La violation de la loi

De tous les cas d’ouverture, la violation de la loi est le plus ancien, le plus général et le plus invoqué. Elle est aussi le seul dont la doctrine ait, depuis plus d’un siècle, fixé la structure interne : refuser d’appliquer un texte applicable, appliquer un texte inapplicable, se méprendre sur le sens d’un texte bien choisi. Or la juridiction chargée de la censure ne s’est jamais approprié cette classification. Elle la connaît, elle l’a écrite et l’écrit encore à l’occasion ; elle ne lui attache aucun effet. D’où la question de savoir pourquoi le cas d’ouverture le mieux décrit est aussi celui dont la description n’a reçu aucune consécration, et ce que cette abstention révèle de la nature du contrôle de cassation.

La réponse habituelle tient la trilogie pour une commodité d’enseignement, que la pratique aurait sagement délaissée. Elle ne satisfait pas. Une distinction que la juridiction du droit emploie dans certains arrêts et omet dans tous les autres n’est ni tout à fait vivante ni tout à fait morte, et son emploi intermittent appelle une explication que la seule commodité ne fournit pas.

L’hypothèse soutenue ici est que la modalité de la violation n’est pas une qualification du grief, mais une indication de sens. La censure dit toujours quelle règle a été méconnue et, d’ordinaire, ce que cette règle commandait ; elle n’a donc pas besoin de dire comment elle l’a été. Elle ne le dit que lorsque le visa, laissé à lui-même, induirait le lecteur en erreur sur la direction de la faute, ou lorsque plusieurs textes visés doivent se partager le reproche. La modalité n’est pas une catégorie : elle est un instrument de précision, que la juridiction manie comme tel.

Cette lecture engage une conception du contrôle lui-même. Si la violation se laisse expliquer sans se laisser classer, c’est qu’elle n’est pas le constat d’un écart entre la décision et un sens préexistant de la loi, mais l’acte par lequel la juridiction du droit fixe ce sens et en impose l’observation. Le vocabulaire de la violation parle le langage de la désobéissance ; la pratique de la censure est celle de l’interprétation authentique.

I) La notion de violation de la loi

Le cas d’ouverture le plus familier est aussi le plus difficile à définir, parce qu’il se confond avec la raison d’être du recours. Sa définition suppose d’abord qu’on le sépare de ce qu’il n’est pas ; son rang, ensuite, qu’on le mesure à l’objet que la loi assigne au pourvoi.

A) La définition du cas d’ouverture

La violation de la loi est le vice d’une décision dont le dispositif n’est pas conforme à la règle de droit que commandaient les faits souverainement constatés. La définition comporte trois éléments, et chacun écarte une confusion.

Le premier est le dispositif. La violation ne s’attache pas à un motif isolé, fût-il erroné, mais à la solution que ce motif soutient. Un motif juridiquement faux qui ne commande pas le dispositif est surabondant ; la juridiction du droit l’écarte comme tel, et le pourvoi qui ne critique que lui est voué au rejet. La violation est donc une erreur de droit devenue décisive : elle suppose qu’une exacte application de la règle eût conduit à une autre solution.

Le deuxième est la règle de droit. Le mot de loi, dans l’expression consacrée, désigne par synecdoque toute norme dont la juridiction du droit assure l’interprétation : la loi au sens formel, mais aussi le règlement, la convention internationale, le droit de l’Union, les principes que la jurisprudence dégage. Ce qui est exclu n’est pas une catégorie de sources, mais une catégorie d’objets : les actes dont le sens relève du juge du fond, au premier rang desquels les conventions des parties.

Le troisième est la constatation souveraine des faits. La violation se juge sur les faits tels que la décision attaquée les tient pour établis, et sur eux seuls. C’est ce qui la distingue du mal-jugé en général : le juge du fond qui s’est trompé sur les faits n’a violé aucune loi, et la juridiction du droit ne peut rien pour le plaideur qui le lui reproche. Le grief est de pur droit par construction ; il se présente comme un raisonnement conduit sur des prémisses que nul ne discute plus.

La définition fait apparaître la difficulté centrale de la notion. Tout jugement applique des règles à des faits ; toute erreur sur la portée juridique d’un fait constaté est donc, à la rigueur, une violation. Le cas d’ouverture n’a pas de bord intérieur : il couvre en droit tout ce que la juridiction du droit décide de contrôler, et sa frontière n’est pas tracée par la notion elle-même, mais par le partage que la jurisprudence opère entre le fait et le droit. La violation est moins un grief défini qu’un espace, dont les autres cas d’ouverture dessinent les limites.

B) La cause générique du pourvoi

La violation de la loi n’est pas nommée par le code de procédure civile. Elle n’a pas besoin de l’être : la définition légale du pourvoi la contient tout entière.

Article 604 du code de procédure civileen vigueur

Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit.

🔑 Le texte ne dresse aucune liste. Il assigne au pourvoi un OBJET — la non-conformité du jugement aux règles de droit —, et cet objet est la définition même de la violation.

Le texte ne définit pas un cas d’ouverture ; il définit le recours. Mais la non-conformité aux règles de droit qu’il vise n’est rien d’autre que la violation de la loi, entendue dans sa plus grande généralité. Il s’ensuit une proposition qui commande toute l’étude : la violation n’est pas une espèce du genre des cas d’ouverture, elle est le genre lui-même. Le manque de base légale sanctionne l’impossibilité de vérifier la conformité ; le défaut de motifs, l’absence de ce qui permettrait de la vérifier ; la dénaturation, la conformité à la loi des parties que le juge a prétendu interpréter. Tous se rapportent à l’objet que l’article 604 assigne au pourvoi ; seule la violation se confond avec lui.

La doctrine classique a présenté les choses autrement. Elle dresse une liste de cas d’ouverture et range la violation en tête, comme le premier d’entre eux. La présentation n’est pas fausse, mais elle est trompeuse, car elle suggère une parité. Or les autres griefs ne se comprennent que par différence avec la violation : chacun désigne une situation dans laquelle la juridiction du droit renonce à dire si la règle a été méconnue, soit parce qu’elle ne le peut pas faute de constatations, soit parce qu’elle ne le doit pas, l’objet de l’erreur relevant du juge du fond. La violation est ce qui reste quand aucune de ces renonciations ne joue.

Cette position de genre se vérifie par ses effets, et l’effet le plus net est la cassation sans renvoi. Lorsque les faits souverainement constatés permettent d’appliquer la règle de droit appropriée, la juridiction du droit peut mettre fin elle-même au litige. Seule la violation le permet pleinement : la censure pour manque de base légale laisse une recherche à conduire, celle pour défaut de motifs une motivation à produire ; la violation, parce qu’elle porte sur une règle appliquée à des faits acquis, n’a besoin d’aucun juge supplémentaire lorsque l’application exacte ne laisse place à aucune appréciation.

La même position explique le rang que le grief occupe dans les pourvois. Les demandeurs invoquent la violation de la loi plus que tout autre grief, et cette prédilection n’a rien de fortuit : toute critique juridique d’une décision peut se formuler comme une violation, pourvu qu’elle ne mette en cause ni les faits ni l’appréciation souveraine. Le grief générique est aussi le grief par défaut, celui que le rédacteur choisit lorsqu’aucune figure plus spéciale ne s’impose.

La chambre sociale tire de la violation qu’elle constate la conséquence la plus complète que la loi lui permette.

La chambre sociale casse des jugements prud’homaux qui avaient accordé à des salariés de droit privé un complément de rémunération par comparaison avec des fonctionnaires, sans que les intéressés se comparent à des agents exerçant des fonctions identiques ou similaires. L’exégèse doit s’attacher à la dernière phrase du passage plus qu’à la clôture. La chambre ne se contente pas de constater la violation : elle vise l’article 627 du code de procédure civile, dit n’y avoir lieu à renvoi et déboute elle-même les salariés. Le raisonnement tient en une ligne. Les constatations des juges du fond établissaient que la condition d’identité de situation faisait défaut ; la règle, exactement appliquée à ces constatations, ne laissait place à aucune autre solution ; il n’y avait donc plus rien à juger. La violation est ici saisie dans son effet le plus caractéristique : parce qu’elle est une erreur sur la règle et non sur les faits, sa correction peut être l’œuvre de la juridiction qui la constate.

II) Les frontières du grief

Un cas d’ouverture sans bord intérieur ne se laisse délimiter que de l’extérieur. Deux figures voisines lui disputent son territoire : le manque de base légale, qui lui est le plus proche par l’objet, et la dénaturation, qui est née de lui.

A) La distinction du manque de base légale

La violation et le manque de base légale portent l’un et l’autre sur l’application de la règle aux faits. Ils ne se distinguent pas par la règle en cause, qui peut être la même, ni par le visa, qui peut être identique, mais par l’état des constatations. La violation suppose des constatations suffisantes, dont la décision a tiré une conséquence juridique erronée ; le manque de base légale, des constatations lacunaires, qui ne permettent pas de dire si la conséquence tirée était exacte. Dans le premier cas, la juridiction du droit sait que la règle a été méconnue ; dans le second, elle ne sait pas si elle l’a été, et elle censure précisément ce défaut de savoir.

La distinction a une portée pratique considérable, car elle commande l’office du juge de renvoi. Après une censure pour violation, la question de droit a reçu une réponse, et la juridiction de renvoi, sans y être juridiquement liée hors le cas d’un arrêt d’assemblée plénière, sait ce que la juridiction du droit tient pour la règle. Après une censure pour manque de base légale, la question reste ouverte : il appartient au juge de renvoi de conduire la recherche omise, dont l’issue peut confirmer la solution censurée.

Il est remarquable que cette distinction, à la différence de celles qui divisent la violation elle-même, soit écrite dans la langue des arrêts. La censure pour violation est introduite par la formule en statuant ainsi ; celle pour manque de base légale, par la formule en se déterminant ainsi. Le partage des deux charnières, encore flottant dans les arrêts anciens, est devenu dans la période récente d’une netteté presque parfaite. Le premier verbe constate une décision, le second une manière de se former une conviction ; l’un reproche ce qui a été jugé, l’autre ce qui n’a pas été cherché. Deux distinctions également enseignées ont ainsi connu des destins opposés : celle qui commande l’office du juge de renvoi est passée dans la langue de la censure, celle qui ne commande rien n’y est pas entrée.

Le contraste fournit la clé de toute l’étude. La juridiction du droit n’écrit pas les distinctions parce que la doctrine les enseigne ; elle écrit celles dont elle a besoin. La séparation de la violation et du manque de base légale lui est nécessaire, parce qu’elle détermine ce qui reste à juger. La séparation du refus et de la fausse application ne lui est pas nécessaire, et elle ne la marque pas, sauf lorsqu’elle sert à autre chose.

Un dernier trait achève la distinction : le visa ne la porte pas. Le même texte, le même principe peuvent fonder l’une ou l’autre censure, et c’est la charnière, non la règle désignée, qui révèle le grief retenu. La lecture d’un arrêt qui s’arrêterait au visa manquerait donc l’essentiel.

La deuxième chambre civile fournit une démonstration de ce que le visa ne suffit pas à désigner le grief.

L’arrêt porte deux censures successives. La première, au visa de l’article 455 du code de procédure civile, reproche aux juges d’appel de n’avoir pas analysé les pièces nouvelles produites par la victime, et se clôt par la formule propre au défaut de motifs. La seconde s’ouvre sur le visa du principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ; mais la suite de l’arrêt ne constate aucune violation. La deuxième chambre civile y reproche à la cour d’appel de s’être déterminée sans rechercher, comme elle y était invitée, si la dévalorisation sociale ressentie par la victime n’était pas indemnisable au titre de l’incidence professionnelle, et elle conclut que la décision est privée de base légale. L’exégèse est décisive pour la définition du grief. Le visa d’un principe, qui paraît annoncer une méconnaissance de la norme, introduit ici une censure qui se garde de dire si la norme a été méconnue : la juridiction ignore si le préjudice existait, faute de recherche, et elle ne peut donc affirmer que le principe indemnitaire a été violé. Le visa désigne la règle au regard de laquelle la décision est jugée ; il ne dit pas de quelle manière elle l’est.

Un arrêt de la chambre sociale fait voisiner les deux charnières.

La chambre sociale, dans une affaire de licenciements consécutifs à la fermeture d’un site, écrit à quelques lignes d’intervalle les deux charnières. La première clôt une censure pour manque de base légale : les juges n’ont pas caractérisé l’immixtion d’une société du groupe dans la gestion de l’employeur. La seconde, qui suit le visa du principe de séparation des pouvoirs, ouvre une censure pour violation, dont la clôture déclare violés le principe et les textes visés. L’exégèse doit relever que la coexistence des deux formules dans un même arrêt ne brouille pas leur partage : chacune demeure attachée à sa censure. Il serait donc erroné de tenir un arrêt pour une censure de l’un ou l’autre type au seul motif qu’il contient l’une des formules ; c’est la charnière qui introduit une censure déterminée qui en révèle le grief.

B) La distinction de la dénaturation

La dénaturation est née de la violation de la loi, et la trace de cette naissance est demeurée longtemps visible dans le visa. Lorsque la juridiction du droit a commencé de censurer les décisions qui prêtaient à un contrat clair un sens qu’il n’avait pas, elle a rattaché la censure à la disposition du code civil selon laquelle les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. La méconnaissance du contrat était ainsi présentée comme la violation de la loi qui oblige à le respecter. Le détour était ingénieux ; il était aussi une fiction, puisque le texte n’était pas méconnu dans son sens, mais dans son objet.

La jurisprudence a depuis longtemps renoncé au détour, et elle vise désormais l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit ou les documents qui lui sont soumis (Cass. 1re civ., 27 octobre 1992, n° 91-12.793). Le changement de visa consacre l’autonomie du grief, et il en révèle le fondement véritable : la dénaturation n’est pas l’erreur sur une règle de droit, mais la trahison d’un écrit dont le sens est abandonné au juge du fond sous la seule réserve de ne pas le contredire. Le partage n’est pas celui de la hiérarchie des normes, puisque le contrat fait la loi des parties ; il est celui du fait et du droit. La violation sanctionne l’erreur sur une norme dont la juridiction du droit est l’interprète ; la dénaturation, l’abus du pouvoir d’interpréter un acte dont elle ne l’est pas.

La frontière n’est pourtant pas aussi simple que cette opposition le suggère. Un contrat peut être le lieu d’une violation de la loi, lorsque ce qui est en cause n’est pas son sens mais sa conformité aux exigences que la loi impose à son contenu. Le juge du fond qui déclare une clause valable ou nulle ne l’interprète pas seulement : il la confronte à une règle légale, et cette confrontation relève du contrôle de la juridiction du droit. Le grief est alors la violation de la loi qui fixe les conditions de validité ou d’efficacité de la clause, et non la dénaturation de la clause.

La distinction importe au rédacteur du moyen. Reprocher à une cour d’appel d’avoir violé une clause est une erreur de qualification ; lui reprocher de l’avoir dénaturée suppose une clause claire et précise ; lui reprocher d’avoir méconnu la loi qui régit la clause suppose que la question porte sur les exigences légales, non sur ce que les parties ont voulu. Le même litige peut ainsi appeler trois griefs, dont un seul convient.

Le contentieux des pertes d’exploitation consécutives aux fermetures sanitaires a fourni une illustration exacte de cette frontière.

La deuxième chambre civile censure un arrêt qui avait écarté une clause d’exclusion d’une garantie de pertes d’exploitation, en retenant que le terme d’épidémie était ambigu et que la clause n’était donc pas formelle au sens de l’article L. 113-1 du code des assurances. L’exégèse doit dégager la nature du contrôle exercé. La juridiction du droit ne dit pas que la cour d’appel a mal compris la volonté des parties ; elle dit que le caractère formel exigé par la loi s’apprécie au regard de la circonstance qui prive l’assuré de la garantie, et que cette circonstance n’était pas l’épidémie, mais la fermeture administrative d’un autre établissement pour une cause identique. L’ambiguïté alléguée était donc sans incidence sur la compréhension, par l’assuré, des cas d’exclusion. La clause n’est pas interprétée : elle est mesurée à l’exigence légale, et c’est la loi, non la clause, que la censure déclare violée. Le raisonnement ne relève pas de la dénaturation, qui eût supposé qu’un sens clair eût été trahi ; il relève de la violation, parce que la question posée était celle des conditions auxquelles la loi subordonne l’efficacité d’une exclusion.

La série se poursuit, ce jour-là, dans les mêmes termes.

Le même jour, dans une affaire distincte opposant un autre établissement au même type de clause, la deuxième chambre civile rend une censure rédigée dans des termes identiques. L’exégèse doit en tirer la dimension sérielle de la violation. Lorsque la question de droit se présente dans un contentieux de masse, la censure se reproduit à l’identique d’un arrêt à l’autre, parce que la règle énoncée ne dépend d’aucune circonstance propre à l’espèce. C’est la marque du grief de pur droit : la solution se transporte telle quelle, quand une censure pour dénaturation, attachée à la lettre d’un écrit particulier, ne se transporte pas. L’identité des rédactions n’est pas une paresse de la juridiction ; elle est l’expression de l’unité de la règle.

III) Le domaine de la violation

Le mot de loi est, dans l’expression consacrée, le plus trompeur de ceux qui la composent. Il désigne depuis longtemps toute norme dont la juridiction du droit s’estime l’interprète, et l’extension du domaine a suivi celle des sources sans qu’aucun texte l’organise. Elle s’est opérée dans trois directions : vers les normes écrites de rang inférieur ou de nature particulière, vers les principes que la jurisprudence formule, vers les normes d’origine internationale et européenne.

A) La loi et les normes assimilées

La violation s’étend d’abord à toutes les normes écrites de droit interne, quelle que soit leur place dans la hiérarchie. Le règlement est violé comme la loi, et la juridiction du droit en censure la méconnaissance dans les mêmes formes. Les règles de procédure le sont comme les règles de fond : un code de procédure est une loi, et le juge qui en méconnaît une disposition encourt la censure pour violation au même titre que celui qui méconnaît le code civil. La distinction des vices de fond et des vices de forme, décisive dans d’autres systèmes, n’a pas en matière civile d’incidence sur la qualification du grief.

Le critère de l’assimilation n’est pas la source formelle de la norme, mais la généralité de la règle et le monopole d’interprétation que la juridiction du droit s’y reconnaît. Il en résulte des solutions qui déroutent qui raisonne selon la seule hiérarchie des normes. Les conventions collectives, actes d’origine conventionnelle, sont interprétées par la juridiction du droit comme des normes, parce qu’elles ont vocation à régir une collectivité indéterminée de contrats ; leur méconnaissance est une violation. Les stipulations d’un contrat individuel, qui ne régissent que les parties, relèvent de l’appréciation du juge du fond sous la seule réserve de la dénaturation. La frontière ne passe donc pas entre la loi et la convention, mais entre la règle générale et l’acte particulier.

La loi étrangère offre le contre-exemple le plus instructif. Norme générale, elle est pourtant traitée, quant à son contenu, comme une question de fait : le juge français qui en fixe le sens n’est contrôlé que sous l’angle de la dénaturation. La solution ne tient pas à ce que la loi étrangère serait moins une loi que la loi française ; elle tient à ce que la juridiction du droit n’a pas vocation à en unifier l’interprétation, que seule la juridiction de l’État qui l’a édictée peut fixer. Le domaine de la violation est ainsi borné par la fonction même du contrôle : la juridiction du droit censure la méconnaissance des normes dont elle garantit l’unité d’interprétation, et d’elles seules.

La règle de procédure est une loi dont la méconnaissance se censure comme telle.

La première chambre civile censure un arrêt qui, après avoir déclaré exécutoire en France un jugement étranger établissant la filiation d’un enfant, avait décidé que cette décision produirait les effets d’une adoption plénière. L’exégèse doit relever la nature du texte visé. C’est l’article 509 du code de procédure civile, disposition de procédure relative à l’efficacité des jugements étrangers, qui fonde la censure ; la violation atteint une règle de forme au même titre qu’une règle de fond. Elle doit relever aussi la structure du raisonnement : la juridiction énonce d’abord que le jugement revêtu de l’exequatur produit en France les effets que la loi applicable attache à la filiation qu’il établit, puis constate que la décision étrangère n’était pas un jugement d’adoption. La cour d’appel avait ajouté à l’exequatur un effet qu’il ne pouvait produire. La faute est une fausse application du régime de l’adoption, que la censure ne nomme pas, parce que la clause qui la précède suffit à en faire comprendre la direction.

B) Les principes dégagés par la jurisprudence

La juridiction du droit censure aussi la méconnaissance de normes qu’aucun texte n’énonce. Elle vise alors un principe — l’égalité de traitement, la réparation intégrale, la séparation des pouvoirs, l’interdiction de cumuler des déclarations de culpabilité pour les mêmes faits — et clôt la censure par la formule qui déclare ce principe violé. La clôture sur un principe, rare dans les arrêts anciens, s’est multipliée dans la période récente, à mesure que se développait le visa correspondant.

La difficulté théorique est connue, et elle mérite d’être formulée avec exactitude. Dire qu’un juge a violé un principe, c’est affirmer que ce principe existait indépendamment de l’arrêt qui le sanctionne, et qu’il s’imposait au juge avec un contenu déterminé. Or ce contenu n’a d’autre énoncé que celui que la juridiction du droit lui donne, et c’est souvent dans l’arrêt même de censure qu’il reçoit sa formulation la plus précise. La violation d’un principe prétorien est ainsi la méconnaissance d’une règle dont le juge censeur est l’auteur. La forme de la censure présente comme une constatation ce qui est, pour une part, une édiction.

Deux réponses doctrinales s’opposent. La première, fidèle à la conception déclarative, tient les principes pour des normes implicites du système juridique, que la jurisprudence découvre par induction à partir de dispositions éparses : le principe préexiste, l’arrêt le révèle. La seconde, d’inspiration réaliste, y voit l’exercice ouvert d’un pouvoir normatif, que le vocabulaire de la violation habille d’une apparence de soumission. Aucune n’est entièrement convaincante. La première ne rend pas compte de la précision du contenu que l’arrêt confère au principe, qui excède ce qu’aucune induction ne permettrait de tirer des textes ; la seconde, de la continuité réelle entre les dispositions légales et les principes qui les ordonnent. La vérité est plus modeste : le principe prétorien est une norme dont le noyau est donné et dont les conditions sont construites, et la censure le traite comme une loi parce que, dans l’ordre du contrôle, il en exerce la fonction.

Ce traitement est complet. Le principe est visé comme un texte ; la censure s’articule sur la même charnière ; la clôture le déclare violé dans les mêmes termes ; la juridiction peut même en déclarer la fausse application. Rien, dans la forme, ne sépare la norme écrite de la norme formulée. La juridiction du droit s’interdit seulement de fonder une censure sur un principe dont elle ne pourrait rattacher le contenu à aucune source, et c’est pourquoi le principe est volontiers visé avec les textes qui lui servent d’appui.

Le principe est visé comme un texte, sans qu’aucun texte l’accompagne.

Le passage reproduit est le seuil de l’arrêt dont la clôture a été lue plus haut : la chambre sociale ne vise aucun texte, mais le seul principe d’égalité de traitement. L’exégèse doit lire les deux pièces ensemble. Le visa désigne une norme sans énoncé légal ; la clôture la déclare violée par le conseil de prud’hommes. Entre les deux, l’arrêt formule le contenu du principe : pour percevoir un complément de rémunération d’un même montant, le salarié doit justifier exercer au même niveau des fonctions identiques ou similaires à celles du fonctionnaire auquel il se compare. Cette condition n’est écrite dans aucun texte ; elle est posée par la juridiction même qui en sanctionne la méconnaissance. Le principe prétorien reçoit ainsi le régime formel entier de la loi, du visa à la clôture et jusqu’à la cassation sans renvoi.

Le contenu du principe se lit dans le chapeau que la juridiction place sous son visa.

La chambre sociale énonce, sous le visa du même principe, ses conditions d’application : des mesures peuvent être réservées à certains salariés à condition que tous ceux qui sont placés dans une situation identique au regard de l’avantage puissent en bénéficier, sauf justification par des raisons objectives et pertinentes, et que les règles d’éligibilité soient préalablement définies et contrôlables. L’exégèse doit mesurer ce qu’un tel énoncé ajoute au principe. L’égalité de traitement, réduite à son noyau, ne dit pas que la différence doit être justifiée par des raisons objectives et pertinentes, ni que les règles d’éligibilité doivent être contrôlables. Ces conditions sont l’œuvre de la jurisprudence ; elles forment un véritable régime, dont la méconnaissance sera ensuite censurée comme la violation du principe lui-même. La norme visée est donc moins le principe que le régime que la juridiction en a tiré.

C) Les normes internationales et européennes

La troisième extension est la plus récente et la plus lourde de conséquences. Les traités internationaux régulièrement ratifiés et le droit de l’Union européenne sont des règles de droit au sens de l’article 604 ; le juge qui les méconnaît viole la loi, et la juridiction du droit en assure l’interprétation comme elle assure celle des normes internes. La violation cesse alors d’être la méconnaissance d’une règle isolée pour devenir celle d’une articulation entre des normes d’origines différentes.

Cette articulation engendre deux figures de violation que le droit purement interne ne connaissait pas. Dans la première, le juge du fond écarte la loi nationale au nom d’une norme internationale à laquelle il la juge contraire, alors que la juridiction du droit tient la loi pour compatible : c’est la loi nationale qui est violée, par refus d’application. Dans la seconde, le juge du fond applique la loi nationale alors qu’une norme supérieure commandait de la laisser inappliquée : c’est la norme supérieure qui est violée, par refus d’application, et la loi nationale qui l’est par fausse application. Le contrôle de conventionnalité transforme ainsi la violation en jugement sur la hiérarchie des normes, que la juridiction du droit exerce en dernier ressort dans l’ordre judiciaire.

Il atteint pourtant une limite que la violation de la loi interne ignore. La juridiction du droit n’est pas l’interprète authentique du droit de l’Union : lorsque le sens d’une disposition européenne est incertain et commande la solution, elle doit en saisir la Cour de justice de l’Union européenne. La violation du droit de l’Union ne peut alors être constatée qu’après que le sens de la norme a été fixé par une autre juridiction. Le monopole d’interprétation qui fonde le domaine de la violation se trouve partagé, et la censure, loin d’être l’acte souverain d’un interprète unique, devient l’application d’une interprétation reçue.

Le contentieux du barème d’indemnisation du licenciement injustifié a porté cette figure à sa plus grande netteté.

La chambre sociale casse un arrêt qui avait alloué à une salariée une indemnité supérieure au maximum prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail, au motif que le montant légal ne permettait pas, compte tenu de sa situation concrète, une indemnisation adéquate et appropriée au sens de l’article 10 de la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail. L’exégèse doit restituer la structure exacte de la censure. Le visa réunit l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, les articles du code du travail qui instituent le barème et la stipulation conventionnelle. La chambre juge d’abord que les dispositions légales sont compatibles avec la convention ; elle en déduit que le juge devait seulement apprécier la situation concrète de la salariée entre les montants minimaux et maximaux. La cour d’appel est censurée pour avoir fait de la norme internationale un instrument de mise à l’écart de la loi, alors que les deux normes, exactement interprétées, ne se contredisaient pas. La violation est un refus d’application de la loi nationale né d’une interprétation erronée de la convention : deux modalités se conjuguent, et la censure n’en nomme aucune.

IV) Les modalités de la violation

La doctrine distingue, à l’intérieur de la violation, trois manières de méconnaître la loi : refuser d’appliquer le texte qui gouvernait la situation, appliquer un texte qui ne la gouvernait pas, appliquer le bon texte en se méprenant sur son sens. La trilogie n’est pas une invention d’école sans appui dans les arrêts : chacune de ses branches a été, et est encore, écrite par la juridiction du droit. Elle mérite donc d’être examinée pour elle-même, avant que soit posée la question de l’usage que la censure en fait.

A) Le refus d’application

Le refus d’application est la méconnaissance d’un texte dont les conditions étaient réunies et que la décision n’a pas appliqué. Il suppose deux démonstrations : que les faits constatés entraient dans les prévisions du texte, et que le dispositif ne leur a pas donné l’effet que le texte y attachait.

La première démonstration est la plus exigeante, et elle doit se conduire sur les seules constatations de la décision attaquée. La difficulté est propre à cette modalité : le juge qui a écarté un texte n’avait aucune raison de relever les faits qui le rendaient applicable, et le demandeur doit les trouver dans des motifs rédigés pour une autre fin. S’il ne les y trouve pas, le grief exact n’est plus le refus d’application, mais le manque de base légale : la juridiction du droit ne peut affirmer qu’un texte a été méconnu lorsqu’elle ignore si ses conditions étaient remplies.

Le refus d’application connaît une forme que la jurisprudence a particulièrement développée : le défaut de tirer les conséquences légales des constatations. Le juge du fond a relevé tous les faits qui déclenchaient la règle, et il a néanmoins statué comme si elle ne s’appliquait pas. Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2012 le décrit à propos de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail : le contrôle s’est exprimé par la cassation pour violation de la loi d’arrêts ayant qualifié la rupture par le salarié de démission, faute pour les juges du fond, qui avaient pourtant caractérisé les manquements imputables à l’employeur, d’avoir tiré les conséquences légales de leurs constatations. La formule est la plus pure expression du refus d’application, car elle isole l’erreur de droit de toute discussion sur les faits : ceux-ci sont acquis, et c’est leur traduction juridique qui a manqué.

Le refus d’application naît difficilement seul. Le juge qui écarte le texte applicable en applique presque toujours un autre, et le refus est la face négative d’une fausse application. C’est pourquoi la censure le nomme volontiers en couple, lorsque les deux textes sont visés.

La chambre commerciale nomme le refus d’application en le couplant avec la fausse application qu’il appelait.

La chambre commerciale casse un arrêt qui avait soumis l’action d’un créancier contre une caution solidaire au délai d’exécution des titres exécutoires, au motif que l’admission de la créance au passif du débiteur principal avait interverti la prescription. L’exégèse doit reconstituer le raisonnement inversé que la censure corrige. La cour d’appel avait écarté la prescription de l’article L. 110-4 du code de commerce pour appliquer celle de l’article L. 111-4 du code des procédures civiles d’exécution. La chambre énonce que l’action contre la caution demeurait soumise à la première, interrompue jusqu’à la clôture de la procédure collective, et non à la seconde, le créancier n’agissant pas en recouvrement d’un titre exécutoire. Les deux modalités sont nommées parce que deux textes sont visés et que chacun a été méconnu autrement : le premier a été écarté alors qu’il régissait l’action, le second appliqué alors qu’il ne la régissait pas. Le refus d’application ne se comprend ici que par la fausse application qui lui fait pendant.

B) La fausse application

La fausse application est la méconnaissance d’un texte appliqué à une situation qu’il ne régissait pas. Elle est la figure symétrique de la précédente, et elle est plus aisée à établir, car la décision attaquée a nécessairement exposé les raisons pour lesquelles elle appliquait le texte : le moyen se construit sur les motifs mêmes qu’il conteste.

La figure recouvre en réalité deux hypothèses que la doctrine distingue mal. Dans la première, le texte appliqué est étranger à la matière : le juge a retenu une qualification qui faisait entrer la situation dans le domaine d’une règle dont elle était exclue. L’erreur est une erreur de qualification, et la fausse application en est la conséquence. Dans la seconde, le texte était applicable en son principe, mais le juge lui a fait produire un effet qu’il n’attache pas à la situation, ou qu’il ne prévoit pas du tout. L’erreur porte alors sur le régime, non sur le domaine : ainsi du juge qui ordonne la mainlevée de la publication d’un acte non publiable, alors que la sanction d’une telle publication ne réside pas dans sa mainlevée, mais dans la publication d’une décision jugeant qu’elle ne peut produire aucun effet (Cass. 3e civ., 15 juin 2017, n° 16-12.817).

La fausse application présente une particularité rédactionnelle qui explique qu’elle soit, de toutes les modalités, celle que la juridiction nomme le plus volontiers. Lorsque la censure vise un texte unique, le lecteur comprend naturellement que ce texte n’a pas été respecté, c’est-à-dire qu’il aurait fallu l’appliquer ou l’appliquer autrement. Si l’erreur consiste au contraire à l’avoir appliqué, le visa seul égare. La mention de la fausse application rétablit le sens de la faute : le texte visé est celui dont la décision s’est prévalue, et c’est cet usage qui est censuré.

La troisième chambre civile nomme la fausse application d’un texte unique pour en préciser le sens.

La troisième chambre civile casse un arrêt qui avait assimilé à un bail le contrat de séjour conclu avec un établissement d’hébergement, pour en déduire que l’occupante était présumée responsable de l’incendie en application de l’article 1733 du code civil. L’exégèse doit relever d’abord le visa : l’article 1709, qui définit le louage de choses. La cour d’appel avait appliqué cette définition à un contrat qu’elle ne régissait pas, et la chambre énonce que le contrat de séjour est exclusif de la qualification de louage. La fausse application est ici l’effet d’une qualification erronée. Elle doit relever ensuite la place de la modalité dans la clôture. Sans la mention de la fausse application, la formule déclarant l’article 1709 violé laisserait entendre que la cour d’appel aurait méconnu la définition du bail en refusant de l’appliquer ; avec elle, le lecteur comprend que la faute est de l’avoir appliquée. La modalité n’est pas une rubrique : elle indique la direction de l’erreur.

La modalité s’attache aussi à la méconnaissance d’un principe.

La chambre sociale casse des arrêts qui avaient étendu à des salariés licenciés dans le cadre d’un premier plan de sauvegarde de l’emploi un avantage prévu par un second plan, élaboré lors d’une procédure distincte. L’exégèse doit relever que la modalité est ici appliquée à un principe. Le principe d’égalité de traitement suppose des salariés placés dans une situation identique ; la cour d’appel l’a mis en œuvre entre des salariés qui ne l’étaient pas. Le principe a donc été faussement appliqué, comme l’eût été un texte. L’arrêt confirme que la norme prétorienne reçoit le traitement entier de la norme écrite, jusque dans la distinction des modalités de sa méconnaissance.

C) L’interprétation erronée de la loi

La troisième modalité ne porte ni sur le choix du texte ni sur l’adéquation de la situation à son domaine, mais sur le sens de la règle elle-même. Le juge a appliqué le bon texte à une situation qu’il régissait, et il lui a prêté une portée qu’il n’a pas. La juridiction du droit la nomme fausse interprétation, et l’expression, que l’on croirait réservée aux traités, se lit dans des censures de toutes les époques.

Elle figure dans des arrêts anciens, où la première chambre civile déclare que la cour d’appel a violé les textes susvisés par fausse interprétation (Cass. 1re civ., 17 juin 1969, n° 67-13.017). Elle se maintient dans des arrêts plus récents, publiés ou non : la deuxième chambre civile écrit que la cour d’appel a violé par fausse interprétation le texte susvisé (Cass. 2e civ., 12 février 2009, n° 08-11.762). La première chambre civile a même réuni deux modalités dans une seule phrase, à propos des droits d’un photographe salarié sur ses œuvres : la cour d’appel avait prêté à l’article L. 121-8 du code de la propriété intellectuelle le sens d’une cession automatique des droits à l’employeur de presse, et elle est censurée pour avoir violé par fausse interprétation l’article L. 121-8 du Code de la propriété intellectuelle et par refus d’application l’article L. 111-1 dudit Code (Cass. 1re civ., 12 avril 2005, n° 03-21.095). L’erreur sur le sens d’un texte y engendre le refus d’appliquer l’autre : la trilogie n’est pas une juxtaposition de fautes indépendantes, elle décrit les moments d’un même raisonnement erroné.

Cette modalité est la plus importante pour la formation de la jurisprudence, parce qu’elle seule tranche une question de droit à l’état pur. Les deux premières répondent à la question de savoir si tel texte s’appliquait à telle situation, et leur réponse dépend pour une part des faits ; la troisième répond à la question de savoir ce que dit le texte, et sa réponse vaut pour toutes les situations. C’est pourquoi les censures qui énoncent longuement la règle, dans un chapeau développé, sont d’ordinaire des censures de ce type, alors même qu’elles ne portent pas la mention de la fausse interprétation : l’énoncé du sens exact rend inutile la qualification de l’erreur.

Un arrêt de 2006 éclaire l’histoire de la distinction. La première chambre civile y déclare que la cour d’appel a violé le texte susvisé, par fausse interprétation, mais elle introduit la censure par la formule qu’en se déterminant ainsi, que la pratique ultérieure réservera au manque de base légale (Cass. 1re civ., 17 janvier 2006, n° 02-16.595l'arrêt▾). La juridiction nommait alors la modalité de la violation avec plus de soin qu’elle ne distinguait la violation du manque de base légale. Les deux distinctions ont depuis suivi des chemins inverses : la seconde s’est fixée dans la langue des arrêts, la première s’en est retirée.

V) Le silence de la censure sur la modalité

La trilogie existe donc dans la langue de la juridiction. Le fait qui appelle une explication n’est pas son absence, mais la parcimonie de son emploi. La censure pour violation, dans sa forme ordinaire, ne dit pas si la loi a été refusée, faussement appliquée ou mal interprétée. Ce silence est constant ; il n’est pas un silence sur la faute ; et il connaît des exceptions qui en livrent la raison.

A) La constance du silence

La censure ordinaire se clôt par une formule qui déclare le texte violé, sans autre précision. La mention d’une modalité demeure exceptionnelle, et cette parcimonie n’est propre à aucune époque : elle se retrouve dans les arrêts anciens comme dans les arrêts rédigés selon le style contemporain. Le silence n’est donc pas l’effet d’une réforme de la rédaction, qui aurait supprimé une mention autrefois courante ; il est un trait permanent de la censure pour violation.

Ce silence ne tient pas à une impuissance de la juridiction à écrire des taxonomies. Elle en écrit lorsqu’elle l’entend. Pour le défaut de motifs, elle a, dans la période récente, fixé un chapeau stéréotypé et pris l’habitude de ranger expressément sous ce genre les espèces qui en relèvent — le défaut de réponse à conclusions, la contradiction de motifs. La juridiction qui sait nommer les espèces d’un grief quand elle le juge utile, et qui s’abstient de nommer celles de la violation, fait un choix. Ce choix appelle une justification, que la doctrine a peu cherchée, se bornant volontiers à constater l’écart entre l’enseignement et la pratique.

Trois explications se présentent. La première est que la distinction ne commande aucun régime. Le visa, l’étendue de la cassation, l’office du juge de renvoi, la possibilité de statuer sans renvoi, sont les mêmes quelle que soit la modalité. Une qualification sans effet n’a pas à figurer dans une décision dont chaque mot engage. La deuxième est que les modalités se convertissent l’une dans l’autre. Refuser d’appliquer le texte applicable, c’est d’ordinaire appliquer un autre texte ; se méprendre sur le sens d’une règle, c’est l’appliquer à une situation qu’elle ne vise pas ou la refuser à une situation qu’elle vise. La même erreur supporte plusieurs descriptions, et le choix de l’une serait arbitraire. La troisième est que nommer engagerait au-delà du nécessaire. Qualifier une erreur de fausse application, c’est affirmer le domaine exact du texte ; la qualifier de fausse interprétation, c’est en fixer le sens pour toutes les situations. La juridiction qui veut trancher l’espèce sans figer plus que l’espèce n’exige s’en abstient.

De ces trois explications, la première est la plus forte, et elle suffit. Elle rejoint le principe qui gouverne toute la langue de la censure : la juridiction du droit n’écrit pas ce qui ne sert à rien. La doctrine qui voit dans le silence un défaut de rigueur se méprend sur la fonction de l’arrêt, qui n’est pas d’enseigner la théorie des cas d’ouverture, mais de dire pourquoi une décision ne peut subsister.

B) L’énonciation de la règle méconnue

Le silence sur la modalité conduit aisément à une conclusion fausse, qu’il importe d’écarter. La juridiction qui ne classe pas la faute ne se tait pas sur elle. Elle l’explique, et elle l’explique d’une manière qui rend la qualification superflue : en énonçant la règle que la décision a méconnue.

L’énonciation prend deux formes. La plus courante est la clause introduite par alors que, qui suit la charnière et précède la clôture : la censure constate ce que le juge du fond a retenu, puis dit ce que la règle commandait, puis déclare le texte violé. La phrase contient ainsi, en un seul mouvement, la décision censurée, la règle exacte et la sanction. L’autre forme reporte l’énoncé de la règle en tête de la censure, dans le chapeau qui suit le visa ; la phrase de censure peut alors être nue, se bornant à constater qu’en statuant ainsi le juge a violé le texte, le lecteur trouvant plus haut ce que ce texte exigeait.

Dans l’une et l’autre forme, le lecteur attentif reconstitue sans peine la modalité. Si la décision a écarté une règle que la clause alors que déclare applicable, le refus d’application est acquis ; si elle en a appliqué une que la clause déclare étrangère à la situation, la fausse application l’est ; si la clause énonce le sens d’un texte que la décision avait compris autrement, l’interprétation erronée l’est. La modalité est inscrite dans la structure de la phrase ; la juridiction n’a pas besoin de la nommer, puisqu’elle l’a montrée.

La formule de clôture elle-même doit être lue avec la même prudence. Déclarer le texte susvisé violé est la signature de la violation de la loi ; mais la formule ferme, à la marge, des censures fondées sur d’autres griefs, la juridiction déclarant parfois violé le texte dont elle a relevé la méconnaissance par un défaut de motifs ou de réponse. La clôture désigne la règle en cause ; c’est la charnière, et la clause qui la suit, qui désignent le grief.

La chambre sociale offre, dans un arrêt de 2025, la forme la plus dépouillée de la censure.

La chambre sociale censure un arrêt qui avait écarté la prescription opposée par une salariée à la demande de l’employeur en restitution de congés payés indûment rémunérés. L’exégèse doit observer la nudité de la phrase de censure : ni clause alors que, ni modalité, la seule constatation qu’en statuant ainsi la cour d’appel a violé le texte susvisé. La règle n’est pourtant pas tue. Elle a été énoncée en tête de la censure, sous le visa de l’article L. 3245-1 du code du travail, et la décision attaquée a été rapportée dans ses propres termes ; la confrontation des deux suffit. La clôture moderne ne renomme pas le texte, parce que le visa a fait ce travail ; elle ne qualifie pas l’erreur, parce que le rapprochement du chapeau et du motif rapporté la rend évidente. La brièveté de la phrase est la conséquence de la complétude de ce qui la précède.

C) L’utilité subsistante de la distinction

Si la modalité ne commande rien, pourquoi la juridiction la nomme-t-elle encore ? La lecture des arrêts qui l’écrivent fait apparaître deux fonctions précises, qui ne relèvent ni de la classification ni de l’ornement.

La première fonction est d’orienter la lecture du visa. Il en a été question à propos de la fausse application : lorsque la faute consiste à avoir appliqué le texte visé, la mention de la modalité prévient le contresens que le visa seul autoriserait. La modalité est alors l’équivalent d’un signe de direction ; elle ne classe pas l’erreur, elle en indique le sens.

La seconde fonction est de distribuer la faute entre plusieurs textes. Lorsque la censure vise deux dispositions dont l’une a été écartée à tort et l’autre appliquée à tort, la clôture ordinaire — les textes susvisés ont été violés — ne dit pas lequel a subi quoi. La juridiction écrit alors que le premier a été violé par refus d’application et le second par fausse application, ou l’inverse. La modalité sert à imputer : elle attache à chaque texte la part du reproche qui lui revient. C’est dans cette hypothèse que la qualification cesse d’être superflue, parce qu’aucune autre formule ne permettrait de dire, avec la même économie, la double erreur commise.

Ces deux fonctions confirment la thèse plutôt qu’elles ne la contredisent. La juridiction ne nomme pas la modalité parce que la doctrine en a fait une catégorie ; elle la nomme lorsqu’elle lui est utile pour dire exactement ce qui a été mal jugé. La trilogie survit dans les arrêts non comme une classification, mais comme un vocabulaire de précision, disponible et employé à propos.

La chambre commerciale, en 2023, nomme les deux modalités pour les répartir entre les deux textes qu’elle vise.

La chambre commerciale casse un arrêt qui avait déclaré irrecevable l’action d’une banque tendant à saisir la résidence principale de débiteurs après la clôture de leur liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif. Le visa réunit l’article L. 526-1 du code de commerce, relatif à l’insaisissabilité de la résidence principale, et l’article L. 643-11, qui interdit en principe aux créanciers de reprendre leurs poursuites individuelles après la clôture. L’exégèse doit suivre l’imputation. Le premier texte permettait au créancier auquel l’insaisissabilité était inopposable d’exercer son droit de poursuite sur l’immeuble, demeuré hors du gage commun ; la cour d’appel l’a écarté. Le second n’avait pas vocation à faire obstacle à ce droit ; la cour d’appel l’a appliqué. La clôture attribue à chaque texte sa faute. Il est remarquable que le moyen, reproduit dans l’arrêt, déclarait les deux textes violés sans rien distribuer : c’est la juridiction qui a introduit la précision que le demandeur n’avait pas donnée.

La même chambre écrit la double imputation dans l’ordre inverse.

La chambre commerciale, dans un contentieux voisin de celui de 2019, casse un arrêt qui avait soumis l’action contre un codébiteur et une caution solidaires au délai d’exécution des titres exécutoires. L’exégèse doit relever la construction en chiasme de la clôture : le second texte visé est déclaré violé par fausse application, et le premier par refus d’application. L’ordre inversé n’est pas une coquetterie. Il suit l’ordre du raisonnement de la cour d’appel, qui a d’abord appliqué le texte étranger à l’action, et ensuite, par voie de conséquence, écarté celui qui la gouvernait. Les deux modalités apparaissent ainsi comme les deux faces d’une même erreur : la fausse application de l’un est la cause du refus d’application de l’autre.

VI) La forme de la censure

La censure pour violation obéit à une forme dont les pièces se sont fixées par l’usage plus que par les textes. Un seul d’entre eux la gouverne : celui qui exige que l’arrêt vise la règle sur laquelle la cassation est fondée. Le reste — l’énoncé de la règle, le rappel de la décision attaquée, la charnière, la clôture — est l’œuvre de la pratique, et c’est dans ces pièces non prescrites que la violation se reconnaît.

A) Le chapeau de la censure

La censure pour violation se compose, dans sa forme accomplie, de quatre moments. Le visa désigne la règle ; le chapeau énonce ce qu’elle prescrit ; le rappel des motifs rapporte ce que la décision attaquée a retenu ; la conclusion, enfin, articule par une charnière la confrontation des deux et déclare la règle violée. Chaque moment répond à une question : sur quelle norme la censure est-elle fondée, que commande cette norme, qu’a jugé le juge du fond, en quoi a-t-il méconnu ce qu’elle commandait.

Article 1020 du code de procédure civileen vigueur

L’arrêt vise la règle de droit sur laquelle la cassation est fondée.

Le visa est la seule pièce de la censure qu’un texte impose ; le chapeau, le rappel des motifs attaqués, la charnière et la clôture sont l’œuvre de la pratique.

Le chapeau est la pièce la plus riche de sens, parce qu’il est le lieu où la juridiction du droit cesse de citer pour commencer de dire. Deux formules l’introduisent, et leur différence n’est pas de style. La première reproduit : aux termes de ce texte, suivie de la lettre de la disposition. La seconde déduit : il résulte de ce texte que, suivie d’une proposition qui n’est pas écrite dans la loi, mais que la juridiction en tire. Entre la lettre reproduite et la proposition déduite se loge l’apport propre de la jurisprudence ; et c’est cet apport, non la lettre, que la clôture déclarera méconnu. Le lecteur qui veut savoir ce que la censure juge doit donc mesurer l’écart entre le texte visé et le chapeau qui le suit.

Le chapeau n’est pourtant pas une pièce nécessaire. La censure peut s’en passer lorsque la règle est suffisamment exprimée par la clause qui suit la charnière. La phrase unique réunit alors tout le raisonnement : ce que le juge du fond a fait, ce que la règle commandait, la violation qui en résulte. Cette économie n’affaiblit pas la censure ; elle en concentre la démonstration dans la subordonnée, où la règle apparaît comme la raison même de la cassation.

La troisième chambre civile loge la règle tout entière dans la phrase de censure.

La troisième chambre civile casse un arrêt relatif au congé délivré par un preneur à bail commercial. L’exégèse doit relever deux traits. Le premier est l’absence de chapeau : la règle n’est pas énoncée en tête, elle l’est dans la clause alors que, qui rappelle la faculté reconnue au preneur par l’article L. 145-4 du code de commerce de donner congé à l’expiration d’une période triennale, dans les formes qu’il prévoit. Le second est la précision temporelle du visa, qui désigne les textes dans leur rédaction issue de la loi du 6 août 2015. La violation est ici celle de la règle applicable dans le temps, et la double modalité qui clôt la censure distribue la faute : la rédaction nouvelle du premier texte a été écartée, le second a été appliqué à tort. La forme la plus brève de la censure n’est pas la moins précise ; elle réserve seulement à une subordonnée ce que la forme longue confie au chapeau.

B) La formule de liaison de la censure

La charnière est la formule qui fait passer la censure du rappel de la décision attaquée au jugement porté sur elle. Pour la violation, c’est en statuant ainsi. La formule est appariée au grief : elle appelle la violation, quand en se déterminant ainsi appelle le manque de base légale, et cet appariement ne tient pas à la simple fréquence de la violation parmi les censures, puisque la seconde charnière renverse le sens de l’association au lieu de l’atténuer. La charnière n’est donc pas une transition indifférente, mais un marqueur de grief, que la juridiction choisit en connaissance de cause.

Le verbe porte le sens de l’appariement. Statuer, c’est décider : la charnière de la violation désigne le dispositif, ce que le juge a tranché. Se déterminer, c’est former sa conviction : la charnière du manque de base légale désigne le chemin par lequel le juge est parvenu à sa décision, et le reproche porte sur ce chemin. La violation reproche un résultat ; le manque de base légale, une démarche. La grammaire de la censure reproduit exactement la distinction des deux griefs.

La charnière de la violation accueille en outre des éléments qui, pris isolément, relèveraient d’autres griefs. La juridiction du droit y relève volontiers que le juge s’est prononcé par des motifs inopérants, ou qu’il n’a pas tiré les conséquences de ses constatations, puis déclare la loi violée. Le motif inopérant n’est pas alors un vice de motivation autonome : il est le moyen par lequel le juge a écarté la règle applicable, et la censure l’absorbe dans la violation qu’il a servi à commettre.

La chambre sociale déploie la charnière dans toute son amplitude.

La chambre sociale casse un arrêt qui avait jugé justifiée l’interdiction faite à un steward de se présenter à l’embarquement avec une coiffure autorisée pour le personnel féminin. L’exégèse doit suivre la phrase de censure jusqu’à son terme. La charnière en statuant ainsi introduit une clause alors que qui rappelle les constatations mêmes de la cour d’appel, et en tire la qualification que celle-ci avait refusée : une discrimination directement fondée sur l’apparence physique en lien avec le sexe. La phrase ajoute que la cour d’appel s’est prononcée par des motifs inopérants, relatifs au port de l’uniforme, et s’est fondée sur la perception sociale de l’apparence des genres, qui ne peut constituer une exigence professionnelle véritable et déterminante au sens de la directive 2006/54/CE. Elle conclut que les textes visés ont été violés. Le motif inopérant, la conséquence non tirée des constatations et l’erreur sur la notion d’exigence professionnelle sont réunis sous une seule charnière et une seule clôture : la violation absorbe les fautes qui y ont conduit.

C) L’unification de la formule de clôture

La clôture est la pièce qui déclare la règle violée. Sa rédaction a changé. Les arrêts anciens renommaient volontiers le texte au moment de conclure, en déclarant violé tel article de tel code ; la juridiction du droit a progressivement cessé de le faire, pour renvoyer au texte susvisé. Le passage d’une forme à l’autre ne s’est pas accompli à une date déterminée : il s’est opéré par étapes, la forme nominative se raréfiant jusqu’à devenir exceptionnelle dans la période récente.

La forme nominative n’a pas disparu du jour au lendemain. Elle se lit encore dans des arrêts de la décennie 2010, qui déclarent que la cour d’appel a violé l’article 1315 du code civil (Cass. 1re civ., 9 février 2012, n° 09-15.270) ou l’article 480 du code de procédure civile (Cass. 3e civ., 17 juin 2014, n° 13-13.785), alors que le même article figurait déjà au visa. Une forme intermédiaire, qui renvoie à l’article susvisé, a longtemps coexisté avec elle.

Le changement est plus qu’une simplification de style. La clôture nominative se suffisait à elle-même : le lecteur y trouvait la désignation de la règle sans avoir à remonter au visa. La clôture par renvoi rend la fin de l’arrêt dépendante de son seuil ; la censure ne se comprend plus isolément, et le visa cesse d’être une annonce pour devenir une pièce dont la conclusion a besoin. L’unification de la clôture a ainsi resserré l’architecture de l’arrêt autour du visa, en même temps que la charnière se généralisait et que la phrase de censure devenait la forme ordinaire de la cassation.

La comparaison des époques appelle une précaution. Un relevé des clôtures nominatives mesurerait l’adoption d’un usage rédactionnel, non une évolution du grief : la violation de la loi n’a pas changé de nature en changeant de formule. Lire l’ancienne forme comme la marque d’une censure plus exigeante ou plus littérale serait prêter à la rédaction un sens qu’elle n’a pas.

Un arrêt de 2003 montre la clôture dans sa forme intermédiaire.

La deuxième chambre civile casse un arrêt qui avait appliqué la loi du 5 juillet 1985 au préjudice né de la collision volontairement provoquée par un tiers contre un véhicule. L’exégèse doit relever la forme de la clôture : la cour d’appel a violé l’article susvisé. La formule ne renomme pas le texte, comme le faisait la clôture nominative, et elle ne se confond pas encore avec la formule moderne, qui dit le texte et non l’article. Elle atteste l’étape intermédiaire du mouvement. Le fond de la censure mérite aussi l’attention : la chambre relève que la loi ne s’applique qu’aux victimes d’un accident, et que les constatations de la cour d’appel établissaient un fait volontaire. La fausse application, que la clôture ne nomme pas, se lit dans la clause alors que ; et l’arrêt vise l’article 627 pour appliquer lui-même la règle de droit appropriée.

VII) La place du grief dans le moyen

La violation de la loi ne vit pas seulement dans la censure ; elle vit d’abord dans le moyen, où le demandeur l’invoque. Le code de procédure civile y soumet l’invocation d’un cas d’ouverture à des exigences précises, et la pratique des pourvois révèle, entre le grief invoqué et le sort du recours, un rapport qui dément bien des idées reçues.

A) L’exigence d’un cas d’ouverture unique

L’article 978 du code de procédure civile impose que chaque moyen ou chaque élément de moyen ne mette en œuvre qu’un seul cas d’ouverture, et qu’il précise le cas invoqué, la partie critiquée de la décision et ce en quoi celle-ci encourt le reproche allégué, à peine d’irrecevabilité relevée d’office. La règle a une conséquence immédiate pour la violation : le demandeur ne peut, dans une même branche, soutenir à la fois que la loi a été violée et que la décision manque de base légale. Il doit choisir, et son choix engage la manière dont la juridiction du droit examinera la critique.

L’exigence est plus subtile qu’il n’y paraît. Elle ne vise pas le nombre de textes invoqués, mais le nombre de cas d’ouverture : une branche peut dénoncer la violation de plusieurs dispositions, pourvu qu’elle les rattache au même grief. Elle ne vise pas davantage la modalité : le refus d’application et la fausse application ne sont pas des cas d’ouverture distincts, et la branche qui les invoque ensemble à propos de deux textes ne met en œuvre qu’un cas d’ouverture. La loi confirme ainsi, par sa seule économie, que la trilogie n’a aucun statut procédural : elle est intérieure au grief, non constitutive de griefs.

L’exigence d’unicité protège la juridiction du droit contre le moyen qui mêle les griefs pour multiplier ses chances. Elle protège aussi le demandeur contre lui-même. La branche qui invoque à la fois la violation et le manque de base légale se contredit : elle affirme que les faits constatés suffisaient à établir la méconnaissance de la règle, et qu’ils ne suffisaient pas à la vérifier. Le choix du grief oblige le rédacteur à se prononcer sur l’état des constatations de la décision qu’il attaque, et cette discipline est la condition d’une critique intelligible.

B) La neutralité du choix du grief

La violation de la loi est, de tous les cas d’ouverture, celui que les demandeurs invoquent le plus volontiers. On pourrait en déduire qu’elle est aussi le grief le plus efficace, celui dont l’invocation expose le plus la décision à la censure. Il n’en est rien. Le choix du cas d’ouverture ne permet pas de prévoir l’issue du pourvoi : l’invocation de la violation n’est pas associée à une issue plus favorable que celle du manque de base légale ou de la dénaturation, et seul l’excès de pouvoir se détache par sa faiblesse.

Cette observation doit être comprise dans sa portée exacte. Elle rapporte le grief invoqué à l’issue de l’arrêt entier, non au sort de la branche qui l’invoque ; un pourvoi peut être accueilli sur une autre branche que celle qui invoquait la violation. Elle n’autorise donc aucune conclusion sur le succès propre de tel grief. Ce qu’elle établit est plus modeste et plus important : l’étiquette que le demandeur donne à sa critique ne décide pas de son sort. La juridiction du droit juge la critique, non son intitulé.

Il en résulte une leçon pour le rédacteur. Le choix entre la violation et le manque de base légale n’est pas un calcul de probabilité, mais un diagnostic : il dépend de ce que la décision attaquée a constaté. Le grief exact est celui qui décrit exactement la faute ; le grief habile, qui prétendrait tirer avantage d’une étiquette, n’existe pas. La même leçon vaut pour la modalité : le demandeur qui la nomme ne gagne rien à la nommer, et la juridiction qui ne la reprend pas ne lui retire rien.

La modalité se lit aussi dans le moyen, où le demandeur la nomme.

Le passage appartient au moyen, non à la décision de la juridiction du droit : le demandeur y soutient que la cour d’appel, par motifs éventuellement adoptés du premier juge, a violé l’article 17 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 par fausse application, en l’étendant à une mesure de placement d’un enfant en danger. La première chambre civile rejette le pourvoi. L’exégèse doit relever le contraste des deux langues. Le demandeur qualifie la modalité, conformément à l’enseignement classique, et construit sa critique sur cette qualification ; la juridiction répond sans la reprendre, en jugeant que la cour d’appel a retenu à bon droit que la mesure provisoire avait cessé de produire effet dès lors que la juridiction anglaise compétente avait statué. La trilogie vit plus volontiers dans les mémoires que dans les arrêts : c’est la langue de celui qui plaide, non celle de celui qui juge.

VIII) Le grief en matière criminelle

La matière criminelle offre à la violation de la loi un terrain qui éclaire, par contraste, sa place en matière civile. Le texte y pose ce que le code de procédure civile tait : la violation comme cause de cassation. Et la chambre criminelle a forgé, pour la dire, une langue qui n’est pas celle des chambres civiles.

A) La généralité de la cause de cassation

L’article 591 du code de procédure pénale ne se borne pas à nommer la violation ; il en fait la cause de cassation des décisions régulières en la forme. Mais sa portée véritable se lit dans la pratique des pourvois, où il est invoqué comme une loi dont la méconnaissance serait elle-même une violation. Les moyens criminels le visent aux côtés des textes de fond qu’ils prétendent méconnus, et souvent avec la disposition voisine qui sanctionne l’absence ou l’insuffisance des motifs. La violation cesse d’y être une catégorie de grief pour devenir le fondement commun de tous : le défaut de motifs lui-même est présenté comme la violation de la loi qui exige des motifs.

Article 591 du code de procédure pénaleabrogé à effet différé au 1^er janvier 2029

Les arrêts de la chambre de l’instruction ainsi que les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de jugement, lorsqu’ils sont revêtus des formes prescrites par la loi, ne peuvent être cassés que pour violation de la loi.

⚠️ Le texte est abrogé à effet différé : la règle qu’il pose devra être lue, à compter de cette date, dans la disposition qui la recueillera.

Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2012 a décrit cette économie avec netteté. La formulation issue des articles 591 et 593 du code de procédure pénale semble restreindre les cas d’ouverture du pourvoi criminel à la violation de la loi et au défaut ou à la contradiction de motifs, tandis que les chambres civiles, sociale et commerciale de la Cour de cassation interprètent l’article 604 du code de procédure civile de manière large. L’adverbe est prudent, et il a raison de l’être : la chambre criminelle a elle aussi accueilli, par voie prétorienne, l’excès de pouvoir et, dans des arrêts isolés, la dénaturation. La différence entre les deux matières ne tient donc pas à l’étendue du contrôle, mais à sa présentation : le civil multiplie les noms là où le criminel les ramène à la cause unique que le texte énonce.

La comparaison avec le juge administratif de cassation achève d’éclairer la notion. Le Conseil d’État ne parle pas de violation de la loi, mais d’erreur de droit, et il distingue de celle-ci l’inexacte qualification juridique des faits et la dénaturation. Le vocabulaire diffère ; la structure est la même. L’erreur de droit du juge administratif et la violation du juge judiciaire désignent la méconnaissance d’une règle dont le juge de cassation assure l’interprétation, sur des faits qu’il ne rejuge pas. Le mot d’erreur a pourtant sur celui de violation un avantage : il ne prête au juge du fond aucune intention, et il convient mieux à des divergences d’interprétation dont nul ne prétend qu’elles seraient délibérées.

Un pourvoi récent montre la manière dont le moyen criminel compose la violation.

Le passage est la fin d’un moyen, non une réponse de la chambre criminelle. Il émane de prévenus condamnés pour harcèlement moral en raison d’une politique d’entreprise, qui soutenaient qu’en retenant la définition d’une telle politique au lieu d’agissements individualisés, la cour d’appel avait violé le principe d’interprétation stricte de la loi pénale et les articles 111-4 et 222-33-2 du code pénal et 591 du code de procédure pénale. L’exégèse doit relever la composition de la liste. Le principe, le texte d’incrimination, le texte qui pose l’exigence d’interprétation stricte et le texte qui définit la cause de cassation sont énumérés sur le même plan : le demandeur invoque la violation de la loi sur la violation de la loi. Cette accumulation n’est pas une maladresse ; elle traduit une économie où la cause de cassation est elle-même une règle dont la méconnaissance se dénonce. La réponse de la chambre, qui interprète la loi sans rien censurer, n’en est que plus instructive.

B) La langue propre de la chambre criminelle

La chambre criminelle vise les textes et les principes comme les chambres civiles, mais elle ne clôt pas ses censures dans les mêmes termes. Là où la chambre civile déclare que le juge a violé le texte susvisé, la chambre criminelle écrit volontiers qu’il a méconnu les textes ou le principe rappelés, puis qu’en conséquence la cassation est encourue. La censure y comporte ainsi deux temps que la clôture civile fusionne : le constat de la méconnaissance, puis la conséquence qu’en tire la chambre.

Les exemples abondent. Statuant sur l’audition par téléphone d’un expert devant la cour d’assises, la chambre retient qu’en procédant ainsi, même en l’absence d’opposition des parties, le président a méconnu les textes susvisés, et elle ajoute : d’où il suit que la cassation est encourue de ce chef (Cass. crim., 20 février 2019, n° 18-82.164). Le moyen, lui, soutenait que la cour a violé le principe et les textes susvisés : le demandeur parle la langue du civil, la chambre répond dans la sienne.

Le choix du verbe n’est pas indifférent. Méconnaître, c’est ne pas reconnaître ce qui s’imposait ; violer, c’est enfreindre ce qu’on connaissait. Le premier verbe décrit une erreur, le second une transgression. La chambre criminelle, qui juge des transgressions, s’abstient d’en imputer une au juge qu’elle censure ; les chambres civiles, qui jugent des différends, emploient sans scrupule un verbe dont la charge pénale est manifeste. Le paradoxe n’est qu’apparent. Dans la matière où la violation de la loi est le nom même de l’infraction, la chambre évite de confondre la faute du juge avec celle du prévenu ; ailleurs, le mot a perdu sa résonance et ne désigne plus qu’une non-conformité.

La deuxième formule, celle de la cassation encourue, a une portée plus technique. Elle sépare le constat de la méconnaissance de la décision de casser, et ménage entre les deux l’espace d’un examen : la méconnaissance peut être constatée sans que la cassation soit encourue, si elle est demeurée sans incidence sur la décision ou si elle ne fait pas grief au demandeur. La clôture civile, qui déclare la loi violée et casse dans la même phrase, laisse cet examen implicite ; la langue criminelle l’écrit.

La même langue s’applique à la méconnaissance d’un principe.

La chambre criminelle censure une cour d’appel qui avait déclaré un prévenu coupable, pour les mêmes faits, de détention d’un dépôt d’armes et d’association de malfaiteurs. L’exégèse doit suivre la censure au-delà du passage reproduit. Le visa désigne le principe ne bis in idem, et le chapeau lui donne un contenu précis : des faits qui procèdent de manière indissociable d’une action unique caractérisée par une seule intention coupable ne peuvent donner lieu à deux déclarations de culpabilité. La clôture, lue dans l’arrêt, déclare que la cour d’appel a méconnu le principe sus-énoncé, et la phrase suivante que la cassation est par conséquent encourue. Le principe est traité comme en matière civile, du visa à la clôture ; seule la langue diffère. La chambre ne dit pas que le principe a été violé : elle dit qu’il a été méconnu, puis qu’il en résulte une cassation, et elle distingue ainsi le constat de l’erreur et la sanction qui la suit.

IX) La contravention expresse au texte de la loi

Le nom de la violation est récent au regard de la chose. La cassation est née d’un grief plus étroit, conçu pour défendre la lettre de la loi contre les juges, et c’est par l’extension progressive de ce grief que s’est formé le contrôle de légalité que la juridiction du droit exerce aujourd’hui.

A) La défense de la lettre de la loi

L’ancien droit connaissait déjà la nullité des jugements rendus contre les ordonnances royales. L’ordonnance civile d’avril 1667 déclarait nuls les arrêts et jugements donnés contre la disposition des ordonnances, et elle interdisait aux juges d’en interpréter le texte, les renvoyant au roi en cas de doute. La cassation, que le Conseil du roi prononçait, était moins un contrôle de l’exacte application du droit qu’une défense de l’autorité législative du monarque contre les cours souveraines.

La Révolution a repris l’idée en la transposant. La loi des 27 novembre et 1^er décembre 1790, qui institue le Tribunal de cassation, lui confie l’annulation des jugements contenant une contravention expresse au texte de la loi. Chaque mot de la formule porte une conception. La contravention désigne une désobéissance, et elle suppose un juge qui s’est opposé à la volonté du législateur. L’adjectif exige que la méconnaissance soit manifeste : la divergence d’interprétation n’est pas une contravention expresse. Le texte, enfin, désigne la lettre : c’est contre la lettre de la loi que le jugement doit s’être dressé. Le Tribunal de cassation n’est pas conçu comme un juge, mais comme une sentinelle placée auprès du corps législatif pour garder sa volonté contre les juges.

La même défiance explique le référé législatif. Lorsque les juges du fond persistaient, après cassation, dans une interprétation que le Tribunal avait censurée, la question devait être soumise au législateur, seul habilité à interpréter la loi. La conception était cohérente : si le sens de la loi appartient à celui qui l’a faite, le juge qui l’interprète empiète sur le pouvoir législatif, et la juridiction chargée de la cassation ne peut que renvoyer la difficulté à son auteur. Robespierre voulait que le mot même de jurisprudence fût effacé de la langue ; la contravention expresse était la seule faute dont un juge soumis pût se rendre coupable.

Cette construction n’a pas résisté à l’épreuve. Le référé obligatoire paralysait le cours de la justice ; il faisait du législateur un juge d’espèce ; il supposait que la loi fût assez claire pour que toute divergence procède d’une désobéissance. Les réformes successives l’ont d’abord aménagé, puis supprimé. Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2004, reprenant le discours de rentrée, le rappelle : c’est en 1837 que fut supprimé le référé législatif par lequel il était possible de demander au législateur lui-même d’interpréter la loi, en sorte que le juge n’est pas resté la sentinelle chargée de la conservation de la loi. La suppression a transféré à la juridiction du droit, réunie en ses chambres, le dernier mot sur le sens de la loi. Elle a changé la nature du grief : dès lors que la juridiction du droit tranchait elle-même les divergences d’interprétation, la contravention expresse cédait la place à la violation, qui comprend l’interprétation erronée.

B) L’extension du contrôle de légalité

La violation de la loi a absorbé, au cours du dix-neuvième siècle, ce que la contravention expresse excluait. Elle s’est d’abord étendue à la fausse interprétation, dès lors que la juridiction du droit s’était reconnu le pouvoir de fixer le sens de la loi. Elle s’est ensuite étendue à la fausse application, par le contrôle de la qualification des faits : le juge qui range une situation sous une catégorie légale qui ne lui convient pas ne contrevient à aucun texte exprès, mais il méconnaît la loi dans son application, et la juridiction du droit a entendu le censurer.

De la violation sont ensuite nés les autres cas d’ouverture. La loi du 20 avril 1810 ayant imposé la motivation des arrêts, le défaut de motifs est devenu une cause autonome de cassation ; et, pour contrôler l’application de la loi lorsque les motifs ne permettaient pas de la vérifier, la jurisprudence a construit le manque de base légale, qui sanctionne l’insuffisance des constatations au regard de la règle appliquée. La dénaturation est venue, dans le dernier tiers du siècle, étendre le contrôle aux conventions sous couvert de la loi qui oblige à les respecter. Chacun de ces griefs est un prélèvement opéré sur la violation, pour les hypothèses où la juridiction du droit ne pouvait ou ne voulait dire si la loi avait été méconnue.

Le vingtième siècle a étendu le domaine de la norme violée. Les principes généraux, les conventions internationales, le droit communautaire puis de l’Union, les normes constitutionnelles invocables sont entrés dans la loi dont la violation se censure. La contravention expresse au texte de la loi est devenue la non-conformité aux règles de droit, formule que l’article 604 a recueillie. Le mouvement est achevé dans les mots ; il ne l’est pas dans la pensée, et la langue des arrêts garde la trace de ses étapes.

La trace la plus saisissante se lit dans les visas qui associent aux textes modernes les fondements révolutionnaires de la séparation des pouvoirs. Lorsque la juridiction du droit censure un juge judiciaire qui a méconnu les limites de sa compétence à l’égard de l’administration, elle vise encore la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III. Ces textes, qui exprimaient la défiance du législateur révolutionnaire envers les juges, fondent aujourd’hui une censure qui peut atteindre le juge trop timide autant que le juge trop entreprenant.

La chambre sociale, en 2020, fait servir les textes de 1790 à une fin que leurs auteurs n’avaient pas envisagée.

La chambre sociale casse des arrêts qui avaient débouté des salariés de leur demande de dommages-intérêts dirigée contre la société dont la faute ou la légèreté blâmable aurait causé la cessation d’activité, au motif que, l’autorisation de licenciement ayant été donnée par l’inspecteur du travail, le préjudice né de la perte d’emploi ne saurait être apprécié par les juridictions judiciaires. Le visa réunit le principe de séparation des pouvoirs, la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III. L’exégèse doit mesurer le renversement. Les textes révolutionnaires interdisaient aux juges de troubler les opérations des corps administratifs ; ils sont ici invoqués contre un juge qui s’est cru interdit de juger. La chambre énonce que la décision d’autorisation, prise par un inspecteur à qui il n’appartient pas de rechercher si la cessation d’activité est due à la faute de l’employeur, ne fait pas obstacle à ce que le salarié mette en cause cette faute devant le juge judiciaire. La cour d’appel a violé le principe en le respectant trop : la violation est un refus d’exercer la compétence que la séparation des pouvoirs laissait au juge. Le grief conçu pour contenir les juges sert désormais à les obliger à juger.

X) La violation et l’interprétation authentique

Le mot de violation suppose que la loi avait un sens avant que la juridiction du droit ne le déclare, et que le juge du fond s’en est écarté. Toute la théorie du grief repose sur ce présupposé ; toute la pratique de la censure le met à l’épreuve.

A) Le présupposé d’un sens de la loi

La conception révolutionnaire du juge, bouche qui prononce les paroles de la loi selon la formule de Montesquieu, faisait de la violation une notion simple : la loi a un sens, que le législateur y a mis ; le juge qui s’en écarte désobéit. Portalis avait pourtant, dès le discours préliminaire du code civil, distingué l’interprétation par voie d’autorité, réservée au législateur, et l’interprétation par voie de doctrine, qui appartient au juge chargé d’appliquer la loi aux cas qu’elle n’a pas prévus avec précision. La seconde introduisait dans le système ce que la première voulait en chasser : un sens qui ne se lit pas dans le texte, mais se construit dans l’application.

La théorie du droit contemporaine a porté cette intuition à ses conséquences. Kelsen tenait la norme générale pour un cadre ouvert à plusieurs significations, entre lesquelles l’organe d’application choisit par un acte de volonté, qu’aucune connaissance ne détermine ; Hart parlait de la texture ouverte des règles, qui laisse au juge, dans les cas limites, une discrétion irréductible. Si ces analyses sont justes, le juge du fond qui a choisi une signification que la juridiction du droit écarte n’a pas violé un sens préexistant : il a choisi autrement, dans un cadre qui autorisait son choix.

La doctrine opposée n’a pas désarmé, et elle garde un argument sérieux. Dworkin soutenait que les principes du système juridique permettent, même dans les cas difficiles, de dégager une réponse juste, que le juge a le devoir de rechercher. La violation retrouve alors un objet : elle est l’écart par rapport à la meilleure interprétation du droit, que la juridiction du droit n’invente pas mais qu’elle identifie mieux que le juge du fond. La thèse rend compte de l’exigence de justification qui pèse sur la censure ; elle rend mal compte des revirements, par lesquels la juridiction du droit déclare le plus souvent violée une règle qu’elle tenait hier pour exactement appliquée.

Le silence sur la modalité prend, à cette lumière, une signification nouvelle. Nommer la fausse interprétation, c’est affirmer qu’il existait une interprétation vraie, dont le juge s’est écarté ; déclarer simplement la loi violée tout en énonçant le sens retenu, c’est imposer ce sens sans se prononcer sur son statut. L’abstention de la juridiction n’est pas seulement une économie de rédaction : elle la dispense de choisir entre la découverte et la décision.

B) La censure comme interprétation authentique

La théorie réaliste de l’interprétation, dans la forme que lui a donnée Troper, tire de Kelsen la conséquence la plus radicale : le texte n’a d’autre signification que celle que lui confère l’interprète authentique, c’est-à-dire l’organe dont l’interprétation produit des effets juridiques sans pouvoir être contestée. La juridiction du droit est cet interprète dans l’ordre judiciaire. La violation de la loi n’est pas alors la méconnaissance d’un sens donné, mais le désaccord du juge du fond avec l’interprète authentique, que la censure résout en faveur de ce dernier.

La pratique confirme cette lecture sur un point décisif : la juridiction du droit interprète la loi même lorsqu’elle ne censure rien. Saisie du grief tiré de ce qu’une cour d’appel aurait étendu l’incrimination de harcèlement moral à une politique d’entreprise, la chambre criminelle a répondu par une interprétation complète du texte : le principe de légalité impose l’interprétation stricte de la loi pénale, mais il se déduit de cette exigence que si le juge ne peut appliquer, par voie d’analogie ou par induction, la loi pénale à un comportement qu’elle ne vise pas, en revanche, il peut, en cas d’incertitude sur la portée d’un texte pénal, rechercher celle-ci en considérant les raisons qui ont présidé à son adoption (Cass. crim., 21 janvier 2025, n° 22-87.145l'arrêt▾). Elle en a déduit, travaux préparatoires à l’appui, que l’incrimination couvre les agissements qui ont pour objet la dégradation des conditions de travail d’une collectivité de salariés, et elle a écarté le grief. L’arrêt ne déclare aucune violation ; il fixe le sens de la loi avec la même autorité que s’il en avait censuré la méconnaissance. La violation n’est donc que l’une des formes sous lesquelles s’exerce l’interprétation authentique : celle où le juge du fond s’en était écarté.

La thèse réaliste appelle néanmoins une réserve, que la pratique impose aussi. L’interprète authentique n’est pas libre de son vocabulaire. En déclarant la loi violée, la juridiction du droit se présente comme la gardienne d’un sens qui la précède, et cette présentation la lie : elle doit rattacher le sens retenu à un texte ou à un principe, le justifier par des raisons que le juge du fond aurait pu apercevoir, et assumer, lorsqu’elle change d’avis, le reproche qu’elle adresse rétroactivement. La fiction de la préexistence du sens n’est pas un mensonge ; elle est une contrainte que l’interprète s’impose, et qui distingue l’interprétation authentique de l’arbitraire.

L’épreuve décisive est celle de la décision devenue non conforme sans que son auteur ait failli. La perte de fondement juridique désigne la situation d’une décision exacte au jour où elle a été rendue et devenue non conforme par l’effet d’une norme survenue depuis. Elle se distingue de la violation par un trait simple : le juge du fond n’a commis aucune erreur. Il a appliqué la règle telle qu’elle était ; c’est la règle qui a changé. La censure ne peut donc lui adresser aucun reproche, et elle ne devrait pas employer le vocabulaire de la violation, qui en contient un.

L’hypothèse la plus discutée est celle du revirement de jurisprudence. Le juge du fond qui a statué conformément à la jurisprudence établie n’a rien méconnu ; si la juridiction du droit change de position à l’occasion du pourvoi formé contre sa décision, doit-elle le casser pour violation d’une règle qu’il ne pouvait connaître ? La doctrine classique répond par l’affirmative, au nom de la fiction déclarative : la jurisprudence ne crée pas la règle, elle la révèle, et la règle nouvellement révélée était donc déjà celle que le juge devait appliquer.

La pratique ne répond pas d’une seule voix. L’assemblée plénière, saisie d’un arrêt de renvoi qui s’était conformé à la doctrine de l’arrêt de cassation, a jugé que, bien que la cour d’appel de renvoi se soit conformée à la doctrine de l’arrêt qui l’avait saisie, l’annulation de l’arrêt est encourue, et elle a prononcé non une cassation, mais une annulation (Cass. ass. plén., 2 avril 2021, n° 19-18.814). La deuxième chambre civile a adopté la même voie : lorsque la cour d’appel a statué sur le fondement d’une jurisprudence dont l’arrêt opère revirement, elle en déduit qu’il y a lieu à annulation de l’arrêt attaqué (Cass. 2e civ., 5 octobre 2023, n° 21-21.007l'arrêt▾). L’annulation sans reproche traduit le refus d’imputer au juge une faute qu’il n’a pas commise.

Il serait néanmoins inexact d’ériger cette pratique en règle de l’institution. La chambre sociale, au moins, a cassé pour violation une décision conforme à la jurisprudence qu’elle abandonnait, ainsi que le montre l’arrêt reproduit ci-après. La coexistence des deux pratiques révèle une hésitation de fond sur la nature de la censure : l’une tient la violation pour un constat objectif de non-conformité, indifférent à toute imputation ; l’autre lui conserve la charge de reproche que le mot emporte, et refuse de l’employer lorsque le reproche serait injuste. La seconde est plus fidèle au langage ; la première, plus fidèle à la fiction déclarative. Aucune n’a encore reçu la consécration d’un arrêt de principe qui l’imposerait à toutes les formations.

Le revirement révèle ainsi, mieux qu’aucune autre hypothèse, la double nature du grief. Comme acte d’interprétation authentique, la censure n’a besoin d’aucune faute : elle fixe le sens de la loi et en tire les conséquences pour la décision qui s’en écarte. Comme reproche, elle en suppose une, et elle ne peut l’adresser sans injustice au juge qui a suivi la juridiction du droit elle-même. La violation de la loi tient ensemble ces deux natures tant que le sens de la loi ne change pas ; le revirement les sépare, et chaque formation choisit celle qu’elle privilégie.

La chambre sociale, le 13 septembre 2023, a statué autrement.

La chambre sociale casse un arrêt qui avait refusé à un salarié victime d’un accident du travail l’acquisition de droits à congé payé au-delà d’une année de suspension de son contrat, en retenant que la directive 2003/88/CE n’est pas d’application directe entre particuliers. L’exégèse doit rapprocher la clôture de ce que l’arrêt expose plus haut. La chambre y rappelle qu’elle avait elle-même jugé, le 13 mars 2013, que la directive ne permettait pas, dans un litige entre particuliers, d’écarter une disposition nationale contraire (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-22.285) ; la cour d’appel n’avait pas dit autre chose. La chambre se fonde désormais sur l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux, écarte partiellement l’application de l’article L. 3141-5 du code du travail, et conclut que la cour d’appel a violé les textes susvisés. Le juge du fond est ainsi censuré, dans les termes du reproche, pour avoir suivi la solution que la juridiction du droit tenait jusqu’alors pour exacte. La chambre sociale applique la fiction déclarative dans toute sa rigueur, là où la deuxième chambre civile et l’assemblée plénière l’ont tempérée par l’annulation.