Ordonnance sur requête: procédure devant le Tribunal de commerce

IX) Formalisme de la requête

La procédure sur requête se distingue radicalement de la procédure ordinaire en ce qu’elle déroge au principe directeur du contradictoire. Cette dérogation, qui prive momentanément la partie adverse de la possibilité de discuter la demande, justifie que le législateur ait entouré la requête d’un formalisme rigoureux : c’est dans la précision de l’acte et dans la motivation qu’il porte que réside la seule garantie offerte au juge — et, par ricochet, à celui qui subira la mesure. Aussi convient-il d’examiner successivement la présentation de la requête, son dépôt et la question de la représentation des parties.

A) Présentation de la requête

1) Notion

La requête est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.

À la différence de l’assignation, la requête est donc adressée, non pas à la partie adverse, mais à la juridiction auprès de laquelle est formulée la demande en justice.

Reste qu’elle produit le même effet, en ce qu’elle est un acte introductif d’instance. À ce titre, elle ouvre une instance et, partant, emporte les conséquences attachées à toute demande en justice — au premier rang desquelles l’interruption des délais de prescription et de forclusion, sur quoi l’on reviendra.

La singularité de la requête tient à ce que le débat ne s’instaure pas, ou du moins pas immédiatement. Le juge ne dispose, pour fonder sa conviction, que des seules allégations du requérant et des pièces qui les étayent. C’est dire combien la qualité intrinsèque de l’acte commande l’issue de la procédure : faute d’un adversaire pour en contester le bien-fondé, la rigueur formelle et la solidité de la motivation deviennent les uniques contrepoids à l’unilatéralité de la demande.

2) Sur la forme

L’article 494 du Code de procédure civile prévoit que :

• D’une part, la requête est présentée en double exemplaire
• D’autre part, elle doit être motivée (en fait et en droit)
• Enfin, elle doit comporter l’indication précise des pièces invoquées.

Ces trois exigences ne procèdent pas d’un formalisme gratuit ; elles se commandent les unes les autres et tendent vers une même finalité.

• La présentation en double exemplaire s’explique par la nécessité, lorsqu’il sera fait droit à la requête, de laisser un exemplaire à la personne contre laquelle la mesure est exécutée. C’est précisément cette copie qui, ultérieurement, permettra à l’intéressé de prendre connaissance des motifs ayant déterminé la décision et d’apprécier l’opportunité d’un recours.
• La motivation en fait et en droit constitue l’exigence cardinale. Le juge devant statuer sans contradicteur, c’est sur la requête elle-même que pèse la charge de démontrer, d’une part, le bien-fondé de la mesure sollicitée et, d’autre part, la légitimité du recours à une procédure non contradictoire. Une requête lacunaire ou insuffisamment circonstanciée expose son auteur à un rejet pur et simple.
• L’indication précise des pièces invoquées permet au magistrat de vérifier que les allégations du requérant trouvent un appui probatoire, à défaut de toute discussion adverse.

Cette disposition ajoute que, si la requête est présentée à l’occasion d’une instance en cours, elle doit indiquer la juridiction saisie.

Enfin, il est d’usage que la requête soit assortie du projet d’ordonnance afin de faciliter la tâche du magistrat.

Reste que ce dernier pourra préférer rédiger sa propre ordonnance. Aucune règle formelle n’existe en la matière, de sorte que l’absence de pré-rédaction de l’ordonnance ne saurait être un motif de rejet de la requête pour vice de forme.

Rien n’interdit, par ailleurs, le juge consécutivement au dépôt de la requête de demander à entendre le requérant, en personne, ou par l’entremise de son avocat. Cette faculté d’audition, qui ne rompt nullement le caractère non contradictoire de la procédure — l’adversaire en demeurant exclu —, permet au magistrat de dissiper les doutes que la lecture de l’acte aurait pu faire naître et d’affiner son appréciation des circonstances justifiant la dérogation au contradictoire.

3) Sur les mentions

À l’instar de l’assignation, la requête doit comporter un certain nombre de mentions prescrites à peine de nullité par le Code de procédure civile.

4) Sur la juridiction compétente

La détermination du juge auquel la requête doit être adressée obéit à une logique d’accessoire : le juge des requêtes compétent est, par principe, le président de la juridiction susceptible de connaître de l’affaire au fond. La requête épousant le sort du litige principal, c’est la compétence de ce dernier qui en commande la saisine.

La Cour de cassation a néanmoins admis une certaine souplesse lorsque la mesure sollicitée doit être exécutée en plusieurs lieux. Ainsi a-t-elle jugé que le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête est aussi bien le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond que celui dans le ressort duquel les mesures sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées (Cass. 2^e civ., 15 oct. 2015, n° 14-17.564l'arrêt▾).

De même, saisi d’une requête unique visant plusieurs personnes dont certaines sont domiciliées hors de son ressort, le juge demeure compétent pour ordonner, par des ordonnances distinctes, des mesures concernant l’ensemble des personnes visées, dès lors que l’une d’entre elles au moins relève de son ressort (Cass. 2^e civ., 5 mai 2011, n° 10-20.435l'arrêt▾). Cette solution, dictée par un souci de cohérence et d’économie procédurale, évite l’éclatement d’une demande indivisible entre plusieurs juridictions.

B) Dépôt

1) Sur le lieu du dépôt

• Principe
  • La requête doit être déposée au greffe du Président de la juridiction saisie
• Exception
  • L’article 876 du CPC prévoit que, en cas d’urgence, la requête peut être présentée au domicile du président ou au lieu où il exerce son activité professionnelle.

Cette exception traduit le souci de ne pas laisser le formalisme du dépôt faire obstacle à la célérité que commandent parfois les circonstances. Lorsque l’urgence est telle que l’attente de l’ouverture du greffe risquerait de ruiner l’efficacité de la mesure — par exemple en laissant à l’adversaire le temps de faire disparaître les preuves qu’il s’agit de conserver —, le requérant est admis à porter sa requête directement au président, fût-ce à son domicile.

La notion d’urgence ne se laisse enfermer dans aucune définition abstraite : elle se mesure à l’aune de la réalité et de l’intensité du danger invoqué par le requérant. C’est dire que le juge ne s’attache pas à une qualification théorique, mais évalue concrètement si un atermoiement serait, en l’espèce, préjudiciable. Cette appréciation casuistique explique la grande variabilité des solutions jurisprudentielles, chaque situation appelant une pesée propre des intérêts en présence.

2) Sur le coût du dépôt

Le dépôt de la requête n’est, par principe, soumis à aucun droit de timbre à l’exception de l’hypothèse où elle serait déposée auprès du Président du tribunal de commerce

Devant la juridiction commerciale, le dépôt de la requête est payant. Le prix est affiché sur le site web des greffes des Tribunaux de commerce. Cette particularité s’explique par le statut singulier des greffes des tribunaux de commerce, lesquels sont tenus par des officiers publics et ministériels rémunérés par les actes qu’ils accomplissent, à la différence des greffes des tribunaux judiciaires, intégrés au service public de la justice et financés par l’impôt.

C) Représentation

Tandis que sous l’empire du droit antérieur la représentation des parties par avocat n’était jamais obligatoire devant le Tribunal de commerce, elle le devient désormais depuis l’adoption du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

Le nouvel article 853 dispose en ce sens que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. »

L’alinéa 3 de cette disposition précise néanmoins que « les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. »

Si, dès lors, devant le Tribunal de commerce le principe est la représentation obligatoire des parties, par exception, elle peut être facultative, notamment lorsque le montant de la demande est inférieur à 10.000 euros.

1) Le principe de représentation obligatoire

L’article 853 du CPC dispose donc que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. »

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si cette représentation relève de ce que l’on appelle le monopole de postulation de l’avocat érigé à l’article 5, al. 2 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971.

À l’examen, devant le Tribunal de commerce les avocats ne disposent d’aucun monopole de postulation.

Il importe ici de bien distinguer deux notions trop souvent confondues. La représentation obligatoire désigne l’exigence selon laquelle une partie ne peut accomplir seule les actes de la procédure et doit recourir au ministère d’un mandataire. La postulation, en revanche, est le monopole territorial reconnu à certains avocats d’accomplir les actes de procédure devant une juridiction déterminée, à l’exclusion de leurs confrères établis hors du ressort. Affirmer que la représentation est obligatoire ne signifie donc nullement que la postulation soit réservée : ce sont deux questions juridiquement disjointes.

La raison en est que ce monopole est circonscrit pat l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques aux seuls tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle ainsi qu’aux seules Cours d’appel.

Aussi, en application du 1^er alinéa de l’article 5 ce texte, devant le Tribunal de commerce, les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale. Un avocat inscrit à un barreau quelconque peut, par conséquent, représenter son client devant n’importe quel tribunal de commerce du territoire national.

À cet égard, l’article 853, al. 5 du CPC prévoit que « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

Lorsque le mandataire est avocat, il n’a donc pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que « la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice ». La règle se comprend aisément : la qualité d’auxiliaire de justice, soumis à une déontologie rigoureuse et à la surveillance de son ordre, fait présumer l’existence du mandat sans qu’il soit besoin d’en rapporter la preuve.

Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts.

2) La dispense de représentation obligatoire

Par dérogation au principe de représentation obligatoire devant le Tribunal de commerce, l’article 853, al. 2 du CPC pose que les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque

• Soit la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros
• Soit dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du Code de commerce consacré au traitement des entreprises en difficulté
• Soit pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés.
• Soit en matière de gage des stocks et de gage sans dépossession

Ces dérogations participent toutes d’une même logique : alléger la contrainte procédurale là où l’enjeu pécuniaire est modeste, ou bien là où la nature de la matière — le sort de l’entreprise en difficulté, la tenue d’un registre, la constitution d’une sûreté — appelle une procédure simplifiée et rapide, peu compatible avec la lourdeur d’une constitution d’avocat.

En matière de requête, l’article 874 du CPC ajoute un cas de dispense à la représentation obligatoire pour les demandes relatives au gage des stocks et de gage sans dépossession.

Lorsque l’une de ses situations est caractérisée, il ressort de l’article 853, al. 3 et 874 du CPC que les parties ont la faculté :

• Soit de se défendre elles-mêmes
• Soit de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.

En toute hypothèse, le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. Cette exigence constitue le pendant naturel de la dispense : à défaut du mandat présumé qui s’attache à la constitution d’avocat, la preuve du pouvoir doit être rapportée par un écrit spécialement établi à cette fin.

X) Effets de la requête

Le dépôt de la requête produit deux effets :

• Ouverture d’une instance, raison pour laquelle la requête s’apparente à un acte introductif d’instance au sens de l’article 54 du Code de procédure civil, lequel prévoit que « la demande initiale est formée par assignation ou par requête remise ou adressée au greffe de la juridiction. »
• Interruption de la prescription en application de l’article 2241 du Code civil qui prévoit que « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. »

Ces deux effets méritent d’être précisés.

S’agissant, en premier lieu, de l’ouverture de l’instance, la requête se range, aux côtés de l’assignation, parmi les modes de saisine reconnus par l’article 54 du CPC. Elle se distingue toutefois de l’assignation par son caractère unilatéral : là où l’assignation porte le litige à la connaissance de l’adversaire et le convie à comparaître, la requête saisit le juge dans le silence et l’ombre, sans que la partie visée en soit informée.

S’agissant, en second lieu, de l’interruption des délais, l’article 2241 du Code civil assimile expressément la demande en justice — fût-elle formée en référé ou, par identité de raison, sur requête — à un acte interruptif. L’effet est double : il joue tant à l’égard de la prescription extinctive qu’à l’égard de la forclusion. Le requérant qui agit avant l’expiration du délai préserve ainsi ses droits, l’écoulement du temps étant arrêté à la date du dépôt de la requête.

XI) L’ordonnance

L’article 493 du Code de procédure civile prévoit que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

• D’une part, l’ordonnance sur requête est provisoire
• D’autre part, elle procède d’une procédure non-contradictoire.

L’article 495 du CPC ajoute que l’ordonnance sur requête doit être motivée et qu’elle est exécutoire sur minute. Ce sont là les quatre traits cardinaux de l’ordonnance sur requête, qu’il convient d’examiner tour à tour : elle est tout à la fois une décision provisoire, non contradictoire, motivée et exécutoire.

A) Une décision provisoire

L’ordonnance sur requête partage avec l’ordonnance de référé ce point commun d’être une décision rendue à titre provisoire.

Dans un arrêt du 15 mai 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire, dépourvue de l’autorité de la chose jugée » (Cass. 2^e civ. 15 mai 2001, 99-17.008).

Autrement dit, elle ne possède pas l’autorité de la chose jugée, de sorte que, en cas de saisine du Juge au fond, il ne sera pas lié à la décision prise.

L’affaire pourra, dans ces conditions, être rejugée dans tous ses aspects. Le caractère provisoire emporte ainsi une conséquence majeure : l’ordonnance ne tranche aucun élément du litige au principal et ne préjuge en rien de la solution qui sera retenue au fond. Elle se borne à organiser une situation d’attente — conserver une preuve, désigner un séquestre, ordonner une mesure d’instruction — sans que cette anticipation ne fige le débat à venir.

B) Une décision non-contradictoire

Bien que l’ordonnance sur requête ait en commun avec l’ordonnance de référé d’être rendue à titre provisoire, elle s’en distingue en ce qu’elle procède d’une procédure non-contradictoire.

Autrement dit, il n’est pas besoin que s’instaure un débat entre le requérant et le mis en cause pour que le Juge rende sa décision. Il dispose de la faculté de rendre une ordonnance sur la seule foi de la requête et des pièces qui lui sont soumises.

Cette éviction du contradictoire revêt toutefois un caractère exceptionnel. Le contradictoire constituant un principe directeur du procès, il ne saurait y être dérogé qu’à la condition que les circonstances l’exigent réellement. L’article 812 du CPC — comme, en matière commerciale, l’article 875 — subordonne ainsi le recours à la procédure sur requête à l’existence de circonstances justifiant que la mesure ne soit pas prise contradictoirement.

La Cour de cassation veille avec rigueur au respect de cette exigence. Elle a jugé de longue date que les mesures sur requête « ne peuvent être ordonnées que lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement », censurant la cour d’appel qui avait accueilli une demande de désignation d’huissier sans caractériser de telles circonstances (Cass. 2^e civ., 13 mai 1987, n° 86-11.098l'arrêt▾). Dans le même sens, elle avait jugé que le président ne peut ordonner sur requête des mesures urgentes que lorsque les circonstances commandent qu’elles ne soient pas prises au contradictoire de l’adversaire (Cass. soc., 17 mai 1977, n° 75-11.474l'arrêt▾).

Il en résulte que la dérogation au contradictoire n’est jamais acquise par le seul choix procédural du requérant : elle doit être justifiée, dans la requête elle-même, par la démonstration de circonstances exigeant l’effet de surprise. Tel est le cas, classiquement, lorsque l’information préalable de l’adversaire ruinerait l’efficacité de la mesure — par exemple en lui permettant de soustraire ou de falsifier les éléments de preuve qu’il s’agit de faire constater.

Reste que le contradictoire n’est pas totalement écarté, l’article 496 du CPC prévoyant que « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. »

Ainsi, appartient-il à quiconque justifie d’un intérêt à agir de solliciter la restauration du principe de contradictoire. Le contradictoire n’est donc pas supprimé, mais simplement différé : il est rétabli a posteriori, à l’initiative de celui qui subit la mesure, dans le cadre du recours en rétractation que l’on examinera plus loin.

Dans un arrêt du 4 septembre 2014, la Cour de cassation a rappelé cette faculté en jugeant que « l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile [qui exige la remise d’une copie de la requête au défendeur] a pour seule finalité de permettre le rétablissement du principe de la contradiction en portant à la connaissance de celui qui subit la mesure ordonnée à son insu ce qui a déterminé la décision du juge, et d’apprécier l’opportunité d’un éventuel recours » (Cass. 2^e civ., 4 sept. 2014, n° 13-22.971l'arrêt▾).

C) Une décision motivée

1) Sur le fond

L’article 494 du CPC prévoit que l’ordonnance sur requête doit être motivée, en ce sens que le Juge doit justifier sa décision.

Cette motivation est attendue, tant en cas d’acceptation de la demande, qu’en cas de rejet.

L’exigence de motivation revêt, dans la procédure sur requête, une intensité particulière. Dès lors que la décision est rendue dans l’ignorance de l’adversaire, la motivation est le seul moyen, pour celui qui subira ultérieurement la mesure, de comprendre ce qui a déterminé le juge et, partant, de bâtir sa contestation. Elle est ainsi la condition même de l’effectivité du recours en rétractation : un défendeur qui ne connaîtrait pas les motifs de l’ordonnance se trouverait dans l’impossibilité d’en discuter utilement le bien-fondé.

2) Sur la forme

En application de l’article 454 du CPC, l’ordonnance doit contenir :

• La juridiction dont il émane ;
• Le nom du juge qui a délibéré ;
• La signature du magistrat
• Sa date ;
• Le nom du représentant du ministère public s’il a assisté aux débats ;
• Le nom du greffier ;
• Les nom, prénoms ou dénomination des parties ainsi que de leur domicile ou siège social ;
• Le cas échéant, du nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les parties ;

D) Une décision exécutoire

L’article 495 du CPC dispose que l’ordonnance sur requête « est exécutoire au seul vu de la minute. »

Cela signifie qu’il n’est pas nécessaire qu’elle soit signifiée à la partie mise en cause, contrairement à l’ordonnance de référé qui doit être notifiée à l’intéressée. La minute — c’est-à-dire l’original de la décision conservé au greffe — suffit à autoriser l’exécution, sans qu’il soit besoin d’attendre la délivrance d’une expédition revêtue de la formule exécutoire. Cette particularité se comprend au regard de la finalité même de la procédure : exiger une signification préalable reviendrait à avertir l’adversaire et, ce faisant, à anéantir l’effet de surprise qui constitue la raison d’être de la requête.

À cet égard, dans un arrêt du 1^er février 2005, la Cour de cassation a considéré que l’exécution d’une ordonnance exécutoire sur minute ne pouvait, en aucune façon, constituer pas une faute, de sorte que le notaire qui s’est dessaisi de fonds dont il était séquestre au vu de l’ordonnance n’engageait pas sa responsabilité (Cass. 2^e civ. 1^er févr. 2005, n°03-10.018).

Reste que, comme jugé par la Cour de cassation, « l’exécution d’une décision de justice préparatoire ou provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui d’en réparer les conséquences dommageables » (Cass. 2e civ., 9 janv. 2003, n°00-22.188l'arrêt▾).

Ces deux solutions se complètent harmonieusement et dessinent un équilibre subtil. D’un côté, celui qui exécute une ordonnance exécutoire ne commet aucune faute du seul fait de l’exécution — la décision le couvre. De l’autre, le requérant qui a obtenu et fait exécuter la mesure en supporte le risque : si l’ordonnance vient à être rétractée ou si la mesure se révèle injustifiée, il devra réparer le préjudice qu’il a causé, sans qu’il soit même nécessaire de caractériser une faute de sa part. La responsabilité se trouve ainsi reportée sur celui qui a pris l’initiative de la procédure, en cohérence avec le caractère unilatéral et provisoire de la mesure obtenue.

Lorsque l’ordonnance est exécutée, en application de l’article 495, al. 3 du CPC, une copie de la requête et de l’ordonnance doit être laissée à la personne à laquelle elle est opposée (V. en ce sens Cass. 2^e civ. 4 juin 2015, n°14-16.647l'arrêt▾).

Cette exigence se justifie par la nécessité de laisser la possibilité à cette dernière d’exercer une voie de recours (Cass. 2^e civ., 4 sept. 2014, n°13-22.971l'arrêt▾). La remise de cette copie constitue le point d’articulation entre l’exécution non contradictoire de la mesure et le rétablissement différé du contradictoire : c’est par elle que l’intéressé prend connaissance de ce qui a été décidé à son insu et se trouve mis en mesure de réagir.

Le double de l’ordonnance est, par ailleurs, conservé au greffe de la juridiction saisie (art. 498 CPC).

XII) Voies de recours

Il convient de distinguer selon que l’ordonnance fait droit à la demande du requérant ou selon qu’elle le déboute de sa demande. Cette distinction commande l’ensemble du régime des voies de recours, car la situation de celui qui a obtenu satisfaction n’est évidemment pas celle de celui qui s’est heurté à un refus.

A) L’admission de la requête

1) Le référé-rétractation

En cas d’admission de la requête par la juridiction saisie, la personne contre qui elle est rendue dispose d’une voie de recours qui consiste en un référé-rétractation.

Ce recours présente une physionomie singulière : il ne s’agit ni d’un appel, ni d’une opposition au sens classique, mais d’un retour devant le juge qui a statué, aux fins de soumettre à un débat contradictoire ce qui avait été décidé dans l’ombre. Le référé-rétractation est ainsi l’instrument par lequel s’opère la restauration différée du contradictoire qu’annonçait l’article 496 du CPC.

L’article 496 du CPC prévoit en ce sens que « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. »

En application de l’article 497 le juge dispose alors de trois options :

• Soit il maintient son ordonnance
• Soit il modifie son ordonnance
• Soit il rétracte son ordonnance

2) Délai

Dans le silence des textes, le recours en rétractation de l’ordonnance peut être exercé tant que l’ordonnance n’a pas épuisé tous ses effets. L’absence de délai préfix s’explique aisément : le recours étant le moyen par lequel le contradictoire est rétabli, il serait paradoxal d’en enfermer l’exercice dans un bref délai courant à l’insu de celui qui ignorait jusqu’à l’existence de la mesure. Tant que l’ordonnance continue de produire effet, la contestation demeure recevable.

L’article 497 du CPC précise d’ailleurs que « le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire ». La saisine du juge du fond ne dessaisit donc pas le juge des requêtes de son pouvoir de revenir sur sa décision : les deux instances poursuivent des objets distincts et peuvent coexister.

3) Procédure

• Compétence du juge
  • Le Juge compétent pour connaître du recours en rétractation est celui-là même qui a rendu l’ordonnance contestée et non le juge des référés.

• Recevabilité
  • Contrairement à l’action en référé qui n’est recevable qu’à la condition de démontrer l’existence d’une urgence ou l’absence de contestation sérieuse, le juge ayant vocation à connaître d’un recours en rétractation n’est pas soumis à ses conditions
  • Le recours peut donc être exercé, sans qu’il soit besoin pour son auteur de justifier d’une urgence ou d’établir d’absence de contestation sérieuse.

• Pouvoirs du juge
  • Bien que le juge saisi d’un recours en rétractation ne soit pas le juge des référés, il est invité à statuer comme en matière de référé.
  • Plus précisément, dans un arrêt du 19 février 2015, la Cour de cassation a considéré que le juge statuant sur une demande de rétractation ne peut statuer « qu’en exerçant les pouvoirs du juge des référés que lui confère exclusivement l’article 496, alinéa 2, du code de procédure civile ».
  • Cela signifie, en somme, que le juge ne peut, en rétablissant le contradictoire, que maintenir, modifier ou rétracter son ordonnance.
  • Pour ce faire, il doit vérifier que toutes les conditions étaient remplies lorsqu’il a rendu son ordonnance et que la demande était fondée. Le contrôle s’opère ainsi rétrospectivement : le juge se replace au jour où il a statué et apprécie si, à cette date, les conditions de la procédure sur requête — au premier rang desquelles l’existence de circonstances justifiant l’éviction du contradictoire — étaient effectivement réunies.
  • Dans un arrêt du 9 septembre 2010, la Cour de cassation a précisé que l’« instance en rétractation ayant pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet » (Cass. 2^e civ. 9 sept. 2010, n°09-69.936l'arrêt▾).

• Acte introductif d’instance
  • Le recours en rétractation s’exerce par voie d’assignation
  • Aussi, conviendra-t-il pour le défendeur d’assigner en référé aux fins de rétractation de l’ordonnance contestée (Cass. 2^e civ., 7 janv. 2010, n°08-16.486l'arrêt▾).

• Décision
  • La décision rendue par le Juge saisi consistera en une ordonnance de référé, contradictoire, mais dépourvue de l’autorité de la chose jugée, de sorte que les juges du fond ne seront pas liés par ce qui a été décidé.

B) Le rejet de la requête

Lorsque le juge estime que les conditions de l’ordonnance sur requête ne sont pas réunies — soit que l’urgence fasse défaut, soit que rien ne justifie qu’il soit dérogé au principe de la contradiction —, il rejette la demande dont il est saisi. Encore faut-il déterminer quelle voie de recours s’ouvre alors au requérant éconduit.

La réponse procède d’une asymétrie fondamentale qu’il importe de bien saisir, car elle gouverne toute la matière.

1) La dualité des voies de recours selon le sens de l’ordonnance

Le régime des recours ouverts contre l’ordonnance sur requête se dédouble selon que le juge a fait droit à la requête ou qu’il l’a rejetée. Cette dualité n’a rien d’arbitraire : elle découle directement de l’absence de contradiction qui caractérise la procédure sur requête.

D’un côté, lorsque le juge accueille la requête, la mesure est prise sans que la partie adverse ait été appelée ni même avertie. Le recours naturel n’est alors pas l’appel, mais le référé-rétractation de l’article 496, al. 2 du CPC, qui permet à tout intéressé de saisir le juge ayant rendu l’ordonnance afin que la mesure soit soumise, a posteriori, au débat contradictoire dont elle avait été soustraite. Le recours répare ici l’atteinte momentanée au principe de la contradiction.

De l’autre côté, lorsque le juge rejette la requête, il n’existe par hypothèse aucune partie adverse à protéger : seul le requérant a un grief. La logique de la rétractation perd ici toute raison d’être, puisque le débat contradictoire n’aurait personne à appeler. C’est pourquoi le législateur ouvre, dans ce cas, la voie de l’appel.

L’article 496, al. 1 du CPC pose ainsi le principe que « s’il n’est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l’ordonnance n’émane du premier président de la cour d’appel ».

C’est donc la voie de l’appel qui est ouverte au requérant en cas de rejet de sa requête. La réserve finale du texte se comprend aisément : lorsque l’ordonnance émane du premier président de la cour d’appel, aucune juridiction de degré supérieur ne saurait en connaître par la voie de l’appel, de sorte que cette voie est, par la force des choses, fermée.

2) Le délai et la juridiction de l’appel

Le requérant dispose d’un délai de quinze jours pour interjeter appel. Ce délai présente une singularité qu’il convient de souligner : son point de départ n’est pas fixé au jour de la signification de l’ordonnance — il n’y a, par hypothèse, personne à qui la signifier dans le cadre d’un rejet —, mais court à compter du jour où l’ordonnance a été rendue.

Cette règle se justifie par la nature même de la procédure sur requête : dépourvue de tout caractère contradictoire, elle ne connaît pas le mécanisme de la notification entre parties qui sert habituellement de point de départ aux délais de recours. Le requérant, présent à la procédure par sa requête, est réputé connaître la teneur de la décision dès son prononcé, en sorte que le délai peut courir sans formalité préalable.

L’appel relève de la cour d’appel dans le ressort de laquelle siège la juridiction qui a rendu l’ordonnance. La déclaration d’appel n’est toutefois pas adressée directement à la cour : elle est formée auprès du greffe de la juridiction qui a rendu l’ordonnance, lequel se charge de transmettre le dossier à la cour d’appel.

3) Le régime procédural de l’appel : le renvoi à la matière gracieuse

L’article 496, al. 1 in fine précise que « l’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse. »

Ce renvoi n’est pas anodin : il emporte l’application d’un corps de règles spécifiques, distinct de celui qui gouverne l’appel ordinaire en matière contentieuse. Encore faut-il, pour en mesurer la portée, définir ce que recouvre la notion de matière gracieuse.

Il convient alors de se reporter aux articles 950 à 953 du CPC qui encadrent la procédure d’appel en matière gracieuse. Ces dispositions règlent successivement la forme de la déclaration d’appel, les personnes ayant qualité pour la former, l’instruction du recours et la décision de la cour.

Il est notamment prévu par l’article 950 que « l’appel contre une décision gracieuse est formé, par une déclaration faite ou adressée par pli recommandé au greffe de la juridiction qui a rendu la décision, par un avocat ou un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur. »

Trois enseignements se dégagent de ce texte. En premier lieu, la déclaration d’appel obéit à un formalisme allégé : elle peut être faite par simple pli recommandé adressé au greffe, sans qu’il soit besoin de l’acte d’huissier qu’exige parfois l’appel en matière contentieuse. En deuxième lieu, l’appel ne peut émaner que d’un avocat ou d’un officier public ou ministériel habilité, ce qui exclut que le requérant le forme lui-même. En troisième lieu, le greffe destinataire est celui de la juridiction qui a statué, et non celui de la cour d’appel, conformément à la mécanique de transmission déjà décrite.

Investie de l’appel, la cour d’appel statue de nouveau sur la demande initialement formée. Le caractère gracieux de la procédure lui confère une plénitude de juridiction : elle apprécie librement si les conditions de l’ordonnance sur requête — au premier rang desquelles l’urgence et la nécessité de déroger à la contradiction — sont réunies, et peut, le cas échéant, ordonner elle-même la mesure que le premier juge avait refusé de prescrire. L’appel ne se borne donc pas à censurer l’ordonnance de rejet ; il rouvre intégralement le débat sur le bien-fondé de la requête.