Les cas d’ouverture à cassation

L’article 978 du code de procédure civile exige que chaque moyen de cassation précise le cas d’ouverture invoqué et n’en mette en œuvre qu’un seul, à peine d’être déclaré d’office irrecevable. Aucun texte ne dit pourtant ce que sont les cas d’ouverture, ni combien il en existe. Violation de la loi, manque de base légale, défaut de motifs, dénaturation, excès de pouvoir, incompétence, perte de fondement juridique : la liste que chacun récite est l’œuvre de la juridiction qui l’applique et de la doctrine qui l’enseigne. D’où la question de savoir comment une exigence sanctionnée d’office peut avoir pour objet une qualification que la loi ne définit nulle part, et quelle autorité s’attache à une nomenclature dont l’auteur est le juge même qui l’applique.

La difficulté n’est pas une curiosité de procédure. Le droit français attache une sanction rigoureuse — l’irrecevabilité prononcée d’office, sans que le défendeur ait à la soulever — à la méconnaissance d’une catégorie dont le législateur a donné le nom sans en donner le contenu. Le plaideur qui se trompe de catégorie perd son moyen ; celui qui en réunit deux dans une même critique le perd également ; et nul texte ne lui permet de savoir où passent les frontières. L’exigence est légale, son objet est coutumier : tel est le paradoxe dont procède toute la matière du livre que cette étude ouvre.

La doctrine a longtemps traité la liste comme un donné. Les exposés de technique de cassation l’énumèrent, rangent chaque entrée dans une famille, puis consacrent à chacune un développement de longueur comparable, comme si les cas d’ouverture étaient les espèces d’un même genre, également consistantes et également utiles. Or l’examen de la jurisprudence dément cette symétrie. Certaines entrées se lisent dans une formule constante, sous un visa propre, dans toutes les chambres ; d’autres ne se rencontrent qu’à l’état de vestige, ou n’existent que comme cas particuliers d’un grief plus vaste ; d’autres encore ne sont pas des griefs du tout, mais des règles qui gouvernent l’étendue d’une cassation déjà acquise.

L’hypothèse soumise ici est que la nomenclature doit être prise pour ce qu’elle est : une classification savante, née de la pratique, que la juridiction du droit tient pour obligatoire et qu’elle réécrit à mesure qu’elle l’applique. Sa valeur ne tient ni à son exhaustivité, ni à sa cohérence logique, mais à la fonction qu’elle remplit : obliger le demandeur à articuler son reproche, fournir une langue commune au mémoire et à l’arrêt, et distribuer, après la censure, le régime de la cassation. Sa légitimité, elle, tient à une précaution que la jurisprudence a prise sans jamais la proclamer : juger le cas d’ouverture sur ce que le moyen reproche, non sur le nom qu’il lui donne.

I) La notion de cas d’ouverture

La notion ne se laisse définir qu’en la séparant de ses voisines. Le cas d’ouverture n’est ni le grief qu’il qualifie, ni le moyen qui le porte, ni la branche qui le divise, ni le mot par lequel on le désigne ; et chacune de ces confusions a produit, dans la doctrine comme dans la pratique des mémoires, des erreurs caractérisées.

A) Le cas d’ouverture, le grief et le moyen

L’expression est ancienne et elle n’est pas propre au pourvoi. Le droit processuel parle des cas d’ouverture du référé, de la révision, du recours en annulation contre la sentence arbitrale : dans chacune de ces matières, le cas d’ouverture désigne la circonstance dans laquelle une voie de droit est ouverte. Appliquée à la cassation, l’expression a pris un sens second qu’il importe de dégager. L’ouverture du pourvoi lui-même relève d’autres règles : le recours en cassation est ouvert contre les décisions rendues en dernier ressort, selon l’article 605 du code de procédure civile, et les articles suivants en règlent l’exercice immédiat ou différé. Le cas d’ouverture ne commande pas l’accès au juge de cassation ; il commande la recevabilité de chaque critique présentée devant lui. Il appartient à la théorie du moyen, non à celle de la voie de recours.

Ainsi entendu, le cas d’ouverture se sépare du grief comme une qualification se sépare du fait qu’elle qualifie. La théorie des éléments générateurs, que Motulsky a construite pour la prétention portée devant le juge du fond, éclaire la structure de la critique portée devant le juge du droit. Le demandeur allègue un défaut de la décision attaquée — une omission, une affirmation, une lecture ; ce défaut est la matière du moyen ; le cas d’ouverture est la règle de qualification sous laquelle il le range pour en tirer la conséquence juridique qu’il demande, c’est-à-dire la censure. Un même grief peut recevoir plusieurs qualifications concurrentes : l’absence de réponse à un chef de conclusions sera défaut de motifs si les conclusions étaient opérantes, manque de base légale si leur objet était un élément que la règle de fond exigeait de constater. Inversement, un même cas d’ouverture accueille une infinité de griefs.

Le moyen, enfin, est l’acte qui réunit l’un et l’autre. L’article 978 du code de procédure civile en décrit la composition avec une précision que la doctrine a trop peu remarquée : il doit préciser le cas d’ouverture invoqué, la partie critiquée de la décision, et ce en quoi celle-ci encourt le reproche allégué. Le cas d’ouverture est donc un élément du moyen, et non le moyen tout entier. Le nommer ne suffit pas à critiquer ; il faut encore désigner ce que l’on critique et démontrer le vice. La jurisprudence en a tiré une conséquence qui mérite d’être méditée.

En matière d’expropriation, où la loi énumère elle-même les cas dans lesquels l’ordonnance peut être attaquée, des déclarations de pourvoi se sont bornées à reproduire la liste légale. La troisième chambre civile a jugé qu’une telle déclaration, qui se borne à énoncer que le pourvoi est formé pour incompétence, excès de pouvoir ou vice de forme, n’équivaut pas à l’énoncé, même sommaire, d’un moyen de cassation (Cass. 3e civ., 3 avr. 2002, n° 01-70.116). La solution a une portée qui excède de beaucoup la matière. Nommer le cas d’ouverture n’est pas critiquer : la qualification sans le grief est une forme vide, comme le grief sans la qualification est une plainte. La nomenclature n’a de sens qu’appliquée à un reproche déterminé, et c’est pourquoi elle ne peut jamais être invoquée pour elle-même.

Le cas d’ouverture se définit dès lors comme la qualification juridique, exigée par la loi, sous laquelle le demandeur range le défaut qu’il reproche à la décision attaquée, et qui détermine l’espèce de non-conformité au droit dont il demande la censure. La définition a le mérite de rendre compte de ce que la liste n’est pas un inventaire de choses, mais un répertoire de qualifications : on ne découvre pas un cas d’ouverture dans une décision, on y range un grief.

B) Le cas d’ouverture et la branche

La doctrine a fait du cas d’ouverture le critère de la division du moyen en branches. Boré enseigne que la branche est un cas d’ouverture autonome : deux critiques qui relèvent de deux cas d’ouverture différents forment deux branches, et une branche qui en mêlerait deux serait irrégulière. Le critère a pour lui l’autorité de l’article 978, qui interdit qu’un élément de moyen mette en œuvre plus d’un cas d’ouverture, et il possède une élégance réelle : il fait de la nomenclature le principe d’organisation du mémoire.

Il est exact en droit, et c’est précisément ce qui rend sa discussion instructive. Car un critère de partition n’a de valeur que si la grandeur qui partitionne est assez diverse pour séparer. Or la pratique concentre les branches de cassation sur deux griefs, la violation de la loi et le manque de base légale, de sorte que deux branches prises au hasard partagent volontiers le même cas d’ouverture sans qu’aucune règle y soit pour rien. Le critère de Boré désigne une condition nécessaire de la division ; il ne la décrit pas. Les branches d’un même moyen ne se distinguent pas davantage par leur cas d’ouverture que les branches de moyens différents : le cas d’ouverture se comporte comme une propriété de l’arrêt, commune à la plupart des critiques qu’il examine, bien plus que comme la marque distinctive de chacune.

La conséquence doctrinale est considérable. Ce qui individualise une branche n’est pas la catégorie de la nomenclature, beaucoup trop grossière pour y suffire, mais le couple que forment le cas d’ouverture et la règle dont la méconnaissance est alléguée, joint à la partie de la décision qui est critiquée. Deux branches invoquant la violation du même texte peuvent être parfaitement distinctes, parce qu’elles reprochent la méconnaissance de deux exigences différentes de ce texte. La nomenclature fixe le genre du reproche ; elle ne suffit pas à en fixer l’identité.

Un arrêt de la deuxième chambre civile rendu dans le contentieux des pertes d’exploitation liées aux fermetures administratives de la crise sanitaire en offre une illustration nette.

Deux critiques y relèvent du même cas d’ouverture et du même texte.

Le passage reproduit fait se succéder la fin d’une première censure et l’ouverture d’une seconde. Toutes deux sont prononcées au visa du même article L. 113-1 du code des assurances ; toutes deux se closent sur la même formule ; toutes deux relèvent donc, dans la nomenclature, du même cas d’ouverture. La première reproche à la cour d’appel d’avoir jugé que la clause d’exclusion n’était pas formelle ; la seconde, d’avoir jugé qu’elle n’était pas limitée. Ce sont deux conditions distinctes posées par le texte, et ce sont deux critiques distinctes, que la chambre examine séparément. Le cas d’ouverture ne les sépare pas : c’est l’exigence du texte dont la méconnaissance est alléguée qui les individualise. L’arrêt montre, dans sa structure même, que la nomenclature est trop large pour être le principe d’identité des critiques.

C) La dénomination et la qualification du grief

Un cas d’ouverture porte un nom, et ce nom est fréquemment pris pour la chose. La confusion est d’autant plus tentante que les noms de la nomenclature sont des mots du langage juridique courant — violation, incompétence, excès de pouvoir, dénaturation — qui servent aussi à désigner des institutions, des questions litigieuses ou des voies de droit sans rapport avec le grief de cassation. Le vocable ne renseigne donc pas sur la qualification, et la jurisprudence en fournit des preuves dans les deux sens.

Dans un premier sens, le mot figure dans un arrêt sans que le cas d’ouverture soit en cause. Le terme d’incompétence, dans les arrêts de cassation, désigne presque toujours l’objet du litige — une exception soulevée devant les juges du fond, une question de compétence qu’ils ont tranchée — et non le grief retenu par la juridiction du droit. Qui inférerait du vocable la présence du cas d’ouverture prêterait à la jurisprudence une abondance de censures pour incompétence qu’elle ne connaît pas. Il en va de même de l’excès de pouvoir, dont le nom désigne aussi, en droit public, le recours dirigé contre les actes administratifs.

Dans un second sens, plus remarquable, le cas d’ouverture est retenu sans que son nom soit prononcé. Lorsqu’elle statue sur la complexité d’un moyen, la juridiction du droit ne se réfère pas aux entrées de la liste doctrinale : elle décrit le cas d’ouverture par son objet. La deuxième chambre civile a déclaré complexe un moyen qui met en oeuvre deux cas d’ouverture à cassation, le premier tiré de l’application d’un texte dans le temps, le second tiré de la violation du principe d’égalité (Cass. 2e civ., 6 nov. 2014, n° 13-22.989). La chambre sociale a jugé qu’un moyen n’invoque qu’un seul cas d’ouverture tiré de l’absence de caractérisation du lien de causalité entre un harcèlement et un licenciement (Cass. soc., 9 avr. 2025, n° 24-11.421). Aucune de ces qualifications ne figure dans une nomenclature : l’application d’un texte dans le temps, la violation du principe d’égalité, l’absence de caractérisation d’un lien de causalité sont des objets, et le participe tiré de fait du cas d’ouverture une espèce définie par ce qu’elle reproche.

La leçon est capitale pour l’intelligence de toute la matière. La nomenclature enseignée est une liste de noms ; la qualification pratiquée par la juridiction est une opération sur le contenu. Entre les deux, le rapport est celui d’un genre à ses espèces, et la juridiction raisonne sur le terrain de l’espèce chaque fois que l’unité du moyen est en jeu. Il en résulte que la frontière entre deux cas d’ouverture ne se trace jamais entre deux noms, mais entre deux reproches.

L’homonymie atteint le plus haut degré de la hiérarchie juridictionnelle, et l’Assemblée plénière en fournit un exemple au moment même où elle délimite les deux ordres de juridiction.

Le vocable de la nomenclature y désigne une institution du droit public.

L’Assemblée plénière était interrogée sur l’application, devant les juridictions judiciaires, de la règle prétorienne du délai raisonnable de recours posée par le Conseil d’État. Elle la refuse, et l’un de ses motifs énonce que les juridictions judiciaires n’exercent pas de contrôle de légalité par la voie du recours pour excès de pouvoir. Le syntagme désigne ici une voie de droit administrative, objet de la comparaison entre les deux ordres, et nullement un grief adressé à la décision attaquée. L’arrêt est une cassation ; le cas d’ouverture qui la fonde n’a rien de commun avec l’excès de pouvoir. Le mot le plus chargé de la nomenclature figure donc dans les motifs d’une censure solennelle sans y remplir aucune fonction de qualification. La lecture des arrêts qui s’attacherait aux vocables confondrait l’objet du débat et la nature du reproche — ce qui est, en définitive, la confusion du mot et de la chose.

II) Le fondement textuel de l’exigence

L’exigence repose sur deux dispositions dont l’une fixe l’objet du pourvoi et l’autre la forme de la critique. Leur conjonction produit une obligation précise, assortie d’une sanction rigoureuse, portant sur une catégorie que ni l’une ni l’autre ne définit.

A) L’objet du pourvoi en cassation

Le code de procédure civile ne définit pas les cas d’ouverture ; il définit le pourvoi par son objet, et c’est de cet objet que toute la nomenclature procède.

La disposition est d’une sobriété remarquable. Elle assigne au pourvoi une fin unique, la censure de la non-conformité du jugement aux règles de droit, et elle ne dit pas de quelles manières un jugement peut ne pas être conforme. Le législateur a posé le genre ; il a laissé à la pratique le soin d’en distinguer les espèces. Chaque cas d’ouverture n’est ainsi qu’une manière déterminée d’être non conforme au droit : par la méconnaissance d’une règle de fond, par l’insuffisance des constatations nécessaires à son application, par l’absence de motifs, par l’altération d’un écrit, par le dépassement du pouvoir juridictionnel.

La généralité du texte a une conséquence sur la notion même de règle de droit. Rien dans l’article 604 ne restreint la règle dont la méconnaissance peut être censurée à la loi au sens formel. Les règles de procédure qui gouvernent le jugement, les principes que la juridiction formule elle-même, les stipulations conventionnelles d’effet direct, le droit de l’Union tel que l’interprète la Cour de justice sont des règles de droit, et leur méconnaissance rend le jugement non conforme. C’est pourquoi la violation de la loi, entrée première de la liste, porte un nom trop étroit pour son domaine : elle est depuis longtemps la violation de la règle de droit, quelle qu’en soit la source.

La comparaison avec la cassation administrative confirme le caractère général de la solution. Le Conseil d’État, juge de cassation, contrôle l’erreur de droit, la qualification juridique des faits, la dénaturation et la régularité de la procédure, sans qu’aucun texte en dresse davantage la liste. Les deux juridictions suprêmes ont ainsi construit, chacune de son côté, une classification des vices sous une définition légale du recours réduite à son objet. La convergence n’est pas fortuite : un recours dont la fin est la conformité au droit appelle nécessairement la distinction des manières de n’y être pas conforme, et cette distinction ne peut être que l’œuvre de ceux qui jugent.

B) L’unité du cas d’ouverture par moyen

L’exigence proprement dite est posée par l’article 978, qui règle le contenu du mémoire du demandeur et impose à chaque moyen une forme déterminée.

Le texte contient deux règles distinctes que l’usage confond. La première est une règle d’unité : un moyen ou un élément de moyen ne doit mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture. La seconde est une règle d’explicitation : chaque moyen doit préciser le cas d’ouverture invoqué, la partie critiquée de la décision et ce en quoi celle-ci encourt le reproche allégué. L’une interdit le mélange, l’autre impose la déclaration. Elles procèdent d’une même idée — la critique de cassation doit être analysable, c’est-à-dire décomposable en reproches simples dont chacun appelle une réponse — et elles sont assorties de la même sanction.

L’exigence n’est pas récente. Elle figurait déjà dans la rédaction de l’article 978 applicable au 1^er janvier 1980, qui en faisait le second alinéa du texte ; elle en est devenue le troisième lorsqu’un alinéa relatif au pourvoi additionnel a été inséré en 2014. Le législateur du nouveau code de procédure civile a donc consacré d’emblée l’obligation de nommer un cas d’ouverture, en s’en remettant pour son contenu à la pratique antérieure. Le texte ne crée pas la nomenclature : il la présuppose et lui confère une sanction.

La règle d’unité est appliquée avec constance. La troisième chambre civile a déclaré irrecevable l’élément de moyen qui invoque à la fois un manque de base légale, un excès de pouvoir et une violation de l’article 455 du code de procédure civile (Cass. 3e civ., 15 avr. 2021, n° 19-18.093). La même chambre a sanctionné le moyen qui réunissait un manque de base légale et une violation de la loi. Ces décisions établissent que la distinction des cas d’ouverture n’est pas une commodité d’exposition : elle est une règle de recevabilité, que la juridiction du droit relève d’elle-même.

L’unité du cas d’ouverture n’emporte cependant pas l’unité de la règle violée. Un moyen peut reprocher la violation de plusieurs textes combinés, et la censure les réunit alors sous un visa unique, par l’adverbe ensemble, lorsque la règle méconnue ne se dégage que de leur conjonction. Le cas d’ouverture est unique parce que le reproche est d’une seule espèce ; les normes invoquées peuvent être multiples parce que la règle de droit est souvent composée. L’exigence porte sur la nature de la critique, non sur le nombre des dispositions qu’elle mobilise.

Il en résulte une précision sur le lieu où le cas d’ouverture doit être cherché. La loi le fait figurer dans le moyen, sous la plume du demandeur : c’est là qu’il est déclaré, et c’est là qu’il est contrôlé. Chercher le cas d’ouverture dans la seule réponse de la juridiction reviendrait à ne connaître que le grief retenu, et à ignorer tous ceux qui ont été invoqués puis écartés ; or ce sont les seconds que la règle d’unité gouverne au premier chef.

La formule par laquelle la juridiction sanctionne le mélange des cas d’ouverture est brève, et chaque mot y compte.

La troisième chambre civile sanctionne un moyen qui cumule deux griefs voisins.

Le motif tient en une proposition. Le moyen invoque à la fois deux cas d’ouverture ; il est complexe ; il est partant irrecevable. La qualification de moyen complexe n’est écrite nulle part dans le code : elle est le nom que la juridiction donne à la méconnaissance de la règle d’unité, et la conséquence est tirée sans examen du bien-fondé. Le choix des deux cas d’ouverture n’est pas indifférent. La violation de la loi et le manque de base légale sont les deux griefs que la pratique rapproche le plus, et que les mémoires sont le plus tentés de cumuler, parce qu’un même défaut de la décision attaquée peut s’analyser tantôt comme une erreur sur la règle, tantôt comme une insuffisance des constatations qui permettraient d’en vérifier l’application. En refusant ce cumul, la chambre oblige le demandeur à choisir l’analyse de son grief, et elle fait de la frontière entre les deux cas d’ouverture une condition de recevabilité, et non plus seulement une question d’école.

C) La sanction de l’irrecevabilité d’office

La sanction attachée à l’exigence est l’irrecevabilité, et le texte précise qu’elle est prononcée d’office. La rigueur de la règle tient à ce double trait : elle ne dépend pas de la diligence du défendeur, et elle frappe le moyen sans égard à son mérite.

La nature de cette irrecevabilité se déduit de ce qu’elle protège. La règle d’unité et l’obligation de précision ne servent pas l’intérêt du défendeur, qui peut répondre à un moyen confus aussi bien qu’à un moyen clair ; elles servent l’office de la juridiction du droit, qui ne peut répondre à une critique indécomposable sans la reconstruire elle-même, c’est-à-dire sans suppléer le demandeur. L’irrecevabilité est la contrepartie du principe selon lequel la juridiction de cassation ne statue que sur les moyens qui lui sont soumis : si elle devait démêler les critiques mélangées, elle choisirait à la place du plaideur le terrain de la censure.

Le relevé d’office obéit au principe de la contradiction. Les arrêts qui l’exercent mentionnent l’avis donné aux parties avant qu’il soit fait application du texte ; ainsi la deuxième chambre civile, saisie d’un second moyen annexé, vise l’article 978, alinéa 3, en rappelle la teneur et déclare le moyen irrecevable parce qu’il attaque un chef de dispositif que l’arrêt n’a pas prononcé (Cass. 2e civ., 24 mars 2022, n° 19-24.871). L’exemple montre que la sanction ne porte pas seulement sur le mélange des cas d’ouverture : elle atteint aussi le défaut de désignation de la partie critiquée, second élément que le texte exige.

Le défendeur, pour sa part, invoque volontiers la complexité du moyen adverse. La jurisprudence lui oppose une lecture substantielle du moyen. La première chambre civile a jugé que le moyen qui invoque un seul cas d’ouverture, tiré du manque de base légale, satisfait aux exigences de l’article 978, alinéa 3 (Cass. 1re civ., 26 janv. 2022, n° 20-50.037). La troisième chambre civile a écarté l’exception, en dépit du visa de l’article 4 du code de procédure civile, au motif que le moyen, tel qu’il était formulé, n’invoquait qu’un seul cas d’ouverture tiré de la violation du principe de la contradiction (Cass. 3e civ., 26 oct. 2023, n° 22-15.487).

Cette combinaison est la clef de la légitimité du système. Une sanction automatique attachée à une catégorie non écrite serait difficilement défendable si elle s’appliquait à la lettre des mémoires : le plaideur serait puni pour une étiquette que nul texte ne lui permettait de choisir avec certitude. Appliquée à la substance de la critique, elle ne sanctionne plus qu’un défaut d’analyse, que tout avocat aux Conseils est en mesure d’éviter. Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2003 le disait à sa manière : un moyen qui n’a pas été bien discerné ou correctement énoncé fait perdre au demandeur toute chance de voir reconnu son droit à cassation, sauf si la juridiction soulève un moyen d’office.

La chambre sociale a reproduit, deux ans plus tard, la formule de la troisième chambre civile, et l’on peut y lire la méthode entière.

La chambre sociale écarte l’exception de complexité par une lecture substantielle.

Le défendeur au pourvoi soutenait que le moyen était complexe. La chambre répond en trois temps. Elle neutralise d’abord le visa : en dépit du visa de l’article 12, qui aurait pu faire croire à un grief tiré de l’office du juge dans la qualification. Elle lit ensuite le moyen tel qu’il est formulé, c’est-à-dire dans sa substance. Elle nomme enfin le cas d’ouverture non par une entrée de la liste, mais par son objet : l’absence de caractérisation du lien de causalité. Le cas d’ouverture ainsi désigné est une espèce du manque de base légale, sans que ce nom soit prononcé. L’exégèse révèle la structure de la règle : la juridiction détermine elle-même, par une opération de qualification, le nombre des cas d’ouverture qu’un moyen met en œuvre, et c’est sur cette qualification, non sur la déclaration du demandeur, que se décide la recevabilité.

III) Le caractère coutumier de la liste

Si la loi exige un cas d’ouverture sans en dresser la liste, la liste ne peut avoir d’autre source que l’usage de ceux qui l’appliquent. L’absence de texte est réelle, et la manière dont la liste se forme en découvre la nature.

A) L’absence de nomenclature légale

Aucun texte du code de procédure civile n’énumère les cas d’ouverture à cassation. L’article 604 fixe l’objet du pourvoi, l’article 978 en règle la forme, les articles 617 et 618 organisent le pourvoi pour contrariété de jugements, l’article 620 permet à la juridiction de relever d’office certains moyens : aucune de ces dispositions ne dit que la violation de la loi, le manque de base légale, le défaut de motifs ou la dénaturation sont des cas d’ouverture, ni qu’ils sont les seuls. Le silence est complet, et il est d’autant plus significatif que le texte qui impose de nommer le cas d’ouverture est postérieur à l’élaboration doctrinale de la liste.

L’institution elle-même a pourtant parlé d’une liste légale. Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2003, dans une étude consacrée à l’égalité devant la juridiction, présente la logique formelle de présentation des moyens comme la conséquence du principe d’un contrôle de cassation exercé selon des cas d’ouverture limitativement fixés par la loi et strictement encadrés par la technique de la juridiction. La formule mérite d’être prise au sérieux, car elle résume la représentation commune — et elle est inexacte dans sa première proposition. Ce que la loi fixe limitativement, c’est le genre : la non-conformité aux règles de droit. Les espèces, elles, ne sont fixées que par la technique, et c’est la seconde proposition de la phrase qui dit vrai.

Le rapport annuel pour 2012, consacré à la preuve, l’a d’ailleurs reconnu avec plus de précision. Examinant le contrôle exercé par la chambre criminelle, il relève que les articles 591 et 593 du code de procédure pénale semblent restreindre les cas d’ouverture du pourvoi criminel, tandis que les chambres civiles, sociale et commerciale interprètent l’article 604 du code de procédure civile de manière large pour y inclure le défaut ou le manque de base légale, l’excès de pouvoir et la dénaturation. L’aveu est complet : les entrées de la liste civile procèdent d’une interprétation, et d’une interprétation que son auteur qualifie lui-même de large. Entre le rapport de 2003 et celui de 2012, l’institution a parlé de la même chose avec deux voix, et c’est la seconde qu’il faut croire.

La doctrine processualiste a rarement tiré les conséquences de ce constat. On continue d’enseigner la liste comme on enseignerait les conditions d’une action prévues par un texte, en recherchant pour chaque entrée sa définition, ses conditions, son régime, alors que sa seule définition certaine est celle que donne la pratique de la juridiction, à la date où on l’observe. Une liste sans texte est une liste datée ; la présenter sans date revient à lui prêter une fixité qu’elle n’a jamais eue.

B) La formation prétorienne de la liste

Une règle qui n’a pas de texte et qui est tenue pour obligatoire par ceux qui la pratiquent répond à la définition classique de la coutume : un usage constant, accompagné de la conviction de son caractère obligatoire. La liste des cas d’ouverture en réunit les deux éléments. L’usage est celui des mémoires et des arrêts, qui la pratiquent depuis plus d’un siècle ; la conviction est attestée par la sanction, que la loi elle-même attache à sa méconnaissance.

La qualification heurte pourtant une doctrine des sources solidement établie. Gény refusait à la jurisprudence le rang de source formelle du droit et ne lui reconnaissait que la valeur d’une autorité, tandis qu’il admettait la coutume parmi les sources formelles ; Édouard Lambert, à l’inverse, voyait dans la jurisprudence la forme moderne de la coutume. La liste des cas d’ouverture se laisse mal ranger dans la première construction et justifie la seconde. Elle n’est pas une simple autorité, puisque sa méconnaissance est sanctionnée ; elle n’est pas une coutume populaire, puisque ses seuls sujets sont des juges et des avocats spécialisés. Elle est une coutume savante, formée par les arrêts et reçue par un barreau, dont le juge est à la fois l’auteur et le gardien.

Le mode de formation de cette coutume se lit dans des arrêts récents qui déclarent, en termes exprès, qu’un grief constitue un cas d’ouverture. La première chambre civile, saisie d’une contestation de recevabilité fondée sur l’idée que le grief relevait de la procédure de rectification des articles 463 et 464, a jugé que la méconnaissance des termes du litige constitue en outre un cas d’ouverture à cassation (Cass. 1re civ., 8 oct. 2025, n° 23-12.819). La chambre sociale a statué dans le même sens à propos du prononcé sur des choses non demandées, en relevant que le décret n° 2014-1338 du 6 novembre 2014 ayant supprimé, à l’article 616 du code de procédure civile, la référence à l’article 464 du même code, le prononcé sur des choses non demandées constitue un cas d’ouverture à cassation (Cass. soc., 17 déc. 2025, n° 24-18.651).

Les deux arrêts révèlent la double nature de la liste. La juridiction du droit s’y reconnaît le pouvoir de dire ce qui est un cas d’ouverture, et elle l’exerce par une proposition générale, détachée de l’espèce, qui a tous les caractères d’une règle. Mais elle ne l’exerce pas dans le vide : dans le second arrêt, la qualification est déduite d’une modification réglementaire qui ne disait rien des cas d’ouverture et qui supprimait seulement un renvoi. La coutume se forme ainsi au contact des textes, par interprétation de leurs silences et de leurs changements. Le législateur ne crée pas le cas d’ouverture ; il en déplace les conditions, et la juridiction en tire la conséquence.

Une coutume de cette sorte n’est pas figée. Les entrées de la liste naissent, comme le prononcé ultra petita l’a fait sous nos yeux ; elles se fondent dans d’autres, comme le défaut de réponse à conclusions, rangé sous le défaut de motifs ; elles tombent en désuétude, comme certains motifs que la doctrine tenait pour des griefs distincts. Aucun acte n’a jamais abrogé une entrée de la liste, puisqu’aucun ne l’avait édictée : l’usage suffit à la faire disparaître comme il avait suffi à la faire naître.

La juridiction a d’ailleurs formulé, à propos de la jurisprudence en général, le principe qui justifie cette mobilité, et elle l’a fait dans un arrêt qui touche aussi aux cas d’ouverture.

La première chambre civile y énonce que nul n’a droit à une jurisprudence immobile.

L’arrêt réunit deux propositions dont le rapprochement est éclairant. La première approuve la cour d’appel d’avoir énoncé que la sécurité juridique ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit. La seconde écarte un grief de défaut de réponse à conclusions qui ne tendait qu’à remettre en discussion l’appréciation souveraine des juges du fond. L’exégèse doit relever que la première proposition vaut pour la nomenclature elle-même. Si nul n’a de droit acquis à une jurisprudence figée, nul n’a de droit acquis à une liste figée des cas d’ouverture : la classification des griefs relève de l’office du juge de cassation dans l’application de l’article 604, au même titre que l’interprétation de la règle de fond. Et la seconde proposition montre cet office à l’œuvre : la juridiction refuse la qualification que le demandeur a choisie, parce que le reproche véritable relève d’une autre catégorie — celle, précisément, de ce qui échappe à toute censure.

IV) L’hétérogénéité de la liste

La liste enseignée présente ses entrées comme des espèces comparables. L’examen de la manière dont chacune vit dans les arrêts révèle au contraire des différences de nature, qui interdisent de les traiter à parité et qui expliquent l’architecture du livre que cette étude introduit.

A) Les critères de l’autonomie du grief

Un cas d’ouverture n’est autonome que s’il se laisse reconnaître, dans les arrêts, indépendamment des autres. Trois critères cumulatifs permettent de le vérifier, et ils procèdent tous de la langue de la juridiction plutôt que de la logique des auteurs.

Le premier est la formule. Un grief autonome possède une signature rédactionnelle : une charnière qui l’annonce, une clôture qui le consomme. La violation se reconnaît à la censure qui déclare que la juridiction du fond a violé le texte visé ; le manque de base légale à celle qui déclare qu’elle n’a pas donné, ou a privé sa décision de base légale ; le défaut de motifs à celle qui constate qu’elle n’a pas satisfait aux exigences du texte imposant de motiver. Une entrée dépourvue de formule ne se distingue des autres que par le raisonnement du lecteur, et sa présence dans un arrêt demeure une conjecture.

Le deuxième est le visa. Un grief autonome se rattache à une norme identifiable : la règle de fond pour la violation et le manque de base légale, le texte qui impose la motivation pour le défaut de motifs, la règle qui confère ou borne le pouvoir pour l’excès de pouvoir. Le visa désigne le droit dont la méconnaissance est censurée ; un grief qui ne s’accompagne d’aucun visa propre n’est pas une espèce de non-conformité, mais une manière de décrire une non-conformité déjà qualifiée ailleurs.

Le troisième est l’existence d’un contentieux propre, suffisamment nourri et réparti entre les chambres pour que le grief ne soit pas l’accident d’une matière. Une entrée qui ne se rencontre que dans une chambre, ou qui ne se rencontre presque plus, peut conserver un intérêt historique ; elle ne justifie pas un traitement doctrinal à parité avec celles qui structurent le contrôle de cassation.

Confrontée à ces trois critères, la liste doctrinale se divise nettement. La violation de la loi, le manque de base légale et la dénaturation les remplissent tous ; le défaut de réponse à conclusions, l’excès de pouvoir et l’incompétence possèdent une signature et un contentieux, sans que leur présence soit également répartie entre les chambres ; d’autres entrées enfin ne franchissent pas le seuil. C’est pourquoi le livre consacré aux cas d’ouverture compte huit monographies, et non autant qu’il y a d’entrées dans les énumérations reçues. Le choix n’est pas d’opportunité éditoriale : il enregistre une différence de consistance que la jurisprudence elle-même établit.

La formule d’un grief autonome n’est pas pour autant un stéréotype immuable. Sa stabilité tient à son noyau, non à chacun de ses mots, et la norme visée peut varier sans que la formule se dissolve.

La chambre commerciale en fournit un exemple sous un visa de principes.

La chambre commerciale censure pour manque de base légale une décision qui avait retenu la garantie d’éviction du cédant de droits sociaux, sans rechercher concrètement si l’interdiction de se rétablir se justifiait encore au moment des faits. Le visa réunit les principes de la liberté du commerce et de l’industrie et de la liberté d’entreprendre et l’article 1626 du code civil : des principes non écrits et un texte. La clôture, dans la suite de l’arrêt, déclare que la cour d’appel a privé sa décision de base légale, et non qu’elle ne lui a pas donné de base légale. Deux variations, donc, et aucune n’atteint l’identité du grief. La charnière demeure, la recherche omise est nommée, la règle de fond est visée. L’exégèse établit ainsi le degré de fixité qu’exige l’autonomie : un noyau constant — la charnière, l’élément manquant, le rattachement à la norme de fond — autour duquel le vocabulaire peut jouer. Le visa de principes, que l’on pourrait croire propre à la violation, se prête aussi bien au manque de base légale : le critère du visa porte sur l’espèce de norme, non sur sa source.

B) Les cas d’ouverture dépourvus d’autonomie

Les entrées qui échouent aux critères se répartissent en deux groupes de nature différente. Les unes sont des espèces d’un grief plus vaste, que la doctrine a élevées au rang de catégories distinctes ; les autres ne sont pas des griefs, mais des règles qui gouvernent la portée d’une cassation.

Au premier groupe appartiennent la contradiction de motifs, le motif hypothétique ou dubitatif, l’inintelligibilité et le motif d’ordre général. Chacune désigne une manière de manquer à l’obligation de motiver, et chacune se censure au visa du texte qui l’impose. Aucune n’a de visa propre, et leur contentieux est trop mince pour porter une étude. Le motif hypothétique ou dubitatif, en particulier, a pratiquement disparu des censures contemporaines, sans qu’on puisse dire avec assurance si le vice s’est éteint ou si le nom a été abandonné au profit de l’insuffisance de motifs. Ces entrées ne sont pas fausses ; elles sont mal placées. Leur lieu naturel est la monographie du défaut de motifs, dont elles forment les espèces.

Le second groupe pose une difficulté plus profonde. La perte de fondement juridique est présentée comme un cas d’ouverture, et une monographie lui est consacrée. Sous ce nom, pourtant, elle ne se rencontre qu’exceptionnellement ; ce qui en porte l’apparence, dans la langue des arrêts, est surtout la cassation par voie de conséquence, par laquelle la censure d’un chef de décision entraîne celle des chefs qui en dépendent. Or cette dernière n’est pas un cas d’ouverture. Les articles 624 et 625 du code de procédure civile en font une règle d’étendue de la cassation : elle suppose une censure déjà acquise sur un autre grief, et elle en tire les conséquences sur ce qui s’y rattache. L’argument est textuel et il suffit ; il n’a pas besoin d’un autre appui pour interdire de compter la voie de conséquence parmi les griefs.

La confusion n’est pas le fait des seuls auteurs. Les mémoires présentent volontiers une branche qui invoque la cassation par voie de conséquence, et la jurisprudence la traite comme une branche dépendante, dont le sort suit celui de la critique principale : le rejet de la première branche prive de portée la seconde branche qui invoque une cassation par voie de conséquence, écrit la chambre sociale (Cass. soc., 17 févr. 2021, n° 19-14.812). La branche est recevable comme forme ; elle n’a aucune consistance comme grief. Le plaideur la fait figurer pour ne rien perdre ; la juridiction lui répond qu’elle n’a rien à juger.

L’hétérogénéité de la liste se manifeste enfin dans des censures qui combinent, en une seule phrase, plusieurs entrées de la nomenclature, et qui obligent à se demander laquelle porte réellement la cassation.

La première chambre civile réunit dans une même censure l’excès de pouvoir, la constatation omise, la violation et la voie de conséquence.

Le passage rassemble trois éléments de la nomenclature. La règle posée énonce que le juge des enfants qui statue au-delà du délai légal excède ses pouvoirs ; la charnière est celle de l’insuffisance des constatations — sans constater que le délai avait été prorogé ; la clôture est celle de la violation — la cour d’appel, qui a confirmé une décision entachée d’excès de pouvoir, a violé le texte susvisé. Puis, sous un visa distinct de l’article 624, la chambre étend la censure, par voie de conséquence, au chef qui prononçait une amende civile pour appel abusif. L’exégèse doit démêler ces couches. L’excès de pouvoir est ici l’objet de la règle violée, non le cas d’ouverture : c’est le premier juge qui l’a commis, et la cour d’appel est censurée pour l’avoir consacré. La charnière des constatations manquantes n’en fait pas un manque de base légale, puisque la clôture tranche en faveur de la violation. Quant à la voie de conséquence, elle reçoit son propre visa, et ce visa n’est pas celui d’une règle méconnue par les juges du fond, mais celui d’une règle qui gouverne l’effet de la cassation. Une seule censure, trois vocables de la liste, et un seul cas d’ouverture véritable.

V) Les classifications doctrinales de la nomenclature

La doctrine ne s’est pas contentée d’énumérer les cas d’ouverture ; elle les a classés, en familles et en couples, afin d’en découvrir la logique. Ces classifications n’ont pas connu le même sort. Les unes ont passé dans la rédaction des arrêts et y produisent des effets ; les autres sont demeurées dans les exposés, sans que la juridiction leur accorde jamais la moindre marque.

A) Les distinctions consacrées par la langue des arrêts

La distinction la plus nettement consacrée sépare trois censures que la juridiction exprime par trois clôtures distinctes. La violation de la loi se consomme par la déclaration que les juges du fond ont violé le texte visé ; le manque de base légale, par celle qu’ils n’ont pas donné de base légale à leur décision ; le défaut de motifs, par celle qu’ils n’ont pas satisfait aux exigences du texte qui impose la motivation. Chacune de ces clôtures désigne un reproche d’une espèce propre : une erreur sur la règle, une insuffisance des constatations nécessaires pour en vérifier l’application, une carence de la justification elle-même.

La consécration ne tient pas seulement à la rédaction. Elle tient à ce que la distinction produit des effets que la juridiction assume. La règle d’unité de l’article 978 en fait une condition de recevabilité, puisque le moyen qui cumule manque de base légale et violation est déclaré complexe. Le visa en dépend, puisque le défaut de motifs se rattache au texte qui impose de motiver, et non à la règle de fond. Et le travail du juge de renvoi en dépend encore, puisque la violation lui impose une interprétation quand le manque de base légale ne lui impose qu’une recherche. Une distinction qui commande la recevabilité, le visa et l’office du juge de renvoi n’est plus une classification d’école : elle est une structure du droit positif.

La même consécration explique que la règle de droit violée puisse être d’une source quelconque sans que la distinction s’en trouve affectée. Lorsqu’elle censure l’arrêt qui avait écarté le barème d’indemnisation du licenciement injustifié au nom d’une appréciation concrète de la situation de la salariée, la chambre sociale vise ensemble l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, des dispositions du code du travail dans leur rédaction datée et l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail ; puis elle déclare qu’en statuant ainsi, alors qu’il lui appartenait seulement d’apprécier la situation concrète de la salariée entre les montants fixés par la loi, la cour d’appel a violé les textes susvisés (Cass. soc., 11 mai 2022, n° 21-14.490). La norme est constitutionnelle, légale et conventionnelle à la fois ; la clôture est celle de la violation, et elle suffit à dire l’espèce du reproche. La nomenclature survit à la mutation de ses objets parce qu’elle classe des manières de méconnaître la règle, non des sources de la règle.

La distinction se vit, enfin, à l’intérieur d’un même arrêt. La chambre sociale, statuant en formation plénière le 10 septembre 2025 sur les congés payés, a répondu à trois moyens par trois propositions de nature différente. Elle approuve d’abord la cour d’appel d’avoir statué par une exacte application de la loi, après avoir opéré un revirement sur le report des congés coïncidant avec un arrêt de travail pour maladie. Elle censure ensuite, au visa de l’article L. 3245-1 du code du travail, une erreur sur le point de départ de la prescription, et déclare que la cour d’appel a violé le texte susvisé. Elle censure enfin, au visa de deux autres articles, une décision rendue sans la recherche qu’exigeait la règle d’égalité de traitement des salariés à temps partiel.

Le troisième motif de l’arrêt se clôt sur l’autre formule.

Le dernier des trois motifs est reproduit. La charnière en se déterminant ainsi annonce l’insuffisance ; la recherche omise est nommée avec précision — vérifier si les jours litigieux avaient été décomptés sur des jours normalement travaillés ; l’incise ainsi qu’elle y était invitée rappelle que la recherche avait été demandée ; la clôture consomme le manque de base légale. Quelques paragraphes plus haut, la même chambre a clos une autre censure par la violation. L’exégèse doit mesurer la portée de ce voisinage. Aucune leçon de doctrine n’est nécessaire pour distinguer les deux griefs : l’arrêt les distingue lui-même, par des formules que le lecteur n’a pas à interpréter. Dans le premier cas, la cour d’appel s’est trompée sur la règle de prescription ; dans le second, elle n’a pas établi les faits dont dépendait l’application de la règle d’égalité, et la juridiction du droit ne peut dire si la règle a été méconnue. La distinction de la violation et du manque de base légale n’est pas enseignée à la juridiction : elle est pratiquée par elle, dans la même décision, à quelques lignes d’intervalle.

B) Les distinctions purement doctrinales

D’autres distinctions, enseignées avec autant de constance, n’ont reçu aucune consécration. La plus ancienne oppose, à l’intérieur de la violation, le refus d’application et la fausse application de la loi : le juge qui écarte une règle applicable et celui qui applique une règle à une situation qu’elle ne régit pas commettraient deux fautes différentes. Les codes italien et allemand ont écrit la distinction ; les arrêts français l’ignorent, et la clôture de la violation ne dit jamais laquelle des deux modalités est retenue. Une distinction qui ne commande ni la recevabilité, ni le visa, ni l’office du juge de renvoi n’a aucune raison de franchir le seuil de la rédaction.

Une seconde distinction, héritée de la doctrine italienne, oppose les erreurs commises dans la conduite de la procédure et celles commises dans le jugement du fond. Calamandrei a fait de ce couple, les errores in procedendo et les errores in iudicando, une clef de lecture de l’institution de la cassation. La jurisprudence française ne l’a pas davantage reçue : la violation d’une règle de procédure et celle d’une règle de fond se censurent par la même clôture, sous un visa qui seul permet de savoir à quelle espèce de règle appartient la norme méconnue. La distinction demeure éclairante pour l’analyse ; elle ne gouverne aucune solution.

Le sort des distinctions d’école n’est pas un jugement porté sur leur exactitude. Il révèle le critère selon lequel une distinction entre dans la langue des arrêts : elle y entre lorsqu’elle produit un effet de droit, elle en reste exclue lorsqu’elle n’en produit aucun. La nomenclature consacrée n’est pas la plus fine ; elle est la plus opératoire. Il arrive même que l’évolution des sources prive une distinction d’école de toute prise sur la réalité qu’elle prétendait décrire.

La chambre sociale censure une application fidèle d’un texte national.

La chambre sociale juge que le droit interne ne permet pas une interprétation conforme au droit de l’Union de la règle qui limite à un an les périodes de suspension du contrat pour accident du travail assimilées à du travail effectif. Elle en déduit qu’il convient d’écarter partiellement l’application de cette disposition, et elle censure la cour d’appel qui l’avait appliquée. L’exégèse doit relever ce que la cour d’appel a fait : elle a appliqué un texte national, clair, à la situation qu’il régit, et elle a refusé de faire produire à la directive un effet direct entre particuliers — ce que la jurisprudence de la chambre elle-même, rappelée dans l’arrêt, jugeait exact dix ans plus tôt. Ce n’est ni un refus d’application, ni une fausse application au sens classique. C’est l’application fidèle d’une règle qui devait être laissée inappliquée au nom de la Charte des droits fondamentaux. La clôture a violé les textes susvisés recouvre cette situation sans difficulté, parce qu’elle ne qualifie pas une modalité mais un résultat : la décision n’est pas conforme à l’ordre juridique pris dans son ensemble. La distinction d’école, conçue pour un droit où la loi nationale était la règle ultime, ne dispose d’aucun terme pour décrire ce grief.

La suite de l’arrêt clôt la censure par la formule ordinaire : En statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés. Le visa, qui réunit l’article 31, paragraphe 2, de la Charte et trois articles du code du travail, dont celui-là même dont l’application est écartée, achève de montrer que la violation s’entend désormais de la méconnaissance d’une hiérarchie de normes, et non de la seule transgression d’un texte.

VI) Le contrôle de la qualification du grief par la juridiction

Le demandeur choisit le cas d’ouverture qu’il invoque ; la juridiction du droit décide de celui que son grief met réellement en œuvre. Cette maîtrise de la qualification se manifeste de deux manières : par la requalification du grief allégué, et par la subsomption d’une entrée de la liste sous une autre.

A) La requalification du grief invoqué

La requalification procède d’un principe que le code de procédure civile énonce pour le juge du fond et que la juridiction de cassation s’applique à elle-même : le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. Le grief est le fait de l’instance de cassation ; le cas d’ouverture en est la qualification ; la juridiction n’est pas liée par celle que le demandeur a retenue.

L’exercice le plus fréquent de ce pouvoir consiste à dénoncer le grief de pur fait sous une étiquette de droit. La formule est connue : sous le couvert d’un grief de violation de la loi, de manque de base légale ou de défaut de réponse à conclusions, le moyen ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation souveraine des juges du fond. Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2012 en a fait un constat institutionnel à propos du surendettement, en observant que nombre de pourvois, dirigés contre des décisions rendues en dernier ressort, tendaient, sous couvert de cas d’ouverture à cassation, à critiquer des motifs relevant de l’appréciation souveraine, et en proposant d’ouvrir l’appel pour tarir ce flux. L’institution reconnaissait ainsi que l’étiquette du cas d’ouverture peut servir de déguisement, et que l’arrêter est l’une de ses tâches ordinaires.

La requalification présente une dissymétrie remarquable, que la doctrine a peu relevée. Lorsqu’elle conduit au rejet, elle s’opère librement, dans les motifs, sans formalité particulière : la juridiction constate que le reproche n’est pas celui que le moyen annonce et l’écarte. Lorsqu’elle conduirait à la cassation, elle rencontre une limite. La juridiction ne peut substituer au grief invoqué un cas d’ouverture plus favorable au demandeur qu’en relevant un moyen d’office, ce que l’article 620 du code de procédure civile ne permet que pour les moyens de pur droit et à la condition d’en avoir avisé les parties. La première chambre civile, dans un arrêt où elle censure sur plusieurs moyens, casse encore sur le premier moyen relevé d’office, après avis donné aux parties (Cass. 1re civ., 13 oct. 2021, n° 19-24.008). La police des qualifications est libre lorsqu’elle protège la décision attaquée, encadrée lorsqu’elle la menace.

La chambre sociale démasque un grief de fait présenté sous une étiquette de procédure.

La chambre sociale écarte la troisième branche d’un moyen en relevant que, sous le couvert d’un grief de défaut de réponse à conclusions, elle ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve. L’exégèse doit peser chaque terme. Le mot couvert dit que le cas d’ouverture annoncé est une apparence ; l’adverbe restrictif ne tend qu’à dit que le reproche véritable est tout entier ailleurs ; et l’appréciation souveraine désigne le domaine où aucun cas d’ouverture n’a prise. La requalification ne range donc pas le grief sous une autre entrée de la liste : elle le fait sortir de la liste. Le défaut de réponse à conclusions suppose des conclusions demeurées sans réponse ; ce que le moyen reprochait, selon la chambre, n’était pas un silence, mais l’appréciation que les juges avaient portée sur les éléments de preuve. Le passage montre aussi le voisinage immédiat de l’article 1014, alinéa 2, qui dispense la juridiction de motiver le rejet d’autres critiques : la police des qualifications et le filtrage des moyens concourent à la même économie du contrôle.

B) Le rattachement au défaut de motifs

La seconde manifestation de la police des qualifications porte sur la liste elle-même. La juridiction ne se borne pas à requalifier les griefs des plaideurs ; elle range certaines entrées de la nomenclature sous d’autres, et elle le fait par des propositions générales qui ont la forme de définitions.

Le défaut de réponse à conclusions en offre l’exemple le plus achevé. Longtemps présenté comme un cas d’ouverture distinct, il est aujourd’hui énoncé, dans le chapeau des censures prononcées au visa de l’article 455 du code de procédure civile, comme une espèce du défaut de motifs. Mais la formule n’est pas uniforme, et sa variation mérite l’attention. La chambre sociale écrit que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; la première chambre civile, qu’il équivaut à un défaut de motifs (Cass. 1re civ., 13 oct. 2021, n° 19-24.008). La chambre criminelle, de son côté, énonce de manière constante que l’insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence.

Les deux verbes n’expriment pas la même conception. Constituer est le verbe de l’identité : le défaut de réponse est un défaut de motifs, il en est une espèce, et la subsomption est achevée. Équivaloir est le verbe de l’assimilation : le défaut de réponse est autre chose qu’un défaut de motifs, mais il reçoit le même traitement. La première formule absorbe l’entrée ; la seconde la conserve en lui retirant son régime propre. L’écart est ténu dans ses effets immédiats, puisque le visa et la clôture sont identiques ; il est considérable pour la théorie de la nomenclature, qui oscille ainsi, d’une chambre à l’autre, entre la réduction des espèces et la fiction de leur équivalence.

La subsomption a une vertu qu’il faut reconnaître. Elle rattache chaque grief à un visa, et donc à une norme dont la méconnaissance est identifiable : là où la doctrine multipliait les entrées sans texte, la juridiction ramène les espèces sous l’obligation légale de motiver. Elle rend ainsi à la nomenclature une part de la légalité que son origine coutumière lui refusait, et elle confirme que l’évolution de la liste va, pour les griefs disciplinaires, dans le sens de la concentration plutôt que de la prolifération.

La chambre sociale énonce la subsomption dans le chapeau d’une censure.

La censure est construite en trois temps d’une grande pureté. Le visa ne comporte que l’article 455. Le chapeau énonce la règle, puis la subsomption : le jugement doit être motivé, et le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs. La clôture, après l’exposé des conclusions demeurées sans réponse, déclare que la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. L’exégèse doit relever que la clôture n’est ni celle de la violation ni celle du manque de base légale. Elle ne dit pas que la règle a été méconnue au fond, ni que les constatations sont insuffisantes à en vérifier l’application ; elle dit que la décision ne répond pas à ce qu’exige la règle du jugement. L’arrêt est ainsi le type du défaut de motifs pur, et il montre que la subsomption du défaut de réponse ne dissout pas l’espèce : la clôture en décrit encore le contenu propre — des conclusions précises, restées sans réponse — sous la forme générique du genre.

VII) La portée du choix du grief

Une idée reçue attribue au choix du cas d’ouverture une influence décisive sur l’issue du pourvoi : certains griefs seraient plus efficaces que d’autres, et l’art du mémoire consisterait d’abord à choisir le bon terrain. L’idée est fausse quant au sort du pourvoi ; elle est exacte, mais mal située, quant à ce qui suit la censure.

A) L’indifférence du grief au sort du pourvoi

La jurisprudence ne connaît pas de hiérarchie d’efficacité entre les cas d’ouverture. Les pourvois qui invoquent la violation de la loi, le manque de base légale, la dénaturation ou le défaut de motifs aboutissent à la censure dans des conditions très voisines, et aucun de ces griefs ne se détache des autres par sa fécondité. Le constat porte sur les arrêts, non sur chaque moyen pris isolément, puisqu’un arrêt peut casser sur une critique autre que celle qui porte le grief ; il suffit néanmoins à ruiner la représentation d’une nomenclature ordonnée par la force de ses entrées.

La seule exception nette est celle de l’excès de pouvoir, qui aboutit moins souvent que tous les autres griefs. On l’a expliquée par la qualité des pourvois qui l’invoquent : le grief serait celui du dernier recours, choisi par des plaideurs qui n’ont rien trouvé de mieux. L’explication ne résiste pas à l’examen du cortège des griefs invoqués avec lui, qui est celui de tout moyen ordinaire. La faiblesse est celle du grief lui-même, dont l’objet — le titre à juger — est rarement en cause, et elle n’a pas découragé les plaideurs, qui l’invoquent davantage. L’exception confirme la règle : ce qui décide de l’issue n’est pas l’étiquette, c’est la correspondance entre le reproche et ce que la décision attaquée a réellement fait.

Une seconde observation achève de défaire l’idée reçue. La présence d’un cas d’ouverture dans un arrêt atteste d’abord ce que le pourvoi reproche, non ce que la juridiction retient : le manque de base légale et la dénaturation figurent bien plus souvent dans la voix du demandeur, rapportée par l’arrêt, que dans la censure. La nomenclature est avant tout la langue de l’allégation. Le lecteur qui dénombrerait les cas d’ouverture dans les arrêts pour en inférer la fréquence des censures confondrait la plainte et le jugement.

Enfin, le cérémonial de la réponse rappelle que le grief allégué demeure souvent lettre morte. Le moyen ci-après annexé, que la troisième chambre civile rejette au terme d’une réponse de quelques lignes (Cass. 3e civ., 13 juin 2019, n° 17-27.868), et le moyen écarté par une décision non spécialement motivée ne disent rien de leur cas d’ouverture dans le corps de l’arrêt : la qualification choisie par le demandeur disparaît avec la critique. La nomenclature n’existe, dans ces décisions, que dans le mémoire.

La chambre commerciale filtre un moyen et casse sur un autre.

L’arrêt juxtapose deux sorts. Un premier moyen est écarté en application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, parce qu’il n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation : la juridiction ne dit rien de son cas d’ouverture, ni de son contenu. Une autre critique conduit à la cassation, au visa de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, pour manque de base légale : la cour d’appel avait jugé que la plateforme de location relevait du régime des hébergeurs sans rechercher si les règles qu’elle impose et la promotion de certaines offres lui conféraient un rôle actif. L’exégèse doit relever ce que le rapprochement enseigne. Le filtre de l’article 1014 opère sans égard à l’étiquette du grief, et la censure n’est pas acquise au grief réputé fort : elle l’est à la critique qui correspond au défaut réel de la décision. La nomenclature n’intervient qu’après, pour dire l’espèce de ce défaut.

B) La détermination du régime de la censure

Si le grief ne décide pas du sort du pourvoi, il décide de tout ce qui suit la censure, et c’est là que réside sa fonction véritable. La nomenclature est moins une grille d’accès à la cassation qu’une grille de distribution de ses effets.

Le cas d’ouverture retenu commande d’abord le visa, c’est-à-dire le droit dont la censure proclame la méconnaissance. La violation et le manque de base légale visent la règle de fond ; le défaut de motifs vise le texte qui impose de motiver ; l’excès de pouvoir vise la règle qui confère ou borne le pouvoir. Le visa n’est pas un ornement : il désigne la norme dont l’arrêt de cassation donne l’interprétation, et il détermine donc la portée normative de la décision au-delà de l’espèce.

Il commande ensuite l’office du juge de renvoi. La cassation pour violation lui transmet une règle, dont il ne peut s’écarter sans s’exposer à une nouvelle censure ; la cassation pour manque de base légale lui transmet une recherche, dont il reste libre de tirer la conclusion ; la cassation pour défaut de motifs lui transmet une exigence de justification, sans rien lui indiquer sur la solution. Le plaideur qui obtient une cassation pour insuffisance des constatations a gagné un second examen ; celui qui l’obtient pour violation a gagné une réponse. Le choix du grief, indifférent au sort du pourvoi, est ainsi décisif pour le sort du litige.

L’évolution récente a toutefois fait apparaître une censure qui ne se range sous aucun cas d’ouverture. Lorsque la deuxième chambre civile opère un revirement de jurisprudence, elle n’écrit plus que la décision attaquée, conforme à la jurisprudence antérieure, a violé la loi : elle constate que la cour d’appel a statué sur le fondement de la jurisprudence dont l’arrêt opère revirement, et elle en déduit qu’il y a lieu à annulation, sans qu’il y ait lieu de statuer sur l’autre grief du pourvoi (Cass. 2e civ., 5 oct. 2023, n° 21-21.007). L’Assemblée plénière avait déjà annulé, en 2021, une décision de renvoi conforme à la doctrine de l’arrêt de cassation lorsque la norme avait changé depuis (Cass. ass. plén., 2 avr. 2021, n° 19-18.814). La chambre sociale, en revanche, lorsqu’elle abandonne en 2023 la solution de 2013 sur les congés payés, casse pour violation la décision qui s’y était conformée. Le revirement n’est donc pas toujours traité comme une violation de la loi ; mais il ne l’est pas davantage comme un cas d’ouverture nouveau.

La nomenclature rencontre ici sa limite la plus instructive. Une censure peut être prononcée sans qu’aucun grief soit reproché au juge du fond, et le dispositif le dit en substituant l’annulation à la cassation. Le cas d’ouverture, qui qualifie un défaut de la décision, n’a rien à qualifier lorsque la décision n’a d’autre défaut que d’avoir été rendue avant un changement de la règle. La liste ordonne les reproches ; elle ne peut ordonner les censures qui n’en comportent pas.

VIII) Le domaine de la nomenclature

La nomenclature n’a pas été conçue pour tous les griefs que l’article 604 permet d’articuler, et elle ne gouverne pas tous les recours qui empruntent son vocabulaire. Son domaine se précise par ce qu’elle absorbe et par ce qui lui échappe.

A) Les griefs tirés des règles du procès

Une large part des critiques adressées aux décisions des juges du fond ne porte pas sur la règle du litige, mais sur les règles qui gouvernent le procès lui-même : le principe de la contradiction, l’objet du litige fixé par les prétentions des parties, l’interdiction du déni de justice. La liste reçue ne comporte, pour ces griefs, aucune entrée propre. Ils ne sont pas pour autant hors du contrôle : la juridiction du droit les censure, et elle le fait en les rangeant sous la violation de la loi, au visa du texte de procédure méconnu.

Le rattachement procède de l’article 604. Les règles du procès sont des règles de droit, et le jugement rendu en méconnaissance de l’une d’elles n’est pas conforme aux règles de droit. Mais il a une conséquence que la nomenclature enseignée dissimule : le nom de violation de la loi recouvre deux espèces de reproches que tout oppose, l’erreur commise en jugeant le fond et l’irrégularité commise en conduisant l’instance. La jurisprudence les réunit sous la même clôture et ne les distingue que par le visa.

Les arrêts récents montrent pourtant que la juridiction tient ces griefs pour des cas d’ouverture à part entière lorsque la question de leur recevabilité se pose. On a vu que la méconnaissance des termes du litige et le prononcé sur des choses non demandées ont été déclarés constituer des cas d’ouverture, et que la violation du principe de la contradiction a été désignée comme un seul cas d’ouverture pour écarter la complexité d’un moyen. L’espèce se nomme ainsi par l’objet de la règle méconnue, sous le genre de la violation.

La même logique gouverne l’interdiction du déni de justice. La liste ne connaît pas de cas d’ouverture tiré du refus de juger ; le refus se censure comme une violation de l’article 4 du code civil. L’excès de pouvoir négatif, qui sanctionne le juge restant en deçà de son pouvoir, et la violation de l’article 4, qui sanctionne le juge refusant de trancher faute de preuve, forment ainsi deux figures voisines du même défaut, rangées dans deux entrées différentes de la nomenclature.

Un arrêt de la première chambre civile, rendu en matière de liquidation de communauté, réunit dans une seule décision les deux espèces de la violation et le défaut de motifs, et permet de voir la nomenclature distribuer les griefs du procès.

Le refus de juger faute de preuve s’y censure comme une violation.

La censure reproduite frappe une cour d’appel qui avait renoncé à évaluer la part de l’industrie personnelle d’un époux dans la construction d’un bâtiment, faute d’éléments le permettant. Le visa est l’article 4 du code civil ; le chapeau énonce que le juge ne peut refuser de statuer en se fondant sur l’insuffisance des preuves ; la clôture est celle de la violation. L’exégèse doit replacer ce motif dans l’économie de l’arrêt. Il est précédé d’une censure au visa de l’article 16 du code de procédure civile, pour une décision fondée exclusivement sur une expertise non judiciaire, également close par la violation ; il est suivi d’une censure au visa de l’article 455, pour défaut de réponse à conclusions, close par la formule des exigences du texte. Trois règles — la contradiction, l’interdiction du déni de justice, l’obligation de motiver — et deux clôtures seulement. Les deux premières règles, qui gouvernent pourtant la conduite du procès et non le fond du litige, reçoivent la clôture de la violation ; la troisième conserve la sienne. La nomenclature pratiquée ne distingue donc pas les règles du procès des règles de fond : elle distingue l’obligation de motiver de toutes les autres règles.

B) Les nomenclatures légales des recours voisins

La nomenclature du pourvoi de droit commun est sans texte ; il existe pourtant des recours dont la loi énumère elle-même les cas d’ouverture. Leur rapprochement éclaire, par contraste, la nature de la liste générale.

Le recours en annulation contre la sentence arbitrale n’est ouvert que dans les cas que le code de procédure civile énumère, et le rapport annuel de la Cour de cassation parle, à son sujet, de cas d’ouverture numérotés. Le code de l’expropriation pour cause d’utilité publique dispose, de même, que l’ordonnance d’expropriation ne peut être attaquée que par pourvoi en cassation et pour incompétence, excès de pouvoir ou vice de forme. Dans ces matières, la liste est écrite, limitative et sanctionnée : le moyen qui s’en écarte est irrecevable, sans qu’il soit besoin d’examiner sa complexité. La troisième chambre civile l’a jugé avec une concision parfaite : l’ordonnance ne pouvant être attaquée que pour incompétence, excès de pouvoir ou vice de forme, le moyen n’est pas recevable (Cass. 3e civ., 22 juin 1993, n° 92-70.366).

Le vocabulaire de la liste légale n’est pas indifférent. Incompétence, excès de pouvoir, vice de forme : ce sont les griefs par lesquels le droit révolutionnaire avait défini la surveillance des juges, bien avant que la pratique ne construise le manque de base légale ou la dénaturation. Lorsque le législateur a voulu restreindre le pourvoi contre un acte juridictionnel particulier, il a puisé dans la strate la plus ancienne de la nomenclature. La liste générale, elle, a continué d’évoluer, et c’est parce qu’elle n’était pas écrite qu’elle a pu le faire.

Le rapprochement fait apparaître une question de traduction. La juridiction du droit, saisie d’un pourvoi contre une ordonnance d’expropriation, raisonne selon la nomenclature générale — elle vise des textes, énonce une règle, déclare qu’ils ont été violés — puis elle doit ranger sa censure dans la liste légale, qui ne connaît pas la violation de la loi.

La troisième chambre civile traduit une violation dans la liste légale.

Le juge de l’expropriation avait désigné les parcelles expropriées en annexant un état parcellaire, sans document d’arpentage établissant la division opérée par l’expropriation partielle. La troisième chambre civile vise plusieurs articles du code de l’expropriation, ensemble l’article 7 du décret du 4 janvier 1955, et déclare que le juge a violé les textes susvisés. Puis elle ajoute une proposition que la nomenclature générale ne connaît pas : D’où il suit que l’ordonnance est entachée d’un vice de forme qui doit en faire prononcer l’annulation. L’exégèse doit relever cette traduction. La violation de la loi, cas d’ouverture de droit commun, n’ouvre pas le pourvoi contre une ordonnance d’expropriation ; la chambre la convertit donc en vice de forme, seul cas légal qui l’accueille, parce que les textes méconnus règlent la forme de la désignation des biens. Les deux nomenclatures coexistent dans le même motif : la générale pour raisonner, la légale pour recevoir. L’arrêt montre aussi que l’unité du cas d’ouverture n’exclut pas la pluralité des normes, réunies ici par un visa composé, et que la censure peut mettre fin au litige sans renvoi.

IX) La spécificité de la matière criminelle

La matière criminelle possède ses propres textes, sa propre langue et son propre filtre. Elle offre à la nomenclature civile un terme de comparaison d’autant plus précieux que les deux contentieux relèvent de la même juridiction.

A) L’unité de la cause de cassation

Le code de procédure pénale ne connaît pas l’article 604. Il définit la cassation par deux dispositions qui énoncent, l’une, une cause unique de cassation, l’autre, une cause de nullité tirée des motifs.

Les deux textes sont, selon l’état porté par Légifrance, abrogés à effet différé ; leur économie demeure celle du droit positif à la date de cette étude. Elle est d’une grande simplicité apparente. Là où la matière civile distingue des espèces de non-conformité, la matière criminelle ne connaît que la violation de la loi et la nullité pour défaut ou insuffisance de motifs, cette dernière définie par sa fonction : des motifs insuffisants sont ceux qui ne permettent pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée.

L’apparence est trompeuse, et le rapport annuel pour 2012 le dit en termes exprès. Les deux textes semblent restreindre les cas d’ouverture du pourvoi criminel, mais la chambre criminelle a admis par voie prétorienne l’excès de pouvoir dès le dix-neuvième siècle, elle connaît la dénaturation, qu’elle analyse d’ordinaire comme une contradiction ou une insuffisance de motifs, et elle pratique un manque de base légale qu’elle réserve à l’erreur de qualification. La cause unique n’a pas empêché la diversification des griefs ; elle a seulement empêché qu’on les nomme comme au civil.

La structure du moyen criminel en porte la trace. Le moyen est traditionnellement pris de la violation d’une série de textes, où figurent souvent les articles 591 et 593 eux-mêmes, c’est-à-dire les textes qui définissent la cassation. La cause unique absorbe tous les vices, au point que la disposition qui fonde le contrôle devient elle-même un texte prétendument violé. La diversité des griefs se reporte alors dans les branches, où le demandeur articule librement ce que le civil répartirait entre plusieurs cas d’ouverture.

La chambre criminelle reçoit un moyen unique aux branches hétérogènes.

Le moyen est pris de la violation du texte additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit le droit de propriété, d’une directive de l’Union et de quatre articles du code de procédure pénale, dont les articles 591 et 593. Ses branches, dans la suite de l’arrêt, déploient une variété que la nomenclature civile interdirait de réunir : la première reproche une erreur sur l’autorité de la chose jugée, la deuxième annonce que la déclaration d’inconstitutionnalité attendue d’une question prioritaire privera l’arrêt de son fondement juridique, la troisième et la quatrième dénoncent une atteinte disproportionnée au droit de propriété, la cinquième reproche aux juges de ne pas avoir légalement justifié leur décision. L’exégèse doit relever que la perte de fondement juridique, la violation et l’insuffisance de justification cohabitent sous une cause unique, sans que la recevabilité du moyen soit discutée. La chambre criminelle casse, au visa de la directive et de trois textes internes, en déclarant que la cour d’appel a méconnu le sens et la portée des textes susvisés et des principes ci-dessus rappelés : une formule qui n’appartient qu’à elle, et qui ne dit rien de l’espèce du reproche.

B) La langue propre de la chambre criminelle

La chambre criminelle partage l’architecture des arrêts civils — l’exposé des faits et de la procédure, la réponse de la juridiction, la numérotation des paragraphes — mais non leur vocabulaire de censure. Ses formules sont propres et exclusives. Elle déclare que les juges n’ont pas justifié leur décision, formule inconnue des chambres civiles ; elle constate que la Cour de cassation est en mesure de s’assurer de la régularité de la décision ; elle vise l’article 593 là où les chambres civiles visent l’article 455. Symétriquement, les clôtures civiles de la violation et du manque de base légale sont presque absentes de ses arrêts.

Une conséquence de méthode s’en déduit, et elle a la valeur d’une règle d’interprétation. On ne peut conclure à l’absence d’un cas d’ouverture au criminel de ce que sa formule civile y fait défaut. La formule n’a pas justifié sa décision recouvre, au criminel, ce que la violation et le manque de base légale recouvrent au civil ; le reproche est le même, le nom diffère. La nomenclature civile n’est pas une grille universelle de la cassation ; elle est la langue d’un contentieux, et la chambre criminelle en parle une autre.

La différence n’est pas seulement de vocabulaire ; elle est de régime. Les chambres civiles écartent en formation restreinte, par des rejets non spécialement motivés, des pourvois dont la décision ne dit rien des cas d’ouverture invoqués. La chambre criminelle n’emploie jamais ce procédé : son filtre est ailleurs, dans la procédure de non-admission des pourvois de l’article 567-1-1 du code de procédure pénale, et ses décisions motivées répondent aux moyens dans leur forme propre. Transposer au pénal ce que l’on sait du filtrage civil serait se tromper, non de degré, mais de mécanisme.

La règle d’unité de l’article 978, enfin, est une règle de procédure civile. Le moyen criminel, on l’a vu, réunit sans difficulté dans ses branches des reproches que la troisième chambre civile déclarerait complexes. La comparaison révèle ce que la règle civile protège : moins la clarté du débat, que la chambre criminelle obtient par d’autres voies, que la discipline d’un contentieux écrit, porté par un barreau spécialisé, où la qualification du grief est l’affaire du rédacteur du mémoire et non celle du juge. Le rapport annuel de 2012 observait que la chambre criminelle est conduite à développer des modalités rédactionnelles qui lui sont propres pour ne pas devenir un troisième degré de juridiction ; sa langue des cas d’ouverture en est l’expression la plus visible.

X) La formation historique de la liste

La liste des cas d’ouverture n’a pas été conçue d’un seul jet. Elle est la sédimentation de plusieurs strates, dont chacune répondait à une fonction différente assignée au contrôle de cassation. Son hétérogénéité présente est l’héritage de cette histoire.

A) Les ouvertures de cassation dans l’ancien droit

Sous l’Ancien Régime, la cassation des arrêts des cours souveraines relevait du Conseil du roi, et plus précisément du Conseil des parties. Elle n’était pas une voie de recours offerte au plaideur pour la correction des erreurs de ses juges ; elle était un instrument par lequel le souverain faisait respecter ses ordonnances. L’ordonnance civile d’avril 1667 déclarait nuls les arrêts et jugements rendus contre la disposition des ordonnances, édits et déclarations, et la procédure devant le Conseil fut réglée au siècle suivant par le règlement de 1738, auquel le nom du chancelier d’Aguesseau reste attaché. La contravention aux ordonnances était ainsi l’ouverture première de la cassation, et la violation de la loi descend en ligne directe de cette notion.

Le vocabulaire des ouvertures, cependant, était surtout celui d’une autre voie : la requête civile, qui permettait de faire rétracter une décision souveraine par la juridiction même qui l’avait rendue. L’ordonnance de 1667 en énumérait les ouvertures, et l’ancien code de procédure civile les reprit : le dol personnel, l’inobservation des formes prescrites, le prononcé sur des choses non demandées, l’adjudication de plus qu’il n’était demandé, l’omission de prononcer sur un chef de demande, la contrariété de jugements. Ces ouvertures étaient écrites, limitatives et précises. Elles formaient, à côté de la cassation, une nomenclature légale des vices du jugement.

L’histoire de ces ouvertures éclaire des solutions très contemporaines. Le nouveau code de procédure civile a supprimé la requête civile et redistribué ses ouvertures : la contrariété de jugements est passée au pourvoi, par les articles 617 et 618 ; l’omission de statuer et le prononcé sur des choses non demandées ont été confiés à la procédure de rectification des articles 463 et 464, à laquelle l’article 616 renvoyait. Lorsque le décret du 6 novembre 2014 a supprimé, dans ce dernier texte, la référence à l’article 464, la chambre sociale en a déduit que le prononcé sur des choses non demandées constitue un cas d’ouverture à cassation. Une ouverture de requête civile de l’ordonnance de Louis XIV est ainsi devenue, trois siècles et demi plus tard, une entrée de la nomenclature du pourvoi, par l’effet conjugué d’un renvoi supprimé et d’une interprétation.

Cette filiation invite à nuancer l’opposition trop simple entre la liste légale d’autrefois et la liste coutumière d’aujourd’hui. L’ancien droit connaissait déjà les deux modes de formation : des ouvertures écrites pour la requête civile, une notion générale de contravention pour la cassation, dont le Conseil précisait seul l’étendue. Le droit contemporain a hérité de la seconde pour le pourvoi et recueille, au fil des réformes, les débris de la première.

B) L’héritage du droit intermédiaire

La Révolution a transformé la cassation en institution de la souveraineté de la loi. Le tribunal de cassation créé en 1790 devait annuler les procédures où les formes avaient été violées et les jugements contenant une contravention expresse au texte de la loi ; il lui était interdit de connaître du fond des affaires, et l’interprétation des lois obscures était réservée au corps législatif par la voie du référé. Deux ouvertures seulement, donc, la forme et la loi, auxquelles la défiance envers les juges joignait la surveillance de leurs empiètements : l’excès de pouvoir et l’incompétence procèdent de cette préoccupation, qui faisait du juge un pouvoir à contenir.

La loi du 20 avril 1810 ajouta une exigence qui allait nourrir une part essentielle de la liste : les arrêts qui ne contiennent pas de motifs sont déclarés nuls. Le défaut de motifs trouve là son fondement légal, et avec lui toutes les espèces que la pratique en a tirées. Au cours du dix-neuvième siècle, la juridiction construisit, sans texte nouveau, les griefs qui permettaient d’étendre son contrôle sans connaître des faits : la dénaturation des écrits clairs, dont un arrêt de la chambre civile du 15 avril 1872 est tenu pour l’acte de naissance, puis le manque de base légale, dont Marty a montré qu’il dépendait de l’étendue du contrôle que la juridiction entend exercer sur la frontière du fait et du droit. La perte de fondement juridique vint plus tard encore, et prit une importance nouvelle avec la question prioritaire de constitutionnalité.

La liste présente est ainsi un empilement. La strate révolutionnaire — la loi, la forme, le pouvoir, la compétence — exprime la surveillance du juge par la loi ; la strate de 1810 — les motifs — exprime l’exigence de justification ; la strate prétorienne — la base légale, la dénaturation — exprime l’ambition d’un contrôle qui s’approche des faits sans les juger. Des entrées nées pour des fonctions différentes ne peuvent pas avoir la même consistance, et l’hétérogénéité de la nomenclature n’est pas un défaut de sa construction : elle en est la mémoire.

Le code de procédure civile a enfin recueilli cet héritage sans le trier. La rédaction de l’article 978 applicable au 1^er janvier 1980 impose de préciser le cas d’ouverture invoqué, sans dresser la liste. Le législateur a donné force de loi à l’obligation de nommer, et laissé à la coutume le soin de fournir les noms. Ce choix, que l’on présente parfois comme une abstention, est une délégation : la loi s’approprie la nomenclature telle que la pratique l’a faite, et consent à ce qu’elle continue de la faire.

XI) L’autorité d’une nomenclature d’origine prétorienne

Il reste à dire ce que vaut une classification que nul législateur n’a écrite, que la juridiction applique sous sanction et qu’elle modifie en l’appliquant. La question est de théorie du droit : elle touche à la fonction des catégories dans le raisonnement juridique, et à l’autorité des règles dont l’auteur est aussi le juge.

A) La fonction ordonnatrice de la classification

Toute science juridique procède par classification, et les classifications du droit ne sont pas de simples inventaires : elles attachent des effets aux catégories qu’elles distinguent. La nomenclature des cas d’ouverture remplit trois fonctions, qui justifient qu’on la conserve alors même qu’on en reconnaît l’hétérogénéité.

Elle remplit d’abord une fonction de discipline. L’obligation de nommer l’espèce du reproche interdit le moyen qui se plaint sans articuler, et elle contraint le demandeur à passer du mécontentement à la critique. Le droit romain de la procédure formulaire imposait de loger la prétention dans une formule déterminée ; l’ancien droit anglais exigeait que l’action entrât dans un writ, et Maitland a montré que ces formes continuaient de gouverner le droit longtemps après leur abolition. La nomenclature des cas d’ouverture est la survivance, au sommet de la hiérarchie judiciaire, de cette très ancienne technique : on n’accède au juge du droit qu’en logeant son grief dans une forme reconnue.

Elle remplit ensuite une fonction de communication. Le mémoire et l’arrêt se répondent dans une langue commune, et c’est parce que le demandeur écrit manque de base légale que la juridiction peut lui répondre qu’elle a légalement justifié sa décision. Les catégories de la nomenclature sont, au sens de la rhétorique juridique que Perelman et Viehweg ont remise en honneur, des lieux de l’argumentation : non des vérités, mais des points de départ admis par ceux qui discutent, à partir desquels la controverse devient possible et la décision intelligible.

Elle remplit enfin une fonction de distribution, qui est la plus importante. La catégorie retenue détermine le visa, l’office du juge de renvoi, la possibilité de statuer sans renvoi. La classification n’est donc pas descriptive ; elle est normative, puisqu’elle attache à chaque espèce de non-conformité un régime propre. C’est pourquoi les distinctions qui ne produisent pas d’effet n’y entrent pas, et c’est pourquoi celles qui y entrent résistent à toutes les critiques de leur logique.

Le danger de toute classification de ce genre est connu : le formalisme, qui fait perdre le fond pour une faute de forme. La jurisprudence contemporaine l’a conjuré par la lecture substantielle des moyens. En jugeant le cas d’ouverture sur la critique telle qu’elle est formulée, en dépit du visa, en le nommant par son objet plutôt que par son titre, la juridiction conserve à la nomenclature sa fonction ordonnatrice sans lui laisser le pouvoir de sacrifier les droits du plaideur à la pureté de ses catégories.

B) L’autorité de la coutume contentieuse

Reste la question de l’autorité. Une règle dont le juge est l’auteur, et qu’il applique aux plaideurs sous peine d’irrecevabilité, paraît heurter le principe selon lequel nul ne peut être sanctionné qu’en vertu d’une règle qui lui préexiste et qu’il peut connaître. L’objection mérite d’être exposée dans sa force avant d’être discutée.

La théorie réaliste de l’interprétation, telle que Troper l’a formulée, en déplace les termes. Un énoncé n’a d’autre signification que celle que lui confère l’interprète authentique, c’est-à-dire l’organe dont l’interprétation ne peut être contestée. L’article 978 emploie l’expression de cas d’ouverture ; la Cour de cassation est l’interprète authentique de cet article ; la nomenclature est la signification qu’elle confère à l’expression. Dans cette perspective, la liste n’est pas une règle ajoutée à la loi par un juge usurpateur : elle est la loi elle-même, telle qu’elle existe réellement, puisqu’un texte n’existe que par son interprétation.

La théorie de Hart éclaire un autre aspect de la question. Une règle coutumière est obligatoire lorsque ceux qui la pratiquent l’acceptent du point de vue interne, comme un étalon de conduite et un fondement de critique. La nomenclature satisfait exactement à cette condition : la juridiction du droit la tient pour obligatoire, le barreau spécialisé la pratique comme telle, et la loi elle-même en a pris acte en sanctionnant sa méconnaissance. Son autorité ne tient pas à un acte d’édiction, mais à la convergence de ces acceptations, et c’est pourquoi elle demeure vivante aussi longtemps que cette convergence dure.

Aucune de ces deux théories ne dissipe pourtant l’objection de sécurité juridique : elles expliquent pourquoi la nomenclature est du droit, non pourquoi il serait juste d’en sanctionner l’ignorance. La réponse se trouve dans la pratique elle-même. Une coutume contentieuse n’est légitime qu’à trois conditions, que la jurisprudence observe sans les proclamer. Elle doit être publique, et elle l’est, par les arrêts publiés et par les rapports annuels où l’institution expose sa technique. Elle doit être stable dans son noyau, et elle l’est, puisque les grandes clôtures n’ont pas varié depuis des décennies. Elle doit enfin être appliquée à la substance des critiques et non à leur étiquette, et elle l’est, puisque la juridiction qualifie elle-même le grief que le moyen met en œuvre.

La question posée en tête reçoit ainsi sa réponse. Une exigence légale peut avoir pour objet une qualification qu’aucun texte ne définit, parce que la loi, en l’imposant, s’est approprié la nomenclature telle que la pratique l’avait formée. Et cette nomenclature vaut ce que vaut une coutume savante : non l’autorité d’un code, mais celle d’une langue que la juridiction du droit s’est donnée, qu’elle seule peut réécrire, et dont elle ne tire une sanction qu’après avoir cherché, sous les mots du plaideur, le reproche qu’il lui adresse.