Bornage: les conditions de mise en oeuvre

Avant de fixer une limite, encore faut-il que les conditions en soient réunies : c’est à ce préalable, décisif, que tient l’effectivité du droit au bornage. Déterminer qui peut l’exiger, sur quels fonds et dans quelles circonstances la délimitation peut être conduite, voilà ce qui commande l’ensemble du régime juridique du bornage et en gouverne, en amont, la mise en œuvre.

Dans son acception courante le bornage se définit comme l’action de planter des bornes pour délimiter des propriétés foncières.

Sous le prisme de droit, c’est, selon le projet de réforme du droit des biens proposé par l’Association Henri Capitant, l’opération « qui a pour effet de reconnaître et fixer, de façon contradictoire et définitive, les limites séparatives des propriétés privées appartenant ou destinées à appartenir à des propriétaires différents ».

La jurisprudence s’est également livrée à l’exercice de définition en jugeant que le bornage « a pour objet de fixer définitivement les limites séparatives de deux propriétés contigües et d’assurer, par la plantation de pierres bornes, le maintien des limites ainsi déterminées » (Cass. 3^e civ., 11 déc. 1901).

En somme l’opération de bornage consiste à déterminer les limites d’un fonds au moyen de bornes qui permettront de matérialiser ces limites.

Son objet est donc de délimiter, diviser et plus précisément de tracer une frontière entre deux propriétés. L’histoire nous a montré qu’il s’agissait là d’une entreprise pour le moins périlleuse, car susceptible de rapidement dégénérer en conflit — la délimitation foncière touche en effet à l’assiette même du droit de propriété, ce qui explique l’abondance et l’ancienneté du contentieux qu’elle suscite.

Assez curieusement pourtant, le Code civil est relativement silencieux sur le bornage. Il n’y consacre qu’un seul article, l’article 646, qui prévoit que « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës. Le bornage se fait à frais communs. »

À cet égard, cette disposition n’envisage le bornage que sous l’aspect contentieux, alors même qu’il peut être réalisé par voie conventionnelle, ce qui sera le plus souvent le cas.

Il importe en effet de distinguer deux modalités d’une même opération. Le bornage amiable — ou conventionnel — procède de l’accord des propriétaires voisins, qui arrêtent ensemble la ligne séparative et la consignent dans un procès-verbal ; il n’emprunte au droit aucune contrainte particulière et relève de la pure liberté contractuelle. Le bornage judiciaire, au contraire, est celui qu’un propriétaire impose à son voisin réticent par la voie de l’action prévue à l’article 646 ; c’est lui seul que le législateur a entendu encadrer, le bornage amiable n’appelant nulle disposition supplétive.

Cette dualité éclaire la nature du droit au bornage. Pour le propriétaire qui en prend l’initiative, borner son fonds est une simple faculté, attribut de son droit de propriété qu’il exerce discrétionnairement et sans avoir à justifier d’un quelconque motif. Mais cette faculté se mue en obligation dès lors que le voisin en réclame l’exercice : « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage », énonce le texte, de sorte que nul ne saurait se soustraire à la délimitation que l’autre sollicite. Ce droit présente enfin un caractère imprescriptible : tant que la limite demeure incertaine, l’action peut être engagée, quel que soit le temps écoulé, l’écoulement du temps n’éteignant pas la prérogative attachée à la propriété elle-même.

Le besoin de procéder au bornage d’un fonds peut résulter de plusieurs situations différentes :

• Détermination de la ligne divisoire, qui soit a toujours été incertaine, soit l’est devenue sous l’effet du temps, en raison de l’absence ou de la disparition des bornes
• Dénonciation d’un empiétement par le propriétaire du fonds voisin
• Division d’un fonds en plusieurs parcelles dans la perspective de leur transmission à titre gratuit ou à titre onéreux

L’exercice du droit au bornage est subordonné à la réunion de conditions qui tiennent :

• D’une part, à la configuration des fonds
• D’autre part, à l’action en bornage

I) Les conditions relatives à la configuration des fonds

1. A) Existence de fonds appartenant à des propriétaires différents

Le droit au bornage suppose l’existence de fonds appartenant à des propriétaires différents.

L’essence même du bornage, c’est de délimiter des fonds distincts. L’opération ne présenterait donc aucun intérêt en présence d’une seule propriété, sauf à vouloir la diviser en parcelles dans la perspective de les céder.

Cette exigence appelle deux précisions liminaires. En premier lieu, les fonds à délimiter doivent relever de la propriété privée : le bornage de l’article 646 est une institution du droit civil, étrangère aux dépendances soumises à un régime de droit public. En second lieu, le demandeur doit établir sa qualité de propriétaire du fonds à borner. À défaut, la demande est rejetée, le juge appréciant souverainement les titres et éléments de preuve qui lui sont soumis (Cass. 3^e civ. 5 mars 1974, n°72-14.289l'arrêt▾). Pour autant, l’action en bornage n’est pas une action en revendication : elle suppose seulement l’existence de deux fonds contigus objets de propriété privée, sans que le juge du bornage ait, en cas d’incertitude sur la qualité de propriétaire, à trancher lui-même cette question, laquelle ressortit au pétitoire (Cass. 3^e civ. 16 janv. 2002, n°00-12.163l'arrêt▾).

Si cette exigence ne soulève aucune difficulté lorsque le fonds appartient à un seul propriétaire, plus délicate est sa mise en œuvre lorsque la propriété est exercée collectivement, ou lorsque l’un des fonds appartient à une personne publique.

La question s’est notamment posée en jurisprudence de savoir si la règle exigeant la présence de deux propriétés distinctes avait vocation à s’appliquer lorsque les deux fonds concernés par le bornage relèvent d’une copropriété ou d’une indivision.

1) S’agissant des dépendances appartenant à une personne publique

Le bornage de l’article 646 suppose, par construction, deux fonds relevant de la propriété privée. Cette exigence commande de distinguer, au sein du patrimoine des personnes publiques, le domaine public et le domaine privé.

Le domaine public est, par nature, inaliénable et imprescriptible ; sa délimitation à l’égard des fonds riverains n’obéit pas aux règles du Code civil mais à des procédés unilatéraux de droit public — alignement pour la voirie, délimitation pour le domaine public maritime ou fluvial —, l’administration y procédant seule. L’action en bornage est, en conséquence, irrecevable lorsqu’elle tend à délimiter un fonds privé d’avec une dépendance du domaine public.

Le domaine privé des personnes publiques, en revanche, est soumis aux règles du droit privé. Il s’ensuit que l’action en bornage dirigée contre une personne publique demeure recevable, mais à la condition de ne viser que les biens relevant de son domaine privé.

De cette ligne de partage, la Cour de cassation déduit une exigence procédurale : saisi d’une demande de bornage mettant en cause une parcelle susceptible d’appartenir à une collectivité, le juge ne peut statuer sans rechercher préalablement si cette parcelle ne relève pas du domaine public communal, l’action supposant des fonds de propriété privée (Cass. 1^re civ. 18 févr. 1992, n°90-19.753l'arrêt▾).

2) S’agissant de la copropriété

Lorsqu’un immeuble est soumis au régime de la copropriété, sa propriété est répartie, entre plusieurs personnes, par lots, étant précisé que chaque lot comporte obligatoirement une partie privative et une quote-part de parties communes, lesquelles sont indissociables.

Aussi, le titulaire d’un lot de copropriété dispose d’une propriété exclusive sur la partie privative de son lot et d’une propriété indivise sur la quote-part de partie commune attachée à ce lot.

Cette situation permet-elle d’envisager que le droit au bornage puisse opérer dans le cadre d’une propriété, en particulier, s’agissant de la délimitation entre, d’une part, les parties privatives de lots différents et, d’autre part, la partie privative d’un lot et les parties communes de la copropriété ?

Dans un arrêt du 27 avril 2000, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question au motif que l’article 646 du Code civil exige que les fonds à délimiter appartiennent à des propriétaires différents.

Or la propriété de l’entier immeuble demeure commune à tous les copropriétaires, raison pour laquelle l’action en bornage est irrecevable en matière de copropriété (Cass. 3^e civ. 27 avr. 2000, n° 98-17693l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 19 juillet 1995, la troisième chambre civile avait jugé en ce sens que « le régime de la copropriété des immeubles bâtis, les lots ne sont séparés par aucune ligne divisoire et que la totalité du sol est partie commune (Cass. 3^e civ. 19 juill. 1995, n° 93-12325l'arrêt▾).

Il convient néanmoins de relever le revirement de jurisprudence opéré par la Cour de cassation dans un arrêt du 30 juin 2004 qui a admis, pour la première fois, qu’une servitude puisse être établie dans le cadre d’une copropriété au motif que « le titulaire d’un lot de copropriété disposant d’une propriété exclusive sur la partie privative de son lot et d’une propriété indivise sur la quote-part de partie commune attachée à ce lot, la division d’un immeuble en lots de copropriété n’est pas incompatible avec l’établissement de servitudes entre les parties privatives de deux lots, ces héritages appartenant à des propriétaires distincts »

Est-ce à dire que lorsque l’opération de bornage intéresserait les parties privatives d’une copropriété, elle serait admise ?

La Cour de cassation s’y est une nouvelle fois opposée dans un arrêt du 19 novembre 2015, en jugeant que l’action en bornage est irrecevable quand bien même il s’agirait de délimiter les parties privatives appartenant à deux copropriétaires distincts (Cass. 3^e civ. 19 nov. 2015, n°14-25403l'arrêt▾).

La différence de traitement entre la servitude et le bornage s’explique aisément. La servitude grève un fonds au profit d’un autre sans rien retrancher au sol commun ; elle se conçoit donc entre deux parties privatives sans heurter l’unité de la propriété du sol. Le bornage, au contraire, suppose le tracé d’une ligne divisoire à même le sol — lequel, en copropriété, demeure tout entier partie commune indivise. Délimiter deux parties privatives reviendrait ainsi à scinder ce que le statut de la copropriété maintient indivis, ce que l’article 646 ne saurait permettre.

3) S’agissant de l’indivision

L’indivision consiste à conférer aux coindivisaires des droits concurrents sur un même bien.

Aussi, les droits exercés concurremment par chaque coindivisaire ont exactement la même assiette : le bien qui est détenu collectivement.

Aussi, dans cette configuration, la propriété n’a aucun seul objet, raison pour laquelle la jurisprudence n’admet pas qu’un fonds soumis au régime de l’indivision puisse donner lieu à un bornage entre coindivisaires (CA Chambéry, ch. civ., 24 janv. 2001, RG n°1998/00084)

Tout au plus, la Cour de cassation a jugé « qu’est recevable l’action en bornage de deux fonds contigus dont l’un appartient privativement au demandeur et l’autre est indivis entre lui et d’autres personnes » (Cass. 3^e civ. 19 déc. 1978, n°77-13211l'arrêt▾).

Lorsque, dans cette dernière hypothèse, le fonds indivis est partie à l’opération de bornage, encore faut-il déterminer qui, parmi les indivisaires, a qualité pour l’engager. La troisième chambre civile a tranché en rattachant l’action en bornage à la catégorie des actes énumérés à l’article 815-3 du Code civil (Cass. 3^e civ. 12 avr. 2018, n°16-24.556l'arrêt▾). Il en résulte que l’action ne peut être conduite par un seul indivisaire agissant isolément, mais requiert le concours des titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis.

La Cour avait au demeurant écarté la possibilité, pour un indivisaire isolé, de présenter l’action en bornage comme un simple acte conservatoire qu’il pourrait accomplir seul. Une telle qualification suppose en effet une mesure nécessaire et urgente, destinée à soustraire le bien indivis à un péril imminent menaçant sa conservation matérielle ou juridique ; à défaut d’urgence établie, l’action exercée par une seule des indivisaires est irrecevable (Cass. 3^e civ. 9 oct. 1996, n°94-15.783l'arrêt▾). Le bornage, opération de pure délimitation dépourvue de tout caractère d’urgence par nature, échappe ainsi à la catégorie des actes conservatoires pour relever des actes d’administration soumis à la règle majoritaire.

4) S’agissant de la communauté entre époux

Lorsque le fonds à borner dépend de la communauté conjugale, la propriété en est, là encore, exercée collectivement par les deux époux. Cette circonstance ne fait pas obstacle au bornage qui le sépare d’un fonds voisin distinct ; elle commande seulement de préciser qui, du mari ou de la femme, peut figurer à l’instance. En vertu de l’article 1421 du Code civil, chacun des époux a, en sa qualité d’administrateur de la communauté, le pouvoir de défendre seul aux actions concernant les biens communs, de sorte que la décision rendue à son encontre est opposable à l’autre conjoint (Cass. 2^e civ. 2 déc. 2010, n°09-68.094l'arrêt▾). L’opposabilité ainsi assurée préserve l’unité de la délimitation à l’égard de l’ensemble des intérêts communs.

B) Existence de fonds contigus

1) Principe

a) Notion

L’opération de bornage consiste, par nature, à déterminer une ligne séparative entre deux fonds. Pour ce faire, cela suppose que les fonds soient contigus. Par contigus, il faut entendre que les deux fonds se touchent, c’est-à-dire qu’ils partagent une limite commune sans qu’aucun espace, ni aucune dépendance appartenant à un tiers, ne vienne s’intercaler entre eux.

Cette exigence est expressément posée par l’article 646 du Code civil qui prévoit que « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës ».

En application de cette disposition la Cour de cassation ainsi rejeté une demande de bornage, dans un arrêt du 5 mars 1974 au motif que les pièces produites par le demandeur « n’établissaient pas sa qualité de propriétaire de la parcelle à borner ainsi que la contiguïté exigée par la délimitation des héritages » (Cass. 3^e civ. 5 mars 1974, n°72-14289l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 8 décembre 2010 la troisième chambre civile a précisé que la contiguïté constitue « la condition nécessaire et suffisante à l’accueil d’une demande en bornage » (Cass. 3^e civ. 8 déc. 2010, n°09-17.005l'arrêt▾). La formule mérite d’être pesée : la contiguïté est nécessaire, en ce qu’aucun bornage ne se conçoit sans elle ; elle est suffisante, en ce que sa seule constatation impose l’accueil de la demande, sans que puissent y faire obstacle des considérations tenant à la destination des lieux ou à la commodité des parties.

b) Séparation des fonds par un chemin

La question s’est posée en jurisprudence de savoir si une action en bornage pouvait être accueillie lorsque deux fonds sont séparés par un chemin, d’une route ou encore d’un sentier ? La présence d’une telle voie de passage opère-t-elle une rupture de la contiguïté ou est-elle sans incidence sur la situation des fonds ?

La réponse dépend tout entière de la domanialité de la voie considérée : selon que celle-ci appartient à un tiers — singulièrement à une personne publique — ou qu’elle demeure la propriété des riverains eux-mêmes, la contiguïté se trouve rompue ou, au contraire, maintenue. Il convient ainsi de distinguer plusieurs types de voies :

• La voie publique
  • Lorsque la voie qui sépare les deux fonds relève du domaine public, cette rupture de la contiguïté sera toujours acquise, de sorte qu’aucune action en bornage ne saurait prospérer (V. en ce sens req. 6 nov. 1866).
  • La solution est logique dans la mesure où techniquement, les deux fonds ne se touchent pas ; ils sont séparés par un espace au niveau duquel les droits de propriété des propriétaires s’arrêtent.

• Les chemins ruraux
  • L’article L. 161-1 du Code rural et de la pêche maritime, définit les chemins ruraux comme ceux « appartenant aux communes, affectés à l’usage du public, qui n’ont pas été classés comme voies communales. Ils font partie du domaine privé de la commune».
  • Il ressort de cette disposition que les chemins ruraux sont susceptibles de relever, tantôt du domaine privé, tantôt du domaine public.
  • À cet égard, dans un arrêt du 19 décembre 2001, la Cour de cassation est venue préciser que « seule une décision de classement d’un chemin rural comme voie communale est de nature à intégrer cette voie dans le domaine public de la commune» ( 3^e 19 déc. 2001, n°, 99-21.117l'arrêt▾).
  • La conséquence en est que, lorsque les chemins ruraux n’ont pas été classés et relèves donc du domaine privé de la commune, ils sont susceptibles de faire l’objet d’un bornage sur la demande d’un propriétaire privé ( 3^e, 19 déc. 2001, n°99-21.117l'arrêt▾).
  • En tout état de cause, lorsque deux fonds privés sont séparés par un chemin rural, il y a là encore rupture de la contiguïté entre ces deux fonds.

• Les chemins d’exploitation
  • Quid lorsque la voie ne relève pas du domaine public, mais consiste en un chemin d’exploitation ?
  • L’article L. 162-1 du Code rural et de la pêche maritime définit les chemins et sentiers d’exploitation comme « ceux qui servent exclusivement à la communication entre divers fonds, ou à leur exploitation».
  • Cette disposition poursuit en précisant qu’ils sont, « en l’absence de titre, présumés appartenir aux propriétaires riverains, chacun en droit soi, mais l’usage en est commun à tous les intéressés. »
  • Très tôt, la jurisprudence a admis que la séparation de deux fonds par un chemin d’exploitation n’excluait pas la contiguïté, dans la mesure où l’assiette du droit de propriété des propriétaires des fonds s’étend jusqu’à ce chemin ( civ., 20 déc. 1899).
  • La raison en est que, à la différence de la voie publique, le chemin d’exploitation demeure la propriété des riverains : le sol des deux fonds se rejoint sous le chemin, lequel n’est qu’une emprise d’usage commun grevant des propriétés qui, juridiquement, se touchent.
  • La Cour de cassation a rappelé cette règle dans un arrêt du 8 décembre 2010 en affirmant que « le chemin d’exploitation séparant les fonds en cause créait la contiguïté entre ces fonds et que cette contiguïté constituait la condition nécessaire et suffisante à l’accueil d’une demande en bornage, celle-ci ne remettant pas en cause la destination du chemin» ( 3^e civ., 8 déc. 2010, n°09-17.005l'arrêt▾).
  • À cet égard, il peut être observé que la troisième chambre civile a pu décider qu’en cas de suppression du sentier commun, la ligne séparative des fonds se situe au niveau de l’axe médian du chemin ( 3^e civ. 20 juin 1972, n° 71-11.295l'arrêt▾).

2) Tempéraments

Le principe d’exigence de contiguïté des fonds à borner est assorti de plusieurs tempéraments :

• Arrière-voisins
  • Il est des cas, où la mise en cause des arrière-voisins peut s’avérer nécessaire lorsque notamment ils empiètent sur le fonds du voisin, lequel empiète sur le fonds du demandeur à l’action en bornage.
  • Une application stricte de l’article 646 du Code civil devrait néanmoins conduire à interdire d’appeler à la cause les arrières voisins, dans la mesure où, par hypothèse, l’exigence de contiguïté n’est pas satisfaite.
  • La conséquence en est que chaque propriétaire devrait engager une action en bornage contre son voisin, lequel voisin devrait à son tour engager la même action contre son voisin et ce en remontant de proche en proche jusqu’au propriétaire à l’origine de l’empiétement originaire.
  • Afin d’éviter cette situation qui serait de nature à nuire à la bonne administration de la justice, la Cour de cassation a très tôt admis que les arrière-voisins étaient susceptibles d’être mis en cause, lorsque la superficie réelle des deux propriétés à borner ne peut être rétablie qu’en déplaçant leurs limites avec d’autres voisins ( civ. 20 juin 1855).
  • Ce tempérament procède d’une considération de bonne administration de la justice : il évite la multiplication d’instances successives en chaîne et permet de fixer, dans un même procès, des limites cohérentes entre l’ensemble des fonds dont la délimitation est interdépendante.

• Fonds bâtis
  • Il est admis que, lorsque des fonds contigus sont séparés par le mur de bâtiments édifiés sur chacun des fonds, l’action en bornage est inopérante.
  • La Cour de cassation a jugé en ce sens dans un arrêt du 25 juin 1970 que « l’action en bornage cesse de pouvoir s’exercer lorsqu’il s’agit de bâtiments qui se touchent» ( 3^e civ. 25 juin 1970, n°68-13674l'arrêt▾).
  • La raison en est que l’opération de bornage vise seulement à déterminer la ligne séparative entre deux fonds.
  • Or admettre qu’elle puisse être réalisée lorsque deux bâtiments se touchent pourrait conduire le juge, en cas d’empiétement, à statuer sur une demande de démolition pour empiétement.
  • Aussi, la Cour de cassation se refuse à dénaturer l’action en bornage dont les effets se limitent à fixer les limites des fonds contigus sans attribuer au demandeur la propriété de la portion de terrain sur laquelle se trouve l’ouvrage qui empiète ( 3^e civ. 10 juill. 2013, n°12-19416 l'arrêt▾et 12-19610).
  • La solution se comprend à la lumière de la nature de l’action : celle-ci a pour seul effet de fixer la limite des fonds, sans attribuer la propriété ; le juge du bornage ne saurait dès lors se fonder sur la délimitation qu’il opère pour constater un empiétement, lequel relève d’un tout autre contentieux (Cass. 3^e civ. 10 juill. 2013, n°12-19.416l'arrêt▾).
  • Lorsque, en revanche, les bâtiments édifiés sur les deux fonds contigus ne se touchent pas, l’action en bornage peut toujours être exercée ( 1^ère civ. 28 déc. 1957).

• Limites naturelles
  • Il est des situations où les deux fonds contigus seront séparés par une limite naturelle, tel qu’un cours d’eau ou une falaise par exemple.
  • Très tôt la Cour de cassation a considéré que « l’action en bornage ayant pour objet de fixer définitivement une ligne séparative entre deux héritages contigus et d’assurer, par la plantation de pierres-bornes, le maintien de la limite ainsi déterminée, est, par nature, inapplicable à des fonds séparés par un ruisseau formant entre eux une limite naturelle» ( civ. 11 déc. 1901).
  • Plus récemment, la troisième chambre civile a rappelé dans un arrêt du 13 décembre 2018 que « l’action en bornage ne peut être exercée lorsque des fonds sont séparés par une limite naturelle» ( 3^e civ. 13 déc. 2018, n°17-31.270l'arrêt▾).
  • Elle a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui après avoir constaté que « la parcelle n° […] était séparée des parcelles n° […] et […] par une falaise dessinant une limite non seulement naturelle mais encore infranchissable sans moyens techniques appropriés», en a déduit que l’action n’était pas fondée.
  • L’on observera toutefois que la limite naturelle ne fait obstacle au bornage qu’en ce qu’elle dessine une séparation tangible et infranchissable, qui rend la pose de bornes superflue : la nature a, en quelque sorte, déjà tracé la frontière que le bornage aurait eu pour mission d’établir.

• Bornage antérieur
  • L’action en bornage suppose enfin que la limite séparative demeure incertaine ; elle perd tout objet lorsqu’un bornage a déjà été régulièrement opéré entre les fonds considérés.
  • Aussi le juge peut-il légalement rejeter une demande en bornage en constatant l’existence d’un accord antérieur des parties sur l’implantation des bornes marquant la limite de leurs propriétés (Cass. 3^e civ. 16 nov. 1971, n°70-11.344l'arrêt▾).
  • De même, le bornage déjà réalisé rend irrecevable toute nouvelle action tendant aux mêmes fins, sauf à établir que la limite séparative est redevenue incertaine du fait de la disparition de tout ou partie des bornes (Cass. 3^e civ. 28 mars 2024, n°22-16.473l'arrêt▾).

C) Existence de fonds relevant de la propriété privée

Pour que l’action en bornage soit admise il ne faut pas seulement que les fonds appartiennent à des propriétaires différents, il faut encore qu’ils relèvent de propriétés privées.

Cette exigence procède de la nature même de l’opération : le bornage suppose la confrontation de deux droits de propriété privée appelés à se délimiter mutuellement. Or les dépendances du domaine public obéissent à une logique radicalement étrangère à celle du Code civil, en ce qu’elles sont, par hypothèse, soustraites au commerce juridique et placées sous l’empire des règles de la domanialité publique.

Lorsque, dès lors, l’un des fonds relève du domaine public, l’action en bornage est irrecevable, à tout le moins sur le fondement du droit privé (CE, 20 juin 1975, n° 89785, Leverrier).

Aussi, la délimitation d’un fonds privé avec le domaine public relève de la compétence de la seule administration qui procédera unilatéralement à l’opération de bornage selon les règles du droit public, et plus précisément celles qui gouvernent la procédure d’alignement.

Cette procédure d’alignement se distingue radicalement du bornage de droit commun. Là où le bornage civil est une opération bilatérale, qui requiert l’accord ou le contradictoire des propriétaires et procède d’une commune intention de délimiter, l’alignement est un acte unilatéral de puissance publique par lequel l’administration fixe souverainement la limite du domaine public routier au regard des fonds riverains. Il en résulte que le juge judiciaire, juge naturel du bornage, est incompétent pour connaître d’une telle délimitation, laquelle ressortit à la juridiction administrative.

Encore faut-il, pour que cette fin de non-recevoir joue, que le fonds adverse relève effectivement du domaine public. Cette appartenance ne se présume pas : elle doit être établie. C’est pourquoi la Cour de cassation impose au juge du bornage de procéder à cette vérification préalable, et casse la décision qui s’en abstient. Elle a ainsi jugé que le juge saisi d’une demande en bornage doit rechercher si l’une des parcelles concernées n’appartient pas au domaine public communal, l’action supposant des fonds relevant de la propriété privée (Cass. 1^re civ. 18 févr. 1992, n° 90-19.753l'arrêt▾).

La frontière entre les deux domaines peut, au demeurant, se révéler ténue, spécialement s’agissant des voies appartenant aux communes. La jurisprudence retient, à cet égard, un critère formel : c’est l’acte de classement qui opère le basculement d’un bien dans le domaine public. Aussi a-t-il été jugé que seule une décision de classement d’un chemin rural comme voie communale est de nature à intégrer cette voie dans le domaine public de la commune (Cass. 3^e civ. 19 déc. 2001, n° 99-21.117l'arrêt▾).

Lorsque, néanmoins, le fonds voisin relève du domaine privé d’une personne public, l’action en bornage fondée sur l’article 646 du Code civil reste applicable.

Dans un arrêt du 10 juillet 1973 la Cour de cassation a jugé en ce sens, s’agissant d’une propriété privée jouxtant le fonds appartenant à une commune que « l’action en bornage ne peut viser que le domaine prive de celle-ci » (Cass. 3^e civ. 10 juill. 1973, n°72-12056l'arrêt▾).

II) Les conditions relatives à l’action en bornage

1. A) La recevabilité de l’action

1) L’absence de bornage antérieur

Bien que la règle relève du bon sens, l’exercice du droit au bornage est d’abord subordonné à l’absence de bornage antérieure. Cette règle est formulée dans l’adage « bornage sur bornage ne vaut ».

L’économie de cette exigence est aisée à comprendre : le bornage a pour finalité de mettre fin, une fois pour toutes, à l’incertitude affectant la ligne séparative. Admettre qu’une délimitation déjà opérée puisse être indéfiniment remise en cause reviendrait à priver l’institution de toute utilité et à exposer les fonds contigus à un contentieux perpétuel. L’adage traduit ainsi une exigence supérieure de sécurité juridique et de stabilité des limites foncières.

Ainsi, dès lors qu’une délimitation des fonds est déjà intervenue, soit dans le cadre d’un accord amiable entre les propriétaires, soit dans le cadre d’une procédure judiciaire, l’action en bornage ne peut plus être exercée.

La ligne divisoire qui procède d’une opération de bornage est donc intangible, ce qui est régulièrement rappelé par la jurisprudence qui considère que cette intangibilité tient :

• Soit à la force obligatoire du contrat qui a fixé la ligne séparative des fonds
• Soit à l’autorité de la chose jugée lorsque la ligne séparative a été déterminée par jugement

Il est indifférent que le bornage contesté procède d’une convention ou d’une décision de justice : dans les deux cas, la ligne séparative ne peut pas être remise en cause.

S’agissant du bornage judiciaire, encore convient-il de préciser ce que recouvre exactement l’autorité de la chose jugée invoquée. Tout jugement intervenu dans une instance en bornage ne fait pas, en effet, obstacle à une action nouvelle. Seule la décision qui s’est effectivement prononcée sur la limite séparative est revêtue de cette autorité. Aussi a-t-il été jugé que n’a pas autorité de chose jugée sur la demande en bornage le jugement qui se borne à ordonner le bornage et à désigner un expert, sans statuer au fond sur le tracé de la ligne divisoire (Cass. 3^e civ. 8 juill. 2009, n° 08-15.042l'arrêt▾). La fin de non-recevoir suppose donc une délimitation effectivement arrêtée, et non un simple acte préparatoire de la procédure.

Ainsi, l’existence d’un bornage amiable fait obstacle à une action en bornage judiciaire tout autant que l’établissement d’un bornage judiciaire fait échec à l’exercice du droit au bornage.

La Cour de cassation exige néanmoins que ce bornage existant ait été réalisé conformément aux exigences légales (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 13 nov. 2007, n° 06-18.580l'arrêt▾).

Cette intangibilité connaît toutefois une limite tenant à la pérennité matérielle de la délimitation. Lorsque la ligne séparative redevient incertaine du fait de la disparition de tout ou partie des bornes, la fin de non-recevoir cesse de jouer et une nouvelle action redevient recevable. La Cour de cassation a clairement énoncé que le bornage rend irrecevable toute nouvelle action tendant aux mêmes fins, sauf à ce que la limite séparative soit redevenue incertaine du fait de la disparition de tout ou partie des bornes (Cass. 3^e civ. 28 mars 2024, n° 22-16.473l'arrêt▾). La règle « bornage sur bornage ne vaut » suppose donc une délimitation non seulement décidée, mais encore matériellement subsistante.

2) La preuve de l’absence de bornage antérieur

Pour établir l’existence d’un bornage antérieure, il doit être démontré que, d’une part, un accord amiable ou une décision de justice ont constaté la délimitation des fonds et, d’autre part, que cette constatation s’est traduite par l’implantation de bornes signalant la ligne séparative.

Cette exigence cumulative se comprend aisément : le bornage est une opération à la fois intellectuelle — la fixation d’un tracé — et matérielle — la traduction de ce tracé sur le terrain par des repères physiques. Tant que ce second volet fait défaut, la délimitation demeure inachevée et ne saurait fonder une fin de non-recevoir. La charge de cette double preuve pèse sur celui qui oppose le bornage antérieur, c’est-à-dire, en règle générale, sur le défendeur à l’action.

Lorsque la preuve de ces deux éléments (titre + implantation de bornes) est rapportée, l’action en bornage ne pourra jamais être menée à bien. Elle se heurte à une présomption irréfragable de bornage. Un auteur a pu parler, en pareille hypothèse, d’une « fin de non-recevoir invincible ».

Quid néanmoins, lorsque la preuve d’un seul de ces deux éléments est rapportée ?

• Première situation : preuve du titre sans implantation de bornes
  • Dans cette hypothèse, le défendeur à l’action en bornage est muni d’un titre (accord amiable ou décision de justice).
  • Toutefois, il n’est pas en mesure d’établir l’implantation de bornes, alors même qu’il s’agit d’une étable obligatoire à l’opération de bornage.
  • Dans un arrêt du 19 janvier 2011, la Cour de cassation a jugé qu’« une demande en bornage judiciaire n’est irrecevable que si la limite divisoire fixée entre les fonds a été matérialisée par des bornes» ( 3^e civ. 19 janv. 2011, n°09-71207l'arrêt▾).
  • Lorsque dès lors, une opération de bornage a bien eu lieu, mais qu’elle ne s’est pas traduite par l’installation de bornes, à tout le moins que les bornes ont disparu, l’action en bornage est recevable.
  • La troisième chambre civile a validé, en ce sens, la décision d’une Cour d’appel qui avait jugé recevable une action en bornage après avoir constaté « qu’un bornage amiable avait eu lieu sur les parcelles en cause en 1986 mais que la limite entre les fonds était devenue incertaine, n’étant plus matérialisée du fait de la disparition de certaines bornes » ( 3^e civ. 4 juin 2013, n°11-28910l'arrêt▾).
  • Cette solution s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence récente qui subordonne le maintien de la fin de non-recevoir à la subsistance matérielle de la ligne divisoire (Cass. 3^e civ. 28 mars 2024, n° 22-16.473l'arrêt▾).
  • Les juges du fond disposent, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation (V. en ce sens 3^e civ., 16 nov. 1971, n°70-11344l'arrêt▾).

• Seconde situation : preuve de l’implantation de bornes sans titre
  • Dans cette hypothèse, le défendeur à l’action en bornage n’est pas en mesure de justifier d’un titre ; néanmoins il démontre l’implantation de bornes qui signalent le tracé d’une ligne séparative
  • Est-ce suffisant pour établir l’existence d’un bornage antérieur ?
  • Dans un arrêt du 20 décembre 1995, la Cour de cassation a jugé que la présence de bornes qui délimitent les fonds est de nature à faire présumer l’existence d’un accord amiable entre les propriétaires (Cass 3^e 20 déc. 1995, no 23-21326).
  • Cette présomption permet ainsi de palier l’impossibilité pour le défendeur à l’action en bornage de produire un procès-verbal ou une décision de justice constatant la détermination antérieure de la ligne séparative.
  • La logique de cette présomption est intuitive : des bornes régulièrement implantées portent, en elles-mêmes, la trace d’un accord, nul ne pouvant unilatéralement fixer la limite du fonds d’autrui.
  • Le danger réside toutefois dans la possibilité que les bornes aient été posées unilatéralement par le propriétaire de l’un des fonds ou qu’elles aient été déplacées.
  • C’est la raison pour laquelle la présomption est inopérante en cas de fraude ou de preuve d’apposition unilatérale des bornes.
  • Il s’agit, en d’autres termes, d’une présomption simple, susceptible d’être renversée par la preuve contraire, et non d’une présomption irréfragable comme celle qui résulte de la réunion du titre et des bornes.

B) Le titulaire de l’action

1) La qualité à agir

L’article 646 du Code civil prévoit que « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës ».

Il ressort de cette disposition que l’action en bornage est a priori, réservée au propriétaire, de sorte qu’il appartient aux juges du fonds de toujours vérifier, avant d’accueillir une telle action, que le demandeur justifie de cette qualité (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 17 juin 2014, n°12-35078l'arrêt▾).

On peut en déduire que l’action en bornage est une action attitrée, en ce sens que, conformément à l’article 31 in fine du Code de procédure civile, c’est la loi qui « attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. »

Autrement dit, il ne suffit pas pour le demandeur d’avoir un « intérêt légitime au succès ou au rejet de sa prétention tendant au bornage », il faut encore justifier d’un titre et plus précisément d’un droit de propriété sur le fonds.

Ce contrôle de la qualité de propriétaire connaît cependant une limite tenant à l’office du juge du bornage. Celui-ci n’a pas vocation à trancher les contestations relatives à la propriété elle-même : son rôle se cantonne à fixer la ligne séparative entre deux fonds. Aussi la Cour de cassation a-t-elle jugé que l’action en bornage implique l’existence de deux fonds contigus objets de propriété privée et que, en cas d’incertitude sur la qualité de propriétaire, le juge du bornage n’a pas à trancher cette question (Cass. 3^e civ. 16 janv. 2002, n° 00-12.163l'arrêt▾). Lorsque la qualité de propriétaire ou la contiguïté des héritages n’est pas établie, la demande est purement et simplement rejetée, les juges du fond appréciant souverainement les titres et éléments de preuve qui leur sont soumis (Cass. 3^e civ. 5 mars 1974, n° 72-14.289l'arrêt▾).

a) Les personnes qui disposent de la qualité à agir

• Le propriétaire
  • Au premier rang des personnes qui disposent de la qualité à agir figurent les propriétaires, soit ceux qui justifient de la pleine propriété du fonds
  • La raison en est que le droit de contraindre son voisin au bornage est un attribut du droit de propriété
  • Cette prérogative conférée au propriétaire peut être exercée discrétionnairement, soit sans qu’il ait à justifier un motif quelconque.
  • Le bornage apparaît ainsi, du côté de celui qui le sollicite, comme un acte de pure faculté relevant des attributs de la propriété ; mais il se mue, du côté du voisin, en une véritable obligation dès lors que la demande en est formée — d’où la formule de l’article 646 selon laquelle tout propriétaire peut « obliger » son voisin au bornage.

• L’usufruitier
  • S’il partage en commun avec le propriétaire d’exercer un droit réel sur la chose, il s’en distingue en ce que son pouvoir consiste en un démembrement du droit de propriété, en ce sens qu’il n’en possède pas tous les attributs.
  • Est-ce à dire que l’usufruitier ne dispose pas de la qualité pour agir en bornage ?
  • Pour le déterminer, il convient de raisonner en partant de l’article 597 du Code civil qui dispose que l’usufruitier « jouit des droits de servitude, de passage, et généralement de tous les droits dont le propriétaire peut jouir, et il en jouit comme le propriétaire lui-même. »
  • Il s’infère de cet article que rien ne s’oppose à ce que l’usufruitier soit titulaire de l’action en bornage à l’instar du propriétaire.
  • Reste que la jurisprudence considère que l’opération de bornage qui a été réalisée en dehors de la présence du nu-propriétaire lui est inopposable, dans la mesure où à l’expiration de l’usufruit, le nu-propriétaire ne s’apparente pas à l’ayant-cause de l’usufruitier.
  • C’est la raison pour laquelle, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 2 décembre 2010, a admis que le nu-propriétaire puisse former une tierce-opposition au jugement de bornage au motif que « la communauté d’intérêts ne suffit pas à caractériser la représentation et que le nu-propriétaire n’est pas nécessairement représenté par un usufruitier» ( 2^e civ. 2 déc. 2010, n°09-68.094l'arrêt▾).

• Le nu-propriétaire
  • Le nu-propriétaire a vocation, à l’expiration de l’usufruit, à recouvrer la jouissance de la chose qui est exercée par l’usufruitier.
  • Cette amputation de son droit de propriété fait-elle obstacle à ce qu’il exerce une action en bornage ?
  • Il n’en est rien dans la mesure où le nu-propriétaire est regardé comme le véritable propriétaire de la chose.
  • Son droit est seulement diminué pendant toute la durée de l’usufruit.
  • Pour cette raison, il a pleinement qualité à agir en bornage (CA Bordeaux, 23 juin 1836).
  • Toutefois, l’opération de bornage réalisée par le seul nu-propriétaire est inopposable à l’usufruitier qui doit être associé à la démarche ( 2^e civ., 14 nov. 2013, n° 12-25.477l'arrêt▾).

• L’indivisaire
  • Lorsque le fonds appartient en indivision à plusieurs personnes, chacun des indivisaires est, sur sa quote-part, investi d’un droit réel de propriété qui lui confère, en principe, vocation à agir en bornage.
  • Encore faut-il composer cette qualité avec les règles propres à la gestion de l’indivision. La Cour de cassation a jugé que l’action en bornage entre dans la catégorie des actes prévus à l’article 815-3 du Code civil (Cass. 3^e civ. 12 avr. 2018, n° 16-24.556l'arrêt▾), c’est-à-dire des actes d’administration relatifs aux biens indivis.
  • Il en résulte que l’action ne peut, en règle générale, être valablement exercée que par les indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis, l’indivisaire isolé ne disposant pas, à lui seul, du pouvoir d’engager une telle démarche.
  • Avant la réforme du régime de l’indivision, la jurisprudence avait déjà jugé irrecevable l’action en bornage exercée par une seule des indivisaires, sauf à ce que la mesure présentât un caractère conservatoire, c’est-à-dire qu’elle fût nécessaire et urgente pour soustraire le bien indivis à un péril imminent (Cass. 3^e civ. 9 oct. 1996, n° 94-15.783l'arrêt▾).

• Les titulaires de droits réels démembrés
  • Plus largement, il est admis que les titulaires de droits réels démembrés sont titulaires de l’action en bornage, dès lors que l’assiette de leur droit est rigoureusement la même que celle du propriétaire du fonds.
  • Il en va ainsi de l’usager ou de l’emphytéote qui ont tout intérêt à agir pour fixer l’assiette du droit réel dont ils sont investis ( civ. 27 oct. 1948)
  • À l’instar de l’usufruitier et du nu-propriétaire, pour que la décision de bornage soit opposable aux titulaires de droits réels concurrents, ces derniers devront être mis en cause, faute de quoi la délimitation du fonds pourra toujours être contestée.

Il se dégage de l’ensemble de ces solutions un critère unificateur : la qualité à agir est reconnue à toute personne investie d’un droit réel dont l’assiette coïncide avec celle du fonds à délimiter. C’est l’identité d’assiette qui commande la titularité de l’action, et corrélativement l’exigence de mise en cause des autres titulaires de droits réels concurrents, sous peine d’inopposabilité de la délimitation.

b) Les personnes qui ne disposent pas de la qualité à agir

• Les titulaires de droit personnels
  • Parce que l’action en bornage n’appartient qu’aux personnes qui exercent un droit réel sur la chose, n’ont jamais qualité à agir les personnes titulaires de droits personnels qu’ils sont susceptibles d’exercer contre le propriétaire du fonds.
  • Le locataire ou le fermier sont donc insusceptibles ne sont donc pas recevables à agir en bornage. Tout au plus, ils sont fondés à engager la responsabilité du propriétaire du fonds loué en cas de réduction de l’assiette de leur droit de jouissance.
  • La raison de cette exclusion tient à la nature même de leur droit : le preneur ne dispose que d’un droit de créance, opposable à son seul bailleur, et non d’un droit réel opposable erga omnes portant directement sur le fonds.

• Les titulaires d’une servitude
  • La jurisprudence n’admet pas que le titulaire d’une servitude, tel qu’un droit de passage sur le fonds, soit titulaire de l’action en bornage ( civ. 27 oct. 1948)
  • Selon des auteurs, la raison en est que l’assiette du droit du bénéficiaire de la servitude est différente de celle du droit du propriétaire du fonds.
  • Le titulaire de la servitude n’exerce, en effet, qu’un droit réel accessoire, circonscrit à l’utilité particulière qu’il procure au fonds dominant ; ce droit ne se confond pas avec la maîtrise du fonds dans son ensemble, de sorte que son bénéficiaire est étranger à l’opération de délimitation des limites foncières.

2) La capacité à agir

Si l’opération de bornage se limite en général à déterminer la ligne divisoire qui sépare deux fonds contigus, il est des cas où elle peut avoir pour effet de remettre en cause l’assiette du droit de propriété, en ce que la ligne séparative est incertaine ou contestée.

C’est la raison pour laquelle la doctrine considère que le bornage présente une double nature :

• Lorsqu’il a seulement pour effet de fixer la ligne séparative sans affecter l’assiette du droit de propriété, il consiste en un acte d’administration
• Lorsque, en revanche, le bornage a pour effet d’affecter l’assiette du droit de propriété, il endosse plutôt la qualification d’acte de disposition.

Aussi, parce que, l’opération de bornage est tantôt un acte d’administration, tantôt un acte de disposition, la capacité à agir requise pour réaliser cette opération varie, selon qu’il endosse l’une ou l’autre qualification.

• Lorsque le bornage consiste en un acte de disposition, il faut disposer de la pleine capacité juridique pour agir en bornage.
• Lorsque le bornage consiste seulement en un acte d’administration, une capacité à agir plus restreinte suffit.

Fort de ce constat, plusieurs situations interrogent sur la capacité de certaines personnes à agir en bornage, car ne disposant que d’une capacité juridique limitée.

a) Les majeurs protégés

Les majeurs protégés se caractérisent par leur capacité juridique qui est limitée. Son étendue varie selon le régime de protection dont la personne bénéficie.

Car un majeur peut faire l’objet de plusieurs mesures de protection : la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle et le mandat de protection future.

L’intensité de l’incapacité varie d’une mesure à l’autre, suivant une gradation croissante : la sauvegarde de justice n’emporte, en principe, aucune restriction de capacité ; la curatelle institue un régime d’assistance ; la tutelle, enfin, instaure un régime de représentation. C’est donc au regard de chaque mesure, et de la qualification — administration ou disposition — de l’opération projetée, qu’il convient d’apprécier l’aptitude du majeur protégé à agir en bornage.

i) La personne sous sauvegarde de justice

• Principe
  • La personne sous sauvegarde de justice conserve sa pleine de capacité juridique ( 435, al. 1^erC. civ.)
  • Il en résulte qu’elle est, par principe, autorisée à agir seule en bornage

• Exception
  • La personne sous sauvegarde de justice ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné (art. 435 C. civ.).
  • Lorsque l’opération de bornage relève des actes pour lesquels le juge a exigé une représentation, la personne sous sauvegarde de justice ne pourra donc pas agir seule
  • Elle devra se faire représenter par le mandataire désigné dans la décision rendue

ii) La personne sous curatelle

Les personnes sous curatelles ne peuvent, sans l’assistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille.

Afin de déterminer quels sont les actes que le majeur sous curatelle peut accomplir seul et ceux qui requièrent la présence de son protecteur, il y a lieu de se reporter à l’article 505 du Code civil qui prévoit que « le tuteur ne peut, sans y être autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, le juge, faire des actes de disposition au nom de la personne protégée. »

Il s’infère de cette disposition que la personne sous curatelle peut accomplir seule tous les actes d’administration et doit être assistée par son curateur pour les actes de disposition.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par acte de disposition et par acte d’administration.

Pour le déterminer, il convient de se reporter au décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008 qui définit :

• Les actes d’administration comme « les actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal. »
• Les actes de disposition comme « les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire. »

Ces deux types d’actes sont énumérés en annexe 1 et 2 du décret du 22 décembre 2008.

Lorsque l’on se reporte à ces annexes, il apparaît que l’action de bornage amiable relève de la catégorie des actes d’administration.

Qu’en est-il de l’action judiciaire en bornage ? Le décret ne le dit pas. Il précise néanmoins que, de manière générale, constitue un acte d’administration toute action relative à « un droit patrimonial de la personne ».

On en déduit que l’action en bornage relève également de cette catégorie, à l’instar donc de l’opération de bornage amiable.

La conséquence en est que pour être mise en œuvre, l’opération de bornage ne requiert pas l’assistance du curateur.

Cette qualification de principe doit néanmoins être réservée à l’hypothèse ordinaire du bornage, c’est-à-dire celle où l’opération se borne à fixer la ligne divisoire sans toucher à l’assiette du droit de propriété. Lorsque, à l’inverse, la délimitation conduit à remettre en cause cette assiette et reçoit la qualification d’acte de disposition, le majeur sous curatelle ne saurait plus agir seul : l’assistance de son curateur redevient alors nécessaire, conformément à la distinction qui gouverne l’ensemble de la matière.

iii) La personne sous tutelle

La tutelle est la plus contraignante des mesures de protection juridique des majeurs : elle suppose que l’altération des facultés de la personne protégée est telle qu’elle doit être représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile. Une personne sous tutelle est, à l’instar du mineur, frappée d’une incapacité d’exercice générale. Aussi, le tuteur la représente-t-il dans tous les actes de la vie civile (art. 473 C. civ.) : la personne protégée demeure titulaire de ses droits — elle conserve la qualité de propriétaire de son fonds — mais elle en perd l’exercice autonome, lequel est transféré à son représentant légal.

Plus précisément, en application des articles 504 et 505 du Code civil, le tuteur peut accomplir seul, pour le compte du majeur sous tutelle, tous les actes d’administration, alors qu’il doit obtenir l’autorisation du juge des tutelles (ou, le cas échéant, du conseil de famille) pour les actes de disposition. Cette ligne de partage commande l’étendue exacte de ses pouvoirs : le tuteur agit librement pour ce qui relève de la gestion courante du patrimoine, mais sa liberté s’arrête au seuil des actes qui engagent durablement ou amputent ce patrimoine.

S’agissant de l’opération de bornage, elle consiste en un acte d’administration. La raison en est que le bornage a pour seul effet de fixer matériellement la ligne séparative de deux fonds contigus, sans opérer le moindre transfert de propriété ni modifier l’assiette du droit du propriétaire — il révèle une limite préexistante, il ne la crée pas. Cette qualification, retenue de longue date et consacrée par le décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008 qui range expressément le bornage amiable parmi les actes d’administration, justifie que le tuteur puisse agir seul dans l’intérêt du majeur protégé, sans solliciter l’autorisation préalable du juge des tutelles.

iv) La personne sous mandat de protection future

À la différence de la tutelle, qui est une mesure judiciaire imposée à la personne, le mandat de protection future repose sur un fondement conventionnel : il permet à chacun d’organiser par avance sa propre protection, en désignant librement, du temps où il est encore lucide, celui qui la représentera le jour venu. Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut ainsi charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter lorsqu’elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté (art. 477 C. civ.).

Il appartient donc au mandant de déterminer, en amont et de sa propre autorité, les actes pour lesquels il entend se faire représenter lorsque la mesure de protection sera activée. C’est en cela que le mandat se distingue radicalement des autres mesures : son périmètre n’est pas fixé par la loi ou par le juge, mais par la volonté même de l’intéressé.

L’opération de bornage peut parfaitement figurer au nombre de ces actes, à une double condition. D’une part, cette opération doit être expressément visée dans le mandat : à défaut de stipulation la couvrant, le mandataire serait dépourvu du pouvoir d’y procéder, le mandat étant d’interprétation stricte quant à son objet. D’autre part, le mandat doit nécessairement être établi par écrit, qu’il prenne la forme d’un acte notarié ou d’un acte sous seing privé. La portée des pouvoirs du mandataire varie d’ailleurs selon la forme retenue : le mandat notarié autorise des actes de disposition, tandis que le mandat sous seing privé cantonne en principe le mandataire aux actes d’administration et de gestion — ce qui, le bornage relevant précisément de l’administration, suffit à fonder son pouvoir d’agir.

v) La personne sous habilitation familiale

L’habilitation familiale constitue une mesure intermédiaire, conçue pour confier la protection d’un proche au cercle familial avec un allègement du contrôle judiciaire. La personne qui en relève est celle qui se trouve dans l’incapacité d’exprimer sa volonté en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles (art. 494-1 C. civ.).

Un proche de sa famille — ascendant, descendant, frère ou sœur, conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou concubin — est alors désigné par le juge afin d’assurer la sauvegarde de ses intérêts. La singularité de la mesure tient à ce que, une fois l’habilitation prononcée, la personne habilitée agit sans avoir à rendre compte au juge ni à solliciter d’autorisation au coup par coup, dans les limites du mandat que la décision lui a confié.

L’habilitation peut, à cet égard, être générale ou ne porter que sur certains actes visés spécifiquement par le juge des tutelles dans sa décision (art. 494-6 C. civ.). De cette alternative découle, en matière de bornage, une distinction essentielle :

• L’habilitation générale — emportant représentation de la personne protégée pour l’ensemble des actes patrimoniaux, celle-ci ne pourra agir elle-même en bornage : elle devra nécessairement se faire représenter par la personne habilitée, seule investie du pouvoir d’agir.
• L’habilitation spéciale — limitée aux seuls actes énumérés par le juge, le majeur protégé conserve l’exercice de tous les actes que la décision n’a pas confiés à son protecteur. Il ne pourra donc agir en bornage qu’à la condition que cet acte ne relève pas du pouvoir spécialement attribué à la personne habilitée ; dans le cas inverse, le pouvoir d’agir appartient à cette dernière.

b) Les coindivisaires

Lorsque le fonds appartient à plusieurs personnes en indivision, la question se pose de savoir si l’action en bornage peut être exercée par un seul coindivisaire ou si elle doit nécessairement recueillir l’accord de tous. L’enjeu est pratique autant que théorique : exiger l’unanimité, c’est risquer la paralysie de l’indivision ; permettre l’initiative isolée, c’est exposer les autres indivisaires à une opération conduite à leur insu sur un bien dont ils sont copropriétaires.

Cette interrogation conduit à se demander si le bornage d’un bien indivis consiste en un acte conservatoire ou s’il relève plutôt de la catégorie des actes de gestion. La réponse n’est pas indifférente, car, selon que l’on retient l’une ou l’autre qualification, le régime juridique de la prise de décision diffère radicalement :

• S’agissant des actes conservatoires
  • L’article 815-2 du code civil permet à un seul indivisaire de prendre les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis, alors même qu’elles ne présenteraient pas un caractère d’urgence.
  • La jurisprudence a précisé que ces mesures devaient être nécessaires et urgentes, et en particulier justifiées par un péril imminent, et ne pas compromettre sérieusement le droit des indivisaires.

• S’agissant des actes de gestion
  • L’article 815-3 exige que la décision soit prise, selon les cas, à la majorité qualifiée ou à l’unanimité des indivisaires pour les actes d’administration et de disposition.
  • L’acte de gestion ne peut, en tout état de cause, jamais être accompli par un seul indivisaire agissant de sa seule initiative.
  • La qualification de l’opération de bornage est donc déterminante : seule son appartenance à la catégorie des mesures conservatoires autoriserait un coindivisaire à agir seul.

Afin de mieux appréhender la position de la jurisprudence sur cette question, il convient de s’arrêter sur son évolution, laquelle s’est déployée en cinq temps successifs, du refus initial de toute initiative isolée à la consécration d’une règle de majorité qualifiée.

• Premier temps
  • Dans un arrêt du 9 octobre 1996, la Cour de cassation a refusé à l’opération de bornage la qualification d’acte conservatoire, considérant qu’il s’agissait d’un acte de disposition à part entière.
  • Au soutien de sa décision, elle a affirmé « qu’une mesure doit, pour présenter un caractère conservatoire, être nécessaire et urgente afin de soustraire le bien indivis à un péril imminent menaçant la conservation matérielle ou juridique de ce bien».
  • Elle en déduit que, le caractère d’urgence n’étant pas établi, l’action en bornage exercée par le seul indivisaire « était irrecevable» ( 3^e civ. 9 oct. 1996, n°94-15.783l'arrêt▾).
  • Cette solution a pu être critiquée au motif que le bornage a seulement vocation à fixer les limites du droit de propriété sans y porter atteinte, en sorte qu’il était paradoxal de le tenir pour un acte de disposition.

• Deuxième temps
  • Dans le droit fil de sa position adoptée en 1996, la troisième chambre civile a précisé, dans un arrêt du 9 juillet 2003, « qu’une action en bornage entre dans la catégorie des actes d’administration et de disposition» ( 3^e civ. 9 juill. 2003, n°01-15613l'arrêt▾).
  • Aussi, dans cette décision, la Cour de cassation n’admet toujours pas qu’un seul coindivisaire puisse agir en bornage d’un fonds indivis.
  • Rendue sous l’empire du droit antérieur à la loi du 23 juin 2006 qui a modifié les règles de l’indivision, elle impliquait que l’opération de bornage devait recueillir l’unanimité des coindivisaires pour être mise en œuvre.

• Troisième temps
  • La loi n°2006-728 du 23 juin 2006 a modifié en profondeur le régime de l’indivision.
  • Elle a notamment assoupli la règle de l’unanimité, très protectrice du droit de chaque indivisaire, qui était appliquée pour tous les actes d’administration et de disposition.
  • Cette règle conduisait cependant à une mauvaise gestion des biens ou à un recours fréquent au juge pour surmonter la paralysie de l’indivision.
  • Aussi le législateur a-t-il prévu que certains actes peuvent être accomplis à la majorité des deux tiers, au nombre desquels figurent notamment les actes d’administration.
  • Dans la mesure où l’opération de bornage est qualifiée par le décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008 d’acte d’administration, elle suppose l’obtention, non pas d’un accord unanime des coindivisaires, mais d’une majorité qualifiée correspondant aux deux tiers des droits indivis.
  • En application de la loi du 23 juin 2006, l’action en bornage ne peut donc pas être exercée par un seul indivisaire.

• Quatrième temps
  • Dans un arrêt du 31 octobre 2012, la Cour de cassation a admis que le procès-verbal de bornage signé par une personne qui réunissait à la fois la qualité de coindivisaire et celle d’usufruitier puisse être valable en l’absence de contestation des coindivisaires ( 3^e civ. 31 oct. 2012, n°11-24.602l'arrêt▾).
  • Ainsi, la troisième chambre civile valide une opération de bornage à laquelle tous les propriétaires n’avaient pas été associés.
  • D’aucuns justifient cette solution par l’existence d’un mandat tacite qui aurait été confié au signataire du procès-verbal, ce mandat se déduisant de l’absence de contestation des autres coindivisaires.
  • Peut-on déduire de cette décision que l’action en bornage peut être exercée par un seul indivisaire ? Probablement pas. La solution s’explique par les circonstances singulières de l’espèce — cumul des qualités de coindivisaire et d’usufruitier, absence de toute contestation — et non par une reconnaissance de principe de l’initiative isolée, ce que confirme un arrêt rendu six ans plus tard.

• Cinquième temps
  • Dans un arrêt du 12 avril 2018, la Cour de cassation a validé la décision d’une cour d’appel qui avait jugé irrecevable une action en bornage exercée par un couple de coindivisaires au motif qu’ils « ne justifiaient pas du consentement d’indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis».
  • La troisième chambre précise que « leur action entrait dans la catégorie des actes prévus à l’article 815-3 du code civil», raison pour laquelle elle était irrecevable ( civ. 3^e, 12 avr. 2018, n°16-24.556l'arrêt▾).
  • Il ressort de cette disposition que, parce que l’action en bornage relève des actes d’administration, elle ne peut être exercée que par des coindivisaires qui représentent au moins les deux tiers des droits indivis.
  • Un seul coindivisaire n’a donc pas qualité à agir : la solution est désormais fixée et la qualification du bornage comme acte d’administration en constitue le ressort.

c) Le couple marié

La question des pouvoirs au sein du couple marié obéit à une logique propre, gouvernée par le régime matrimonial des époux. Lorsque ceux-ci sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts — régime légal applicable à défaut de contrat —, l’article 1421 du Code civil pose le principe de la gestion concurrente en prévoyant que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. Les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Il ressort de cette disposition que les époux communs en biens ont a priori capacité à agir seuls en bornage, cette opération consistant en un acte de pure administration. Le corollaire de la gestion concurrente joue alors pleinement : l’acte accompli sans fraude par un seul époux est opposable à l’autre, lequel ne saurait s’en affranchir au seul motif qu’il n’y a pas concouru. La Cour de cassation a, dans une logique voisine, jugé que chacun des époux ayant, en sa qualité d’administrateur de la communauté, le pouvoir de défendre seul aux actions concernant les biens communs, les décisions rendues à son encontre sont opposables à l’autre conjoint (Cass. 2^e civ. 2 déc. 2010, n°09-68.094l'arrêt▾).

Reste qu’il convient de compter avec l’article 1424 du Code civil, qui restreint cette capacité pour les actes les plus graves, ceux qui visent à « aliéner ou grever de droits réels les immeubles ». Ces actes, parce qu’ils engagent durablement le patrimoine commun, sont soumis à la règle de la cogestion : ils exigent le concours des deux époux.

La conséquence en est qu’il faut, ici encore, distinguer selon les effets de l’opération projetée :

• Le bornage purement déclaratif — lorsqu’il se borne à fixer la ligne séparative sans toucher à l’assiette de la propriété, il demeure un acte d’administration que chaque époux peut accomplir seul, sous l’empire de l’article 1421.
• Le bornage affectant l’assiette du bien — lorsque l’opération a pour effet de modifier l’assiette de la propriété d’un bien commun, et donc d’en aliéner ou d’en grever une fraction, elle bascule dans le champ de l’article 1424 : les époux sont alors privés de la capacité d’agir seuls et l’accomplissement de l’acte requiert le consentement des deux conjoints.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 4 mars 2009, où il était question d’une action engagée par un époux visant à obtenir la nullité du procès-verbal de bornage qui avait été signé, sans son consentement, par son seul conjoint (Cass. 3^e civ. 4 mars 2009, n°07-17991l'arrêt▾). La sanction du défaut de cogestion, lorsque l’opération relève de l’article 1424, est ainsi la nullité de l’acte, que l’époux qui n’y a pas consenti peut faire prononcer.