Ordonnance sur requête: procédure devant le Tribunal judiciaire

L’ordonnance sur requête obéit, devant le Tribunal judiciaire, à un régime qui lui est propre : compétence présidentielle, formes de saisine, motivation renforcée de la dérogation au contradictoire et voies de rétractation y reçoivent des solutions distinctes de celles qui gouvernent la même procédure devant le Tribunal de commerce. Sans doute l’esprit demeure-t-il commun — ménager au requérant l’effet de surprise sans lequel certaines mesures perdraient toute efficacité —, mais les modalités d’exercice varient avec la juridiction saisie, au point qu’il faut, pour les ordonnances relevant du Tribunal judiciaire, en isoler les exigences particulières.

1) L’existence de circonstances qui exigent que des mesures urgentes soient prises non contradictoirement

L’article 845, al. 2 du Code de procédure civile prévoit que le Président du Tribunal compétent « peut également ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement. »

En dehors des cas spécifiques prévus par la loi, le Président de la juridiction compétente peut donc être saisi par voie de requête aux fins d’adoption de toute mesure utile lorsque deux conditions cumulatives sont remplies :

• Il existe des circonstances qui exigent que des mesures ne soient pas prises contradictoirement
• Les mesures sollicitées doivent être urgentes

Ces deux conditions, parce qu’elles dérogent au principe directeur de la contradiction posé à l’article 16 du Code de procédure civile, sont d’interprétation stricte. La voie de la requête constitue, en effet, l’exception ; la voie contradictoire — assignation au fond ou en référé — demeure le principe. Il s’en déduit que le requérant qui entend solliciter une mesure non contradictoire supporte la charge de démontrer que les deux conditions sont, en l’espèce, réunies. À défaut, le juge doit refuser de faire droit à la requête et renvoyer le demandeur à se pourvoir par la voie contradictoire de droit commun.

Cette exigence n’est nullement théorique : la Cour de cassation veille à ce que les juges du fond caractérisent effectivement, dans leur décision, l’existence des circonstances justifiant la dérogation au contradictoire. Aussi a-t-elle jugé que ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui accueille une demande de désignation d’un huissier de justice par la voie de l’ordonnance sur requête sans relever en quoi les circonstances exigeaient que la mesure ne fût pas prise contradictoirement (Cass. 2^e civ., 13 mai 1987, n°86-11.098l'arrêt▾). La dérogation au contradictoire ne se présume donc pas : elle doit être positivement établie.

2) L’existence de circonstances qui exigent que des mesures ne soient pas prises contradictoirement

L’article 845 du Code de procédure civile pose que pour saisir le Juge par voie de requête, le requérant doit justifier de circonstances qui exigent l’absence de débat contradictoire.

Quelles sont ces circonstances ? Elles sont notamment caractérisées dans l’hypothèse où il y a lieu de procurer au requérant un effet de surprise, effet sans lequel l’intérêt de la mesure serait vidé de sa substance.

Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il est besoin de constater un adultère ou des manœuvres de concurrence déloyale. Dans ces hypothèses, prévenir l’adversaire de la mesure projetée reviendrait à lui ménager le temps de faire disparaître la situation litigieuse — de mettre fin à la relation adultère ou d’effacer les traces des pratiques déloyales — de sorte que le constat sollicité perdrait toute portée probatoire.

L’effet de surprise n’est pas le seul motif susceptible d’être invoquée au soutien d’une demande formulée par voie de requête.

Le risque de disparition de preuves peut également être retenu par le juge comme une circonstance justifiant l’absence de débat contradictoire. Il en va spécialement ainsi des mesures d’instruction in futurum sollicitées sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile : lorsque les éléments de preuve dont la conservation est demandée sont, par nature, aisément falsifiables, dissimulables ou destructibles — fichiers informatiques, correspondances, documents comptables —, l’information préalable du détenteur compromettrait irrémédiablement l’efficacité de la mesure.

Il a encore été admis que le Juge puisse être saisi par voie de requête lorsque l’identification des défendeurs s’avère délicate, sinon impossible. Dans cette hypothèse, ce n’est pas tant l’effet de surprise qui justifie l’éviction du contradictoire que l’impossibilité matérielle de mettre en cause des adversaires non identifiés ou trop nombreux pour être individuellement appelés.

Dans un arrêt du 17 mai 1977 la Cour de cassation a ainsi admis qu’une décision rendue dans le cadre d’une procédure de référé puisse valoir ordonnance sur requête, dès lors qu’il était établi que des salariés en grève occupant une usine ne pouvaient pas être identifiés, et, par voie de conséquence, mis en cause par voie d’action en référé.

La chambre sociale a notamment avancé, au soutien de sa décision, que « le Président du Tribunal qui a le pouvoir d’ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient prises contradictoirement ne devait pas en l’espèce statuer de la sorte à l’égard des autres occupants, sous réserve de la faculté pour ceux-ci de lui en référer, en raison de l’urgence à prévenir un dommage imminent, de la difficulté pratique d’appeler individuellement en cause tous les occupants et de la possibilité pour les dirigeants de fait du mouvement de grevé de présenter les moyens de défense communs à l’ensemble du personnel » (Cass. soc. 17 mai 1977, n°75-11.474l'arrêt▾).

Au-delà de la diversité des hypothèses recensées, un dénominateur commun se dégage : la voie de la requête n’est ouverte que lorsque le respect du contradictoire ab initio ferait obstacle à l’efficacité de la mesure. Hors ce cas, le requérant doit emprunter la voie de droit commun — fût-elle celle du référé —, à défaut de quoi l’ordonnance encourt la rétractation pour défaut de justification des circonstances dérogatoires.

3) L’urgence de la prise de mesures

Pour que le juge soit saisi par voie de requête, outre l’établissement de circonstances qui exigence l’absence de débat contradictoire, le requérant doit démontrer que les mesures sollicitées sont urgentes.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par urgence. Il ressort de la jurisprudence que l’urgence doit être appréciée comme en matière de référé.

Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).

Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.

Cette mise en balance traduit la tension propre à la procédure sur requête : plus la mesure sollicitée porte gravement atteinte aux droits du défendeur tenu à l’écart du débat, plus l’urgence invoquée devra être réelle et intense pour la justifier. L’appréciation de l’urgence n’est donc pas abstraite ; elle se mesure à l’aune de la réalité et de l’intensité du danger allégué par le requérant, le juge évaluant au cas par cas si le péril revendiqué est suffisamment caractérisé pour autoriser la dérogation au contradictoire.

En toute hypothèse, la détermination de l’urgence relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Elle est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.

Cette appréciation souveraine emporte deux conséquences. D’une part, la Cour de cassation s’interdit en principe de censurer l’évaluation portée par les juges du fond sur la réalité de l’urgence, dès lors que ceux-ci ont caractérisé les éléments de fait sur lesquels ils se sont fondés. D’autre part, l’urgence ne se présume jamais : elle doit être concrètement établie au regard des éléments propres à l’espèce, le juge ne pouvant se satisfaire d’une affirmation générale et abstraite du requérant.

IV) Formalisme de la requête

A) Présentation de la requête

1) Notion

La requête est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.

À la différence de l’assignation, la requête est donc adressée, non pas à la partie adverse, mais à la juridiction auprès de laquelle est formulée la demande en justice.

Reste qu’elle produit le même effet, en ce qu’elle est un acte introductif d’instance. Cette identité de nature emporte une conséquence importante : la requête, à l’instar de l’assignation, est soumise à un formalisme rigoureux, dont la méconnaissance est sanctionnée tantôt par la nullité de l’acte, tantôt par son irrecevabilité, selon la nature de l’exigence méconnue.

2) Sur la forme

L’article 494 du Code de procédure civile prévoit que :

• D’une part, la requête est présentée en double exemplaire
• D’autre part, elle doit être motivée (en fait et en droit)
• Enfin, elle doit comporter l’indication précise des pièces invoquées.

Ces trois exigences ne procèdent pas d’un formalisme gratuit ; elles trouvent leur justification dans la nature non contradictoire de la procédure. La présentation en double exemplaire s’explique par la nécessité de laisser une copie à la personne contre laquelle la mesure est exécutée, afin de lui permettre d’exercer ultérieurement son recours. L’exigence de motivation supplée, quant à elle, l’absence de débat : faute d’adversaire pour contredire ses prétentions, le requérant doit éclairer pleinement le juge sur les faits et les fondements de droit qui justifient sa demande. L’indication précise des pièces, enfin, permet au magistrat de vérifier le bien-fondé de la requête sur la seule foi des éléments produits.

Cette disposition ajoute que, si la requête est présentée à l’occasion d’une instance en cours, elle doit indiquer la juridiction saisie.

Enfin, il est d’usage que la requête soit assortie du projet d’ordonnance afin de faciliter la tâche du magistrat.

Reste que ce dernier pourra préférer rédiger sa propre ordonnance. Aucune règle formelle n’existe en la matière, de sorte que l’absence de pré-rédaction de l’ordonnance ne saurait être un motif de rejet de la requête pour vice de forme.

Rien n’interdit, par ailleurs, le juge consécutivement au dépôt de la requête de demander à entendre le requérant, en personne, ou par l’entremise de son avocat. Cette faculté, qui ne rompt nullement le caractère non contradictoire de la procédure puisqu’elle n’associe pas l’adversaire au débat, permet au magistrat de dissiper les doutes que le seul examen de la requête et des pièces aurait laissé subsister.

3) Sur les mentions

À l’instar de l’assignation, la requête doit comporter un certain nombre de mentions prescrites à peine de nullité par le Code de procédure civile.

Parmi ces mentions figure, au premier chef, la désignation de la juridiction saisie, laquelle suppose résolue la question de la compétence du juge des requêtes. Cette compétence — matérielle comme territoriale — n’est pas indifférente à la régularité de la demande : une requête présentée à un juge incompétent expose l’ordonnance subséquente à la rétractation.

S’agissant des mesures d’instruction in futurum sollicitées sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, la Cour de cassation a précisé que le juge territorialement compétent pour statuer sur la requête est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction doivent, même partiellement, être exécutées (Cass. 2^e civ., 15 oct. 2015, n°14-17.564l'arrêt▾). Le requérant dispose ainsi d’une option de compétence territoriale, qui lui permet de saisir indifféremment le juge du for du procès au fond ou celui du lieu d’exécution de la mesure.

La Haute juridiction a, dans le même esprit, admis que, saisi d’une requête unique visant plusieurs personnes dont certaines sont domiciliées hors de son ressort, le juge des requêtes demeure compétent pour ordonner, par des ordonnances distinctes, des mesures d’instruction concernant l’ensemble des personnes visées, dès lors que l’une d’entre elles au moins est domiciliée dans son ressort et qu’il existe un lien suffisant entre les mesures sollicitées (Cass. 2^e civ., 5 mai 2011, n°10-20.435l'arrêt▾).

B) Dépôt

1) Sur le lieu du dépôt

• Principe
  • La requête doit être déposée au greffe du Président de la juridiction saisie
• Exception
  • L’article 494 al. 3 prévoit que, en cas d’urgence, la requête peut être présentée au domicile du juge.

Cette faculté de saisine au domicile du magistrat, dérogatoire au droit commun, illustre la souplesse procédurale que commande l’urgence : elle autorise le requérant à porter sa demande devant le juge en dehors des heures d’ouverture du greffe, lorsque le péril ne souffre aucun délai. Elle ne saurait toutefois être employée que dans cette hypothèse exceptionnelle, l’urgence en constituant la condition expresse.

2) Sur le coût du dépôt

Le dépôt de la requête n’est, par principe, soumis à aucun droit de timbre à l’exception de l’hypothèse où elle serait déposée auprès du Président du tribunal de commerce

Devant la juridiction commerciale, le dépôt de la requête est payant. Le prix est affiché sur le site web des greffes des Tribunaux de commerce. Cette différence de régime tient à la nature particulière des greffes des tribunaux de commerce, tenus par des officiers publics et ministériels dont les actes donnent lieu à perception d’émoluments tarifés.

C) Représentation

1) Principe

L’article 846 du CPC prévoit que la requête est présentée :

• Soit par un avocat
• Soit par un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur.

2) Exceptions

L’alinéa 2 de l’article 846 du CPC précise que « dans les cas où les parties sont dispensées de représentation par avocat, la requête est remise ou adressée au greffe par le requérant ou par tout mandataire. »

Ainsi, lorsque la représentation n’est pas obligatoire, les parties peuvent présenter la requête elles-mêmes ou se faire représenter par le mandataire de leur choix.

Pour mémoire, devant le Tribunal judiciaire, la représentation n’est pas obligatoire notamment dans les cas énoncés à l’article 761 du CPC qui prévoit les parties sont dispensées de constituer avocat lorsque la demande porte :

• Soit sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou a pour objet une demande indéterminée ayant pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros
• Soit sur une matière relevant de la compétence du juge des contentieux de la protection ;
• Soit sur l’une des matières énumérées par les articles R. 211-3-13 à R. 211-3-16, R. 211-3-18 à R. 211-3-21, R. 211-3-23 du code de l’organisation judiciaire
• Soit sur l’une des matières énumérées au tableau IV-II annexé au code de l’organisation judiciaire

Hors ces hypothèses, la règle demeure celle de la représentation obligatoire par avocat, conformément au droit commun de la procédure écrite devant le Tribunal judiciaire. Le requérant qui présenterait lui-même sa requête dans une matière soumise à la constitution obligatoire d’avocat s’exposerait à l’irrecevabilité de sa demande.

V) Effets de la requête

Le dépôt de la requête produit deux effets :

• Ouverture d’une instance, raison pour laquelle la requête s’apparente à un acte introductif d’instance au sens de l’article 54 du Code de procédure civil, lequel prévoit que « la demande initiale est formée par assignation ou par requête remise ou adressée au greffe de la juridiction ».
• Interruption de la prescription en application de l’article 2241 du Code civil qui prévoit que « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. »

Ces deux effets méritent d’être nettement distingués. Le premier intéresse l’instance : en tant qu’acte introductif d’instance, la requête noue le lien juridique d’instance et saisit la juridiction, laquelle se trouve dès lors investie du pouvoir de statuer. Le second intéresse l’action : en interrompant le délai de prescription comme le délai de forclusion, la requête préserve le droit substantiel du requérant de toute extinction par l’écoulement du temps, et ce dès la date de son dépôt. L’effet interruptif jouant au profit de celui qui agit, le requérant diligent se trouve ainsi prémuni contre le risque que la durée de la procédure non contradictoire ne fasse échapper son droit à toute sanction judiciaire.

VI) L’ordonnance

L’article 493 du Code de procédure civile prévoit que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

• D’une part, l’ordonnance sur requête est provisoire
• D’autre part, elle procède d’une procédure non-contradictoire.

L’article 495 du CPC ajoute que l’ordonnance sur requête doit être motivée et qu’elle est exécutoire sur minute. À ces deux premiers caractères s’ajoutent ainsi deux traits supplémentaires : la motivation et la force exécutoire attachée à la seule minute. Ce sont ces quatre caractères — décision provisoire, non contradictoire, motivée et exécutoire — qu’il convient d’examiner successivement, en ce qu’ils dessinent la physionomie propre de l’ordonnance sur requête et la distinguent des autres décisions du juge.

A) Une décision provisoire

L’ordonnance sur requête partage avec l’ordonnance de référé ce point commun d’être une décision rendue à titre provisoire.

Dans un arrêt du 15 mai 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire, dépourvue de l’autorité de la chose jugée » (Cass. 2^e civ. 15 mai 2001, 99-17.008).

Autrement dit, elle ne possède pas l’autorité de la chose jugée, de sorte que, en cas de saisine du Juge au fond, il ne sera pas lié à la décision prise.

L’affaire pourra, dans ces conditions, être rejugée dans tous ses aspects. Le caractère provisoire de l’ordonnance emporte ainsi une double conséquence : non seulement elle ne tranche pas définitivement le fond du droit, mais encore elle n’interdit nullement au juge du fond d’apprécier librement, et le cas échéant en sens contraire, les prétentions des parties. La mesure ordonnée n’a donc qu’une vocation conservatoire ou anticipatoire, dans l’attente d’une décision au fond qui, seule, sera revêtue de l’autorité de la chose jugée.

B) Une décision non-contradictoire

Bien que l’ordonnance sur requête ait en commun avec l’ordonnance de référé d’être rendue à titre provisoire, elle s’en distingue en ce qu’elle procède d’une procédure non-contradictoire.

Autrement dit, il n’est pas besoin que s’instaure un débat entre le requérant et le mis en cause pour que le Juge rende sa décision. Il dispose de la faculté de rendre une ordonnance sur la seule foi de la requête et des pièces qui lui sont soumis.

Reste que le contradictoire n’est pas totalement écarté ; il est seulement différé. La procédure sur requête ne supprime pas la contradiction : elle en reporte simplement le jeu à un moment postérieur au prononcé de la décision. L’article 496 du CPC prévoit en ce sens que « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. »

Ainsi, appartient-il à quiconque justifie d’un intérêt à agir de solliciter la restauration du principe de contradictoire.

Dans un arrêt du 4 septembre 2014, la Cour de cassation a rappelé cette faculté en jugeant que « l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile [qui exige la remise d’une copie de la requête au défendeur] a pour seule finalité de permettre le rétablissement du principe de la contradiction en portant à la connaissance de celui qui subit la mesure ordonnée à son insu ce qui a déterminé la décision du juge, et d’apprécier l’opportunité d’un éventuel recours » (Cass. 2^e civ., 4 sept. 2014, n° 13-22.971l'arrêt▾).

Il ressort de cette décision que le caractère non contradictoire de l’ordonnance n’est pas une atteinte définitive aux droits de la défense, mais une dérogation temporaire, scrupuleusement compensée par les mécanismes — remise de la copie de la requête et de l’ordonnance, faculté d’en référer au juge — destinés à restituer au défendeur l’intégralité de ses moyens de contestation.

C) Une décision motivée

1) Sur le fond

L’article 494 du CPC prévoit que l’ordonnance sur requête doit être motivée, en ce sens que le Juge doit justifier sa décision.

Cette motivation est attendue, tant en cas d’acceptation de la demande, qu’en cas de rejet.

L’exigence de motivation revêt, dans la procédure sur requête, une intensité particulière. En procédure contradictoire, la motivation se nourrit de la confrontation des thèses adverses ; ici, faute de débat, elle constitue la seule garantie que le juge a effectivement vérifié la réunion des conditions de la requête — en particulier l’existence des circonstances justifiant l’éviction du contradictoire et, le cas échéant, de l’urgence. Cette motivation joue, en outre, un rôle déterminant en aval : elle éclaire la personne qui subit la mesure sur les raisons qui ont déterminé la décision du juge, et lui permet ainsi d’apprécier utilement l’opportunité d’un recours en rétractation.

2) Sur la forme

En application de l’article 454 du CPC, l’ordonnance doit contenir :

• La juridiction dont il émane ;
• Le nom du juge qui a délibéré ;
• La signature du magistrat
• Sa date ;
• Le nom du représentant du ministère public s’il a assisté aux débats ;
• Le nom du greffier ;
• Les nom, prénoms ou dénomination des parties ainsi que de leur domicile ou siège social ;
• Le cas échéant, du nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les parties ;

D) Une décision exécutoire

L’article 495 du CPC dispose que l’ordonnance sur requête « est exécutoire au seul vu de la minute. »

Cela signifie qu’il n’est pas nécessaire qu’elle soit signifiée à la partie mise en cause, contrairement à l’ordonnance de référé qui doit être notifiée à l’intéressée. Cette dispense de signification préalable se comprend aisément : exiger la notification de l’ordonnance avant son exécution reviendrait à anéantir l’effet de surprise qui, le plus souvent, constitue la raison même du recours à la voie non contradictoire.

À cet égard, dans un arrêt du 1^er février 2005, la Cour de cassation a considéré que l’exécution d’une ordonnance exécutoire sur minute ne pouvait, en aucune façon, constituer pas une faute, de sorte que le notaire qui s’est dessaisi de fonds dont il était séquestre au vu de l’ordonnance n’engageait pas sa responsabilité (Cass. 2^e civ. 1^er févr. 2005, n°03-10.018). La solution se justifie par un principe constant : l’exécution d’une décision de justice exécutoire ne saurait, en elle-même, être qualifiée de fautive, celui qui exécute ne faisant que se conformer à un titre que la loi déclare exécutoire.

Reste que, comme jugé par la Cour de cassation, « l’exécution d’une décision de justice préparatoire ou provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui d’en réparer les conséquences dommageables » (Cass. 2e civ., 9 janv. 2003, n°00-22.188l'arrêt▾).

Il importe, dès lors, de ne pas confondre deux questions distinctes. L’exécution d’une ordonnance exécutoire sur minute n’est pas, en soi, fautive — telle est la leçon de l’arrêt du 1^er février 2005. Mais celui qui poursuit l’exécution d’une décision seulement provisoire le fait à ses risques et périls : si l’ordonnance vient à être rétractée ou infirmée, il devra réparer les conséquences dommageables de l’exécution, et ce indépendamment de toute faute de sa part. Cette responsabilité de plein droit, qui pèse sur le bénéficiaire de la mesure, constitue le contrepoids naturel de l’efficacité immédiate reconnue à l’ordonnance sur requête.

Lorsque l’ordonnance est exécutée, en application de l’article 495, al. 3 du CPC, une copie de la requête et de l’ordonnance doit être laissée à la personne à laquelle elle est opposée (V. en ce sens Cass. 2^e civ. 4 juin 2015, n°14-16.647l'arrêt▾).

Cette exigence se justifie par la nécessité de laisser la possibilité à cette dernière d’exercer une voie de recours (Cass. 2^e civ., 4 sept. 2014, n°13-22.971l'arrêt▾). Elle réalise, en pratique, le rétablissement différé du contradictoire : c’est par la remise de la copie de la requête et de l’ordonnance que celui qui subit la mesure prend connaissance des éléments ayant déterminé la décision du juge et se trouve mis en mesure d’en contester le bien-fondé.

Le double de l’ordonnance est, par ailleurs, conservé au greffe de la juridiction saisie (art. 498 CPC).

VII) Voies de recours

Il convient de distinguer selon que l’ordonnance fait droit à la demande du requérant ou selon qu’elle le déboute de sa demande. Cette summa divisio commande l’ensemble du régime des recours : la voie ouverte n’est pas la même selon que l’ordonnance a admis ou rejeté la requête, car les intérêts à protéger diffèrent radicalement d’une hypothèse à l’autre — protéger le tiers qui subit la mesure dans le premier cas, protéger le requérant éconduit dans le second.

A) L’admission de la requête

1) Le référé-rétractation

En cas d’admission de la requête par la juridiction saisie, la personne contre qui elle est rendue dispose d’une voie de recours qui consiste en un référé-rétractation.

L’article 496 du CPC prévoit en ce sens que « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. »

En application de l’article 497 le juge dispose alors de trois options :

• Soit il maintient son ordonnance
• Soit il modifie son ordonnance
• Soit il rétracte son ordonnance

2) Délai

Dans le silence des textes, le recours en rétractation de l’ordonnance peut être exercé tant que l’ordonnance n’a pas épuisé tous ses effets.

L’article 497 du CPC précise d’ailleurs que « le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire ». Il s’en déduit que la saisine du juge du fond ne fait nullement obstacle à l’exercice du référé-rétractation, les deux instances poursuivant des objets distincts : l’une tend à trancher le fond du litige, l’autre à soumettre la mesure non contradictoire à l’examen du débat contradictoire.

3) Procédure

• Compétence du juge
  • Le Juge compétent pour connaître du recours en rétractation est celui-là même qui a rendu l’ordonnance contestée et non le juge des référés

• Recevabilité
  • Contrairement à l’action en référé qui n’est recevable qu’à la condition de démontrer l’existence d’une urgence ou l’absence de contestation sérieuse, le juge ayant vocation à connaître d’un recours en rétractation n’est pas soumis à ses conditions
  • Le recours peut donc être exercé, sans qu’il soit besoin pour son auteur de justifier d’une urgence ou d’établir d’absence de contestation sérieuse.

• Pouvoirs du juge
  • Bien que le juge saisi d’un recours en rétractation ne soit pas le juge des référés, il est invité à statuer comme en matière de référé.
  • Plus précisément, dans un arrêt du 19 février 2015, la Cour de cassation a considéré que le juge statuant sur une demande de rétractation ne peut statuer « qu’en exerçant les pouvoirs du juge des référés que lui confère exclusivement l’article 496, alinéa 2, du code de procédure civile ».
  • Cela signifie, en somme, que le juge ne peut, en rétablissant le contradictoire, que maintenir, modifier ou rétracter son ordonnance.
  • Pour ce faire, il doit vérifier que toutes les conditions étaient remplies lorsqu’il a rendu son ordonnance et que la demande était fondée.
  • Le contrôle ainsi opéré est un contrôle rétrospectif : le juge ne se demande pas si la mesure se justifierait au jour où il statue sur la rétractation, mais si les conditions de la requête — circonstances exigeant l’absence de contradiction et, le cas échéant, urgence — étaient effectivement réunies à la date où l’ordonnance a été rendue.
  • Dans un arrêt du 9 septembre 2010, la Cour de cassation a précisé que l’« instance en rétractation ayant pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet » (Cass. 2^e civ. 9 sept. 2010, n°09-69.936l'arrêt▾).
  • Il résulte de cette limitation que le juge de la rétractation ne saurait connaître de prétentions étrangères à l’ordonnance critiquée, telles des demandes touchant au fond du droit : son office est circonscrit à l’appréciation, désormais contradictoire, du bien-fondé de la mesure initialement ordonnée.

• Acte introductif d’instance
  • Le recours en rétractation s’exerce par voie d’assignation
  • Aussi, conviendra-t-il pour le défendeur d’assigner en référé aux fins de rétractation de l’ordonnance contestée (Cass. 2^e civ., 7 janv. 2010, n°08-16.486l'arrêt▾).

• Décision
  • La décision rendue par le Juge saisi consistera en une ordonnance de référé, contradictoire, mais dépourvue de l’autorité de la chose jugée, de sorte que les juges du fond ne seront pas liés par ce qui a été décidé.
  • À l’instar de l’ordonnance sur requête qu’elle a vocation à confirmer, modifier ou anéantir, l’ordonnance rendue sur rétractation conserve un caractère provisoire : elle laisse entière la question du fond, qui demeure de la seule compétence du juge appelé à en connaître.

B) Le rejet de la requête

L’article 496, al. 1 du CPC prévoit que « s’il n’est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l’ordonnance n’émane du premier président de la cour d’appel ».

C’est donc la voie de l’appel qui est ouverte au requérant en cas de rejet de sa requête.

1) La raison du recours à l’appel plutôt qu’à la rétractation

Le choix de l’appel — et non du référé-rétractation — n’a rien d’arbitraire : il procède de la physionomie même de la décision de rejet. Lorsque le juge des requêtes accueille la demande, il prive provisoirement le tiers visé du bénéfice du contradictoire ; la loi lui ouvre alors, par l’article 496, al. 2 du CPC, la voie de la rétractation, afin que la mesure ordonnée à son insu soit soumise a posteriori à un débat contradictoire. Le rejet, à l’inverse, ne fait grief qu’au seul requérant : aucune mesure n’a été prise, aucun tiers n’est affecté, de sorte qu’il n’existe précisément personne contre qui plaider en rétractation. Le contentieux demeure unilatéral, et c’est cette unilatéralité qui commande de réserver au requérant la seule voie de l’appel.

La distinction est donc nette et structurante :

— en cas d’admission de la requête, le tiers évincé du débat dispose de la rétractation portée devant le juge même qui a rendu l’ordonnance (art. 496, al. 2) ;

— en cas de rejet de la requête, le requérant dispose de l’appel (art. 496, al. 1).

Cette dualité de régime traduit une même exigence : restituer un contrôle là où le caractère non contradictoire de la procédure a, par hypothèse, fait défaut.

2) Le délai et les modalités de l’appel

Le requérant dispose d’un délai de quinze jours à compter du jour où l’ordonnance a été rendue. Ce point de départ mérite d’être souligné, car il déroge au droit commun des voies de recours : le délai ne court pas, ici, de la signification de la décision — laquelle n’aurait guère de sens s’agissant d’une procédure unilatérale — mais du prononcé même de l’ordonnance. La vigilance s’impose donc au requérant débouté, à peine de voir le rejet acquérir un caractère définitif.

L’appel ne peut être interjeté qu’auprès du magistrat qui a rendu l’ordonnance. Cette règle de remontée du recours assure la continuité du traitement de la demande et préserve, jusque devant la juridiction du second degré, le caractère non contradictoire qui s’attache, par nature, à la procédure sur requête.

a) Le régime de l’appel : la référence à la matière gracieuse

L’article 496, al. 1 in fine précise que « l’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse. »

Le renvoi à la matière gracieuse n’est donc pas une simple commodité de technique procédurale : il épouse la logique profonde de la requête. Faute de partie adverse, il eût été incohérent de soumettre l’appel aux formes de la procédure contentieuse, lesquelles supposent un litige constitué et un débat organisé entre deux plaideurs. Le législateur a, en conséquence, calqué le recours sur le modèle gracieux, qui en respecte le caractère unilatéral.

Il convient alors de se reporter aux articles 950 à 953 du CPC qui encadrent la procédure d’appel en matière gracieuse.

Il est notamment prévu par l’article 950 que « l’appel contre une décision gracieuse est formé, par une déclaration faite ou adressée par pli recommandé au greffe de la juridiction qui a rendu la décision, par un avocat ou un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur. »

Trois enseignements se dégagent de ce texte. En premier lieu, la déclaration d’appel est reçue par le greffe de la juridiction du premier degré, et non directement par la cour d’appel — ce qui confirme la remontée du recours évoquée plus haut. En deuxième lieu, l’appel peut être formé par une simple déclaration faite au greffe ou adressée par pli recommandé, sans les rigueurs formelles de l’assignation. En troisième lieu, la représentation par avocat — ou par l’officier public ou ministériel habilité — demeure exigée, marquant que l’allègement des formes ne se confond pas avec une dispense de technicité.

3) L’exception : l’ordonnance émanant du premier président de la cour d’appel

L’article 496, al. 1 réserve une exception à l’ouverture de l’appel : aucun recours de cette nature n’est concevable lorsque l’ordonnance de rejet émane du premier président de la cour d’appel. La solution s’impose d’elle-même — nemo iudex in re sua appellat, pourrait-on dire par analogie : l’appel suppose, par définition, l’existence d’une juridiction de degré supérieur susceptible de réformer la décision. Or, lorsque la requête a été directement portée devant le premier président, statuant dans l’exercice des pouvoirs propres que la loi lui confère, il n’existe plus, au sein de l’ordre judiciaire, d’échelon devant lequel déférer son ordonnance. Le rejet est alors insusceptible d’appel.

4) L’étendue du contrôle exercé par la cour et l’ultime recours

Saisie de l’appel, la cour d’appel n’est pas cantonnée à un contrôle de pure légalité : par l’effet dévolutif du recours, elle est investie d’un plein pouvoir d’appréciation et peut substituer sa propre décision à celle du premier juge, jusqu’à faire droit à la requête initialement rejetée. C’est dire que l’appel offre au requérant une seconde chance d’obtenir la mesure sollicitée, et non seulement la censure d’une éventuelle erreur de droit.

Lorsque, en revanche, l’appel est lui-même rejeté — ou lorsque le rejet émane du premier président et échappe par hypothèse à l’appel —, il demeure au requérant la faculté de se pourvoir en cassation, dans les conditions du droit commun. La Cour de cassation ne contrôle alors que la régularité juridique de la décision, l’appréciation des circonstances de fait commandant l’octroi ou le refus de la mesure relevant du pouvoir souverain des juges du fond.