La notion de bien

Le Code civil est silencieux sur la notion de « bien ». Pourtant, il lui consacre un livre entier (le Livre II), intitulé « Des biens et des différentes modifications de la propriété ».

Le droit romain était également taiseux sur cette notion. La raison en est qu’il se focalisait plutôt sur le concept de chose, qui pouvait être, tantôt corporelle, tantôt incorporelle.

En l’absence de définition légale, c’est donc vers la doctrine qu’il convient de se tourner. La littérature est très fournie sur la notion de bien.

Si, pour certains auteurs, une définition s’avère impossible, pour d’autres la notion de biens désigne « toutes les choses qui, pouvant procurer à l’homme une certaine utilité, sont susceptibles d’appropriation privée ».

Tous néanmoins s’accordent à voir dans les biens des choses appropriables qui possèdent une valeur patrimoniale. Un bien s’apparente, en d’autres termes, à une richesse économique susceptible de faire l’objet d’une circulation juridique.

Il ressort de cette définition qui synthétise assez fidèlement la pensée doctrinale majoritaire que la notion de bien se caractérise par deux éléments :

• Le bien est une richesse
• Le bien est une richesse appropriable

Ces deux éléments sont cumulatifs : une chose dépourvue d’utilité — donc de valeur — ne saurait être un bien, quand bien même elle serait appropriable ; à l’inverse, une richesse insusceptible d’appropriation privée — l’air libre, la haute mer, la lumière du soleil, ces res communes que vise l’article 714 du Code civil — demeure hors du champ patrimonial. C’est de la conjonction de ces deux exigences que naît la qualification de bien, et c’est dans cet ordre qu’il convient de les examiner successivement.

I) Une richesse

Un bien est avant tout une richesse, en ce sens qu’il se caractérise par l’utilité qu’il procure à son détenteur. Par utilité, il faut entendre l’aptitude de la chose à rendre des services. C’est parce qu’il est bon pour soi de la posséder que la chose constitue une richesse pour son propriétaire.

Ce constat a conduit le Professeur Libchaber à écrire que « les biens sont faits de tous les objets dont les personnes peuvent avoir le désir ». A cet égard, on observe très souvent que plus un bien est convoité, plus il a de valeur, à plus forte raison s’il est rare.

Encore convient-il de préciser la nature de cette utilité, car elle se dédouble. Le bien peut, d’une part, présenter une valeur d’usage — l’aptitude à satisfaire directement un besoin, telle la maison qui abrite ou le vêtement qui couvre. Il peut, d’autre part, recéler une valeur d’échange — l’aptitude à être converti en une autre richesse au moyen d’une opération juridique, à l’image de la monnaie, dont l’utilité ne réside pas dans sa substance matérielle mais dans le pouvoir d’acquisition qu’elle confère. Le plus souvent, ces deux valeurs coexistent ; mais c’est la valeur d’échange qui révèle la dimension proprement patrimoniale du bien, car elle seule explique qu’il puisse circuler et entrer dans le commerce juridique.

Ainsi que l’écrivent Philippe Malaurie et Laurent Aynès, « dans une première approximation, le droit des biens est celui des richesses servant l’usage de l’homme ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir en quoi consistent les richesses qui constituent des biens.

À l’analyse, les richesses se divisent en deux catégories : les choses et les droits.

Cette distinction, fondamentale, oppose deux ordres de réalité. Les choses possèdent une existence objective, indépendante de toute construction normative ; les droits, au contraire, n’existent que par et dans le système juridique qui les institue. La présente section examine la première de ces catégories, celle des choses, dont la richesse et la variété appellent une analyse méthodique.

A) Les choses

1. 1) La notion de chose

Les choses sont couramment définies comme « tout ce qui existe indépendamment de l’esprit qui les appréhende, à l’exception des personnes : les choses sont tout ce qui n’est pas une personne ».

Dans le même sens Frédéric Zénati, les désigne comme « des entités naturelles ou artificielles ; corporelles ou incorporelles, qui se distinguent des personnes ».

Rémy Libchaber a précisé cette définition en écrivant que les choses « ce sont tous les objets du désir qui ne ressortissent pas exclusivement au monde juridique : contrairement aux droits qui ne peuvent exister qu avec le support des règles d un système juridique, les choses ont une existence objective qui les rend résistantes aux altérations du droit fruit d une conception en esprit, elles émergent néanmoins à la considération du droit des biens par la sanction du marché économique, c’est-à-dire par la valeur qui leur est conférée ».

Autrement dit, les choses qui sont des entités matérielles ou immatérielles, existent dans la réalité indépendamment de toute relation avec les personnes. Elles préexistent donc au système juridique instauré par l’Homme : la création du droit, son évolution ou sa disparition sont sans incidence sur l’existence des choses.

En effet, une maison, un livre, une table, un arbre n’ont pas besoin du droit pour exister. Tel n’est pas le cas des droits subjectifs conférés aux personnes qui ne sont, quant à eux, que pure création du droit objectif.

De cette opposition découle une conséquence décisive : la chose et le bien ne se confondent pas. La chose désigne une réalité brute, antérieure au droit ; le bien désigne cette même réalité une fois saisie par le droit, c’est-à-dire dotée d’une valeur et rendue appropriable. Le rapport entre les deux notions n’est, dès lors, ni un rapport d’identité, ni un rapport de simple inclusion.

C’est la raison pour laquelle, si pour le doyen Carbonnier « toutes les choses ne sont pas des biens, […] tous les biens ne sont pas des choses ». Au nombre des biens, il faut, en effet, également compter sur les droits.

La formule mérite d’être déployée, tant elle résume l’économie de la matière. D’un côté, toutes les choses ne sont pas des biens : certaines échappent par nature à l’appropriation — les res communes de l’article 714 du Code civil, telles l’air ou l’eau courante —, d’autres en sont retirées par une décision du droit qui les déclare hors commerce. De l’autre, tous les biens ne sont pas des choses : les droits, dépourvus de toute consistance matérielle, comptent au premier rang des biens, alors même qu’ils ne sont que de pures créations de l’ordre juridique. La catégorie du bien recoupe ainsi partiellement celle de la chose, sans jamais s’y identifier.

2) La diversité des choses

a) Les choses corporelles et les choses incorporelles

i) 1 Les choses corporelles

Les choses corporelles sont tout ce qui peut être appréhendé par les sens et qui est extérieur à la personne.

Elles ont, autrement dit, une réalité matérielle, en ce qu’elles peuvent être touchées physiquement. Tel est le cas d’une maison, d’un arbre, d’une pièce de monnaie, d’une table, un terrain, etc..

L’intérêt de la catégorie n’est pas seulement descriptif : la corporéité commande l’application de régimes propres aux biens matériels — au premier rang desquels la possession, mode d’acquisition et mode de preuve réservé, en principe, aux choses que l’on peut détenir physiquement, conformément à la règle de l’article 2276 du Code civil selon laquelle, en fait de meubles, la possession vaut titre. C’est dire que la distinction entre choses corporelles et choses incorporelles n’est pas une simple classification théorique, mais une ligne de partage aux conséquences pratiques considérables.

Si les choses corporelles correspondent à tout ce qui ne relève pas de la personne humaine, la question se pose de savoir ce qu’il en est du corps humain et de ses composantes.

α) Le statut du corps humain et de ses éléments

À l’examen, la question du statut du corps humain doit être envisagée avant la naissance, au cours de la vie et après la mort.

• Le statut du corps humain avant la naissance
  • Avant la naissance, il ressort des textes et de la jurisprudence que l’embryon et le fœtus ne sont pas des personnes.
  • Le fœtus n’acquiert la personnalité juridique qu’à la condition de naître vivant et viable.
  • Cette double condition s’infère notamment de l’article 318 du Code civil qui prévoit que « aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable. »
  • Sans personnalité juridique, l’embryon et le fœtus ne sauraient être qualifiés de personne.
  • En effet, ainsi que l’écrivait un auteur, « la personnalité juridique, c’est le masque dont il faut être revêtu pour pouvoir invoquer les droits subjectifs sur la scène du droit».
  • Il en résulte que, faute de posséder la personnalité juridique, l’embryon et le fœtus relèvent nécessairement de la catégorie des choses, nonobstant les règles spéciales qui les protègent des atteintes dont ils sont susceptibles de faire l’objet.

• Le statut du corps humain au cours de la vie
  • En 1804 le code civil de 1804 ignorait, pour l’essentiel, le corps humain pour ne s’intéresser qu’à la personne, envisagée pour elle-même ou dans ses rapports aux choses et aux autres personnes.
  • Reste que dans l’esprit du code civil, personne et corps formaient un tout indissociable, de sorte qu’envisager l’une suffisait à protéger l’autre.
  • Absents du code civil, les liens des personnes avec le corps ou ses éléments ne semblaient devoir être appréhendés par le droit que dans le code pénal, sous l’angle de la répression des atteintes aux personnes.
  • Si quelques lois ont défini, de manière ponctuelle, un cadre juridique au prélèvement et au don d’organes, la question de l’insertion des rapports des personnes avec le corps dans la législation civile ne s’est finalement posée dans sa globalité qu’avec le développement accéléré, dans les années 1980, des pratiques biomédicales, ce qui a conduit le législateur à adopter, en 1994 deux lois qui constituent le socle de la protection du corps humain :
    • La loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain
    • La loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal
  • Aussi, pour la première fois, des dispositions du code civil visent spécifiquement le corps humain que le juge n’a pu appréhender jusqu’à présent qu’en lui transposant des dispositions relevant soit du droit des personnes, soit de celui des choses.
  • Un statut juridique du corps humain a donc été défini.
    • La loi relative au respect du corps humain a introduit, aux articles 16 et suivants du code civil, des principes cardinaux destinés à assurer la protection de l’homme contre les dérives de la biomédecine : la primauté de la personne humaine, le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de l’espèce humaine
    • La loi relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal a inscrit, dans le code de la santé publique, certains actes de disposition de nature dérogatoire en les encadrant strictement.
    • Parmi les règles ainsi fixées figuraient l’anonymat et la gratuité du don, le caractère libre et éclairé du consentement au don, l’interdiction des manipulations génétiques susceptibles d’avoir un effet sur la descendance, l’interdiction de la recherche sur l’embryon, l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples stériles et stables formés d’un homme et d’une femme, l’interdiction du « double don de gamètes » et du recours à une mère porteuse.
  • Le principe d’extra-patrimonialité ainsi posé revêt une portée cardinale : parce qu’il n’est pas dans le commerce juridique, le corps humain ne saurait faire l’objet d’une convention à titre onéreux, sous peine de nullité absolue pour illicéité de l’objet. C’est ce qui distingue radicalement le corps de la personne vivante de toute chose corporelle ordinaire — celle-ci étant, par hypothèse, cessible, saisissable et évaluable en argent.
  • Au bilan, le corps humain est désormais expressément envisagé par les textes comme indissociable de la personne humaine.
  • Parce que le corps humain est érigé par le droit au sommet de la hiérarchie des valeurs et qu’il jouit, à ce titre, de la protection la plus sacrée, il ne saurait être mis sur un même pied d’égalité que les choses.
  • C’est la raison pour laquelle, il ne relève pas de leur catégorie.

• Le statut du corps humain après la mort
  • L’article 16-1-1 du Code civil dispose que « le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort.»
  • L’alinéa 2 précise que « les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence.»
  • Il en résulte que le respect dû au corps humain empêche toute utilisation commerciale du cadavre mais n’interdit pas son utilisation scientifique.
  • Le respect dû aux restes d’une personne décédée est d’ordre public
  • L’exposition de cadavres humains « plastinés », ouverts ou disséqués, installés montrant le fonctionnement des muscles selon l’effort physique avait donné lieu à un recours en référé porté devant le juge judiciaire sur le fondement d’un trouble manifestement illicite et d’un soupçon de trafic de cadavres de ressortissants chinois prisonniers ou condamnés à mort.
  • La cour d’appel de Paris avait alors interdit la manifestation au double motif que la société organisatrice ne rapportait pas la preuve de l’origine licite et non frauduleuse des corps concernés et de l’existence de consentements autorisés (CA Paris, 30 avr. 2009, n° 09/09315).
  • Cette décision a, par suite, été confirmée par la Cour de cassation qui avait jugé que le respect dû au corps humain après la mort est d’ordre public, concluait qu’une exposition de cadavres à des fins commerciales méconnaissait cette exigence ( 1^ère civ. 16 septembre 2010, n° 09-67456l'arrêt▾.)
  • Doit-on déduire de cette décision que le cadavre, jouit du même statut que le corps humain au cours de la vie ?
  • La réponse ne peut être que négative dans la mesure où la personnalité juridique cesse avec la mort.
  • Faute de personnalité juridique, le cadavre n’est pas une personne, raison pour laquelle on dit que la mort fait du corps humain une chose.
  • Pour autant, cette chose n’est pas une chose comme les autres : elle demeure soumise à un régime de protection d’ordre public qui la place hors du commerce juridique. Le cadavre est donc une chose sacrée, insusceptible d’appropriation et de commercialisation, ce qui le distingue nettement des choses corporelles ordinaires entrées dans le patrimoine.

β) Le statut des animaux

Régulièrement, la question se pose de savoir si les êtres vivants doivent être inclus ou exclus de la catégorie des choses corporelles.

À l’examen, le droit français comporte de très nombreux textes relatifs aux animaux mais aucune définition générale de l’animal.

Les animaux font par ailleurs l’objet d’un régime juridique très variable selon qu’ils sont domestiques ou assimilés ou sauvages.

Considérant qu’il convenait de renforcer leur protection – jugée insuffisante – contre les atteintes dont ils sont susceptibles de faire l’objet, le législateur s’est récemment interrogé sur le statut qu’il convenait d’attribuer aux animaux.

À cet égard, quatre options ont été envisagées

• Première option
  • La première option préconisée par certains, consistait à doter les animaux de la personnalité juridique, ce qui en ferait des sujets de droit.
  • Une personnification juridique identique à celle reconnue aux êtres humains étant exclue, certains juristes ont ainsi proposé de reconnaître aux animaux une « personnalité juridique technique », s’inspirant de la personnalité reconnue aux personnes morales.
  • Un tel bouleversement, qui aurait soulevé de nombreuses interrogations et difficultés, tant éthiques que juridiques, a été sans aucune ambiguïté écarté.

• Deuxième option
  • La deuxième option envisagée consistait à dépasser la summa divisio du droit civil, c’est-à-dire la distinction entre les personnes et les biens, en créant une catégorie intermédiaire entre les personnes et les biens.
  • Là encore, il s’agirait d’un bouleversement du droit civil raison pour laquelle cette option a également été clairement écartée.

• Troisième option
  • L’autre option présentée était de faire des animaux une catégorie à part de biens protégés.
  • Cette option présente l’avantage de ne pas soulever les difficultés rencontrées avec les options précédentes
  • Reste qu’elle n’a pas été retenue.

• Quatrième option
  • La dernière option qui s’inspire de la précédente et constitue un compromis entre les partisans d’un changement du statut des animaux dans le code civil et ceux du statu quo, consiste à consacrer expressément le caractère d’être sensible des animaux dans le code civil (en reprenant, ce faisant, pour partie les dispositions de l’article L. 214-1 du code rural et de la pêche maritime), tout en indiquant clairement qu’ils sont soumis au régime des biens, afin de ne pas changer leur régime juridique et à les maintenir dans la sphère patrimoniale.

Le législateur a finalement retenu cette dernière option en introduisant un article 515-14 dans le Code civil lequel prévoit que « les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. »

Bien que cette disposition consacre l’animal, en tant que tel, dans le code civil afin de mieux concilier la nécessité de qualifier juridiquement l’animal et sa qualité d’être sensible, elle n’en fait pas une catégorie juridique nouvelle entre les personnes et les biens.

Aussi, soumet-il expressément l’animal au régime juridique des biens, tout en mettant l’accent sur les lois spéciales qui le protègent et sur sa qualité d’être sensible.

Dans ces conditions, les animaux relèvent toujours de la catégorie des choses corporelles, soit des richesses susceptibles de faire l’objet d’un droit de propriété.

La réforme opérée par l’article 515-14 est donc, à bien des égards, d’une portée davantage symbolique que technique : elle déplace l’animal hors de la catégorie purement instrumentale des « biens » dans l’ordre des valeurs, sans pour autant l’y soustraire dans l’ordre du régime juridique. L’animal demeure, en droit positif, une chose corporelle d’un type particulier — une chose appropriable, cessible et saisissable, mais dont la sensibilité commande un traitement protecteur que les lois spéciales, civiles comme pénales, ont vocation à garantir.

ii) 2 Les choses incorporelles

Les choses incorporelles se distinguent des choses corporelles en ce qu’elles n’ont pas de réalité physique. Elles sont tout ce qui ne peut pas être saisi par les sens et qui est extérieur à la personne.

Parce qu’elles sont dépourvues de toute substance matérielle et qu’elles n’existent qu’à travers l’esprit humain, les choses incorporelles ne peuvent pas être touchées.

Il résulte qu’elles ne peuvent jamais être le fruit de la nature : elles sont toujours artificielles, soit le produit d’une activité humaine.

Cette absence de corporéité emporte une difficulté propre. Une chose immatérielle ne se laisse ni appréhender ni détenir physiquement ; elle peut, en outre, être exploitée simultanément par plusieurs personnes sans s’épuiser — un même air de musique peut être joué en mille lieux à la fois. Aussi le droit a-t-il dû forger, pour ces richesses d’un genre nouveau, des techniques d’appropriation spécifiques, fondées non sur la possession matérielle mais sur la reconnaissance d’un monopole d’exploitation conféré par un texte. Cette particularité explique que la qualification de bien y soit, on le verra, subordonnée à une consécration légale.

À cet égard, on envisage classiquement les choses corporelles comme relevant de deux catégories distinctes.

α) Les choses incorporelles produites par l’activité du propriétaire

Il convient ici de distinguer selon que la chose incorporelle est le produit principal de l’activité du propriétaire ou selon qu’elle est un produit accessoire d’une activité professionnelle.

• Les choses incorporelles produit principal de l’activité du propriétaire
  • Il s’agit de toutes les créations intellectuelles au nombre desquelles figurent :
    • Les œuvres de l’esprit (tableaux, films, morceau de musique, pièce de théâtre, romans etc.)
    • Les inventions qui peuvent donner lieu à l’octroi d’un brevet
    • Les signes distinctifs qui permettent d’identifier une enseigne commerciale et qui peuvent être déposés en tant que marque
    • Le savoir-faire, telle qu’une recette de cuisine ou une méthode de fabrication
    • Les logiciels informatiques
    • Les bases de données
    • Les idées
  • Il convient d’observer que si, toutes les créations intellectuelles peuvent être qualifiées de choses incorporelles, seulement certaines relèvent de la catégorie des biens.
  • La raison en est que les choses incorporelles ne peuvent faire l’objet d’un droit de propriété, qu’à la condition que ce droit soit reconnu par un texte spécifique

Cette exigence d’une reconnaissance légale a une conséquence remarquable, qui explique la distinction, au sein des créations intellectuelles, entre celles qui accèdent à la qualification de bien et celles qui en demeurent exclues. Ainsi, les idées, en tant que telles, sont de « libre parcours » : nul ne peut se les approprier, faute de texte instituant à leur profit un monopole. À l’inverse, l’œuvre de l’esprit — c’est-à-dire la forme originale dans laquelle l’idée se trouve coulée — est protégée par le droit d’auteur, et l’invention industrielle par le brevet, dès lors que les conditions légales en sont réunies.

S’agissant des œuvres de l’esprit, encore faut-il insister sur la condition cardinale à laquelle leur protection est subordonnée : l’originalité. Une création de l’esprit n’accède à la qualification d’œuvre protégée — et, partant, à celle de bien incorporel — qu’à la condition de porter l’empreinte de la personnalité de son auteur. La simple appartenance d’une création à l’une des catégories énumérées par l’article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle — au nombre desquelles figurent, en son 12°, les plans, croquis et ouvrages relatifs à l’architecture — ne suffit donc pas : encore faut-il que la création présente un caractère original. À défaut d’un tel apport, l’objet demeure une simple chose, dépourvue de la protection que confère le monopole d’exploitation.

La Cour de cassation veille rigoureusement au respect de cette exigence, dont elle abandonne au demeurant l’appréciation au pouvoir souverain des juges du fond.

Cette jurisprudence illustre, de la manière la plus nette, la spécificité des choses incorporelles : alors que la chose corporelle accède à la qualité de bien par sa seule appropriabilité matérielle, la création intellectuelle ne devient un bien qu’au prix d’une double condition — l’existence d’un texte instituant le monopole et la réunion des critères qu’il pose, l’originalité au premier chef.

• Les choses incorporelles produit accessoire de l’exercice d’une activité professionnelle
  • Certaines choses corporelles ne sont parfois que le produit dérivé de l’exercice d’une activité professionnelle
  • Rappelons que le XIXème siècle a vu se développer le concept du fonds de commerce, chose incorporelle, dont l’existence a été consacrée par la loi du 17 mars 1909, désormais codifiée aux articles L. 141-1 et suivants du code de commerce.
  • Il est apparu que la protection du fonds, qui tient à sa pérennité, n’était pas suffisamment assurée par les règles du code civil relatives au contrat de louage.
  • En effet, le commerce de détail s’exerce surtout dans un local loué.
  • Or, si l’on peut considérer que les règles classiques du louage suffisent, pour l’essentiel, à assurer les relations entre les parties pendant la durée d’exécution du bail, tel n’est pas le cas lorsque le contrat arrive à son terme.
  • Le code civil prévoit alors de plein droit la fin du bail, plaçant le locataire commerçant en situation précaire pour continuer son activité.
  • En pratique, le bailleur qui se trouvait dans une situation privilégiée par rapport à son locataire, décidait, soit de reprendre l’exploitation à son compte, en s’appropriant la clientèle développée par le locataire, soit de faire monter le prix de la location en arguant de la valeur que représente cette clientèle.
  • La loi du 20 juin 1926 réglant les rapports entre locataires et bailleurs, en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à usage commercial ou industriel, a entendu corriger ce déséquilibre en instituant au profit du locataire un droit au renouvellement du bail, le bailleur conservant toutefois la possibilité de le refuser en cas d’infraction au bail constituant un motif légitime.
  • À défaut, le bailleur doit verser une indemnité d’éviction au preneur afin de compenser le préjudice causé par la perte du fonds.
  • Par ailleurs, le locataire obtient le droit de céder le bail avec le fonds.
  • Ce texte a ainsi consacré la notion de « propriété commerciale» qui met l’accent sur l’amputation d’un élément essentiel de l’article 544 du code civil définissant la propriété, à savoir le droit de disposer librement de la chose.
  • Aux côtés du droit au bail qui est une composante du fonds de commerce, on compte la clientèle qui relève également de la catégorie des choses incorporelles.
  • À cet égard la valeur du fonds de commerce réside, la plupart du temps, dans cette clientèle sur lequel l’exploitant exerce un droit qu’il est libre de céder.
  • Encore convient-il de préciser que la clientèle n’accède à la qualité de bien qu’autant qu’elle présente un caractère réel et certain : une clientèle purement éventuelle, ou si étroitement liée à la personne de l’exploitant qu’elle ne saurait être transmise, ne saurait constituer un élément appropriable du fonds. C’est dire que la qualification de bien incorporel, ici encore, se mesure à l’aune de l’utilité économique effective et de l’aptitude à la circulation juridique — les deux traits qui, depuis l’origine, commandent la notion même de bien.

β) Les choses incorporelles non produites par l’activité du propriétaire

Au nombre de choses incorporelles, on compte également celles qui, si elles ne sont pas produites par l’activité du propriétaire, conditionnent son exercice. À la différence des créations intellectuelles, qui procèdent de l’activité créatrice de leur titulaire, ces choses incorporelles ne sont pas le fruit d’un travail : elles préexistent à l’activité du propriétaire et lui sont conférées par l’autorité publique. Elles ne s’en analysent pas moins en de véritables biens, en ce qu’elles présentent une valeur patrimoniale et se trouvent, à des degrés divers, dans le commerce juridique.

Tel est le cas des licences d’exploitation délivrées par l’administration aux chauffeurs de taxi, aux débits de boisson et de tabac. La licence de taxi, en particulier, illustre topiquement cette patrimonialisation : son titulaire peut, dans les conditions fixées par la loi, en présenter un successeur à l’agrément de l’autorité administrative et en percevoir le prix, de sorte qu’elle se négocie sur un marché et figure à l’actif de son patrimoine.

On peut également citer les offices ministériels que le ministère de la justice attribue aux notaires, aux huissiers de justice, aux greffiers des Tribunaux de commerce ou encore aux avocats près le Conseil d’État ou près la Cour de cassation. À ces offices se rattache le droit de présentation : le titulaire qui se retire dispose de la faculté de présenter un successeur à l’agrément du garde des Sceaux, faculté dont la valeur pécuniaire est considérable et qui constitue l’élément central de la cession de l’office.

Aux côtés des licences d’exploitations, il y a les autorisations de production, telles que le droit de plantation ou les quotas agricole. Ces autorisations procèdent d’une logique de contingentement : la puissance publique, encadrant une production déterminée, en répartit la faculté entre les exploitants, laquelle devient, entre leurs mains, un élément d’actif négociable.

À cet égard, dans un arrêt du 19 juin 2002, la Cour de cassation avait reconnu l’existence d’un droit de propriété sur les quotas agricoles, en ce qu’ils sont attachés à l’exploitation.

Elle avait jugé en ce sens que « les quotas betteraviers étaient en cas de reprise partielle des terres labourables répartis avant transfert entre les exploitants dans les mêmes proportions que les terres labourables et que le transfert en propriété ou en jouissance de tout ou partie d’une exploitation agricole entraînait corrélativement le transfert en propriété ou en jouissance du quota betteravier qui lui est attaché au prorata des surfaces labourables transférées » (Cass. 3^e civ. 19 juin 2002, n°01-03160l'arrêt▾).

Cette solution est riche d’enseignements : elle révèle que la chose incorporelle administrative n’est pas un accessoire détachable, mais un bien dont le sort suit celui de l’exploitation à laquelle il est attaché. Le transfert du fonds emporte, de plein droit et à proportion, le transfert de l’autorisation qui en conditionne l’exploitation.

Aussi, de manière générale toutes les autorisations d’exploitation ou de production, en ce qu’elles sont une pure abstraction de l’esprit, peuvent être qualifiées de choses incorporelles.

Il convient toutefois de ne pas confondre ces autorisations administratives avec les créations intellectuelles évoquées précédemment : tandis que ces dernières supposent, pour accéder à la protection, un effort de création se traduisant par une exigence d’originalité, les premières ne procèdent d’aucune activité créatrice et tirent leur existence du seul acte de l’administration. La distinction n’est pas purement théorique, ainsi que l’illustre le contentieux de l’œuvre de l’esprit.

b) Choses fongibles (de genre) et corps certains

i) Exposé de la distinction

Cette distinction, qui repose sur l’aptitude de la chose à être individualisée ou, au contraire, à se laisser remplacer par une chose équivalente, commande une part essentielle du régime des biens. Elle oppose la chose unique, irremplaçable, à la chose interchangeable.

• Les corps certains
  • Par corps certain, il faut entendre une chose unique qui possède une individualité propre
    • Exemple: un immeuble, un bijou de famille, une œuvre d’art, etc…

• • Les corps certains se caractérisent par leur singularité, en ce sens qu’ils n’ont pas leur pareil.
  • Il s’agit donc de choses qui possèdent une identité : on ne peut pas les remplacer à l’identique.
  • À cet égard, les immeubles sont toujours des corps certains, car ils occupent toujours une situation géographique qui leur est propre, sauf à être envisagées abstraitement, soit présentés comme composant un lot.

• Les choses de fongibles (de genre)
  • Par chose fongible, il faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre.
  • L’article 587 du Code civil désigne les choses fongibles comme celles qui sont « de même quantité et qualité» et l’article 1892 comme celles « de même espèce et qualité ».
  • Selon la formule du Doyen Cornu, les choses fongibles sont « rigoureusement équivalentes comme instruments de paiement ou de restitution».
  • Pour être des choses fongibles, elles doivent, autrement dit, être interchangeables, soit pouvoir indifféremment se remplacer les unes, les autres, faire fonction les unes les autres.
    • Exemple: une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série etc…
  • Les choses fongibles se caractérisent par leur espèce (nature, genre) et par leur quotité.
  • Ainsi, pour individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.

Deux observations méritent, à ce stade, d’être faites pour préciser la portée de la distinction.

En premier lieu, la fongibilité présente un caractère relatif : elle ne tient pas exclusivement à la nature de la chose, mais aussi à la volonté des parties. Des choses objectivement fongibles peuvent être conventionnellement traitées comme des corps certains — tel un lot de marchandises soigneusement individualisé —, de même qu’un corps certain ne saurait, par la seule volonté des parties, être tenu pour fongible. La fongibilité procède ainsi, pour partie, d’un jugement d’équivalence porté sur les choses.

En second lieu, fongibilité et consomptibilité — que l’on étudiera ci-après — ne se recouvrent pas : la première intéresse le rapport d’une chose à une autre (son aptitude à être remplacée), la seconde le rapport de la chose à l’usage que l’on en fait (son aptitude à survivre à cet usage). Une œuvre d’art, corps certain, n’est ni fongible ni consomptible ; une somme d’argent est l’une et l’autre.

ii) Intérêt de la distinction

L’intérêt de la distinction entre les choses de genre et les corps certains tient à plusieurs choses :

• La détermination du contenu d’une prestation contractuelle
  • Pour les corps certains
    • Il suffit que la chose soit désignée dans le contrat pour que l’exigence de détermination de la prestation soit satisfaite.
    • La désignation du corps certain devra toutefois être suffisamment précise pour que l’on puisse identifier le bien, objet de la convention
  • Pour les choses fongibles
    • L’article 1129 du Code civil prévoit que si la chose doit être déterminée quant à son espèce (sa nature, son genre) lors de la formation du contrat, sa quotité peut être incertaine, pourvu qu’elle soit déterminable
    • Cela signifie donc qu’il importe peu que la chose de genre ne soit pas individualisée lors de la conclusion du contrat.
    • Sa quantité devra toutefois être déterminable à partir des éléments contractuels prévus par les parties.

• Le transfert de propriété de la chose et charge des risques
  • L’article 1344-2 du Code civil prévoit que, en cas de transfert de propriété d’une chose qui consiste en un corps certain, la charge des risques pèse sur le débiteur, soit sur l’acquéreur de la chose
  • L’article 1585 retient, en revanche, la solution inverse lorsqu’il s’agit de choses de genres.
  • En effet, la charge de risques repose sur le vendeur, tant que la chose n’a pas été individualisée.
  • Le mécanisme se comprend aisément : la propriété d’un corps certain se transmet, en principe, par le seul échange des consentements (solo consensu), de sorte que l’acquéreur, devenu immédiatement propriétaire, supporte la perte fortuite selon l’adage res perit domino ; au contraire, la propriété d’une chose de genre ne se transmet qu’au jour de son individualisation, en deçà duquel le risque demeure à la charge du vendeur, conformément à la maxime genera non pereunt — les choses de genre ne périssent pas.

• La compensation
  • La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. »
  • Cette modalité d’extinction des obligations suppose ainsi l’existence de deux créances réciproques.
  • L’article 1347-1 précise, par ailleurs, « la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. »
  • L’alinéa 2 du texte précise que « sont fongibles les obligations de somme d’argent, même en différentes devises, pourvu qu’elles soient convertibles, ou celles qui ont pour objet une quantité de choses de même genre. »
  • Il ressort de ces dispositions que la compensation ne saurait avoir lieu en présence de corps certains
  • À cet égard une dette d’argent ne se compense pas avec une dette de restitution d’un corps certain.
  • La raison en est que la compensation suppose l’interchangeabilité des objets dus : seules des prestations équivalentes peuvent réciproquement s’éteindre à due concurrence. Or, par hypothèse, un corps certain, irremplaçable, ne saurait être tenu pour l’équivalent d’une somme d’argent.

• Dépôt et gage irréguliers
  • Il est de principe que, en matière de contrat de dépôt ou de gage, la remise de la chose au dépositaire ou au créancier gagiste n’opère pas de transfert de propriété
  • La raison en est que, dans les deux cas, ils ont l’obligation de restituer la chose ce qui leur confère la qualité de simple détenteur.
  • Lorsque toutefois la chose remise est fongible, la restitution est susceptible d’être délicate, sinon impossible, puisque entreposée avec des choses de même espèce, de même genre ou de même nature.
  • Aussi, a-t-il été posé par le législateur, et pour le gage, et pour le dépôt de choses fongibles que, dans l’hypothèse où les choses gagées ou déposées ne sont pas tenues séparées, le contrat emporte transfert de propriété.
    • Pour le gage, l’article 2341 du Code civil dispose en ce sens que « lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit les tenir séparées des choses de même nature qui lui appartiennent». Toutefois, « si la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes. »
    • Pour le dépôt l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier dispose que « sont considérés comme fonds remboursables du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer.»
  • Lorsque le contrat de dépôt ou de gage opère un transfert de propriété de la chose remise on parle de dépôt ou de gage irrégulier.
  • La summa divisio entre choses fongibles et corps certains commande ainsi la nature même de l’obligation de restitution : restitution en nature et à l’identique pour le corps certain ; restitution par équivalent, à concurrence de la même quantité de choses de même espèce, pour la chose fongible confondue.

• Revendication
  • Il est constant que l’action en revendication d’un bien n’est permise qu’à la condition qu’il soit identifiable, ce qui implique qu’il ne doit pas avoir été mélangé avec des biens similaires.
  • Dans un arrêt du 25 mars 1997, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « si le caractère fongible d’un bien ne fait pas par lui-même obstacle à sa revendication, celle-ci ne peut aboutir que dans la mesure où le bien en cause n’a pas été confondu avec d’autres de même espèce» ( com. 25 mars 1997, n°94-18337l'arrêt▾).
  • Pour pouvoir être revendiquées les choses fongibles doivent ainsi demeurer identifiables.
  • Par exception, l’article L. 624-16 du Code de commerce applicable en cas d’ouverture d’une procédure collective prévoit que, lorsqu’une clause de réserve de propriété a été stipulée « la revendication en nature peut également s’exercer sur des biens fongibles lorsque des biens de même nature et de même qualité se trouvent entre les mains du débiteur ou de toute personne les détenant pour son compte.»
  • Dans le même sens, l’article 2369 du Code civil dispose que « la propriété réservée d’un bien fongible peut s’exercer, à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte.»
  • Ces tempéraments procèdent d’une même logique : en présence de choses fongibles confondues, la loi substitue à l’exigence d’identification de la chose même une exigence d’identité de genre et de qualité, permettant au revendiquant de prélever, sur la masse, une quantité équivalente à celle qui lui est due.

c) Les choses consomptibles et les choses non-consomptibles

i) Exposé de la distinction

Là où la distinction précédente reposait sur l’aptitude de la chose à être remplacée, celle-ci repose sur l’aptitude de la chose à survivre à l’usage. Le critère n’est plus l’interchangeabilité, mais la résistance de la substance à l’utilisation.

• Les choses consomptibles
  • Il s’agit des choses qui se consomment par le premier usage, en ce sens qu’elles disparaîssent à mesure de l’utilisation que l’on en fait.
    • Exemple; l’argent, des aliments, une cartouche d’encre etc.
  • La consomptibilité revêt deux formes : elle est matérielle lorsque l’usage détruit physiquement la chose, telle la denrée que l’on mange ; elle est juridique lorsque l’usage normal de la chose consiste à l’aliéner, telle la monnaie, dont user revient à s’en dessaisir.
  • La notion de chose consomptible est envisagée dans le Code civil pour l’usufruit et le contrat de prêt
    • Lorsque les choses consomptibles sont envisagées dans le cadre de l’usufruit, elles sont définies comme celles « dont on ne peut faire usage sans les consommer» ( 587 C. civ.).
    • Lorsque les choses consomptibles sont envisagées dans le cadre du contrat de prêt, elles sont définies comme celles « qui se consomment par l’usage qu’on en fait» ( 1874 C. civ.).
  • Les choses consomptibles, ne doivent pas être confondues avec les biens de consommation qui sont seulement susceptibles d’usure et donc, au bout d’un certain temps, de ne plus fonctionner.
  • On peut enfin observer que les choses consomptibles sont le plus souvent fongibles : tel est le cas, par exemple, des aliments ou de l’argent
  • Cette coïncidence n’est cependant pas systématique : les deux qualifications procèdent de critères distincts et peuvent se dissocier. Une bouteille de vin issue d’un millésime rarissime est consomptible — elle disparaît à la dégustation — sans être fongible, en ce qu’elle ne se laisse pas remplacer par une chose strictement équivalente.

• Les choses non-consomptibles
  • Il s’agit des choses qui ne peuvent pas disparaître par l’usage que l’on en fait : elles résistent aux utilisations répétées
    • Exemple: une maison, un marteau, un terrain, etc.
  • Il importe peu que l’utilisation de la chose diminue sa valeur : dès lors qu’elle supporte un usage prolongé elle n’est pas consomptible
  • La distinction du dépérissement et de la consommation est ici cardinale : la chose non-consomptible peut s’user, se déprécier, voire finir par cesser de fonctionner ; mais cette altération progressive, qui n’anéantit pas la chose au premier usage, demeure étrangère à la consomptibilité.

ii) Intérêt de la distinction

La distinction entre les choses consomptibles et les choses non-consomptibles présente plusieurs intérêts qui tiennent à :

• L’exclusion des choses consomptible du domaine du contrat de bail
  • Parce que l’obligation de restitution de la chose louée est de l’essence du contrat de bail, celui-ci ne peut pour avoir pour objet une chose consomptible.
  • Dans un arrêt du 30 mai 1969, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « malgré la généralité de ce texte, il est des biens qui sont insusceptibles de faire l’objet d’un contrat de louage, notamment lorsqu’il est impossible de jouir de la chose louée sans en consommer la substance» ( 3^e civ. 30 mai 1969).
  • La conséquence en est que, un contrat qui donnerait à bail une chose consomptible, pourrait être requalifié en contrat de vente.

• La restitution par équivalent en matière d’usufruit
  • Il est de principe que l’usufruit ne confère à l’usufruitier qu’un droit d’usage sur la chose, de sorte qu’il ne peut pas en disposer.
  • Appliquée sans opérer de distinction entre les choses, cette règle conduirait à priver l’usufruit d’une chose consomptible du droit de l’utiliser.
  • C’est la raison pour laquelle, par exception, il est autorisé à en disposer, telle le véritable propriétaire (on parle alors de quasi-usufruit).
  • L’article 587 du Code civil prévoit en ce sens que « si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution».
  • Le quasi-usufruit révèle ainsi une mutation remarquable : l’usufruit, droit réel sur la chose d’autrui, dégénère en un simple droit de créance de restitution, l’usufruitier devenant propriétaire de la chose consomptible à charge d’en rendre l’équivalent à l’extinction de son droit.

• Droit d’usage dégénérant en droit de propriété
  • Lorsqu’un droit d’usage est consenti sur une chose consomptible, l’opération emporte nécessairement transfert de propriété dans la mesure où, par hypothèse, la chose ne pourra pas faire l’objet d’une restitution.
  • C’est la raison pour laquelle, en matière de prêt de consommation, lequel a pour singularité de porter sur des choses consomptibles, l’article 1893 du Code civil dispose que « par l’effet de ce prêt, l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ; et c’est pour lui qu’elle périt, de quelque manière que cette perte arrive».
  • Là réside, du reste, la ligne de partage entre le prêt à usage — ou commodat —, qui porte sur une chose non-consomptible devant être restituée en nature, et le prêt de consommation — ou mutuum —, qui porte sur une chose consomptible dont seul l’équivalent sera rendu.

B) Les droits

Le droit – subjectif – se définit comme la prérogative reconnue aux sujets de droits – par le droit objectif – dont l’atteinte peut être sanctionnée en justice. Il s’agit ainsi d’une abstraction juridique qui ne se conçoit pas en dehors du droit. À la différence des choses corporelles, qui possèdent une existence matérielle, le droit ne tombe pas sous les sens : il est une création de l’ordre juridique, une pure construction de l’esprit dont l’existence se déduit de la reconnaissance qu’en opère le droit objectif.

Il existe deux catégories de droits subjectifs :

• Les droits patrimoniaux
• Les droits extrapatrimoniaux

Dans les mesures où les droits extrapatrimoniaux sont, incessibles, intransmissibles, insaisissables et imprescriptibles, ils sont insusceptibles d’endosser la qualification de biens. Le droit au respect de la vie privée, le droit à l’honneur, l’autorité parentale ou encore les droits politiques en offrent autant d’illustrations : attachés à la personne même de leur titulaire, ils échappent par nature au commerce juridique et demeurent, à ce titre, étrangers au droit des biens.

Aussi, seuls les droits patrimoniaux intéressent le droit des biens. À cet égard, on les définit comme les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.

Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories :

• Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
• Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)

1. 1) Principe de la distinction

a) Le droit réel

• Notion
  • Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose
  • Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel
  • Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose
  • Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers
  • Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose
  • Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire

• Caractères
  • De cette relation directe entre la personne et la chose, l’on déduit deux attributs caractéristiques du droit réel
    • Le droit de suite : le titulaire du droit réel peut faire valoir son droit en quelque main que la chose se trouve ; il suit la chose, fût-elle passée dans le patrimoine d’un tiers
    • Le droit de préférence : titulaire d’un droit portant directement sur la chose, il prime, sur le prix de celle-ci, les créanciers chirographaires de son débiteur
  • Le droit réel présente, en outre, un caractère absolu, en ce qu’il est opposable à tous (erga omnes) : il impose à l’ensemble des tiers une obligation passive universelle d’abstention, celle de ne pas troubler l’exercice du droit

• Summa divisio
  • Il existe deux catégories de droits réels
    • Les droits réels principaux
      • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
      • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
        • L’usufruit (usus et fructus)
        • L’abusus
        • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant)
    • Les droits réels accessoires
      • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
        • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
        • Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

b) Le droit personnel

• Notion
  • Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne
  • Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation
  • Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties
  • À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles
  • Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention

Cette dernière proposition mérite toutefois d’être précisée. Si la convention — accord de volontés destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations — en constitue assurément la source la plus féconde, elle n’en est pas la source exclusive. Le droit personnel peut tout aussi bien procéder d’un fait juridique : la responsabilité délictuelle fait naître, au profit de la victime, une créance de réparation contre l’auteur du dommage ; le quasi-contrat, telle la gestion d’affaires ou le paiement de l’indu, engendre pareillement des obligations ; la loi elle-même, enfin, peut imposer directement une dette, à l’image de l’obligation alimentaire entre parents. Aussi convient-il de retenir que le droit personnel est le produit, non pas du seul contrat, mais plus largement de toute source d’obligations reconnue par le droit objectif.

Il importe, par ailleurs, de ne pas confondre le contrat et l’obligation qu’il fait naître. Le premier est l’acte juridique, c’est-à-dire l’opération par laquelle les volontés se rencontrent ; la seconde n’en est que l’effet. Le contrat est ainsi une source d’obligations, et le droit personnel l’obligation elle-même envisagée du côté de son titulaire. Cette distinction commande une conséquence pratique : toute modification du lien obligatoire suppose, en principe, un nouvel accord de volontés, nul ne pouvant unilatéralement altérer la substance de la créance dont il est débiteur ou créancier.

• Summa divisio
  • Le droit personnel est pourvu de deux facettes:
    • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
    • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette
  • Les droits personnels se classent en trois grandes catégories:
    • L’obligation de donner
      • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
        • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
    • L’obligation de faire
      • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
        • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
    • L’obligation de ne pas faire
      • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
        • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

La dualité de la créance et de la dette traduit une vérité simple : un même rapport obligatoire est tout à la fois un actif dans le patrimoine du créancier — il y figure parmi les éléments d’actif, car la créance possède une valeur économique et se transmet — et un passif dans le patrimoine du débiteur. La créance et la dette ne sont donc pas deux droits distincts, mais les deux versants d’une seule et même réalité juridique, observée tantôt depuis le sujet actif, tantôt depuis le sujet passif.

c) Le sort de la classification tripartite

La distinction de l’obligation de donner, de faire et de ne pas faire — héritée du droit romain et longtemps reçue comme une summa divisio des prestations — n’est plus aujourd’hui exempte de critiques, et le législateur lui-même paraît s’en être détaché. La réforme du droit des contrats n’a, en effet, pas repris cette trilogie dans la nouvelle définition de l’obligation, et l’on enseigne désormais que le transfert de propriété s’opère, en règle générale, par le seul échange des consentements — solo consensu — sans qu’il soit besoin d’identifier une obligation de donner autonome qui en serait le préalable. La doctrine la plus autorisée souligne, du reste, qu’une obligation de donner serait par hypothèse exécutée à l’instant même de sa naissance, ce qui en révèle le caractère largement fictif. Il reste que la classification conserve une indéniable vertu pédagogique, en ce qu’elle ordonne, par le type de prestation attendue, l’infinie variété des engagements que le créancier peut exiger de son débiteur.

2) Critères de la distinction

La ligne de partage entre le droit réel et le droit personnel ne se laisse pas saisir au moyen d’un critère unique. Elle se révèle, au contraire, à la faveur d’une série de traits convergents — l’objet, le contenu, la portée, la nature, la vigueur et le mode de transmission du droit — dont la combinaison dessine deux régimes nettement opposés. Il convient d’examiner successivement chacun de ces critères.

• Objet du droit
  • Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel» vient du latin « res » : la chose)
    • L’étude des droits réels relève du droit des biens
  • Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel» vient du latin « persona » : la personne)
    • L’étude des droits personnels relève du droit des obligations
  • Illustration: un locataire et un propriétaire habitent la même maison
    • Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir les fruits (les loyers)
    • Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué

Cette illustration met en lumière le trait le plus caractéristique du droit réel : son immédiateté. Le titulaire d’un droit réel tire profit de la chose directement, sans qu’aucun intermédiaire ne s’interpose entre lui et l’objet de son droit. Le créancier, à l’inverse, n’atteint jamais la prestation qu’au travers de la personne du débiteur : son droit est, par essence, médiat, car il suppose toujours le concours — fût-il forcé — de celui qui s’est obligé. C’est cette différence de structure qui explique toutes les autres.

• Contenu du droit
  • Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 et 1102, al. 2 C. civ).
    • En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle (art. 1102, al. 1 C. civ.)
  • La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits réels.
    • Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne sur une chose.
    • Les droits réels sont donc en nombre limité
    • Portée du droit
      • Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard de toute autre personne
      • Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier et le débiteur.
    • Nb : certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à leur opposabilité
      • Les droits réels seraient opposables erga omnes.
      • Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur.
    • Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée :
    • Il ne faut pas confondre l’opposabilité et l’effet relatif
      • Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
      • Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.

L’opposition mérite d’être pleinement éclairée, car elle commande l’économie du droit des biens. La liberté qui préside à la création des droits personnels procède directement de la liberté contractuelle : les parties façonnent à leur gré le contenu de leurs obligations réciproques, dans la seule limite de l’ordre public et des bonnes mœurs. Il en va tout autrement des droits réels, dont le nombre et l’étendue sont arrêtés par le seul législateur. Cette réserve s’explique aisément : le droit réel, parce qu’il s’impose à tous, intéresse l’ordonnancement général des rapports entre les personnes et les choses ; il ne saurait dès lors être abandonné à la fantaisie des particuliers. Cette idée d’un numerus clausus des droits réels demeure cependant discutée, la jurisprudence ayant historiquement admis, au prix d’une lecture libérale du droit de propriété, la création de droits réels innommés au profit des conventions.

• Nature du droit
  • Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une dette dans le patrimoine de son titulaire
  • Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette)

• Vigueur du droit
  • L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de préférence
    • Droit de suite: le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en quelque main qu’il soit
    • Droit de préférence: le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur
  • L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
    • Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur (art. 1285 C. civ)
    • Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle

Le contraste, ici, est saisissant. Le droit réel arme son titulaire de deux prérogatives redoutables — le droit de suite et le droit de préférence — qui lui permettent de neutraliser tout à la fois l’aliénation de la chose et le concours des autres créanciers. Le créancier chirographaire, dépourvu de toute emprise sur un bien particulier, demeure au contraire à la merci de la solvabilité de son débiteur : si le patrimoine de ce dernier vient à se dissiper, sa créance perd toute consistance pratique. C’est précisément cette fragilité qui explique l’essor des sûretés réelles, lesquelles confèrent au créancier, sur un bien déterminé, la vigueur d’un véritable droit réel accessoire.

• La transmission du droit
  • La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier
  • La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

3) Critiques de la distinction

Si la distinction des droits réels et des droits personnels constitue l’une des classifications cardinales du droit patrimonial, elle n’a pas pour autant échappé à la contestation doctrinale. Deux critiques majeures, diamétralement opposées dans leur démarche, ont été formulées à son endroit : l’une tend à dissoudre le droit réel dans le droit personnel, l’autre à réduire le droit personnel au droit réel. Toutes deux procèdent d’une même ambition — ramener la dualité à l’unité — mais aucune n’emporte la conviction.

• Une première critique ten à assimiler les droits réels à des droits personnels
• La seconde critique a consisté à réduire les droits personnels à des droits réels

a) La thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

i) Contenu de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

PLANIOL a défendu l’idée que le droit réel ne pouvait pas consister en un lien entre une personne et une chose dans la mesure où une chose n’est pas un sujet de droit. Elle ne peut donc pas en être le sujet passif.

Pour cet auteur, un droit ne peut que créer un lien entre deux personnes ou plusieurs personnes. Ainsi, les droits réels créent une obligation qu’il qualifie d’obligation passive universelle

Dans ce schéma, le propriétaire de la chose s’apparente à un créancier. Tous ceux qui ne sont pas titulaires d’un droit réel sur cette chose sont des débiteurs

L’obligation qui leur échoit consiste à ne pas venir troubler la possession paisible de la chose. Ainsi, il n’existe aucune différence de nature entre le droit réel et le droit personnel

Il y a simplement une différence de degré :

• Le droit réel constitue un droit personnel à sujet passif indéterminé
• Le droit de créance constitue un droit personnel à sujet passif déterminé

ii) Critique de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

L’obligation passive universelle ne vient nullement grever le patrimoine des débiteurs de cette obligation. Et pour cause, dans la mesure où ils n’y ont pas consenti.

Le droit de propriété consiste avant à exercer un pouvoir direct et immédiat sur une chose. Il y a donc bien création d’un lien entre une personne et une chose.

À cette objection, on peut en ajouter une seconde, plus décisive encore. Le prétendu devoir d’abstention qui pèserait sur les tiers n’a rien de spécifique au droit réel : il n’est que l’expression du devoir général de ne pas nuire à autrui, lequel s’attache indistinctement à tous les droits subjectifs, y compris aux droits personnels. Le créancier est, lui aussi, fondé à exiger des tiers qu’ils ne fassent point obstacle à l’exécution de sa créance. À tout réduire à un rapport entre personnes, la thèse de PLANIOL manque ce qui fait la singularité même du droit réel — l’immédiateté du pouvoir exercé sur la chose — et confond, en définitive, l’opposabilité erga omnes du droit avec la structure de la relation qu’il établit.

b) La thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

i) Contenu de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

GINOSSAR a défendu l’idée que les créances peuvent faire l’objet d’un droit de propriété. Autrement dit, elles peuvent être qualifiées de biens.

Selon lui, la créance revêt toutes les caractéristiques d’un bien (elle possède une valeur économique et elle est transmissible).

Surtout, pour cet auteur, le droit de propriété ne serait autre qu’un moyen de s’approprier des choses. Or parmi les choses, il y a les droits personnels. Les créances peuvent ainsi faire l’objet d’un droit de propriété.

ii) Critique de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

Il s’agit là d’une vision purement comptable des opérations économiques. Cette thèse nie l’existence du rapport qui s’établit entre deux personnes dans le cadre de l’exercice d’un droit personnel.

L’exercice d’un droit réel sur une créance suppose que le propriétaire puisse modifier, à sa guise, le contenu de la créance. Il est, en effet, censé pouvoir abuser de la chose qu’il détient.

Cela est pourtant impossible s’agissant d’une créance, car pour en abuser il doit nécessairement satisfaire aux exigences du mutus dissensus.

Autrement dit, le créancier ne saurait exercer sur sa créance la plénitude des prérogatives du propriétaire — l’usus, le fructus et l’abusus — car la créance demeure indissociablement liée à la personne du débiteur, dont le consentement reste requis pour en altérer la substance. Là où le propriétaire dispose seul de sa chose, le créancier ne peut disposer de sa créance qu’avec le concours de celui qui s’est obligé. La réduction du droit personnel au droit réel se heurte donc à cet écueil irréductible : elle évacue le lien interpersonnel qui constitue le cœur même de l’obligation.

Reste que cette analyse est remise en cause par l’avant-projet de réforme du Livre II du Code civil confectionné par l’association Henri Capitant qui définit les biens comme « les choses corporelles ou incorporelles faisant l’objet d’une appropriation, ainsi que les droits réels et personnels »

c) Le dépassement de l'alternative : les catégories intermédiaires

L’échec des thèses moniste — qu’elle assimile le réel au personnel ou l’inverse — n’épuise pas la réflexion. La pratique a, en effet, donné naissance à des figures hybrides qui empruntent simultanément aux deux catégories et témoignent de ce que la frontière, pour fondamentale qu’elle soit, n’est pas étanche.

Telles sont, au premier chef, les obligations propter rem — encore appelées obligations réelles. Il s’agit d’obligations qui pèsent sur une personne, non point en considération de ses qualités personnelles, mais en sa seule qualité de titulaire d’un droit réel sur une chose. L’obligation suit alors la chose : elle se transmet automatiquement à tout acquéreur successif du bien, sans qu’aucune cession de dette ne soit requise.

Ces obligations réelles révèlent une vérité plus profonde : loin de constituer une dichotomie rigide, la distinction des droits réels et des droits personnels décrit deux pôles entre lesquels s’échelonnent une variété de situations intermédiaires — au nombre desquelles figurent encore les obligations scriptae in rem, opposables à certains tiers déterminés. Loin d’infirmer la summa divisio, ces figures en confirment la pertinence : c’est par référence aux deux types purs que l’on parvient à analyser les régimes mixtes.

II) Une richesse appropriable

Pour accéder au statut de bien, une richesse ne doit pas seulement consister en une chose, elle doit, en outre, être appropriable.

Rémy Libchaber définit l’appropriabilité comme l’aptitude d’une chose « à être soustraite à un usage collectif, au profit d’une dévolution individuelle, exclusive de toute intervention extérieure »

Pour être un bien une chose doit, en d’autres termes, pouvoir donner lieu à réservation individuelle.

À l’examen, toutes les choses ne sont pas susceptibles d’appropriation exclusive. Il est, en effet, des cas où le droit refuse à une chose d’accéder au statut de bien :

• Soit parce qu’elle appartient à tous
• Soit parce qu’elle n’a été appropriée par personne
• Soit parce qu’elle est hors du commerce

Ces trois hypothèses ne se confondent point. La chose commune n’a pas vocation à être appropriée parce que son usage profite à tous ; la chose sans maître n’est pas encore appropriée, mais demeure susceptible de le devenir par occupation ; la chose hors du commerce, enfin, est volontairement soustraite par le droit aux opérations juridiques, en considération de sa nature ou d’un impératif supérieur. Seule la première de ces hypothèses sera ici examinée.

A) Les choses communes

1. 1) Notion

a) Origines

L’article 714 du Code civil prévoit que « il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. »

Ce texte est inspiré des Institutes de Justinien qui, dès le VIe siècle, envisageaient les res communis du droit romain comme « des choses qui sont par la loi de la nature communes au genre humain : l’air, l’eau des rivières, la mer et par conséquent le littoral des mers »

Domat écrivait dans le même sens que « les cieux, les astres, la lumière, l’air et la mer sont des biens tellement communs à toute la société des hommes, qu’aucun ne peut s’en rendre le maître, ni en priver les autres ; et aussi la nature de la situation de toutes ces choses est toute proportionnée à cet usage commun pour tous ».

Ainsi est-il des choses qui, parce qu’elles servent à l’usage de tous, ne peuvent être appropriées individuellement et exclusivement. Ce sont les choses communes.

À l’examen, la notion de choses commune instituée par le Code civil se caractérise par deux critères : la non-appropriation et l’usage ouvert à tous, en libre accès, sans cibler le bénéfice d’une communauté strictement délimitée.

Il importe, à cet égard, de distinguer la chose commune de la chose sans maître et de la chose relevant du domaine public. La res nullius n’appartient à personne mais peut être appropriée par premier occupant — tel le gibier que le chasseur s’approprie en l’abattant. La dépendance du domaine public, quant à elle, appartient bel et bien à une personne, la puissance publique, mais demeure soustraite au commerce par son affectation à l’utilité générale. La chose commune se singularise en ce qu’elle échappe par nature à toute maîtrise exclusive : elle n’a pas de maître, non parce qu’elle n’en a pas encore trouvé, mais parce qu’elle ne saurait en avoir.

Certains juristes du XIXème siècle, comme Proudhon ou Duranton évoquaient, à cet égard, l’institution de communautés « négatives » par refus de la propriété privée, permettant à tous d’avoir accès à la chose.

La description des choses communes étant posée, se pose ensuite la question de leur identification.

b) Les choses naturelles

D’aucuns considèrent que la qualification de chose commune tiendrait à leur nature. Plus précisément, relèveraient de cette qualification toutes les choses naturelles constitutives de l’environnement de l’homme : l’air, l’eau, la chaleur, la lumière du soleil, le gibier sauvage, les poissons de la mer etc.

Reste que le caractère commun de certaines choses, ne fait pas obstacle à leur appropriation individuelle.

Tel est le cas de l’air qui peut être comprimé dans une bouteille, de l’eau qui peut être versée dans un récipient ou encore des rayons du soleil qui peuvent être captés par des panneaux photovoltaïques.

Ainsi certaines choses communes peuvent parfaitement faire l’objet d’une occupation privative.

Cette occupation demeure néanmoins limitée : une fois utilisée la chose commune a vocation à être restituée à l’ensemble dont elle est issue. Sa réservation individuelle est donc toujours temporaire.

Il faut donc se garder d’une confusion : ce qui est inappropriable, ce n’est pas la portion de la chose commune que l’on capte — l’air comprimé dans la bouteille, l’eau versée dans le récipient deviennent, eux, de véritables biens —, mais la chose commune en tant que masse, considérée dans sa globalité. La distinction tient à l’échelle : l’appropriation porte sur un fragment prélevé et individualisé, tandis que le tout demeure hors d’atteinte, au service de l’usage de tous.

c) Les ressources numériques

Pour certains auteurs, si l’article 714 du Code civil a initialement été créé au vu de ces choses communes naturelles, rien n’empêche cependant, en adoptant une lecture normative, d’en élargir l’application non seulement aux choses communes par nature mais aussi aux choses communes par destination ou par affectation, telles que certains communs numériques

Un auteur a avancé en ce sens que « selon une approche renouvelée de la notion de choses communes, l’article 714 est interprété comme ayant une valeur normative et non simplement descriptive d’un état des choses. Autrement dit, c’est parce qu’il y a une réelle volonté de laisser à l’usage commun certaines choses qu’elles sont qualifiées de choses communes et non en raison de leur nature. Celles-ci n’appartiennent à personne car il faut que l’usage soit commun à tous ».

L’enjeu de cette controverse n’est pas seulement théorique. Concevoir l’article 714 comme une norme — et non comme un simple constat — ouvre la voie à un usage délibéré de la qualification de chose commune, par lequel le droit pourrait soustraire à l’appropriation privative des ressources jugées vitales pour la collectivité. La chose commune ne serait plus alors une donnée de la nature, mais une décision du droit, fondée sur la volonté de préserver un accès partagé.

Dans ces conditions, il est soutenu qu’il serait parfaitement envisageable de reconnaître à certaines ressources numériques le statut de choses communes au sens de l’article 714 du Code civil.

À cet égard, plusieurs types de communs numériques peuvent être distingués :

• Les biens communs structurels ou vecteurs de communication: il peut s’agir par exemple des logiciels libres ou des infrastructures d’internet – sa structure et son architecture, à l’instar des noms de domaine ou des logiciels de transport des données selon les normes TCP/IP qui lui permettent d’exister, font d’internet un bien commun inappropriable, même si l’ensemble des « couches » qui en constituent l’essence ne présentent pas toutes le même « potentiel de commun »
• Les biens communs informationnels qui visent, non pas les vecteurs de communication, mais les contenus et connaissances partagées, au sein desquels on peut trouver de nouvelles formes de médias et de contenus propres ou adaptés à la culture numérique (blog, conversations numériques, wikis, œuvres protégées dont les auteurs ont choisi des modèles volontaires de partage, notamment à travers les licences libres, éléments du domaine public informationnel, données relevant de l’open data …).

Dans le droit fil de cette réflexion un rapport du Conseil national du numérique avait conclu que l’internet devait être regardé comme une « ressource essentielle au développement de nos sociétés tant du point de vue économique que culturel ou social […] doit être considéré comme un bien commun, ou commun, qui ne peut être préempté par les intérêts de certains acteurs, publics ou privés, mais doit bénéficier à la communauté mondiale des utilisateurs ».

Ce rapport estime néanmoins qu’internet n’inclut pas les infrastructures physiques des réseaux ou des serveurs, qui sont soumises à? des régimes de propriété privée ou, plus rarement aujourd’hui, publique, ce qui montre la difficulté d’aménager un régime commun à l’ensemble garantissant un accès universel au réseau.

i) L’information

Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle » dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises.

Par information, il faut comprendre, ainsi que le suggère Jérôme Passa, « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un événement d’actualité, une donnée à caractère personnel, ect. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] ».

Rapidement, la question s’est posée de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position, sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale ».

Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine ». Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques.

Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit ». Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine.

Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique ». Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste.

Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété. Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier.

Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1^er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci.

En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ?

S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? ».

Le constat se vérifie jusque dans le détail du régime des droits de propriété intellectuelle. Ce que la loi protège, ce n’est jamais l’information ou l’idée en elles-mêmes, mais la forme originale dans laquelle elles s’incarnent. Le droit d’auteur ne saisit l’œuvre que pour autant qu’elle porte l’empreinte de la personnalité de son créateur ; à défaut d’apport original, la création demeure de libre parcours.

Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession.

Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi, les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement, ne saurait être qualifié de vol.

Cette singularité tient à ce que l’information est un bien — si tant est qu’on l’admette au rang des biens — non rival : sa consommation par l’un n’en prive pas les autres. Là réside la différence radicale avec la chose corporelle, dont la jouissance est, par hypothèse, exclusive. C’est précisément cette non-rivalité qui rebelle l’information à la logique de l’appropriation, laquelle suppose le pouvoir d’exclure autrui de la chose réservée.

Au bilan, il apparaît que l’information est tout à la fois insusceptible d’appropriation et laissée à la libre disposition de tous ce qui, ces deux critères combinés, en fait une chose commune au sens de l’article 714 du Code civil.

ii) Les idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : admettre que les idées puissent faire l’objet d’une appropriation individuelle.

Par idées il faut entendre une pensée de l’esprit non encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières ne peuvent-elles pas être réservées à titre privatif ?

Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées :

Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection.

Ensuite, le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes.

Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours ».

Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage ».

Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût-elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole ».

Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative. De libre parcours, les idées ne peuvent ainsi que relever de la catégorie des choses communes.

2) Régime

À l’examen, l’article 714 du Code civil ne fait que poser la définition des choses communes, sans véritablement assortir cette définition d’un régime juridique.

Ce texte ne formule, en effet, aucune prescription, ni aucune interdiction à endroit des personnes, ce qui n’est pas sans interroger sur l’existence de limites à l’utilisation des choses communes.

La raison de ce silence tient à la nature même de la chose commune : parce qu’elle est, par hypothèse, soustraite à toute appropriation, elle échappe par là même à l’armature ordinaire du droit des biens, laquelle se construit tout entière autour de la figure du propriétaire. Là où la propriété privée organise l’exclusivité — le propriétaire pouvant interdire à autrui l’usage de sa chose —, la chose commune se caractérise au contraire par un usage ouvert à tous (usus partagé), sans que nul ne puisse en revendiquer la maîtrise exclusive. Or, en l’absence de titulaire, il n’existe personne pour exclure, autoriser ou réguler : la chose est, en quelque sorte, livrée à l’usage indistinct de la communauté humaine.

Aussi, d’aucuns reprochent à l’article 714 son caractère potentiellement anarchique, lié à l’inorganisation des relations s’établissant sur la chose commune et ne permettant pas la gestion optimale de la ressource dans l’intérêt commun, ou encore les possibilités indirectes de réappropriation (par exemple par le dépôt d’une marque sur une œuvre qui ne serait plus protégée par le droit d’auteur).

Cette absence de gouvernance serait également contraire à la qualification de communs au sens usuellement retenu pour ce terme, car le propre des communs serait précisément l’existence de cette gouvernance à même de faire respecter l’usage partagé de la communauté.

Reste que les choses communes peuvent faire l’objet d’une régulation spontanée par des mécanismes de gouvernance communautaire d’une part, et que le second alinéa de l’article 714 du code civil prévoit expressément que « des lois de police » sont adoptées pour déterminer la manière de jouir de la chose commune d’autre part.

La portée de ce second alinéa mérite d’être soulignée. Loin d’être un simple appel facultatif au législateur, il révèle que l’inappropriabilité de la chose commune n’emporte nullement son extranéité au droit : si la chose commune ne peut être l’objet d’un droit de propriété, elle peut parfaitement être l’objet d’une réglementation. La distinction est fondamentale — l’appropriation privative et l’encadrement normatif relèvent de deux logiques radicalement distinctes : la première confère à une personne un pouvoir exclusif sur la chose, la seconde se borne à organiser, dans l’intérêt général, les conditions d’un usage demeuré collectif.

Aubry et Rau écrivait en ce sens que « quoique non susceptibles de propriété, les choses de cette nature n’en tombent pas moins sous l’empire du droit pour le règlement de leur usage qui n’est pas d’une manière absolue abandonné à la discrétion de tous ».

Ainsi, rien n’empêche le législateur d’organiser les modalités de cette gouvernance et de se porter ainsi garant de la protection des communs. C’est d’ailleurs ce à quoi il s’emploie au cas par cas.

Pour exemple :

• L’eau et les milieux aquatiques et marins sont régis par les articles L. 210-1 à 219-18 du Code de l’environnement
  • L’article L. 210-1 prévoit notamment que :
    • D’une part, L’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général.
    • D’autre part, dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l’usage de l’eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous.

• L’air et l’atmosphère sont régis aux articles sont régis aux articles L. 220-1 à 229-54 du Code de l’environnement
  • L’article L. 220-1 prévoit notamment que :
    • D’une part, l’État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les personnes privées concourent, chacun dans le domaine de sa compétence et dans les limites de sa responsabilité, à une politique dont l’objectif est la mise en œuvre du droit reconnu à chacun à respirer un air qui ne nuise pas à sa santé.
    • D’autre part, cette action d’intérêt général consiste à prévenir, à surveiller, à réduire ou à supprimer les pollutions atmosphériques, à préserver la qualité de l’air et, à ces fins, à économiser et à utiliser rationnellement l’énergie. La protection de l’atmosphère intègre la prévention de la pollution de l’air et la lutte contre les émissions de gaz à effet de serre.

Ces deux exemples révèlent une technique législative récurrente : le législateur ne décrète pas l’appropriation de la ressource, mais en proclame le caractère de « patrimoine commun de la nation » et en organise l’usage partagé au moyen de prescriptions de police. La chose demeure ainsi inappropriable dans son principe, tout en étant pleinement saisie par le droit dans ses modalités d’exploitation.

a) Le risque de réappropriation indirecte

Au-delà de la question de la gouvernance, l’inappropriabilité de la chose commune se heurte à un risque insidieux : celui d’une réappropriation indirecte. Faute pour le législateur d’interdire frontalement toute captation, une personne peut être tentée de reconstituer une exclusivité de fait sur ce qui devrait demeurer commun, en empruntant non la voie de la propriété ordinaire — par hypothèse fermée —, mais celle d’un droit voisin susceptible d’en produire les effets.

L’hypothèse la plus topique est celle de l’œuvre de l’esprit tombée dans le domaine public. À l’expiration des droits patrimoniaux d’auteur, l’œuvre devient librement reproductible par tous et accède, en ce sens, à une forme de communauté intellectuelle. Le dépôt d’une marque reproduisant cette œuvre — ou un élément caractéristique de celle-ci — permettrait toutefois, par un détour, de rétablir un monopole d’exploitation au profit du déposant et, partant, de neutraliser l’ouverture que le droit d’auteur avait précisément voulue.

Cette frontière entre ce qui est appropriable et ce qui demeure ouvert à tous épouse, en matière de création intellectuelle, le critère de l’originalité : seul l’apport original justifie qu’une création soit soustraite au domaine commun pour être réservée à son auteur. La Cour de cassation veille avec rigueur au respect de ce seuil.

Ainsi, la lutte contre les réappropriations indirectes ne procède pas d’un principe unique, mais d’un faisceau de garde-fous — exigence d’originalité en propriété littéraire et artistique, prohibition des marques contraires à l’ordre public ou déceptives, encadrement des dépôts de mauvaise foi — qui, ensemble, préservent la vocation des choses communes à demeurer offertes à l’usage de tous.

B) Les choses sans maître

1. 1) Notion

Appelés indistinctement biens « vacants » ou « choses non appropriées », les choses sans maître présentent la caractéristique d’être des choses qui, par leur nature, sont susceptibles de propriété privée mais qui n’ont jamais fait l’objet d’un rapport juridique parce que personne n’a jamais songé à se les approprier ou qui ont cessé d’en faire l’objet parce que celui qui avait un droit de propriété l’a perdu.

La summa divisio qui sépare la chose commune de la chose sans maître mérite, à cet égard, d’être pleinement mesurée. La chose commune — l’air, l’eau de la mer, la lumière — est inappropriable : nul ne peut, en droit, s’en rendre propriétaire. La chose sans maître est, à l’inverse, appropriable mais non appropriée : elle n’attend, pour basculer dans le patrimoine d’une personne, qu’un acte d’appréhension. La première est ainsi définitivement soustraite à la propriété ; la seconde n’en est que provisoirement éloignée.

À la différence des choses communes, les choses sans maître sont appropriables, bien que non appropriées. À cet égard, on en distingue classiquement deux sortes :

• Les res nullius: il s’agit de choses mobilières non encore appropriées, mais susceptibles de l’être par occupation
• Les res derelictae: il s’agit de choses mobilières qui ont déjà été appropriées mais qui ont ensuite été abandonnées par leur ancien maître. Ces choses peuvent faire l’objet d’une nouvelle appropriation

Le critère de la distinction tient ainsi à l’histoire de la chose : la res nullius n’a jamais connu de maître, quand la res derelictae en a eu un qui s’en est volontairement défait. Cette volonté d’abandon — l’animus derelinquendi — est d’ailleurs l’élément qui caractérise la seconde catégorie et la sépare de la simple perte : la chose perdue, contrairement à la chose abandonnée, n’est pas délaissée par son propriétaire, lequel conserve sur elle son droit et peut en réclamer la restitution.

Le mode d’acquisition propre à ces choses est l’occupation, c’est-à-dire la prise de possession matérielle d’une chose sans maître, accompagnée de l’intention de s’en rendre propriétaire. Ce mode originaire d’acquisition de la propriété — qui ne suppose la transmission d’aucun droit préexistant — demeure toutefois cantonné aux seuls meubles, l’immeuble vacant obéissant, on le verra, à une logique radicalement différente.

Les choses sans maître présentent ainsi la caractéristique d’être des biens en puissance, en ce sens qu’il leur suffit d’être appropriées par une personne privée ou publique pour accéder à ce statut.

À l’examen, les choses qui relèvent de cette catégorie sont peu nombreuses, en raison du régime juridique particulier appliqué aux immeubles vacants et aux successions en déshérence.

2) Domaine

La détermination du domaine des choses sans maître procède, pour l’essentiel, par voie d’exclusion : le législateur a entendu retrancher du champ de l’occupation deux catégories de biens qui, à raison de leur importance ou de leur nature immobilière, sont attribués d’autorité à la puissance publique. C’est l’objet de la définition négative posée par le Code général de la propriété des personnes publiques.

L’article L. 1123-1 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose que sont considérés comme n’ayant pas de maître les biens autres que ceux relevant de l’article L. 1122-1 et qui :

• Soit font partie d’une succession ouverte depuis plus de trente ans et pour laquelle aucun successible ne s’est présenté ;
• Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Ces dispositions ne font pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription ;
• Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Le présent 3° ne fait pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription.

Il ressort de cette disposition que, tant les immeubles vacants, que les choses provenant de successions en déshérence échappent au statut de chose sans maître.

Il convient, dès lors, d’examiner successivement le sort réservé à ces deux catégories de biens — les immeubles vacants, d’une part, les successions en déshérence, d’autre part —, dont le trait commun est d’échapper à l’occupation pour être dévolues à la puissance publique, mais selon des modalités sensiblement différentes.

a) S’agissant des immeubles vacants

L’article 713 du Code civil dispose que « les biens qui n’ont pas de maître appartiennent à la commune sur le territoire de laquelle ils sont situés. Par délibération du conseil municipal, la commune peut renoncer à exercer ses droits, sur tout ou partie de son territoire, au profit de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elle est membre. Les biens sans maître sont alors réputés appartenir à l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre. »

En dépit de sa formulation générale, l’article 713 du code civil ne s’applique qu’aux immeubles. Dès qu’un immeuble n’a plus de maître, sa propriété est attribuée à la Commune et, le cas échéant, si elle y renonce, à l’État.

La dévolution s’opère donc selon un ordre subsidiaire : la commune vient en premier, l’État ne recueillant le bien qu’à titre supplétif, en cas de renonciation municipale. Ce mécanisme traduit un choix de proximité — l’échelon local étant réputé le mieux à même de réintégrer le bien abandonné dans le tissu communal —, sans pour autant rompre avec le fondement traditionnel de la règle.

Le fondement de cette règle est, en général, recherché dans le droit souverain de l’État. Celui-ci disposerait sur tous les biens situés sur son territoire, d’une sorte de droit éminent qui se réaliserait uniquement lorsque ces biens sont abandonnés ou en déshérence.

Le Doyen Jean Carbonnier a parfaitement résumé cette conception en justifiant la règle de la dévolution des biens vacants à l’État par le fait que les immeubles « sont une portion du territoire national. »

Ce fondement éclaire la raison pour laquelle l’immeuble ne saurait, à la différence du meuble, être l’objet d’une occupation par le premier venu : parce qu’il participe du sol national, son abandon ne l’ouvre pas à l’appréhension privée, mais le fait retomber dans le giron de la collectivité. L’exclusion de l’occupation immobilière n’est donc pas une simple commodité de gestion ; elle découle de la nature singulière de l’immeuble, indissociable du territoire.

Cette dévolution ne s’opère néanmoins pas de plein droit : une procédure d’appropriation est organisée aux articles L. 1123-2 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques.

Cette exigence procédurale marque une première différence majeure avec le régime des successions en déshérence : alors que l’État recueille ces dernières de plein droit, l’incorporation de l’immeuble vacant suppose l’accomplissement de mesures de publicité et l’écoulement de délais destinés à ménager les droits du propriétaire qui se révélerait. Le formalisme remplit ici une fonction protectrice, en réservant la possibilité d’un retour du véritable maître.

• S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-3 prévoit que :
  • Un arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre pris dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État constate que l’immeuble satisfait aux conditions mentionnées au 2° de l’article L. 1123-1. Il est procédé par les soins du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre à une publication et à un affichage de cet arrêté et, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui aurait acquitté les taxes foncières. Cet arrêté est, dans tous les cas, notifié au représentant de l’État dans le département.
  • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à dater de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa, l’immeuble est présumé sans maître. La commune ou l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre peut, par délibération de son organe délibérant, l’incorporer dans son domaine. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre.
  • À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.

• S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-4 prévoit que :
  • Au 1er mars de chaque année, les centres des impôts fonciers signalent au représentant de l’État dans le département les immeubles satisfaisant aux conditions prévues au même 3°. Au plus tard le 1er juin de chaque année, le représentant de l’État dans le département arrête la liste de ces immeubles par commune et la transmet au maire de chaque commune concernée. Le représentant de l’État dans le département et le maire de chaque commune concernée procèdent à une publication et à un affichage de cet arrêté ainsi que, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui a acquitté les taxes foncières.
  • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à compter de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa du présent article, l’immeuble est présumé sans maître. Le représentant de l’État dans le département notifie cette présomption au maire de la commune dans laquelle est situé le bien.
  • La commune dans laquelle est situé ce bien peut, par délibération du conseil municipal, l’incorporer dans le domaine communal. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire. À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la notification de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.

Au-delà de la diversité de ces procédures, une logique commune se dégage : l’incorporation du bien repose sur une présomption de vacance, déduite du défaut prolongé de paiement de l’impôt foncier et confortée par l’absence de réaction du propriétaire aux mesures de publicité. Le non-paiement de la taxe foncière joue ici le rôle d’un indice révélateur de l’abandon, le législateur ayant estimé qu’un immeuble dont nul n’acquitte les charges depuis plusieurs années peut raisonnablement être tenu pour délaissé.

Enfin, il est prévu à l’article L. 2220-20 du même Code que « lorsque la propriété d’un immeuble a été attribuée, dans les conditions fixées à l’article L. 1123-3, à une commune, à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou, à défaut, à l’État, le propriétaire ou ses ayants droit sont en droit d’en exiger la restitution ».

Ce droit à restitution achève de révéler la singularité du régime des immeubles vacants : l’incorporation n’éteint pas définitivement les droits du véritable propriétaire, lequel — s’il vient à se manifester — peut exiger que le bien lui soit rendu. La dévolution à la collectivité présente ainsi un caractère en partie réversible, qui la distingue d’une appropriation pleine et définitive et confirme que la puissance publique n’agit, en cette matière, que comme gardienne d’un bien momentanément délaissé.

b) S’agissant des successions en déshérence

La règle de dévolution des biens vacants à l’État trouve sa pleine expression en matière de succession.

L’article 539 du Code civil dispose en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État. »

La règle ainsi posée se justifierait par la nécessité de prévenir les désordres que ne manqueraient pas de provoquer les prétentions concurrentes de ceux qui chercheraient à être les premiers occupants des successions vacantes.

Portalis analysait en ces termes le pouvoir souverain reconnu à l’État dans ce domaine : « sur des biens vacants par la mort du propriétaire, on ne voit d’abord d’autre droit proprement dit que le droit même de l’État. Mais que l’on ne s’y méprenne pas, ce droit n’est pas et ne peut pas être un droit d’hérédité, c’est un simple droit d’administration et de gouvernement. Jamais le droit de succéder aux fortunes privées n’a fait partie des prérogatives attachées à la puissance publique (&#8230). L’État ne succède pas. »

Cette analyse met en lumière une distinction d’une grande finesse, dont la jurisprudence tirera toutes les conséquences : l’État qui recueille une succession en déshérence n’agit pas en qualité d’héritier, mais en qualité de souverain. Il ne vient pas continuer la personne du défunt — comme le ferait un successeur ordinaire, tenu des dettes et investi des droits du de cujus —, mais exerce un droit propre, attaché à sa puissance, sur des biens devenus sans maître. La nuance, loin d’être théorique, commande le régime des droits ainsi recueillis.

Dans un arrêt remarqué rendu en date du 6 avril 1994, la Cour de cassation a clairement établi dans ce sens la nature des droits de l’État qui reçoit une succession en déshérence.

Elle a, en effet, jugé que « l’article 539 du code civil n’établit aucune distinction entre les biens vacants et sans maître et ceux des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées, ces deux catégories de biens appartenant au domaine public ; que c’est en vertu de sa souveraineté que l’État recueille les biens d’une succession en déshérence, l’envoi en possession qu’il est tenu de demander ayant pour effet de lui conférer la saisine, mais non la qualité d’héritier » (Cass. 1^ère civ. 6 avr. 1994, n°92-13462l'arrêt▾).

La portée de cette solution se mesure à ses conséquences pratiques. Parce qu’il n’a pas la qualité d’héritier, l’État ne saurait être tenu des dettes successorales ultra vires, c’est-à-dire au-delà de l’actif recueilli : il ne répond du passif que dans la limite des biens dont il a obtenu la saisine. La saisine, ici, n’est que le titre lui permettant d’appréhender et d’administrer les biens vacants — non l’expression d’une continuation de la personne du défunt.

À la différence des immeubles vacants, les choses issues d’une succession en déshérence sont dévolues, de plein droit, à l’État.

Cette opposition est cardinale : tandis que l’incorporation de l’immeuble vacant suppose, on l’a vu, l’accomplissement d’une procédure de publicité préalable et l’écoulement de délais, l’acquisition des biens d’une succession en déshérence se produit, quant à elle, automatiquement, sans qu’il soit besoin d’aucune formalité constitutive. La dévolution est ici instantanée, la procédure d’envoi en possession ne venant que constater et organiser un transfert déjà réalisé.

Dans un arrêt du 14 novembre 2006, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État, que l’acquisition par l’État des biens visés aux articles 539 et 713 du code civil se produit de plein droit » (Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2006, n°03-13473l'arrêt▾).

S’agissant des modalités de la dévolution, l’article 811 du Code civil dispose que « lorsque l’État prétend à la succession d’une personne qui décède sans héritier ou à une succession abandonnée, il doit en demander l’envoi en possession au tribunal. »

La conciliation de ces deux dispositions — l’acquisition de plein droit affirmée par l’article 539 et l’exigence d’un envoi en possession posée par l’article 811 — n’est qu’apparemment paradoxale. L’État devient propriétaire dès l’ouverture de la succession, en vertu du seul fait juridique de la déshérence ; mais il ne peut entrer en possession effective des biens — les appréhender matériellement et les administrer — qu’après y avoir été judiciairement autorisé. L’envoi en possession ne conditionne donc pas l’acquisition du droit, mais seulement l’exercice des prérogatives qui en découlent, ménageant ainsi un contrôle de l’autorité judiciaire sur la réalité de la vacance successorale.

3) Appropriation

Le mode d’appropriation des choses sans maîtres est l’occupation. Bien que non envisagée à l’article 712 du Code civil, disposition qui énonce les modes d’acquisition de la propriété, l’occupation consiste pour une personne à appréhender un bien sans maître avec la volonté d’en devenir propriétaire.

L’occupation procède ainsi de la réunion de deux éléments, dont l’analyse n’est pas sans rappeler celle de la possession. D’une part, un élément matériel — le corpus — qui réside dans l’appréhension physique de la chose, soit dans la maîtrise de fait que l’occupant exerce sur elle. D’autre part, un élément intentionnel — l’animus — qui réside dans la volonté de se comporter à l’égard de la chose comme son véritable propriétaire, et non comme un simple détenteur précaire. L’appréhension matérielle combinée à la volonté de réservation privative de la chose sans maître emporte acquisition de la propriété.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer les deux notions. La possession est un état de fait susceptible de produire des effets de droit — au premier rang desquels figure l’usucapion —, mais qui n’emporte pas, par lui-même, transfert de propriété. L’occupation, en revanche, est directement translative : la seule prise de possession d’une chose sans maître, dès lors qu’elle est animée de l’animus domini, suffit à conférer immédiatement la propriété, sans qu’aucun délai ne soit requis.

Par l’effet de l’occupation, le propriétaire ne tient son droit de personne, raison pour laquelle il n’a pas à souffrir des limites du droit de son prédécesseur. On dit ainsi de l’occupation, qu’elle est le mode originaire d’acquisition de la propriété.

Manifestement, il est permis de rapprocher l’occupation de l’appropriation par l’État des choses sans maître, dans la mesure où ce dernier ne tient pas son droit de propriété du précédent propriétaire. L’un et l’autre constituent, en ce sens, des modes originaires : ni l’occupant, ni l’État ne recueillent un droit transmis ; chacun acquiert un droit neuf sur une chose que nul ne se trouvait, à l’instant de l’acquisition, en mesure de revendiquer.

Reste à délimiter le domaine respectif de ces deux modes d’appropriation, qui ne sauraient avoir le même champ sous peine de se neutraliser l’un l’autre.

a) La répartition du domaine de l’occupation et de l’appropriation étatique

À cet égard, si l’article 713 du Code civil avait été interprété dans son sens le plus large, soit sans distinguer les meubles des immeubles, le mode originaire d’acquisition de la propriété qu’est l’occupation n’aurait pas eu de place pour prospérer : toutes les res nullius, toutes les res derelictae, appartiendraient à l’État.

C’est la raison pour laquelle l’article 713 du Code civil a été interprété de manière restrictive : il n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls immeubles. Réciproquement, l’occupation ne peut produire ses effets que sur les meubles. La logique de cette répartition est aisée à saisir : la terre, par sa permanence et sa valeur stratégique, ne saurait demeurer sans maître ; aussi l’immeuble sans propriétaire revient-il de plein droit à la collectivité. Le meuble, au contraire, par sa mobilité et la diversité de ses affectations, demeure ouvert à la libre appréhension de quiconque s’en saisit le premier — prior tempore, potior jure.

4) Cas particulier des trésors

Bien qu’ils présentent l’apparence de choses sans maîtres, les trésors s’en distinguent en ce qu’ils sont réputés être appropriés, mais par une personne dont on ignore l’identité. La nuance est capitale : la chose sans maître est, par hypothèse, dépourvue de tout propriétaire ; le trésor, en revanche, demeure l’objet d’un droit de propriété, lequel subsiste sur la tête d’un titulaire que le temps a rendu inconnu. C’est précisément cette persistance d’un droit latent qui interdit de soumettre le trésor au régime de l’occupation et justifie qu’il fasse l’objet de règles propres.

L’article 716 du Code civil définit les trésors comme « toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard ».

Il se déduit de cette définition que la qualification de trésor obéit à des conditions strictes, dont la réunion conditionne l’application du régime particulier de l’article 716.

En premier lieu, la chose doit être cachée ou enfouie : le trésor suppose une dissimulation, qu’elle résulte d’un ensevelissement dans le sol ou d’une occultation dans un meuble. En deuxième lieu, personne ne doit pouvoir justifier sa propriété : si un titulaire actuel se révèle en mesure d’établir son droit, la chose n’est pas un trésor mais un bien simplement égaré ou volé, soumis au droit commun de la revendication. En troisième lieu, la découverte doit procéder du pur effet du hasard : celui qui fouille méthodiquement le sol à la recherche d’objets enfouis n’en est pas l’inventeur au sens de l’article 716, car sa découverte n’a rien de fortuit.

Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a précisé que « seules peuvent recevoir cette qualification les choses corporelles matériellement dissociables du fonds dans lequel elles ont été trouvées et, comme telles, susceptibles d’appropriation » (Cass. 1^ère civ. 5 juill. 2017, n°16-19340l'arrêt▾).

Aussi, le trésor ne se conçoit qu’à la condition, d’une part, qu’il consiste en un bien meuble, d’autre part qu’il se distingue du fonds dans lequel il est enfoui. Cette double exigence — corporéité et dissociabilité — procède d’une même idée : seule peut être qualifiée de trésor la chose qui jouit d’une individualité propre, distincte du fonds, et qui demeure ainsi susceptible d’une appropriation autonome.

Exemple : un minerai incorporé dans le sol n’est pas un trésor, dans la mesure où il est indissociable du terrain. À l’inverse, un coffre enterré dans un jardin se distingue du terrain où il est enterré.

a) La dévolution du trésor

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer à qui appartient un trésor lorsqu’il est découvert.

Il ressort du premier alinéa de l’article 716 du Code civil qu’il y a lieu de distinguer deux situations :

• Soit l’inventeur du trésor est le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui auquel cas il lui appartient pour la totalité
• Soit l’inventeur du trésor est un tiers, auquel cas il devra partager son butin, pour moitié, avec le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui

La logique de cette répartition mérite d’être explicitée. Lorsque l’inventeur est lui-même propriétaire du fonds, aucune difficulté ne surgit : le trésor lui revient intégralement, qu’il soit appréhendé sur le terrain du chef de l’invention ou de la propriété du sol. Lorsque, en revanche, l’inventeur est un tiers, la loi opère une conciliation entre deux mérites concurrents : celui de l’inventeur, à qui l’on reconnaît le bénéfice du hasard heureux, et celui du propriétaire du fonds, dont le terrain a recelé la chose. Le partage par moitié réalise l’équilibre entre ces deux titres, à la condition toutefois que la découverte soit demeurée purement fortuite : le tiers qui aurait fouillé le sol sans l’autorisation du propriétaire, et dans le dessein d’y trouver quelque chose, ne saurait se prévaloir de la qualité d’inventeur.

b) La survie du droit du véritable propriétaire

Reste que le véritable propriétaire du trésor pourra, s’il parvient à rapporter la preuve de son droit, revendiquer la propriété du trésor. La règle de dévolution énoncée par l’article 716 ne joue, en effet, qu’à titre subsidiaire : elle n’a vocation à départager l’inventeur et le propriétaire du fonds que dans l’hypothèse, la plus fréquente, où nul ne se trouve en mesure de justifier d’un droit sur la chose cachée. Que ce droit vienne à être établi, et la qualification de trésor s’efface au profit de l’action en revendication.

À cet égard, l’article 2227 du Code civil dispose que « le droit de propriété est imprescriptible ». Cette disposition a conduit la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 6 juin 2018 que « celui qui découvre, par le pur effet du hasard, une chose cachée ou enfouie a nécessairement conscience, au moment de la découverte, qu’il n’est pas le propriétaire de cette chose, et ne peut être considéré comme un possesseur de bonne foi ; que, par suite, il ne saurait se prévaloir des dispositions de l’article 2276 du code civil pour faire échec à l’action en revendication d’une chose ainsi découverte, dont il prétend qu’elle constitue un trésor au sens de l’article 716, alinéa 2, du même code ; que, conformément à l’article 2227 de ce code, une telle action n’est pas susceptible de prescription » (Cass. 1^ère civ. 6 juin 2018, n°17-16091l'arrêt▾).

La portée de cette décision est considérable. La Cour de cassation y articule deux principes. D’une part, l’inventeur d’un trésor ne saurait invoquer la règle « en fait de meubles, la possession vaut titre » de l’article 2276 du Code civil : ayant conscience, par hypothèse, de ne pas être le propriétaire de la chose qu’il découvre, il ne peut prétendre à la bonne foi qui conditionne le bénéfice de ce texte. D’autre part, le caractère imprescriptible du droit de propriété, affirmé par l’article 2227, interdit que l’écoulement du temps vienne purger le droit du verus dominus. Il en résulte que l’action en revendication d’un trésor ne se prescrit jamais, de sorte qu’elle pourra être exercée plusieurs siècles après son enfouissement (V. en ce sens T. civ. Seine, 1er juin 1949 :jurispr. p. 350).

La conséquence pratique de cette imprescriptibilité est notable : la sécurité juridique de l’inventeur demeure, en théorie, à la merci d’une revendication tardive. En réalité, l’obstacle probatoire est tel — il faut établir une chaîne de propriété sur une chose précisément cachée depuis des temps souvent reculés — que la revendication victorieuse demeure exceptionnelle, l’imprescriptibilité du droit se heurtant le plus souvent à l’impossibilité d’en rapporter la preuve.

C) Les choses hors du commerce

Il est soutenu classiquement que certaines choses sont empêchées d’accéder au statut de bien car soustraites aux rapports marchands. Si l’aptitude à l’appropriation commande l’entrée dans la catégorie des biens, encore faut-il que la chose soit susceptible de circulation juridique ; à défaut, retranchée du commerce des hommes, elle demeure en marge des relations patrimoniales.

L’ancien article 1128 du Code civil disposait en ce sens que « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions. »

Bien que cette disposition ait été supprimée par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, la catégorie des choses hors du commerce n’a pas disparu pour autant. La suppression du texte ne procède, en effet, d’aucune volonté d’abolir la notion : le législateur a entendu réorganiser la matière autour de l’exigence d’un contenu licite du contrat, sans renoncer à l’idée que certaines choses échappent par nature aux conventions. De multiples dispositions, demeurées en vigueur, en témoignent et continuent de fonder positivement la catégorie.

Cette catégorie contient toutes les choses qui sont insusceptibles de faire l’objet d’un acte juridique.

La notion de « chose hors du commerce » doit ainsi être entendue largement. Le « commerce » ne se réduit pas à la vente : il vise tous les actes juridiques quels qu’ils soient, qu’il s’agisse de conventions ou d’actes unilatéraux. Pris dans cette acception romaine — commercium —, le terme ne renvoie pas à l’activité marchande, mais à l’aptitude d’une chose à entrer dans les rapports juridiques entre les hommes.

Aussi, pour être une chose hors du commerce, il faut qu’elle soit indisponible, soit insusceptible de faire l’objet d’une opération économique.

1) L’exigence d’une indisponibilité absolue

L’indisponibilité qui frappe la chose doit être absolue, de sorte qu’elle doit faire obstacle à l’accomplissement d’un acte juridique, tant à titre onéreux qu’à titre gratuit. Cette exigence est déterminante : elle commande de distinguer la chose véritablement hors du commerce de celle qui n’est frappée que d’une indisponibilité partielle.

Pour exemple, s’il est interdit de vendre des tombeaux ou des sépultures, il est permis, en revanche, d’en faire don. Il s’agit donc bien de choses qui sont dans le commerce : l’indisponibilité dont elles sont frappées n’étant que relative — elle ne vise que l’aliénation à titre onéreux —, elles n’encourent pas la qualification de chose hors du commerce.

Certaines choses, en revanche, font l’objet d’une indisponibilité absolue, tel que l’amiante qui, en raison de sa dangerosité, est totalement hors du commerce, les produits stupéfiants ou encore contrefaits. Pour ces choses, la prohibition ne souffre aucune exception : ni la vente, ni la donation, ni aucune autre opération juridique ne saurait les saisir, en sorte qu’elles se trouvent radicalement exclues du champ des biens.

S’agissant du corps humain, si pris dans son ensemble il ne peut faire l’objet d’aucun acte d’aliénation, ses éléments peuvent quant à eux faire l’objet d’un don (sperme, gamète, sang, organes etc.). Le corps humain illustre ainsi de manière éclatante la gradation de l’indisponibilité : indisponible dans son intégralité au nom de la dignité de la personne et du principe d’indisponibilité du corps, il admet néanmoins, pour ses éléments et produits, une circulation strictement encadrée — laquelle demeure subordonnée au respect du don, à l’exclusion de tout commerce à titre onéreux.

2) Le caractère résiduel de la catégorie

À l’examen, les choses hors du commerce sont assez rares. L’indisponibilité qui frappe certains biens est le plus souvent relative, soit à certaines personnes, soit à certains actes juridiques. La catégorie revêt, en définitive, un caractère résiduel : elle ne saisit que les choses dont l’exclusion du commerce juridique est totale, à l’exclusion de la masse, autrement plus considérable, des biens dont la circulation n’est que partiellement entravée.

Pourtant le Code civil n’opère pas de distinction entre les choses frappées d’une indisponibilité seulement relative et celles qui font l’objet d’une indisponibilité absolue. Cette indifférence terminologique est source d’ambiguïté : sous une même expression — les choses « dans le commerce » ou « hors du commerce » —, les textes désignent en réalité des situations juridiques hétérogènes, qu’il appartient à l’interprète de démêler au regard de l’objet propre de chaque disposition.

Pour exemple :

• En matière de prescription l’article 2260 du Code civil prévoit que « on ne peut prescrire les biens ou les droits qui ne sont point dans le commerce. »
• En matière de vente, l’article 1598 du Code civil dispose que « tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation. »
• En matière de prêt à usage, l’article 1878 du Code civil dispose que « tout ce qui est dans le commerce, et qui ne se consomme pas par l’usage, peut être l’objet de cette convention.»
• En matière d’hypothèque, l’article 2531 du Code civil prévoit que « sont seuls susceptibles d’hypothèques […] les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires réputés immeubles»

La confrontation de ces dispositions est instructive : chacune mobilise la notion de chose « dans le commerce » pour en faire la condition d’une opération déterminée — prescription, vente, prêt, hypothèque —, mais aucune ne précise le degré d’indisponibilité requis. Il en résulte que la portée de l’exclusion varie d’un texte à l’autre, au gré de l’opération envisagée, ce qui confirme le caractère contingent et fonctionnel de la notion.

Au bilan, il apparaît que la notion de « chose hors du commerce » est toute relative. Elle recoupe, tant les choses frappées seulement d’une indisponibilité marchande, que celles qui ne peuvent l’objet d’aucune circulation juridique. Loin de désigner une catégorie homogène et nettement circonscrite, elle constitue un instrument souple, dont la signification se précise au contact de la règle qui la met en œuvre.