Bornage : les conditions d’exercice de l’action en bornage

Parce que nul ne saurait être contraint de subir l’incertitude de ses limites, le droit reconnaît à tout propriétaire la faculté d’exiger que soit tracée et matérialisée la ligne séparant son fonds de celui de son voisin. Encore faut-il, pour que cette prérogative puisse être mise en œuvre, que soient réunies les conditions auxquelles le régime juridique du bornage subordonne l’action : l’absence de toute délimitation antérieure, la qualité de celui qui agit et la capacité d’aller au terme de l’opération.

L’exercice de l’action en bornage est subordonné à la réunion de plusieurs conditions cumulatives. Avant d’examiner l’objet et les effets de l’opération, il importe de déterminer dans quels cas la demande peut prospérer. Trois séries de conditions doivent à cet égard être distinguées : la première tient à la recevabilité de l’action — laquelle suppose qu’aucun bornage n’ait déjà été réalisé ; la deuxième tient à la qualité de celui qui agit — l’action étant réservée à certains titulaires de droits ; la troisième tient à la capacité requise pour mener l’opération à son terme.

1. I) La recevabilité de l’action

A) L’absence de bornage antérieur

Bien que la règle relève du bon sens, l’exercice du droit au bornage est d’abord subordonné à l’absence de bornage antérieur. Cette règle est traditionnellement formulée par l’adage « bornage sur bornage ne vaut ».

L’adage signifie qu’une seule délimitation peut être imposée entre deux fonds : dès lors qu’une opération de bornage a déjà fixé la ligne divisoire, celle-ci est réputée acquise et ne peut plus être remise en cause par une nouvelle demande. La sécurité des rapports de voisinage commande, en effet, que la limite une fois arrêtée présente un caractère pérenne ; à défaut, le bornage manquerait sa finalité même, qui est de mettre un terme définitif à l’incertitude sur le tracé séparatif.

Ainsi, dès lors qu’une délimitation des fonds est déjà intervenue, soit dans le cadre d’un accord amiable entre les propriétaires, soit dans le cadre d’une procédure judiciaire, l’action en bornage ne peut plus être exercée.

La ligne divisoire qui procède d’une opération de bornage est donc intangible, ce qui est régulièrement rappelé par la jurisprudence qui considère que cette intangibilité tient :

• Soit à la force obligatoire du contrat qui a fixé la ligne séparative des fonds
• Soit à l’autorité de la chose jugée lorsque la ligne séparative a été déterminée par jugement

Il est indifférent que le bornage contesté procède d’une convention ou d’une décision de justice : dans les deux cas, la ligne séparative ne peut pas être remise en cause.

Ainsi, l’existence d’un bornage amiable fait obstacle à une action en bornage judiciaire tout autant que l’établissement d’un bornage judiciaire fait échec à l’exercice du droit au bornage.

Encore faut-il, lorsque l’intangibilité est invoquée sur le fondement de l’autorité de la chose jugée, que le juge se soit effectivement prononcé sur le tracé de la ligne séparative. Tel n’est pas le cas du jugement qui se borne à ordonner le bornage et à désigner un expert, sans trancher au fond la délimitation : une telle décision, purement préparatoire, est dépourvue d’autorité de chose jugée sur la demande en bornage et ne saurait dès lors faire obstacle à une instance ultérieure (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 8 juill. 2009, n° 08-15.042l'arrêt▾). L’intangibilité ne s’attache donc qu’à la limite arrêtée, non au simple principe du bornage.

La Cour de cassation exige néanmoins que ce bornage existant ait été réalisé conformément aux exigences légales (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 13 nov. 2007, n° 06-18.580l'arrêt▾).

La règle connaît toutefois une limite, qui découle de la finalité même du bornage : la fin de non-recevoir tombe lorsque la limite séparative est redevenue incertaine. Tel est le cas lorsque les bornes qui matérialisaient le tracé ont disparu, en tout ou en partie. La Cour de cassation juge, en ce sens, que si le bornage rend irrecevable toute nouvelle action tendant aux mêmes fins, il en va autrement lorsque la limite séparative est redevenue incertaine du fait de la disparition de tout ou partie des bornes (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 28 mars 2024, n° 22-16.473l'arrêt▾).

1) La preuve de l’absence de bornage antérieur

Pour établir l’existence d’un bornage antérieur, il doit être démontré que, d’une part, un accord amiable ou une décision de justice ont constaté la délimitation des fonds et, d’autre part, que cette constatation s’est traduite par l’implantation de bornes signalant la ligne séparative.

La fin de non-recevoir tirée du bornage antérieur suppose donc la réunion de deux éléments cumulatifs : un titre (la convention ou le jugement constatant la délimitation) et un fait (l’implantation matérielle des bornes). Cette exigence se comprend aisément : le titre établit l’accord ou la décision sur le tracé, tandis que la borne en assure la permanence sur le terrain. C’est la conjonction des deux qui confère à la limite son caractère certain et, partant, son intangibilité.

Lorsque la preuve de ces deux éléments (titre + implantation de bornes) est rapportée, l’action en bornage ne pourra jamais être menée à bien. Elle se heurte à une présomption irréfragable de bornage. Un auteur a pu parler, en pareille hypothèse, d’une « fin de non-recevoir invincible ».

Quid néanmoins, lorsque la preuve d’un seul de ces deux éléments est rapportée ?

• Première situation : preuve du titre sans implantation de bornes
  • Dans cette hypothèse, le défendeur à l’action en bornage est muni d’un titre (accord amiable ou décision de justice).
  • Toutefois, il n’est pas en mesure d’établir l’implantation de bornes, alors même qu’il s’agit d’une étape obligatoire de l’opération de bornage.
  • Dans un arrêt du 19 janvier 2011, la Cour de cassation a jugé qu’« une demande en bornage judiciaire n’est irrecevable que si la limite divisoire fixée entre les fonds a été matérialisée par des bornes » (3^e civ. 19 janv. 2011, n° 09-71207l'arrêt▾).
  • Lorsque, dès lors, une opération de bornage a bien eu lieu, mais qu’elle ne s’est pas traduite par l’installation de bornes, ou à tout le moins que les bornes ont disparu, l’action en bornage est recevable.
  • La troisième chambre civile a validé, en ce sens, la décision d’une Cour d’appel qui avait jugé recevable une action en bornage après avoir constaté « qu’un bornage amiable avait eu lieu sur les parcelles en cause en 1986 mais que la limite entre les fonds était devenue incertaine, n’étant plus matérialisée du fait de la disparition de certaines bornes » (3^e civ. 4 juin 2013, n° 11-28910l'arrêt▾).
  • La solution s’inscrit dans le prolongement de l’exception déjà dégagée à propos de la disparition des bornes (V. Cass. 3^e civ., 28 mars 2024, n° 22-16.473l'arrêt▾, préc.) : faute de matérialisation subsistante, la limite est redevenue incertaine et le droit au bornage retrouve son empire.
  • Les juges du fond disposent, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation (V. en ce sens 3^e civ., 16 nov. 1971, n° 70-11344l'arrêt▾).

• Seconde situation : preuve de l’implantation de bornes sans titre
  • Dans cette hypothèse, le défendeur à l’action en bornage n’est pas en mesure de justifier d’un titre ; néanmoins il démontre l’implantation de bornes qui signalent le tracé d’une ligne séparative.
  • Est-ce suffisant pour établir l’existence d’un bornage antérieur ?
  • Dans un arrêt du 20 décembre 1995, la Cour de cassation a jugé que la présence de bornes qui délimitent les fonds est de nature à faire présumer l’existence d’un accord amiable entre les propriétaires (Cass. 3^e civ., 20 déc. 1995, n° 23-21326).
  • Cette présomption permet ainsi de pallier l’impossibilité, pour le défendeur à l’action en bornage, de produire un procès-verbal ou une décision de justice constatant la détermination antérieure de la ligne séparative.
  • À la différence de celle qui résulte de la réunion du titre et des bornes, cette présomption n’est que simple : elle souffre la preuve contraire.
  • Le danger réside, en effet, dans la possibilité que les bornes aient été posées unilatéralement par le propriétaire de l’un des fonds ou qu’elles aient été déplacées.
  • C’est la raison pour laquelle la présomption est inopérante en cas de fraude ou de preuve d’une apposition unilatérale des bornes.

B) Le titulaire de l’action

1) La qualité à agir

L’article 646 du Code civil prévoit que « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës ».

Il ressort de cette disposition que l’action en bornage est, a priori, réservée au propriétaire, de sorte qu’il appartient aux juges du fond de toujours vérifier, avant d’accueillir une telle action, que le demandeur justifie de cette qualité (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 17 juin 2014, n° 12-35078l'arrêt▾). Ce contrôle est constant : la Cour de cassation approuve les juges du fond qui, appréciant souverainement les titres et éléments de preuve produits, rejettent l’action lorsque le demandeur n’établit ni sa qualité de propriétaire ni la contiguïté des héritages (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 5 mars 1974, n° 72-14.289l'arrêt▾).

On peut en déduire que l’action en bornage est une action attitrée, en ce sens que, conformément à l’article 31 in fine du Code de procédure civile, c’est la loi qui « attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. »

Autrement dit, il ne suffit pas pour le demandeur d’avoir un « intérêt légitime au succès ou au rejet de sa prétention tendant au bornage » ; il faut encore justifier d’un titre et, plus précisément, d’un droit de propriété sur le fonds.

Cette exigence emporte une double conséquence quant à l’office du juge du bornage. D’une part, lorsque la qualité de propriétaire du demandeur est incertaine, le juge du bornage n’a pas à trancher la question de la propriété, laquelle excède sa saisine et relève de l’action en revendication (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 16 janv. 2002, n° 00-12.163l'arrêt▾). D’autre part, l’action supposant deux fonds de propriété privée, le juge doit rechercher si l’une des parcelles concernées n’appartient pas au domaine public — auquel cas l’action en bornage, réservée aux héritages privés, est exclue (V. en ce sens Cass. 1^re civ., 18 févr. 1992, n° 90-19.753l'arrêt▾).

a) Les personnes qui disposent de la qualité à agir

• Le propriétaire
  • Au premier rang des personnes qui disposent de la qualité à agir figurent les propriétaires, soit ceux qui justifient de la pleine propriété du fonds.
  • La raison en est que le droit de contraindre son voisin au bornage est un attribut du droit de propriété.
  • Cette prérogative conférée au propriétaire peut être exercée discrétionnairement, soit sans qu’il ait à justifier d’un motif quelconque. Le droit au bornage présente, à cet égard, un caractère imprescriptible : le propriétaire ne saurait s’en voir privé par le seul écoulement du temps, tant que persiste l’absence de délimitation.

• L’usufruitier
  • S’il partage avec le propriétaire l’exercice d’un droit réel sur la chose, il s’en distingue en ce que son pouvoir consiste en un démembrement du droit de propriété, en ce sens qu’il n’en possède pas tous les attributs.
  • Est-ce à dire que l’usufruitier ne dispose pas de la qualité pour agir en bornage ?
  • Pour le déterminer, il convient de raisonner en partant de l’article 597 du Code civil qui dispose que l’usufruitier « jouit des droits de servitude, de passage, et généralement de tous les droits dont le propriétaire peut jouir, et il en jouit comme le propriétaire lui-même. »
  • Il s’infère de cet article que rien ne s’oppose à ce que l’usufruitier soit titulaire de l’action en bornage à l’instar du propriétaire.
  • Reste que la jurisprudence considère que l’opération de bornage qui a été réalisée en dehors de la présence du nu-propriétaire lui est inopposable, dans la mesure où, à l’expiration de l’usufruit, le nu-propriétaire ne s’apparente pas à l’ayant-cause de l’usufruitier.
  • C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a admis, dans un arrêt du 2 décembre 2010, que le nu-propriétaire puisse former une tierce-opposition au jugement de bornage, au motif que « la communauté d’intérêts ne suffit pas à caractériser la représentation et que le nu-propriétaire n’est pas nécessairement représenté par un usufruitier » (2^e civ. 2 déc. 2010, n° 09-68.094l'arrêt▾).

• Le nu-propriétaire
  • Le nu-propriétaire a vocation, à l’expiration de l’usufruit, à recouvrer la jouissance de la chose qui est exercée par l’usufruitier.
  • Cette amputation de son droit de propriété fait-elle obstacle à ce qu’il exerce une action en bornage ?
  • Il n’en est rien dans la mesure où le nu-propriétaire est regardé comme le véritable propriétaire de la chose.
  • Son droit est seulement diminué pendant toute la durée de l’usufruit.
  • Pour cette raison, il a pleinement qualité à agir en bornage (CA Bordeaux, 23 juin 1836).
  • Toutefois, l’opération de bornage réalisée par le seul nu-propriétaire est inopposable à l’usufruitier qui doit être associé à la démarche (2^e civ., 14 nov. 2013, n° 12-25.477l'arrêt▾).

• L’indivisaire
  • Lorsque le fonds à borner est détenu en indivision, la qualité de propriétaire appartient collectivement aux coïndivisaires, de sorte que se pose la question de savoir si l’un d’eux peut agir seul.
  • La Cour de cassation a jugé que l’action en bornage entre dans la catégorie des actes prévus à l’article 815-3 du Code civil, lequel gouverne les pouvoirs des indivisaires sur les biens indivis (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 12 avr. 2018, n° 16-24.556l'arrêt▾).
  • Le rattachement n’est pas sans conséquence : l’action en bornage suppose, en principe, le consentement des indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis, à moins qu’elle ne puisse être regardée comme une mesure conservatoire que tout indivisaire peut prendre seul.
  • Or, la troisième chambre civile retient que l’action en bornage exercée par un seul des indivisaires est irrecevable lorsque n’est pas établi le caractère conservatoire de la mesure, lequel suppose une nécessité et une urgence destinées à soustraire le bien indivis à un péril imminent menaçant sa conservation matérielle ou juridique (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 9 oct. 1996, n° 94-15.783l'arrêt▾).
  • Il en résulte que l’indivisaire isolé n’a qualité pour agir seul que dans l’hypothèse, étroite, où le bornage présente le caractère d’un acte conservatoire ; à défaut, il lui faut s’associer le concours des autres coïndivisaires.

• Les titulaires de droits réels démembrés
  • Plus largement, il est admis que les titulaires de droits réels démembrés sont titulaires de l’action en bornage, dès lors que l’assiette de leur droit est rigoureusement la même que celle du propriétaire du fonds.
  • Il en va ainsi de l’usager ou de l’emphytéote, qui ont tout intérêt à agir pour fixer l’assiette du droit réel dont ils sont investis (civ. 27 oct. 1948).
  • À l’instar de l’usufruitier et du nu-propriétaire, pour que la décision de bornage soit opposable aux titulaires de droits réels concurrents, ces derniers devront être mis en cause, faute de quoi la délimitation du fonds pourra toujours être contestée.

b) Les personnes qui ne disposent pas de la qualité à agir

Par symétrie, doivent être écartées de l’action toutes les personnes dont le rapport au fonds ne procède pas d’un droit réel exercé sur la chose elle-même. La ligne de partage est nette : seul le titulaire d’un droit réel sur le fonds a qualité pour faire fixer les limites de l’assiette de ce droit ; celui qui ne dispose que d’un droit personnel, ou d’un droit réel d’assiette distincte, en est exclu.

• Les titulaires de droits personnels
  • Parce que l’action en bornage n’appartient qu’aux personnes qui exercent un droit réel sur la chose, n’ont jamais qualité à agir les personnes titulaires de droits personnels qu’elles sont susceptibles d’exercer contre le propriétaire du fonds.
  • Le locataire ou le fermier ne sont donc pas recevables à agir en bornage. Tout au plus sont-ils fondés à engager la responsabilité du propriétaire du fonds loué en cas de réduction de l’assiette de leur droit de jouissance.
  • La raison en est que le droit du preneur ne porte pas directement sur le fonds, mais procède du contrat qui l’unit au bailleur : il s’agit d’un droit de créance, étranger à la prérogative réelle dont le bornage assure la délimitation.

• Les titulaires d’une servitude
  • La jurisprudence n’admet pas que le titulaire d’une servitude, tel qu’un droit de passage sur le fonds, soit titulaire de l’action en bornage (civ. 27 oct. 1948).
  • Selon des auteurs, la raison en est que l’assiette du droit du bénéficiaire de la servitude est différente de celle du droit du propriétaire du fonds.
  • En effet, la servitude ne grève le fonds servant que dans la mesure de l’utilité qu’elle procure au fonds dominant ; son assiette, par hypothèse partielle, ne se confond pas avec celle de la propriété, laquelle seule appelle la délimitation que poursuit le bornage.

2) La capacité à agir

Si l’opération de bornage se limite, en général, à déterminer la ligne divisoire qui sépare deux fonds contigus, il est des cas où elle peut avoir pour effet de remettre en cause l’assiette du droit de propriété, lorsque la ligne séparative est incertaine ou contestée.

C’est la raison pour laquelle la doctrine considère que le bornage présente une double nature :

• Lorsqu’il a seulement pour effet de fixer la ligne séparative sans affecter l’assiette du droit de propriété, il consiste en un acte d’administration.
• Lorsque, en revanche, le bornage a pour effet d’affecter l’assiette du droit de propriété, il endosse plutôt la qualification d’acte de disposition.

Aussi, parce que l’opération de bornage est tantôt un acte d’administration, tantôt un acte de disposition, la capacité à agir requise pour réaliser cette opération varie, selon qu’elle endosse l’une ou l’autre qualification.

• Lorsque le bornage consiste en un acte de disposition, il faut disposer de la pleine capacité juridique pour agir en bornage.
• Lorsque le bornage consiste seulement en un acte d’administration, une capacité à agir plus restreinte suffit.

Fort de ce constat, plusieurs situations interrogent sur la capacité de certaines personnes à agir en bornage, car ne disposant que d’une capacité juridique limitée.

a) Les majeurs protégés

Les majeurs protégés se caractérisent par leur capacité juridique, qui est limitée. Son étendue varie selon le régime de protection dont la personne bénéficie.

Car un majeur peut faire l’objet de plusieurs mesures de protection : la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle et le mandat de protection future. Ces mesures s’échelonnent selon une gradation : la sauvegarde de justice, mesure la plus légère, laisse en principe subsister la capacité ; la curatelle institue un régime d’assistance ; la tutelle, mesure la plus lourde, organise une représentation. L’aptitude du majeur protégé à agir seul en bornage se mesure donc à l’aune du régime considéré.

i) La personne sous sauvegarde de justice

• Principe
  • La personne sous sauvegarde de justice conserve sa pleine capacité juridique (art. 435, al. 1^er, C. civ.).
  • Il en résulte qu’elle est, par principe, autorisée à agir seule en bornage.

• Exception
  • La personne sous sauvegarde de justice ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné (art. 435 C. civ.).
  • Lorsque l’opération de bornage relève des actes pour lesquels le juge a exigé une représentation, la personne sous sauvegarde de justice ne pourra donc pas agir seule.
  • Elle devra se faire représenter par le mandataire désigné dans la décision rendue.

ii) La personne sous curatelle

Les personnes sous curatelle ne peuvent, sans l’assistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille.

Afin de déterminer quels sont les actes que le majeur sous curatelle peut accomplir seul et ceux qui requièrent la présence de son protecteur, il y a lieu de se reporter à l’article 505 du Code civil, qui prévoit que « le tuteur ne peut, sans y être autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, le juge, faire des actes de disposition au nom de la personne protégée. »

Il s’infère de cette disposition que la personne sous curatelle peut accomplir seule tous les actes d’administration et doit être assistée par son curateur pour les actes de disposition.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par acte de disposition et par acte d’administration.

Pour le déterminer, il convient de se reporter au décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008, qui définit :

• Les actes d’administration comme « les actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal. »
• Les actes de disposition comme « les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire. »

Ces deux types d’actes sont énumérés en annexes 1 et 2 du décret du 22 décembre 2008.

Lorsque l’on se reporte à ces annexes, il apparaît que l’opération de bornage amiable relève de la catégorie des actes d’administration.

Qu’en est-il de l’action judiciaire en bornage ? Le décret ne le dit pas expressément. Il précise néanmoins que, de manière générale, constitue un acte d’administration toute action relative à « un droit patrimonial de la personne ».

On en déduit que l’action en bornage relève également de cette catégorie, à l’instar donc de l’opération de bornage amiable.

La conséquence en est que, pour être mise en œuvre, l’opération de bornage ne requiert pas l’assistance du curateur. Cette analyse s’accorde, au demeurant, avec la nature même de l’action en bornage, laquelle, on l’a vu, ne tend qu’à fixer une limite sans attribuer aucune propriété : tant que la délimitation n’affecte pas l’assiette du droit, elle demeure dans le registre de l’administration et la personne sous curatelle conserve l’aptitude à y procéder seule.

iii) La personne sous tutelle

Une personne sous tutelle est, à l’instar du mineur, frappée d’une incapacité d’exercice générale. Aussi, le tuteur la représente dans tous les actes de la vie civile (art. 473 C. civ.).

Plus précisément, en application des articles 504 et 505 du Code civil, le tuteur peut accomplir pour le compte du majeur sous tutelle tous les actes d’administration, alors qu’il doit obtenir l’autorisation du juge des tutelles pour les actes de disposition.

Tout l’enjeu réside donc dans la qualification de l’opération de bornage. Deux régimes s’opposent en effet, selon que l’acte est rangé dans la catégorie des actes d’administration ou dans celle des actes de disposition :

• L’acte d’administration — entendu comme l’acte d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine dépourvu de risque anormal — peut être accompli par le tuteur agissant seul, sans autorisation préalable.
• L’acte de disposition — qui engage le patrimoine pour le présent et l’avenir, par une modification importante de sa composition ou une dépréciation significative de sa valeur — requiert, lui, l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille.

S’agissant de l’opération de bornage, elle consiste en un acte d’administration — le décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008, qui dresse la nomenclature des actes de gestion du patrimoine des personnes protégées, la range expressément dans cette catégorie — raison pour laquelle le tuteur peut agir seul dans l’intérêt du majeur protégé. La solution se comprend aisément : le bornage a pour seul effet de fixer la ligne séparative de deux fonds contigus, sans transférer la propriété de la moindre parcelle ni grever le bien d’un droit réel. Il ne fait que rendre certaine l’assiette d’un droit qui préexistait ; il ne dispose pas de ce droit.

Cette qualification appelle toutefois une réserve. Lorsque l’opération de bornage se double d’un abandon de terrain ou d’une transaction sur l’emplacement de la limite divisoire — hypothèse dans laquelle le tuteur ne se borne plus à faire constater la limite, mais consent à un déplacement de celle-ci au détriment du majeur protégé —, l’acte change de nature et emprunte le régime des actes de disposition. L’autorisation du juge des tutelles redevient alors nécessaire.

iv) La personne sous mandat de protection future

Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter lorsqu’elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté (art. 477 C. civ.).

Le mandat de protection future se distingue des autres mesures par son fondement strictement volontaire : il est conclu par anticipation, alors que le mandant jouit encore de toutes ses facultés, en prévision du jour où il ne sera plus en mesure de veiller seul à ses intérêts. La mesure est ainsi tout entière l’expression de la volonté du mandant, qui en fixe librement le contenu et l’étendue.

Il appartient donc au mandant de déterminer les actes pour lesquels il entend se faire représenter lorsque la mesure de protection sera activée.

L’opération de bornage peut parfaitement figurer au nombre de ces actes, à la condition néanmoins que cette opération soit expressément visée dans le mandat, lequel doit nécessairement être établi par écrit (par acte notarié ou par acte sous seing privé).

La forme retenue commande toutefois l’étendue des pouvoirs du mandataire :

• Le mandat notarié ouvre au mandataire le pouvoir d’accomplir non seulement les actes d’administration, mais encore les actes de disposition, sous la seule réserve des actes de disposition à titre gratuit, qui demeurent soumis à l’autorisation du juge. Un bornage assorti d’une transaction sur la limite divisoire pourra donc, en cette forme, être conduit par le mandataire.
• Le mandat sous seing privé est de portée plus étroite : il n’habilite le mandataire qu’aux actes qu’un tuteur peut accomplir seul, c’est-à-dire aux seuls actes d’administration et de gestion courante. Or, l’opération de bornage relevant précisément de l’administration du patrimoine, elle entre dans le champ de ce mandat, dès lors qu’elle s’en tient à la fixation de la limite et ne dégénère pas en acte de disposition.

Il s’ensuit que, dans l’hypothèse la plus courante — un bornage tendant seulement à faire constater et matérialiser la limite séparative —, le mandataire de protection future, qu’il agisse en vertu d’un mandat notarié ou sous seing privé, dispose du pouvoir d’exercer l’action en bornage, pourvu que celle-ci ait été visée dans le mandat et que la mesure ait été préalablement activée par la production d’un certificat médical constatant l’altération des facultés du mandant.

v) La personne sous habilitation familiale

La personne sous habilitation familiale est celle qui se trouve dans l’incapacité d’exprimer sa volonté en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles (art. 494-1 C. civ.).

Un proche de sa famille (ascendant, descendant, frère ou sœur, conjoint, partenaire ou concubin) est alors désigné par le juge afin d’assurer la sauvegarde de ses intérêts.

L’habilitation peut être générale ou ne porter que sur certains actes visés spécifiquement par le juge des tutelles dans sa décision (art. 494-6 C. civ.). Cette alternative commande directement le sort de l’action en bornage, qu’il convient d’envisager distinctement selon l’étendue de l’habilitation :

• L’habilitation générale — Lorsque l’habilitation est générale, la personne habilitée est investie d’un pouvoir de représentation qui s’étend à l’ensemble des actes relatifs aux biens de la personne protégée. Celle-ci se trouvant dessaisie de l’exercice de ses droits patrimoniaux, elle devra nécessairement se faire représenter pour l’opération de bornage : l’action sera portée par la personne habilitée, agissant au nom et pour le compte du majeur protégé.
• L’habilitation spéciale — Lorsque l’habilitation est seulement spéciale, elle ne dépouille la personne protégée que des pouvoirs limitativement énumérés dans la décision du juge. Le majeur protégé conserve, pour le surplus, la pleine capacité d’agir. Aussi pourra-t-il exercer lui-même l’action en bornage, à la condition que cet acte ne relève pas des pouvoirs spécialement confiés à son protecteur ; si, à l’inverse, le bornage figure parmi les actes visés par le juge, c’est à la personne habilitée qu’il reviendra d’agir.

b) Les coindivisaires

Lorsque le fonds appartient à plusieurs personnes en indivision, la question se pose de savoir si l’action en bornage peut être exercée par un seul coindivisaire ou si elle doit nécessairement recueillir l’accord de tous.

Cette interrogation conduit à se demander si le bornage d’un bien indivis consiste en un acte conservatoire ou s’il relève plutôt de la catégorie des actes de gestion.

En effet, selon qu’il s’agit d’une mesure conservatoire ou d’un acte de gestion, le régime juridique de la prise de décision diffère :

• S’agissant des actes conservatoires
  • L’article 815-2 du code civil permet à un seul indivisaire de prendre les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis.
  • La jurisprudence a précisé que ces mesures devaient être nécessaires et urgentes, et en particulier justifiées par un péril imminent, et ne pas compromettre sérieusement le droit des indivisaires.

• S’agissant des actes de gestion
  • L’article 815-3 exige que la décision soit prise, selon les cas, à la majorité qualifiée ou à l’unanimité des indivisaires pour les actes d’administration et de disposition.
  • L’acte de gestion ne peut, en tout état de cause, jamais être accompli par un seul indivisaire.
  • La qualification de l’opération de bornage est donc déterminante : seule l’appartenance à la catégorie des mesures conservatoires autoriserait un coindivisaire à agir seul.

L’enjeu se laisse résumer en une alternative simple : si le bornage est un acte conservatoire, un seul coindivisaire peut l’exercer sur le fondement de l’article 815-2 ; s’il est un acte d’administration, il faut réunir la majorité des deux tiers des droits indivis exigée par l’article 815-3 ; s’il était tenu pour un acte de disposition, l’unanimité s’imposerait. Toute la question est donc de savoir où placer le bornage sur cette échelle de gravité — question à laquelle la jurisprudence a apporté une réponse progressive.

Afin de mieux appréhender la position de la jurisprudence sur cette question, il convient de s’arrêter sur son évolution.

• Premier temps
  • Dans un arrêt du 9 octobre 1996 la Cour de cassation a refusé à l’opération de bornage la qualification d’acte conservatoire, considérant qu’il s’agissait d’un acte de disposition à part entière.
  • Au soutien de sa décision elle a affirmé « qu’une mesure doit, pour présenter un caractère conservatoire, être nécessaire et urgente afin de soustraire le bien indivis à un péril imminent menaçant la conservation matérielle ou juridique de ce bien».
  • Elle en déduit que l’action en bornage exercée par le seul indivisaire « était irrecevable» ( 3^e civ. 9 oct. 1996, n°94-15.783l'arrêt▾).
  • Des auteurs ont critiqué cette solution retenue par la Cour de cassation au motif que le bornage a seulement vocation à fixer les limites du droit de propriété sans lui porter atteinte.

• Deuxième temps
  • Dans le droit fil de sa position adoptée en 1996, la troisième chambre civile a précisé, dans un arrêt du 9 juillet 2003, « qu’une action en bornage entre dans la catégorie des actes d’administration et de disposition» ( 3^e civ. 9 juill. 2003, n°01-15613l'arrêt▾).
  • Aussi, dans cette décision, la Cour de cassation n’admet toujours pas qu’un seul coindivisaire puisse agir en bornage d’un fonds indivis.
  • Rendue sous l’empire du droit antérieur à la loi du 23 juin 2006 qui a modifié les règles de l’indivision, elle impliquait que l’opération de bornage devait recueillir l’unanimité des coindivisaires pour être mise en œuvre.

• Troisième temps
  • La loi n°2006-728 du 23 juin 2006 a modifié en profondeur le régime de l’indivision.
  • Elle a notamment assoupli la règle de l’unanimité, très protectrice du droit de chaque indivisaire, qui était appliquée pour tous les actes d’administration et de disposition.
  • Cette règle conduisait cependant à une mauvaise gestion des biens ou à un recours fréquent au juge pour surmonter la paralysie.
  • Aussi le législateur a-t-il prévu que certains actes peuvent être accomplis à la majorité des deux tiers, au nombre desquels figurent notamment les actes d’administration.
  • Dans la mesure où l’opération de bornage est qualifiée par le décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008 d’acte d’administration, elle suppose l’obtention, non pas d’un accord unanime des coindivisaires, mais d’une majorité qualifiée qui correspond aux deux tiers des droits indivis.
  • En application de la loi du 23 juin 2006, l’action en bornage ne peut donc pas être exercée par un seul indivisaire.

• Quatrième temps
  • Dans un arrêt du 31 octobre 2012, la Cour de cassation a admis que le procès-verbal de bornage signé par une personne qui réunissait, à la fois la qualité de coindivisaire, et à la fois celle d’usufruitier, puisse être valable en l’absence de contestation des coindivisaires ( 3^e civ. 31 oct. 2012, n°11-24.602l'arrêt▾).
  • Ainsi, la troisième chambre civile valide une opération de bornage à laquelle tous les propriétaires n’avaient pas été associés.
  • D’aucuns justifient cette solution par l’existence d’un mandat tacite qui aurait été confié au signataire du procès-verbal, étant précisé que ce mandat se déduirait de l’absence de contestation des coindivisaires.
  • Il importe toutefois de ne pas surévaluer la portée de cette décision : elle se prononce sur la validité a posteriori d’un bornage déjà réalisé et non contesté, et non sur la qualité à agir du coindivisaire isolé. L’absence de contestation des autres titulaires y joue un rôle décisif, qui en circonscrit étroitement l’enseignement.
  • Peut-on déduire de cette décision que l’action en bornage peut être exercée par un seul indivisaire ? Probablement pas, ce qui est confirmé par un arrêt rendu par la Cour de cassation 6 ans plus tard.

• Cinquième temps
  • Dans un arrêt du 12 avril 2018, la Cour de cassation a validé la décision d’une Cour d’appel qui avait jugé irrecevable une action en bornage exercée par un couple de coindivisaires au motif qu’ils « ne justifiaient pas du consentement d’indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis».
  • La troisième chambre précise que « leur action entrait dans la catégorie des actes prévus à l’article 815-3 du code civil», raison pour laquelle elle était irrecevable ( civ. 3^e, 12 avr. 2018, n°16-24.556l'arrêt▾).
  • Il ressort de cette disposition que, parce que l’action en bornage relève des actes d’administration, elle ne peut être exercée que par des coindivisaires qui représentent au moins les deux tiers des droits indivis.
  • Un seul coindivisaire n’a donc pas qualité à agir.

Au terme de cette évolution, l’état du droit positif peut être tenu pour fixé : l’action en bornage d’un fonds indivis, parce qu’elle constitue un acte d’administration et non une mesure conservatoire, ne peut être exercée que par les coindivisaires réunissant au moins les deux tiers des droits indivis. Le coindivisaire isolé, quelle que soit l’importance de sa quote-part, est dépourvu de qualité pour agir seul ; à défaut de réunir la majorité qualifiée, il ne lui reste qu’à provoquer une décision collective ou, en cas de blocage, à solliciter l’autorisation du juge sur le fondement de l’article 815-5 du Code civil.

c) Le couple marié

Lorsque des époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, l’article 1421 du Code civil prévoit que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. Les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Ce texte consacre le principe de la gestion concurrente : chaque époux dispose, sur les biens communs, d’un pouvoir d’administration et de disposition qu’il exerce indépendamment de son conjoint. Il en résulte une double conséquence — l’un des époux peut agir seul, et les actes qu’il accomplit sans fraude sont opposables à l’autre, lequel ne saurait s’en prévaloir pour échapper à leurs effets.

Il ressort de cette disposition que les époux communs en biens ont a priori capacité à agir seuls en bornage, cette opération consistant en un acte de pure administration.

Cette opposabilité des actes d’administration accomplis par un seul époux a été nettement rappelée par la Cour de cassation à propos d’un bien commun. Statuant au visa de l’article 1421 du Code civil, elle a jugé que chacun des époux a, en sa qualité d’administrateur de la communauté, le pouvoir de défendre seul aux actions concernant les biens communs, de sorte que les décisions rendues à son encontre sont opposables à l’autre conjoint (Cass. 2^e civ. 2 déc. 2010, n°09-68.094l'arrêt▾). La solution, rendue en matière d’action immobilière, confirme que l’époux commun en biens dispose, pour les actes d’administration relatifs au fonds commun — au rang desquels figure le bornage —, d’un pouvoir d’agir et de défendre seul qui engage la communauté tout entière.

Reste qu’il convient de compter avec l’article 1424 du Code civil, qui restreint cette capacité des époux à agir pour les actes qui visent à « aliéner ou grever de droits réels les immeubles ».

La conséquence en est que lorsque l’opération de bornage a pour effet d’affecter l’assiette de la propriété d’un bien commun, ils sont privés de la capacité à agir seul : l’accomplissement de l’acte requiert le consentement des deux époux. Aussi convient-il de distinguer soigneusement deux hypothèses :

• Le bornage purement déclaratif — Lorsque l’opération se borne à constater et à matérialiser une limite séparative certaine, sans modifier l’assiette du droit de propriété, elle demeure un acte d’administration relevant de la gestion concurrente de l’article 1421 : chaque époux peut l’engager seul.
• Le bornage emportant déplacement de la limite — Lorsque, en revanche, l’opération conduit à abandonner une fraction du fonds commun ou à en grever l’assiette d’un droit réel, elle franchit le seuil de l’acte de disposition immobilière visé à l’article 1424 et requiert, à peine de nullité, le consentement des deux conjoints.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 4 mars 2009 où il était question d’une action engagée par un époux visant à obtenir la nullité du procès-verbal de bornage qui avait été signé, sans son consentement, par son seul conjoint (Cass. 3^e civ. 4 mars 2009, n°07-17991l'arrêt▾).