre décision.

3) Le rétablissement de l’exécution provisoire de droit

L’article 514-4 du CPC prévoit que « lorsque l’exécution provisoire de droit a été écartée en tout ou partie, son rétablissement ne peut être demandé, en cas d’appel, qu’au premier président ou, dès lors qu’il est saisi, au magistrat chargé de la mise en état et à condition qu’il y ait urgence, que ce rétablissement soit compatible avec la nature de l’affaire et qu’il ne risque pas d’entraîner des conséquences manifestement excessives. »

Cette disposition envisage ainsi la possibilité d’un rétablissement de l’exécution provisoire de droit qui aurait été écartée par le Juge de première instance.

Le mécanisme se présente comme le pendant exact de l’arrêt de l’exécution provisoire : tandis que ce dernier permet de neutraliser une exécution de droit que la loi attache au jugement, le rétablissement permet de restaurer cette exécution lorsque le premier juge l’avait, par dérogation, écartée. Dans les deux cas, c’est l’équilibre entre la célérité de l’exécution et la protection du débiteur qui est en jeu, mais le curseur est déplacé en sens inverse.

La demande doit alors être formée, soit auprès du Premier président de la Cour d’appel, soit au Juge de la mise en état s’il est saisi.

En tout état de cause, le rétablissement de l’exécution provisoire est subordonné à la réunion de trois conditions cumulatives :

• L’existence d’un cas d’urgence
  • Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).
  • Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.
  • En toute hypothèse, l’urgence est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.
  • Cette exigence d’urgence — qui ne figure pas parmi les conditions de l’octroi initial de l’exécution provisoire facultative — traduit le caractère exceptionnel du rétablissement : revenir sur le refus opposé par le premier juge suppose qu’un péril particulier menace les droits du bénéficiaire de la condamnation.

• La compatibilité du rétablissement de l’exécution provisoire avec la nature de l’affaire
  • À l’examen, la jurisprudence considère que la compatibilité s’apprécie au regard du caractère irréversible du dommage susceptible d’être causé à la partie bénéficiaire de la décision ou au caractère irrémédiable de la solution rendue
  • Ainsi, lorsque le juge se prononce sur le rétablissement de l’exécution provisoire il doit se demander si un retour en arrière est possible en cas de réformation de sa décision en appel.
  • Si tel est le cas, alors l’exécution provisoire peut être rétablie.
  • À titre d’exemple, on peut penser que l’exécution immédiate d’une décision ordonnant la destruction d’un bien immobilier peut être considérée comme incompatible avec la nature de l’affaire.
  • Il en va de même en matière de décision statuant sur l’état des personnes (divorce, établissement d’un lien de filiation etc.).

• L’absence de risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives
  • Pour mémoire, la Cour de cassation a défini les critères de qualification de la notion de conséquences manifestement excessives, notamment dans un arrêt d’assemblée plénière du 2 novembre 1990 (Cass., ass. plén., 2 nov. 1990, n°90-12.698l'arrêt▾).
  • Dans cette décision, elle a considéré que le caractère manifestement excessif des conséquences de l’exécution provisoire devait s’apprécier, quel que soit le montant de la condamnation, exclusivement, au regard de la situation du débiteur, compte tenu de ses facultés, ou des facultés de remboursement du créancier (V. également en ce sens Cass. 2^e civ, 12 nov. 1997, n° 95-20.280).
  • La doctrine tend à analyser très restrictivement le contenu de la notion ainsi définie par la Haute juridiction, n’y admettant que les situations dans lesquelles l’exécution provisoire risque de laisser des traces indélébiles d’une gravité suffisante, c’est-à-dire de causer un dommage irréparable, ou quasi irréparable.
  • Il importe d’observer que l’appréciation se concentre sur la situation du débiteur, à l’exclusion de toute considération tirée de la régularité ou du bien-fondé du jugement frappé d’appel : la solidité apparente du recours est, à ce stade, indifférente, seul comptant le risque concret pesant sur la partie qui subirait l’exécution.

Ce n’est seulement que si ces trois conditions sont réunies que l’exécution provisoire de droit qui avait été écartée en première instance peut être rétablie.

4) Aménagement de l’exécution provisoire de droit

Le Premier président de la Cour d’appel dispose toujours de la faculté d’aménager l’exécution provisoire de droit en ordonnant l’une des mesures prévues aux articles 521 et 522 du CPC.

L’aménagement se distingue, à cet égard, de l’arrêt de l’exécution provisoire : il ne s’agit pas de suspendre la force exécutoire du jugement, mais d’en encadrer la mise en œuvre afin de concilier les intérêts antagonistes des parties. Le créancier conserve, en principe, le bénéfice de l’exécution, cependant que le débiteur se voit offrir un dispositif propre à le prémunir contre le risque d’une exécution irréversible. L’aménagement constitue ainsi une voie médiane entre le maintien pur et simple de l’exécution et son arrêt.

L’aménagement de l’exécution provisoire de droit relève du pouvoir discrétionnaire du Premier président qui peut, en tout état de cause, adopter deux sortes de mesures :

• Première mesure : consignation des fonds dus au titre de la condamnation
  • L’article 521, al. 1^er du CPC dispose que « la partie condamnée au paiement de sommes autres que des aliments, des rentes indemnitaires ou des provisions peut éviter que l’exécution provisoire soit poursuivie en consignant, sur autorisation du juge, les espèces ou les valeurs suffisantes pour garantir, en principal, intérêts et frais, le montant de la condamnation. »
  • Il ressort de cette disposition que la partie qui a succombé en première instance, peut être contrainte par le juge de consigner le montant de la somme qu’il a été condamné à verser.
  • Il ne s’agit pas ici de conditionner l’exécution provisoire dont bénéficie le créancier, mais de permettre au débiteur d’éviter qu’elle soit poursuivie à son encontre.
  • Si, cette mesure présente l’avantage de prémunir la partie perdante de l’insolvabilité de son contradicteur en cas de réformation de la décision rendue, l’inconvénient est qu’elle ne permet pas à ce dernier de percevoir immédiatement le montant de la condamnation, ce qui peut lui être fort préjudiciable en cas de fragilité de sa situation financière.
  • C’est la raison pour laquelle le législateur a écarté cette mesure en matière de condamnation relative au paiement de sommes qui correspondent à des aliments, des rentes indemnitaires ou des provisions.
  • L’exclusion se justifie par la nature alimentaire de ces sommes, destinées à pourvoir aux besoins immédiats du créancier : il serait contradictoire d’en différer la perception par le jeu d’une consignation. La Cour de cassation a précisément jugé que l’indemnité de préavis, présentant comme le salaire un caractère alimentaire, échappe à toute suspension de l’exécution provisoire comme à toute consignation, ces mesures excédant les pouvoirs du Premier président (Cass. soc., 11 déc. 1990, n° 86-45.377l'arrêt▾).
  • À cet égard, l’article 521, al. 2 du CPC précise que « en cas de condamnation au versement d’un capital en réparation d’un dommage corporel, le juge peut aussi ordonner que ce capital sera confié à un séquestre à charge d’en verser périodiquement à la victime la part que le juge détermine. »
  • Dans un arrêt du 12 juillet 1992, la Cour de cassation a précisé que cette mesure n’était pas limitée au cas de condamnation du chef de la réparation d’un dommage corporel
  • La deuxième chambre civile a, en effet, considéré que « lorsque l’exécution provisoire est de droit, le premier président peut, en vertu de l’article 524 du nouveau Code de procédure civile, prendre la mesure prévue à l’article 521, alinéa 2, du même Code pour toute condamnation au versement d’un capital, sans avoir à rechercher si l’exécution aurait des conséquences manifestement excessives » (Cass. 2^e civ. 12 juill. 1992, n°91-11.280).
  • La portée de cette solution est notable : le recours au séquestre, parce qu’il ménage à la fois les intérêts de la victime — qui perçoit périodiquement une part du capital — et ceux du débiteur — qui se prémunit contre une restitution future devenue impossible —, peut être ordonné sans que le juge ait à caractériser le risque de conséquences manifestement excessives. La mesure d’aménagement s’affranchit, sur ce point, du critère qui gouverne l’arrêt de l’exécution provisoire.

• Seconde mesure : substitution à la garantie primitive d’une garantie équivalente
  • L’article 522 du CPC dispose que « le juge peut, à tout moment, autoriser la substitution à la garantie primitive d’une garantie équivalente. »
  • Pratiquement ce pouvoir est en réalité limité puisqu’il suppose qu’une garantie ait été initialement et régulièrement constituée.
  • L’exécution provisoire étant de droit, la faculté conférer au juge de substituer la garantie n’aura d’intérêt que le juge subordonne l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie.
  • La substitution offre alors une souplesse appréciable : elle autorise le débiteur à remplacer la sûreté initialement fournie — par exemple un dépôt de fonds — par une garantie de valeur équivalente — telle une caution bancaire ou une hypothèque —, sans que l’équilibre voulu par la décision en soit altéré, l’exigence d’équivalence préservant le créancier de tout affaiblissement de sa protection.

5) Les mesures accessoires à l’exécution provisoire de droit

L’article 514-5 du CPC prévoit que « le rejet de la demande tendant à voir écarter ou arrêter l’exécution provisoire de droit et le rétablissement de l’exécution provisoire de droit peuvent être subordonnés, à la demande d’une partie ou d’office, à la constitution d’une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations. »

Cette faculté dont dispose le juge d’exiger la constitution d’une garantie vise à éviter que la restitution ou la réparation soit impossible en cas de réformation de la décision contestée.

L’enjeu se mesure aisément si l’on songe au sort réservé aux sommes ou aux biens transférés en vertu d’un jugement ultérieurement réformé. La réformation emporte, par voie de conséquence, l’obligation de remettre les parties dans l’état où elles se trouvaient — restitution du prix, des intérêts ou de la valeur de la chose. Or cette restitution suppose la solvabilité du bénéficiaire de l’exécution provisoire. La garantie de l’article 514-5 prévient précisément le risque d’une restitution rendue illusoire par l’insolvabilité survenue dans l’intervalle : elle est constituée pour « répondre de toutes restitutions ou réparations », c’est-à-dire pour assurer l’effectivité du retour au statu quo ante.

• La nature de la garantie
  • La garantie exigée par le juge peut consister, tant en un cautionnement bancaire qu’en une hypothèque, un nantissement ou un gage.
  • À cet égard, l’article 518 du CPC précise que la nature, l’étendue et les modalités de la garantie prévue aux articles 514-5 et 517 doivent être précisées par la décision qui en prescrit la constitution.
  • En toute hypothèse, le jugement ne deviendra alors exécutoire qu’à la condition que la garantie soit constituée.
  • La garantie opère ainsi comme une véritable condition suspensive de l’exécution : tant qu’elle n’est pas régulièrement constituée selon les modalités fixées par la décision, le créancier ne peut se prévaloir de la force exécutoire du jugement.

• Détermination de la valeur de la garantie
  • L’article 520 du CPC dispose que si la valeur de la garantie ne peut être immédiatement appréciée, le juge invite les parties à se présenter devant lui à la date qu’il fixe, avec leurs justifications.
  • Il est alors statué sans recours.
  • La décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement.
  • L’absence de recours s’explique par le caractère purement liquidatif de cette décision : il ne s’agit pas de revenir sur le principe de la garantie, déjà acquis, mais d’en arrêter le montant au vu des justifications produites, opération que le législateur a voulu insusceptible de prolonger le contentieux.

• Modalités de constitution de la garantie
  • En application de l’article 519 du CPC, lorsque la garantie consiste en une somme d’argent, celle-ci peut être déposée
    • Soit, par défaut, à la Caisse des dépôts et consignations
    • Soit, à la demande de l’une des parties, entre les mains d’un tiers commis à cet effet
  • Dans ce dernier cas, le juge, s’il fait droit à cette demande, doit constater dans sa décision les modalités du dépôt.
  • L’article 519 du CPC précise que si le tiers refuse le dépôt, la somme est déposée, sans nouvelle décision, à la Caisse des dépôts et consignations.
  • Le dépôt à la Caisse des dépôts et consignations joue ainsi le rôle de solution résiduelle, garantissant qu’en toute hypothèse les fonds seront placés entre des mains sûres et demeureront disponibles pour répondre des restitutions éventuelles, sans que le refus du tiers pressenti ne paralyse le mécanisme.

B) L’exécution provisoire facultative

L’exécution provisoire facultative est régie par les articles 515 à 517-4 du CPC.

Là où l’exécution provisoire de droit s’attache de plein droit à la décision en vertu de la loi, l’exécution provisoire facultative procède d’un acte de volonté du juge : elle n’existe qu’autant que celui-ci l’ordonne, dans les cas où la loi le lui permet. La distinction commande l’ensemble du régime — conditions d’octroi, charge de l’appréciation, voies de contestation —, ce qui justifie qu’on l’examine pour elle-même.

À l’examen, le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a maintenu le droit en vigueur sous réserve de deux modifications apportées à l’article 517-1 du CPC, qui reprend partiellement les quatre premiers alinéas de l’ancien article 524 du CPC.

1) L’octroi de l’exécution provisoire

a) Conditions d’octroi

L’article 515 du CPC dispose que « lorsqu’il est prévu par la loi que l’exécution provisoire est facultative, elle peut être ordonnée, d’office ou à la demande d’une partie, chaque fois que le juge l’estime nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire. »

Il ressort de cette disposition que l’exécution provisoire peut être ordonnée par le Juge lorsqu’elle n’est pas de droit et qu’elle n’est pas interdite par la loi.

Son octroi est toutefois subordonné à la réunion de deux conditions cumulatives. L’exécution provisoire doit, en effet, être, d’une part, nécessaire et, d’autre part, compatible avec la nature de l’affaire.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par compatibilité et nécessité :

• Sur la compatibilité de l’exécution provisoire avec la nature l’affaire
  • À l’examen, la jurisprudence considère que la compatibilité s’apprécie au regard du caractère irréversible du dommage susceptible d’être causé à la partie bénéficiaire de la décision ou au caractère irrémédiable de la solution rendue
  • Ainsi, lorsque le juge octroie l’exécution provisoire il doit se demander si un retour en arrière est possible en cas de réformation de sa décision en appel.
  • Si tel est le cas, alors l’exécution provisoire peut être ordonnée.
  • À titre d’exemple, on peut penser que l’exécution immédiate d’une décision ordonnant la destruction d’un bien immobilier peut être considérée comme incompatible avec la nature de l’affaire.
  • Il en va de même en matière de décision statuant sur l’état des personnes (divorce, établissement d’un lien de filiation etc.)

• Sur la nécessité de l’exécution provisoire
  • Le caractère nécessaire de l’exécution provisoire s’apprécie au regard des intérêts du bénéficiaire de la décision.
  • Il convient donc pour le juge de tenir compte de l’ancienneté de la créance, de la situation financière du créancier ou encore son état de fragilité.
  • La nécessité s’apprécie ainsi in concreto : il s’agit, pour le juge, de vérifier que l’attente de l’issue de l’appel ferait peser sur le bénéficiaire de la décision un préjudice que l’exécution immédiate permet précisément de conjurer.

b) Compétence

La détermination de la juridiction compétente pour statuer sur l’octroi de l’exécution provisoire n’obéit pas à une règle unique : elle varie selon le stade de la procédure et le sens de la décision rendue. Tantôt c’est le juge de première instance qui est investi de ce pouvoir, tantôt c’est le Premier président de la Cour d’appel — voire le magistrat chargé de la mise en état. Ce dédoublement de compétence s’explique par une logique simple : aussi longtemps que le litige demeure devant le premier juge, c’est à lui qu’il appartient de décider du caractère immédiatement exécutoire de sa propre décision ; mais dès lors que l’instance bascule en cause d’appel, le contentieux de l’exécution provisoire suit le déplacement du litige et se concentre entre les mains de la juridiction du second degré.

• Au stade de la première instance
  • Principe
    • Le juge compétent pour statuer sur l’octroi de l’exécution provisoire est le Juge de première instance qui peut :
      • Soit accéder à la demande formulée par les parties par voie de conclusions écrites orales
      • Soit accorder l’exécution provisoire d’office, de sa propre initiative
    • La règle de principe procède d’une évidence procédurale : c’est l’auteur de la décision qui est le mieux placé pour apprécier l’opportunité de la rendre immédiatement exécutoire. Saisi du fond, le premier juge connaît la teneur du litige, la consistance des intérêts en présence et le risque que ferait peser sur le créancier l’effet suspensif de l’appel. Aussi peut-il statuer sur l’exécution provisoire alors même qu’aucune des parties ne l’a sollicitée — pouvoir d’office qui constitue la marque d’un contentieux où l’intérêt d’une justice efficace n’est pas entièrement abandonné à l’initiative des plaideurs.
  • Exception
    • L’article 517-2 du CPC dispose que « lorsque l’exécution provisoire a été refusée, elle ne peut être demandée, en cas d’appel, qu’au premier président ou, dès lors qu’il est saisi, au magistrat chargé de la mise en état et à condition qu’il y ait urgence »
    • Il ressort de cette disposition que, en cas de refus d’octroi de l’exécution provisoire par le Juge de première instance, tout n’est pas perdu par la partie déboutée de sa demande : elle peut formuler une nouvelle demande auprès :
      • Soit du Premier président de la Cour d’appel
      • Soit du Conseiller de la mise en état
    • Pour qu’il soit fait droit à sa demande, il devra néanmoins établir l’urgence, ce qui consistera à démontrer que, l’absence d’exécution provisoire, pourrait avoir des conséquences irréversibles.
    • La rigueur de cette exigence d’urgence se comprend aisément : le premier juge ayant déjà refusé l’exécution provisoire, le demandeur sollicite en réalité la réformation de cette appréciation. Or l’on ne saurait permettre que le contentieux de l’exécution provisoire devienne le prétexte d’un appel anticipé du refus opposé en première instance. La condition d’urgence joue ainsi un rôle de filtre : seul le plaideur capable de démontrer que l’écoulement du temps — c’est-à-dire l’attente de l’arrêt au fond — lui causerait un préjudice difficilement réparable sera admis à voir réexaminée la question. L’urgence se mesure donc moins à l’importance des sommes en jeu qu’au caractère irrémédiable du dommage que provoquerait le retard.

• Au stade de l’appel
  • L’article 517-3 du CPC prévoit que « lorsque l’exécution provisoire n’a pas été demandée, ou si, l’ayant été, le juge a omis de statuer, elle ne peut être demandée, en cas d’appel, qu’au premier président ou, dès lors qu’il est saisi, au magistrat chargé de la mise en état. »
  • Dans l’hypothèse où le juge de première instance a omis de statuer sur l’exécution provisoire ou qu’elle n’a pas été demandée, elle peut être octroyée au stade de l’appel
    • Soit par le Premier président tant qu’aucun Conseiller de mise en état n’est saisi
    • Soit par le Conseiller de la mise en état lorsque la procédure d’appel est engagée
  • En tout état de cause, contrairement à l’hypothèse où l’exécution provisoire a été refusée en première instance, il n’est pas nécessaire ici de justifier d’une urgence.
  • Aussi, l’octroi de l’exécution provisoire sera déterminé en considération de sa compatibilité avec l’affaire ou de sa nécessité.
  • La distinction entre les hypothèses des articles 517-2 et 517-3 du CPC est essentielle et mérite d’être pleinement mesurée. Dans le premier cas, le premier juge a refusé l’exécution provisoire : il a donc tranché, et la demande réitérée en cause d’appel se heurte à cette décision, d’où l’exigence renforcée d’urgence. Dans le second cas, le premier juge n’a pas statué — soit que l’exécution provisoire n’ait pas été demandée, soit qu’il ait omis de se prononcer : il n’existe alors aucune décision à laquelle se heurter, de sorte que la juridiction d’appel se trouve saisie d’une question entière, qu’elle apprécie librement selon les critères ordinaires de compatibilité et de nécessité. En somme, l’urgence n’est requise que là où il s’agit de surmonter un refus ; elle ne l’est pas là où il s’agit seulement de combler un silence.

2) L’arrêt de l’exécution provisoire facultative

a) Compétence

La compétence de la juridiction qui est investie du pouvoir d’arrêter l’exécution provisoire ordonnée dépend de la voie de recours exercée par le demandeur (art. 517-1 CPC) :

• En cas d’appel, c’est le Premier président de la Cour d’appel qui est compétent pour statuer sur l’arrêt de l’exécution provisoire ordonnée
• En cas d’opposition, c’est le juge qui a rendu la décision qui est compétent pour statuer sur l’arrêt de l’exécution provisoire dont elle est assortie

Cette répartition n’a rien d’arbitraire : elle épouse la logique propre à chaque voie de recours. L’appel défère le litige à une juridiction du second degré ; il est donc cohérent que le contentieux de l’exécution provisoire soit porté devant l’organe de cette juridiction qui en assure la régulation — le Premier président. L’opposition, en revanche, défère de nouveau l’affaire au juge qui a statué par défaut ; rien ne justifierait de dessaisir ce magistrat du sort de l’exécution provisoire qu’il avait lui-même assortie à sa décision. Le critère de compétence suit ainsi le critère de dévolution : la juridiction compétente pour arrêter l’exécution est celle devant laquelle le recours principal est porté.

Il importe de souligner que la décision rendue par le Premier président statuant sur une demande d’arrêt de l’exécution provisoire met fin à l’instance autonome introduite devant lui : aussi peut-elle être immédiatement frappée d’un pourvoi en cassation, indépendamment de la décision au fond (Cass. 3^e civ., 4 nov. 1987, n° 86-13.189l'arrêt▾). La Cour de cassation a constamment réaffirmé cette solution : l’ordonnance du Premier président qui, en se prononçant sur l’arrêt de l’exécution provisoire, met fin à sa saisine, ouvre un pourvoi recevable sur-le-champ.

b) Causes de l’arrêt de l’exécution provisoire

L’article 517-1 du CPC dispose que lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée en cas d’appel, que par le premier président :

• Soit si elle est interdite par la loi
• Soit lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives

Ces deux causes ne se situent pas sur le même plan et doivent être soigneusement distinguées. La première — l’interdiction légale — est une cause objective, qui n’appelle aucune appréciation : l’exécution provisoire a été ordonnée alors qu’elle ne pouvait pas l’être, et le Premier président se borne à constater l’irrégularité. La seconde — la conjonction d’un moyen sérieux et de conséquences manifestement excessives — est une cause d’appréciation, qui suppose un examen au cas par cas et fait appel au pouvoir souverain du magistrat. L’une relève de la légalité, l’autre de l’opportunité ; l’une se vérifie, l’autre se pèse.

i) α: S’agissant des cas où l’exécution provisoire est interdite par loi

Les cas d’interdiction d’exécution provisoire sont exceptionnels. On peut citer la prestation compensatoire fixée par la décision qui prononce le divorce (art. 1079 CPC), le jugement qui déclare le faux (art. 310 CPC).

Faisant application de l’article 178 du décret du 27 novembre 1991, la Cour de cassation juge que les décisions rendues par le bâtonnier en matière de contestation d’honoraires ne peuvent être assorties de l’exécution provisoire par celui-ci (Cass. 1^ère civ., 9 avr. 2002, n° 99-19.761l'arrêt▾).

Il faut souligner que l’article 46 du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005, entré en vigueur le 1er mars 2006 et applicable aux procédures en cours, a abrogé l’alinéa 2 de l’article 515 du Code de procédure civile interdisant d’ordonner l’exécution provisoire pour les dépens.

La logique commune à ces différentes hypothèses mérite d’être dégagée. L’interdiction frappe les décisions dont l’exécution immédiate ferait courir un risque que le caractère provisoire ne saurait justifier : soit que l’objet de la condamnation soit, par nature, insusceptible de restitution adéquate en cas d’infirmation, soit que la matière requière, en raison de sa gravité ou de la stabilité qu’elle exige, l’épuisement préalable des voies de recours. Ainsi la prestation compensatoire, qui obéit à une logique d’équilibre patrimonial entre époux, ou le jugement déclarant un faux, qui statue sur l’authenticité d’un acte, ne sauraient produire leurs effets avant que la décision ne soit devenue irrévocable. Lorsque l’exécution provisoire a néanmoins été ordonnée dans l’un de ces cas, le Premier président n’exerce aucun pouvoir d’appréciation : il constate la prohibition et arrête l’exécution, sans avoir à rechercher l’existence d’un moyen sérieux ni de conséquences manifestement excessives.

β: S’agissant des cas où il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives

Lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, au fond, conformément à l’article 515 du CPC, son arrêt est subordonné :

• D’une part, à l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision
• D’autre part, à l’existence d’un risque que l’exécution provisoire entraîne des conséquences manifestement excessives

Ces deux conditions sont cumulatives : il ne suffit pas que l’appel paraisse sérieux pour obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire, encore faut-il que celle-ci menace de produire des conséquences manifestement excessives ; et réciproquement, la seule perspective d’un dommage grave ne saurait justifier l’arrêt si l’appel est dénué de tout fondement sérieux. Le législateur a ainsi voulu réserver l’arrêt de l’exécution provisoire aux situations où le risque procédural — celui d’une infirmation — se conjugue avec un risque patrimonial — celui d’un préjudice irréparable. Cette exigence cumulative explique la rareté des arrêts effectivement prononcés et confirme que l’exécution provisoire, une fois ordonnée, jouit d’une véritable autorité.

ii) Sur l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision

Pour que le demandeur soit fondé à solliciter la suspension de l’exécution provisoire lorsqu’elle a été ordonnée, il doit donc justifier l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision rendue en première instance

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision »

Tout d’abord, il peut être relevé que cette condition est une reprise de l’article R. 121-22 du Code des procédures civiles d’exécution qui autorise le Premier président de la Cour d’appel à prononcer un sursis à l’exécution des décisions prises par le juge de l’exécution.

Ce sursis à exécution ne peut, toutefois, être accordé, selon le texte, que s’il existe « des moyens sérieux d’annulation ou de réformation de la décision déférée à la cour. »

La formulation de l’article 514-3 du CPC est ainsi empruntée à l’article R. 121-22 du CPCE.

Reste que, aucun de ces deux textes ne fournit de clé de lecture de la condition posée.

En dépit d’indications, il peut tout d’abord être relevé que l’article 514-3 du CPC ne distingue pas selon que les moyens soulevés par le demandeur intéressent le fond du litige ou la procédure.

Ensuite, l’emploi de la formulation « moyen sérieux » invite le Premier président de la Cour d’appel à se livrer à une appréciation du bien-fondé de l’appel.

Il lui faudra, autrement dit, déterminer si la décision rendue en première instance comporte des erreurs de droit, à tout le moins si les critiques encourues sont suffisamment pertinentes pour justifier une réformation de la décision.

En la matière, le Premier président disposera d’un pouvoir souverain d’appréciation, de sorte que sa décision devrait, sur ce point, échapper au contrôle exercé par la Cour de cassation. La Haute juridiction l’a expressément affirmé à propos du sursis à exécution des décisions du juge de l’exécution, dont la condition est rédigée en des termes identiques : le Premier président « tient de la loi le pouvoir souverain d’apprécier s’il existe des moyens sérieux d’annulation ou de réformation » de la décision, sans même être tenu de se référer aux moyens d’appel articulés par le demandeur (Cass. 2^e civ., 20 déc. 2001, n° 00-17.029l'arrêt▾). Cette solution, transposable à l’article 514-3 du CPC dont la formule procède de la même source, confirme l’étendue de la liberté reconnue au magistrat : il n’est lié ni par l’argumentation des parties, ni soumis à un contrôle de qualification de la Cour de cassation sur le caractère sérieux qu’il retient.

iii) Sur l’existence d’un risque que l’exécution provisoire entraîne des conséquences manifestement excessives

La question qui se pose ici est de savoir ce que l’on doit entendre par « conséquences manifestement excessives ».

La Cour de cassation a défini les critères de qualification de la notion de conséquences manifestement excessives, notamment dans un arrêt d’assemblée plénière du 2 novembre 1990 (Cass., ass. plén., 2 nov. 1990, n°90-12.698l'arrêt▾).

Dans cette décision, elle a considéré que le caractère manifestement excessif des conséquences de l’exécution provisoire devait s’apprécier, quel que soit le montant de la condamnation, exclusivement, au regard de la situation du débiteur, compte tenu de ses facultés, ou des facultés de remboursement du créancier (V. également en ce sens Cass. 2^e civ, 12 nov. 1997, n° 95-20.280).

La doctrine tend à analyser très restrictivement le contenu de la notion ainsi définie par la Haute juridiction, n’y admettant que les situations dans lesquelles l’exécution provisoire risque de laisser des traces indélébiles d’une gravité suffisante, c’est-à-dire de causer un dommage irréparable, ou quasi irréparable .

Ainsi, l’importance de la condamnation n’est pas, en elle-même, un motif suffisant pour justifier l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution provisoire, encore faut-il que les facultés du débiteur ne lui permettent pas d’exécuter le jugement sans encourir de graves conséquences, susceptibles de rompre de manière irréversible son équilibre financier ou, à l’inverse, que le risque d’insolvabilité, l’absence ou la faiblesse des facultés de restitution chez le créancier, voire son comportement ou sa situation particulière, soient de nature à compromettre le remboursement en cas d’infirmation du jugement.

L’on aperçoit ainsi que la notion s’apprécie selon une double perspective, symétrique et complémentaire. Du côté du débiteur, il s’agit de mesurer si l’exécution immédiate excède ses facultés au point de compromettre irrémédiablement sa situation. Du côté du créancier, il s’agit d’évaluer si, en cas d’infirmation ultérieure du jugement, les sommes perçues pourront effectivement être restituées — autrement dit, si le bénéficiaire de l’exécution provisoire présente des garanties suffisantes de solvabilité. Le risque qui justifie l’arrêt de l’exécution provisoire est donc soit un risque de ruine pour celui qui doit payer, soit un risque de non-restitution pour celui qui a payé.

Il résulte en outre de l’arrêt du 2 novembre 1990, ainsi que de très nombreuses autres décisions de la Cour de cassation, que ne saurait être arrêtée ou aménagée l’exécution provisoire bénéficiant à un jugement, motif pris des chances de succès ou du bien-fondé de l’appel (Cass 3^e civ., 4 nov. 1987, n° 86-13.189l'arrêt▾), de l’irrégularité du jugement (Cass 2^e civ., 25 mars 1992, n°90-21.962l'arrêt▾), voire de la méconnaissance des droits de la défense (Cass 2^e civ., 13 mars 1996, n°95-16.325l'arrêt▾).

La cohérence de ces solutions est remarquable. Toutes procèdent du même principe directeur : le juge saisi d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire ne saurait anticiper le sort de l’appel. Dans l’arrêt du 25 mars 1992, la Cour de cassation a ainsi cassé l’ordonnance du Premier président qui s’était borné à relever que le jugement était affecté d’une erreur grossière, sans constater que l’exécution provisoire risquait d’entraîner pour le débiteur des conséquences manifestement excessives (n° 90-21.962l'arrêt▾) : le caractère prétendument erroné de la décision relève de l’appréciation du moyen sérieux, et non de celle des conséquences excessives. La frontière entre les deux conditions est ainsi rigoureusement gardée : ce qui touche au bien-fondé du jugement ressortit au premier critère, ce qui touche à la situation des parties au second, sans que l’un puisse jamais suppléer l’autre.

Cela étant, dans la limite et le respect des critères établis par la jurisprudence de la Cour de cassation, la mesure d’arrêt de l’exécution provisoire relève néanmoins du pouvoir souverain d’appréciation, par le juge qui examine la demande, du risque de conséquences manifestement excessives (Cass. soc., 11 déc. 1990, n°86-45.377l'arrêt▾, Cass. 2^e civ. 5 février 1997, n° 94-21.070l'arrêt▾).

Il n’est donc pas possible, s’agissant de questions de fait, de déterminer de manière générale les cas dans lesquels sera ou non caractérisée l’existence de conséquences manifestement excessives.

Encore ce pouvoir souverain connaît-il une limite tenant à la nature même de la créance en jeu. La Cour de cassation juge en effet que, lorsque la condamnation porte sur une somme présentant un caractère alimentaire, le Premier président excède ses pouvoirs en en suspendant l’exécution provisoire ou en ordonnant la consignation : ainsi de l’indemnité de préavis qui, comme le salaire, revêt ce caractère alimentaire et échappe en conséquence à toute mesure de suspension ou de consignation (Cass. soc., 11 déc. 1990, n° 86-45.377l'arrêt▾). La protection du créancier d’aliments l’emporte ici sur la considération des conséquences excessives que l’exécution pourrait entraîner pour le débiteur : la matière alimentaire constitue un domaine soustrait au pouvoir d’arrêt.

Il convient en conséquence, dans chaque espèce, de déterminer si la poursuite de l’exécution provisoire de droit est susceptible d’entraîner, non pas seulement des difficultés financières chez le débiteur – insuffisantes à caractériser l’existence de conséquences manifestement excessives – mais également des dommages irréversibles dépassant très largement les risques normaux inhérents à toute exécution provisoire.

De même, l’appréciation du risque de non-restitution par le bénéficiaire de l’exécution provisoire doit tenir compte de tous les éléments, tant actuels, que raisonnablement envisageables dans l’avenir, permettant d’apprécier la capacité réelle, ou la volonté objective, du créancier de rembourser les sommes versées en cas d’infirmation de la décision des premiers juges (ordonnance suspendant l’exécution provisoire d’une condamnation de l’État au versement d’une somme importante à un particulier, dès lors que ce dernier, non-résident, ne possédait en France aucun bien propre à répondre d’une restitution éventuelle et n’avait fourni aucun engagement de caution).

3) L’aménagement de l’exécution provisoire ordonnée

L’article 517-1 du CPC autorise l’aménagement de l’exécution provisoire lorsqu’elle a été ordonnée, selon les modalités prévues aux articles 517 et 518 à 522 du CPC.

L’aménagement se distingue de l’arrêt par sa logique même : là où l’arrêt suspend purement et simplement l’exécution provisoire, l’aménagement la maintient tout en l’assortissant de mesures destinées à en neutraliser le risque. Il constitue ainsi une voie médiane, plus respectueuse de l’autorité de la décision de première instance que la suspension intégrale, puisqu’il permet de concilier deux intérêts en apparence inconciliables : celui du créancier, qui aspire à l’exécution immédiate, et celui du débiteur, qui redoute l’impossibilité d’une restitution en cas d’infirmation. Le juge ne choisit donc pas entre exécuter et ne pas exécuter ; il exécute sous condition.

Cette possibilité d’aménagement de l’exécution provisoire facultative n’est ouverte qu’à la condition qu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives

Le législateur est ainsi revenu sur la position de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 23 janvier 1991 avait estimé que la possibilité d’aménager l’exécution provisoire ordonnée par le juge n’était pas subordonnée à la condition que cette exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives (Cass. 2^e civ., 23 janv. 1991, n° 89-18.925l'arrêt▾)

La portée de ce revirement opéré par le pouvoir réglementaire mérite d’être mesurée. Sous l’empire de la jurisprudence du 23 janvier 1991, l’aménagement obéissait à un régime plus souple que l’arrêt : le Premier président pouvait subordonner l’exécution provisoire à une garantie ou à une consignation sans avoir à constater de conséquences manifestement excessives, comme s’il s’agissait d’une simple mesure de prudence. En alignant désormais les conditions de l’aménagement sur celles de l’arrêt, le texte a unifié le régime des interventions du Premier président sur l’exécution provisoire ordonnée : qu’il s’agisse de l’arrêter ou de l’aménager, la double condition — moyen sérieux et conséquences manifestement excessives — doit être réunie. L’aménagement n’est donc plus une faveur de pure opportunité, mais une mesure soumise au même seuil d’exigence que la suspension, dont il ne se distingue que par son intensité.

Désormais, lorsque la double condition énoncée à l’article 517-1 du CPC est remplie, trois sortes de mesures d’aménagement de l’exécution provisoire sont susceptibles d’être prises par le Juge :

• La constitution d’une garantie
• La consignation d’une somme d’argent
• La substitution de la garantie initiale par une garantie équivalente

La possibilité d’aménager l’exécution provisoire relève du pouvoir discrétionnaire du premier président (Cass., 2^e civ., 26 oct. 2006, n° 04-18.722l'arrêt▾).

a) S’agissant de la constitution d’une garantie

• Principe de constitution de la garantie
  • L’article 517 du CPC dispose que « l’exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution d’une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations. »
  • Cette faculté dont dispose le juge d’exiger la constitution d’une garantie vise à éviter que la restitution ou la réparation soit impossible en cas de réformation de la décision contestée.
  • La garantie exigée par le juge peut consister, tant en un cautionnement bancaire qu’en une hypothèque, un nantissement ou un gage.
  • L’on observe ainsi que la garantie peut revêtir une double nature : personnelle, lorsqu’un tiers — le plus souvent un établissement bancaire — s’engage à répondre des restitutions, à l’instar du cautionnement ; ou réelle, lorsqu’elle affecte un bien déterminé au remboursement éventuel, par l’effet d’une hypothèque, d’un nantissement ou d’un gage. Dans tous les cas, la garantie ne profite pas au créancier, dont elle ne renforce pas le droit, mais au débiteur de la restitution future : elle prémunit la partie qui a exécuté contre le risque de ne pouvoir récupérer ce qu’elle a versé si la décision vient à être infirmée.
  • À cet égard, l’article 518 du CPC précise que la nature, l’étendue et les modalités de la garantie sont précisées par la décision qui en prescrit la constitution.
  • En toute hypothèse, le jugement ne deviendra alors exécutoire qu’à la condition que la garantie soit constituée.

• Détermination de la valeur de la garantie
  • L’article 520 du CPC dispose que si la valeur de la garantie ne peut être immédiatement appréciée, le juge invite les parties à se présenter devant lui à la date qu’il fixe, avec leurs justifications.
  • Il est alors statué sans recours.
  • La décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement.

• Modalités de constitution de la garantie
  • En application de l’article 519 du CPC, lorsque la garantie consiste en une somme d’argent, celle-ci peut être déposée
    • Soit, par défaut, à la Caisse des dépôts et consignations
    • Soit, à la demande de l’une des parties, entre les mains d’un tiers commis à cet effet
  • Dans ce dernier cas, le juge, s’il fait droit à cette demande, doit constater dans sa décision les modalités du dépôt.
  • L’article 519 du CPC précise que si le tiers refuse le dépôt, la somme est déposée, sans nouvelle décision, à la Caisse des dépôts et consignations.

b) S’agissant de la consignation d’une somme d’argent

L’article 521 du CPC prévoit que « la partie condamnée au paiement de sommes autres que des aliments, des rentes indemnitaires ou des provisions peut éviter que l’exécution provisoire soit poursuivie en consignant, sur autorisation du juge, les espèces ou les valeurs suffisantes pour garantir, en principal, intérêts et frais, le montant de la condamnation. »

Il ressort de cette disposition que la partie qui a succombé en première instance, peut être contrainte par le juge de consigner le montant de la somme qu’il a été condamné à verser.

Il ne s’agit pas ici de conditionner l’exécution provisoire dont bénéficie le créancier, mais de permettre au débiteur d’éviter qu’elle soit poursuivie à son encontre.

La consignation se distingue ainsi nettement de la garantie : tandis que la garantie est exigée du créancier — au sens où elle conditionne le bénéfice de l’exécution provisoire à la mise en place d’une sûreté répondant des restitutions —, la consignation est une faculté offerte au débiteur, qui lui permet de geler le montant de la condamnation entre les mains d’un tiers plutôt que de le verser directement à son adversaire. La somme demeure indisponible jusqu’à l’issue de l’appel : le créancier ne la perçoit pas immédiatement, mais le débiteur la soustrait aux poursuites. La consignation opère donc comme un mécanisme de neutralisation réciproque du risque.

Si, cette mesure présente l’avantage de prémunir la partie perdante de l’insolvabilité de son contradicteur en cas de réformation de la décision rendue, l’inconvénient est qu’elle ne permet pas à ce dernier de percevoir immédiatement le montant de la condamnation, ce qui peut lui être fort préjudiciable en cas de fragilité de sa situation financière.

C’est la raison pour laquelle le législateur a écarté cette mesure en matière de condamnation relative au paiement de sommes qui correspondent à des aliments, des rentes indemnitaires ou des provisions.

L’exclusion se comprend à la lumière de la finalité de ces créances. Aliments, rentes indemnitaires et provisions répondent à un besoin actuel et souvent vital du créancier : les soustraire à son encontre en autorisant leur consignation reviendrait à le priver de ressources que le législateur a précisément voulu rendre immédiatement disponibles. Cette logique recoupe celle qui interdit au Premier président de suspendre l’exécution provisoire d’une créance à caractère alimentaire (Cass. soc., 11 déc. 1990, n° 86-45.377l'arrêt▾) : dans les deux cas, la nature alimentaire de la créance fait obstacle à toute mesure qui en différerait le paiement.

À cet égard, l’article 521, al. 2 du CPC précise que « en cas de condamnation au versement d’un capital en réparation d’un dommage corporel, le juge peut aussi ordonner que ce capital sera confié à un séquestre à charge d’en verser périodiquement à la victime la part que le juge détermine. »

Ce mécanisme de séquestre réalise un équilibre subtil entre les intérêts en présence. La victime d’un dommage corporel, créancière d’un capital, ne perçoit pas l’intégralité de la somme — qui demeure entre les mains du séquestre et serait restituable en cas d’infirmation —, mais elle en reçoit périodiquement la part nécessaire à la satisfaction de ses besoins. La Cour de cassation a d’ailleurs précisé que, lorsque l’exécution provisoire est de droit, le Premier président peut, pour toute condamnation au versement d’un capital, en ordonner la remise à un séquestre à charge d’en verser périodiquement une part à la victime, sans même avoir à rechercher si l’exécution aurait des conséquences manifestement excessives (Cass. 2^e civ., 16 juill. 1992, n° 91-11.280). La sécurité du débiteur se trouve ainsi assurée sans que la situation de la victime soit compromise.

c) S’agissant de la substitution de la garantie initiale par une garantie équivalente

L’article 522 du CPC dispose que « le juge peut, à tout moment, autoriser la substitution à la garantie primitive d’une garantie équivalente. »

Pratiquement ce pouvoir est en réalité limité puisqu’il suppose qu’une garantie ait été initialement et régulièrement constituée.

La substitution n’est donc pas une mesure d’aménagement autonome, mais une mesure seconde, qui présuppose l’existence d’une garantie primitive et se borne à en modifier la forme. Sa fonction est d’assouplir le régime de la garantie dans le temps : la partie qui l’a constituée peut, en cours d’instance, en proposer une autre — par exemple substituer un cautionnement bancaire à une hypothèque devenue gênante —, pourvu que la nouvelle garantie présente une valeur et une efficacité équivalentes. Le juge conserve, là encore, un pouvoir d’appréciation : il vérifie que l’équivalence est réelle, c’est-à-dire que la sûreté de remplacement répond aussi sûrement que la première des restitutions et réparations éventuelles. Le caractère « à tout moment » de cette faculté témoigne du souci de souplesse qui anime l’ensemble du régime de l’aménagement, lequel demeure, de bout en bout, sous le contrôle du juge.

III) Le sort de l’exécution provisoire à l’issue de la procédure d’appel ou d’opposition

Parce qu’elle confère au jugement une force exécutoire qui ne dépend pas du caractère définitif de la décision, l’exécution provisoire n’a vocation à produire ses effets que durant le temps de l’instance d’appel ou d’opposition. Son sort est donc nécessairement scellé par l’issue de la voie de recours exercée : selon que la juridiction du second degré confirme ou infirme la décision des premiers juges, l’exécution provisoire se consolide en exécution définitive ou, au contraire, doit être effacée rétroactivement. Il convient, dès lors, de distinguer ces deux hypothèses.

A) En cas de confirmation de la décision de première instance

En cas de confirmation de la décision rendue en première instance, l’exécution provisoire devient définitive, de sorte qu’il n’est plus possible de la remettre en cause, sauf cassation de l’arrêt d’appel.

Le mécanisme se comprend aisément. L’arrêt confirmatif se substitue au jugement de première instance et en reprend à son compte le dispositif. Dès cet instant, le créancier ne détient plus les sommes ou les biens appréhendés en vertu d’un titre simplement provisoire — c’est-à-dire d’un titre dont l’efficacité demeurait suspendue à la condition résolutoire d’une éventuelle infirmation — mais en vertu d’un titre désormais consolidé par la juridiction du second degré. Le qualificatif « provisoire » perd ainsi toute portée : ce qui n’était qu’anticipation de l’exécution se mue en exécution pure et simple.

Plusieurs conséquences concrètes en découlent. D’une part, les garanties qui ont pu être exigées sont levées et les sommes consignées versées à la partie gagnante.

D’autre part, le créancier qui n’avait pas encore poursuivi l’exécution, ou ne l’avait fait qu’imparfaitement, peut désormais la mener à son terme sans craindre l’aléa d’une restitution : la confirmation purge définitivement le risque qui, jusque-là, pesait sur lui en vertu de l’article L. 111-10 du Code des procédures civiles d’exécution.

Reste la réserve, expressément ménagée, de la cassation de l’arrêt d’appel. Encore faut-il en mesurer l’exacte portée. Le pourvoi en cassation n’étant, en matière civile, pas suspensif d’exécution — ainsi qu’il résulte de l’article L. 111-11 du même Code —, l’arrêt confirmatif demeure pleinement exécutoire tant qu’il n’a pas été censuré. Ce n’est donc qu’en cas de cassation effective, suivie le cas échéant d’un arrêt de renvoi infirmatif, que l’exécution réalisée pourrait, à son tour, donner lieu à restitution. La confirmation procure ainsi au créancier une sécurité forte, quoique non absolue.

B) En cas d’infirmation de la décision de première instance

L’article L. 111-10 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que si l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire, elle se fait « aux risques du créancier ».

Cette formule résume à elle seule la philosophie du dispositif. En choisissant de poursuivre l’exécution d’une décision encore susceptible de réformation, le créancier prend un pari sur la solidité de son titre ; il en assume, par voie de conséquence, toutes les suites si ce pari se révèle perdant. L’exécution provisoire n’est, en ce sens, pas un droit acquis mais un avantage précaire, conféré sous la condition résolutoire de la confirmation de la décision exécutée.

Dès lors, le débiteur devra être rétabli dans ses droits en nature ou par équivalent si le titre exécutoire est ultérieurement modifié par réformation de la décision adoptée en première instance.

Ce rétablissement du débiteur dans ses droits se traduira par des restitutions et/ou des réparations. Les deux ordres de conséquences ne se confondent pas : la restitution tend à effacer le déplacement de valeur opéré par l’exécution — elle rend ce qui a été reçu —, tandis que la réparation tend à compenser le dommage que cette exécution prématurée a pu causer au débiteur. La première relève d’une logique de remise en l’état ; la seconde, d’une logique indemnitaire. Il importe de les examiner successivement.

1) Les restitutions

En application de l’article L. 111-10 du Code des procédures civiles d’exécution, la jurisprudence considère que, en cas d’exécution provisoire, d’une décision réformée en appel, il y a lieu à restitution.

Cette disposition prévoit, plus précisément, que celui qui a fait exécuter la décision infirmée doit rétablir « le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent ».

L’obligation de restitution procède ainsi mécaniquement de l’anéantissement du titre : l’infirmation faisant disparaître le fondement de la prestation exécutée, ce qui avait été reçu se trouve privé de cause et doit, à ce titre, être rendu. C’est l’application, au domaine de l’exécution provisoire, de l’adage selon lequel ce qui a été payé sans devoir l’être doit être restitué.

Cette obligation de restitution qui pèse sur le créancier finalement débouté par la cour d’appel soulève immédiatement deux interrogations

• Quid du point de départ de l’obligation de restitution
• Quid de l’étendue de l’obligation de restitution

a) Sur le point de départ de l’obligation de restitution

Le point de départ de l’obligation de restitution est constitué par la notification de la décision ouvrant droit à restitution.

Dans un arrêt du 3 mars 1995, l’assemblée plénière a jugé en ce sens, au visa de l’ancien article 1153, al. 3 du Code civil, que « la partie qui doit restituer une somme qu’elle détenait en vertu d’une décision de justice exécutoire n’en doit les intérêts au taux légal qu’à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution » (Cass. ass. plén. 3 mars 1995, 91-19.497l'arrêt▾).

L’obligation de restitution ne fait aucun doute lorsque la décision d’appel, annulant ou infirmant la décision des premiers juges, porte expressément condamnation à restituer.

La question s’est en revanche posée de savoir si la notification de la décision d’appel permet d’exiger la restitution de ce qui a été versé au titre de l’exécution provisoire, lorsque l’arrêt est silencieux sur ce point.

Depuis longtemps, la jurisprudence considère que la décision d’infirmation ou d’annulation constitue un titre exécutoire permettant de poursuivre les restitutions sans que le juge d’appel ne l’ordonne expressément (V. en ce sens Cass. soc., 27 févr. 1991 ; Cass. 3^e civ., 19 février 2002).

De l’avis des auteurs, cette solution est pleinement justifiée dans la mesure où l’appel est une voie de réformation.

La décision d’appel venant modifier la décision de première instance et se substituant à celle-ci, elle met nécessairement à néant les dispositions contraires du jugement, de sorte que le simple rapprochement des deux décisions permet de déterminer les dispositions qui n’ont plus lieu d’être et, en conséquence, de justifier la restitution.

Cette solution a en outre le mérite d’éviter de multiplier inutilement les procédures judiciaires. Le débiteur n’a pas à introduire une instance distincte au seul effet d’obtenir un titre de restitution : l’arrêt infirmatif lui en tient lieu, ce qui ménage à la fois l’économie procédurale et la célérité du rétablissement dans ses droits.

b) Sur l’étendue de l’obligation de restitution

L’étendue de l’obligation de restitution diffère selon que celle-ci est effectuée en nature ou par équivalent.

Lorsqu’elle est possible, la restitution en nature ne pose pas de difficulté particulière.

L’intimé doit restituer tout ce que l’appelant lui avait remis et en cas d’infirmation partielle, les restitutions ne doivent intervenir qu’à due concurrence. La règle est gouvernée par l’étendue de l’effet dévolutif : seules les dispositions effectivement réformées emportent restitution, celles que l’arrêt maintient continuant de fonder la rétention du créancier.

Dans l’hypothèse où la restitution en nature est impossible — par exemple parce que le bien appréhendé a péri ou a été aliéné —, la restitution est effectuée par équivalent sous forme de dommages-intérêts puisque l’exécution a été poursuivie aux risques du créancier.

S’agissant de l’hypothèse la plus courante, qui est celle de la restitution d’une somme d’argent, s’est posée la question de savoir laquelle des deux parties devaient bénéficier des intérêts produits entre la date à laquelle le paiement a été effectué au titre de l’exécution provisoire et celle de la restitution.

Jusqu’en 1987, la Cour de cassation décidait que dans la mesure où l’intimé n’aurait en définitive jamais dû être mis en possession de la somme d’argent, puisque la cour d’appel a refusé de le déclarer créancier, il était tenu à restituer les intérêts qu’il avait perçus au cours de l’instance d’appel (V. en ce sens Cass. soc., 28 oct. 1981).

La Cour de cassation a néanmoins opéré, sur ce point, un revirement de jurisprudence en 1987, initié par un arrêt de la chambre sociale le 16 juillet (Cass. soc., 16 juill. 1987).

Les autres Chambres de la Cour de cassation ont à leur tour consacré cette solution, en considérant que le créancier ne pouvait être tenu, considérant que son titre n’a « disparu, qu’à la restitution selon les principes de l’article 1153, alinéa 2, du Code civil » (Cass. 1^ère civ., 3 janv. 1991 ; Cass. 2^e civ., 9 décembre 1999).

Cette règle a, enfin, été consacrée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 mars 1995 (Cass. Ass. Plén., 3 mars 1995).

Les intérêts légaux ne courent donc qu’à compter de la signification, portant sommation de restituer, de l’arrêt de la cour d’appel infirmant ou annulant le jugement assorti de l’exécution provisoire.

Cette solution n’est pas, selon la doctrine, à l’abri de toute critique. En effet, la somme versée au titre de l’exécution provisoire a produit des intérêts durant l’instance d’appel.

Il s’agit donc de déterminer si la partie qui doit bénéficier de ces intérêts est celle qui était en droit de percevoir la somme, puisque disposant d’un titre exécutoire, ou celle qui a eu en définitive gain de cause.

Dans la mesure où la restitution doit être intégrale, il serait donc préférable de considérer qu’elle doit également porter sur les fruits, c’est-à-dire les intérêts.

En effet, il résulte de l’infirmation de la décision de première instance que l’intimé n’aurait, en principe, jamais dû percevoir cette somme.

En d’autres termes, la jurisprudence actuelle fait bénéficier l’une des parties des intérêts d’une somme qu’elle n’aurait jamais dû percevoir.

En conséquence, il serait préférable de considérer que la restitution doit également porter sur les intérêts. À cette critique, la Cour de cassation oppose toutefois une logique cohérente : aussi longtemps qu’il subsiste, le titre exécutoire confère à son bénéficiaire une possession légitime, en sorte qu’il n’y a pas lieu de le traiter comme un débiteur de mauvaise foi pour la période antérieure à l’anéantissement de ce titre. La controverse oppose ainsi une conception de la restitution intégrale, attachée à l’effacement complet du déplacement de valeur, à une conception fondée sur la légitimité du titre tant qu’il n’est pas remis en cause.

Reste que dans un arrêt du 15 mai 2003, la Cour de cassation a réitéré sa solution en affirmant que « la partie qui doit restituer une somme qu’elle détenait en vertu d’une décision de justice exécutoire n’en doit les intérêts au taux légal qu’à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution » (Cass. 2^e civ. 15 mai 2003, n°99-21.657l'arrêt▾).

2) Les réparations

La restitution ne suffit pas toujours à effacer les conséquences de l’exécution provisoire. Il peut arriver, en effet, que la remise en l’état du débiteur laisse subsister un préjudice : telle saisie prématurée a pu le priver d’un bien indispensable à son activité, telle appréhension de fonds a pu compromettre un investissement ou précipiter une cessation des paiements. À la logique de restitution se superpose alors une logique de réparation, dont il convient de préciser le fondement et le régime.

Parce que l’article L. 111-10 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que l’exécution provisoire est poursuivie aux risques et périls du créancier.

En cas de modification du titre dont il se prévaut, la jurisprudence a toujours considéré que, par principe, pesait sur ce dernier une obligation de réparer les dommages causés par l’exécution provisoire de la décision de première instance, ultérieurement annulée ou infirmée.

Ce principe doit néanmoins être tempéré par la règle énoncée à l’article L. 111-11 du même Code qui dispose que si « le pourvoi en cassation en matière civile n’empêche pas l’exécution de la décision attaquée, […] cette exécution ne peut donner lieu qu’à restitution ; elle ne peut en aucun cas être imputée à faute. »

Aussi, ressort-il de la combinaison de ces deux dispositions que le régime de l’obligation de réparation diffère selon que le recours exercé est ou non suspensif. Cette ligne de partage est cardinale : dans un cas, la réparation procède du seul risque que le créancier a accepté de courir ; dans l’autre, elle suppose la démonstration d’une faute. Il faut donc envisager tour à tour ces deux hypothèses.

a) S’agissant d’un recours suspensif

Lorsque le recours exercé par l’appelant est suspensif, c’est l’article L. 111-10 du Code des procédures civiles d’exécution qui a vocation à s’appliquer de sorte qu’une obligation de réparation pèse sur l’intimé du seul fait de l’accomplissement d’un acte d’exécution forcée.

La logique est ici celle d’une responsabilité sans faute, attachée au risque. Dès lors que le créancier a choisi de mettre en œuvre un titre dont le caractère provisoire le plaçait sous la menace d’une réformation, il répond du dommage que cette mise en œuvre a causé, indépendamment de toute appréciation de son comportement.

En la matière, la jurisprudence fait application des principes généraux de la responsabilité civile.

Aussi conviendra-t-il de rapporter la preuve que l’acte d’exécution a causé un préjudice à la partie contre laquelle l’exécution provisoire a été engagée.

Pour donner droit à indemnisation, encore faut-il que ce préjudice soit réparable. Le plus souvent, il s’agira de la perte de jouissance d’un bien et des conséquences qui en ont découlé (V. en ce sens Cass. com., 12 février 1973).

Le préjudice pourra encore consister en une perte de gain résultant de ce qu’un investissement n’a pu être effectué ou même des conséquences d’un état de cessation des paiements provoqué par le fait de n’avoir pas eu la somme en cause à disposition.

S’agissant du fait générateur du préjudice, il est constitué par l’acte d’exécution forcée qui a été pratiqué par l’intimé à l’encontre de l’appelant. C’est là une exigence déterminante, car elle circonscrit le domaine de la réparation : seul l’exercice par le créancier de la contrainte étatique engage sa responsabilité de plein droit.

La jurisprudence exige en effet que l’intimé ait fait pratiquer des actes d’exécution forcée (Cass. 1^ère civ., 6 juin 1990).

Une exécution spontanée de la part de l’appelant ne saurait donc lui permettre d’obtenir réparation du préjudice qu’il a subi en raison de cette exécution (V. en ce sens Cass. 3^e civ, 26 mars 1997). La solution se comprend : en s’exécutant de son plein gré, le débiteur n’a pas subi le risque que la loi met à la charge du créancier ; il a, par son propre fait, opéré le déplacement de valeur dont il se plaint. Le risque garanti par l’article L. 111-10 est celui de la contrainte, non celui de l’exécution volontaire.

Dans un arrêt du 1^er juillet 1998, la Cour de cassation a précisé qu’il n’est nullement besoin pour la partie qui sollicite la réparation de son préjudice de démontrer que l’intimé a commis une faute en exigeant l’exécution de la décision de première instance (Cass. 3^e civ., 1er juill. 1998, n° 96-18.930).

Il en résulte que la réparation s’impose du seul fait de l’exécution forcée. La faute du créancier est ici indifférente : sa responsabilité est objective, fondée sur le risque et non sur un manquement.

b) S’agissant d’un recours non-suspensif

Lorsque le recours exercé par l’appelant n’est pas suspensif, c’est l’article L. 111-11 du Code des procédures civiles d’exécution qui a vocation à s’appliquer.

Pour rappel, cette disposition prévoit que si « le pourvoi en cassation en matière civile n’empêche pas l’exécution de la décision attaquée, […] cette exécution ne peut donner lieu qu’à restitution ; elle ne peut en aucun cas être imputée à faute. »

Il en résulte que l’accomplissement d’un acte d’exécution forcée ne saurait constituer, en lui-même, une faute. Pour obtenir réparation du préjudice causé par l’exécution provisoire, l’appelant devra prouver le caractère fautif de la mise en œuvre de l’exécution provisoire.

Le régime probatoire se trouve ainsi renversé. Là où le recours suspensif autorise une réparation de plein droit, attachée au seul fait de l’exécution, le recours non suspensif impose la démonstration d’une faute distincte : abus dans l’exercice du droit, précipitation déraisonnable, disproportion des mesures pratiquées. La justification de cette différence tient à la nature même de l’exécution : lorsque la décision est, par l’effet d’un recours non suspensif, immédiatement exécutoire, le créancier ne fait qu’user d’un droit que la loi lui reconnaît pleinement, en sorte que ce seul usage ne saurait, en principe, lui être reproché.

Par un arrêt du 9 novembre 2000, la Cour de cassation avait déjà ouvert : après avoir affirmé que « le recours par une voie extraordinaire et le délai ouvert pour l’exercer ne sont pas suspensifs d’exécution si la loi n’en dispose autrement », la deuxième chambre civile en a déduit « qu’en matière de tierce opposition et de recours en révision, seule une exécution fautive peut donner lieu à réparation » (Cass. civ. 2ème, 9 nov. 2000).

La Cour de cassation a certes précisé que la voie de recours qui était exercée en l’occurrence était une voie de recours extraordinaire. Mais elle s’est fondée sur le caractère non suspensif d’une telle voie de recours, pour en déduire que seule une exécution fautive peut donner lieu à réparation. C’est donc bien le caractère non suspensif du recours — et non sa qualification d’ordinaire ou d’extraordinaire — qui commande le régime de la réparation, l’arrêt érigeant ainsi en critère unique l’effet suspensif ou non du recours considéré.