Le déroulement de l’instance devant le Tribunal de commerce

Il ressort de la combinaison des articles 860-2 et 861 du CPC que, une fois saisie, la formation de jugement du Tribunal de commerce dispose de quatre options :

• Première option : la désignation d’un conciliateur de justice
  • Lorsque la formation de jugement considère qu’une conciliation entre les parties est envisageable, elle dispose de la faculté de désigner un conciliateur de justice

• Deuxième option : l’ouverture immédiate des débats
  • Lorsque la formation de jugement considère que l’affaire est en état d’être jugée, elle peut ordonner l’ouverture des débats et trancher le litige consécutivement

• Troisième option : le renvoi de l’affaire à une audience ultérieure
  • Lorsque la formation de jugement considère que l’affaire n’est pas en état d’être jugée, mais que la désignation d’un juge rapporteur n’est pas nécessaire, elle renvoie l’affaire à une audience ultérieure

• Quatrième option : la désignation d’un juge rapporteur
  • Lorsque la formation de jugement considère que l’affaire n’est pas en état d’être jugée, elle peut procéder à la désignation d’un juge rapporteur qui sera chargé d’instruire l’affaire

Ces quatre options ne se situent pas sur le même plan. Les deux premières — désignation d’un conciliateur de justice et ouverture immédiate des débats — procèdent d’une appréciation portée, dès la première audience, sur la maturité du litige : soit celui-ci paraît susceptible d’un règlement amiable, soit il apparaît d’ores et déjà en état d’être tranché. Les deux dernières — renvoi à une audience ultérieure et désignation d’un juge rapporteur — répondent, au contraire, à un constat d’inachèvement : l’affaire n’est pas mûre, et il convient d’aménager le temps procédural nécessaire à sa mise en état. C’est dire que la formation de jugement opère, à ce stade liminaire, une véritable fonction d’aiguillage, dont les modalités sont gouvernées par la souplesse propre à la procédure orale.

I) La désignation d’un conciliateur de justice

A) La faculté de délégation

L’article 860-2 du CPC prévoit la faculté pour le tribunal de commerce de désigner un conciliateur de justice, dont le statut est d’ores et déjà déterminé par le décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice.

Il ressort de cette disposition que la désignation d’un conciliateur aux fins de trouver une issue au litige qui oppose les parties est une simple faculté laissée au juge qu’il peut choisir de ne pas exercer.

Le juge optera pour ce choix, lorsqu’il estimera qu’une solution au litige est susceptible d’être rapidement trouvée, ce qui permettra d’accélérer le processus de conciliation.

Encore convient-il de bien distinguer deux figures que la pratique tend à confondre. D’un côté, la conciliation menée par le juge lui-même : la mission de concilier les parties relève, en effet, de l’office naturel du juge, ainsi que le rappelle l’article 21 du CPC. De l’autre, la conciliation déléguée à un conciliateur de justice, qui constitue précisément l’objet de l’article 860-2 du CPC. C’est cette seconde voie qui est ici envisagée : le tribunal ne concilie pas par lui-même, mais confie cette tâche à un tiers extérieur à la formation de jugement.

Cette délégation n’est pas sans condition tenant à la qualité du délégataire. Les fonctions de conciliateur de justice sont, en effet, incompatibles avec certaines activités. La Cour de cassation a ainsi jugé que ne peuvent être chargés de ces fonctions les officiers publics et ministériels ainsi que les personnes exerçant des activités judiciaires ou participant au fonctionnement du service de la justice, conformément à l’article 2 du décret n° 78-381 du 20 mars 1978 (Cass. 2^e civ., 15 déc. 2022, n° 22-60.140l'arrêt▾). Cette exigence d’extériorité garantit l’impartialité du tiers conciliateur et la nette séparation entre la fonction de juger et celle de concilier.

Sous l’empire du droit antérieur l’exercice de cette faculté était subordonné à l’accord des parties.

L’exigence de cet accord a été supprimée par le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015. Le législateur a considéré que dans la mesure où les parties sont d’accord sur le principe de la conciliation, les modalités de cette conciliation doivent être librement décidées par le juge, c’est-à-dire qu’il peut soit procéder directement à cette conciliation, soit la déléguer à un conciliateur de justice.

B) La convocation des parties

Une fois le conciliateur de justice désigné par le juge, le greffier accomplit deux formalités successives :

• D’une part, il avise par tous moyens le défendeur de la décision du juge.
  • L’avis précise les nom, prénoms, profession et adresse du demandeur et l’objet de la demande.
• D’autre part, dans l’hypothèse où le défendeur ne refuse pas la désignation d’une tierce personne, il avise le demandeur et le conciliateur de justice de la décision du juge.
  • Une copie de la demande est adressée au conciliateur.

Pour procéder à la tentative de conciliation, l’article 129-3 du CPC dispose que le conciliateur de justice convoque les parties aux lieu, jour et heure qu’il détermine.

Cette disposition précise que cette convocation n’a lieu qu’« en tant que de besoin ». En effet, elle ne sera pas nécessaire lorsque le conciliateur est déjà présent à l’audience, comme cela se pratique devant de nombreux tribunaux judiciaires en procédure orale.

C) Assistance des parties

L’alinéa 2 de l’article 129-3 du CPC dispose que lors de leur comparution devant le conciliateur de justice, les parties peuvent être assistées par une personne ayant qualité pour le faire devant la juridiction ayant délégué la conciliation.

Devant le Tribunal de commerce il s’agira donc, en application de l’article 853 du CPC, de toute personne du choix des parties.

D) Pouvoirs du conciliateur

À l’instar des mesures d’« investigation » que le conciliateur peut mener dans un cadre extrajudiciaire, il est prévu qu’il peut, avec l’accord des parties, se rendre sur les lieux et entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile et qui l’accepte.

Il est précisé à l’article 129-4 du CPC que les constatations du conciliateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure, sans l’accord des parties, ni, en tout état de cause, dans une autre instance.

Cette règle de confidentialité n’est pas un simple ornement procédural : elle constitue la condition même de l’efficacité de la conciliation. En garantissant aux parties que les concessions consenties et les aveux esquissés au cours de la tentative ne pourront être retournés contre elles devant la formation de jugement en cas d’échec, le texte libère la parole et favorise la recherche d’un terrain d’entente. A contrario, l’absence d’une telle garantie dissuaderait toute partie raisonnable de découvrir ses cartes.

L’article 129-5 du CPC ajoute que le conciliateur de justice doit tenir le juge informé des difficultés qu’il rencontre dans l’accomplissement de sa mission, ainsi que de la réussite ou de l’échec de la conciliation.

E) Issue de la conciliation

• Succès de la conciliation
  • En cas d’accord, il est établi un constat signé des parties et du conciliateur de justice.
  • En application de l’article 129-5 du CPC il s’ensuit la formulation d’une demande d’homologation du constat d’accord qui doit être transmise au juge par le conciliateur, étant précisé qu’une copie du constat doit y être jointe.
  • À défaut de saisine du juge par le conciliateur, l’article 131 du CPC dispose que, à tout moment, les parties ou la plus diligente d’entre elles peuvent soumettre à l’homologation du juge le constat d’accord établi par le conciliateur de justice.
  • Le juge statue sur la requête qui lui est présentée sans débat, à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties à l’audience.
  • L’homologation relève de la matière gracieuse.
  • Aussi, le juge ne sera pas tenu de convoquer les parties avant de statuer sur la demande d’homologation (art. 28 CPC).
  • Une telle requête pourra ainsi être présentée avant l’audience de rappel de l’affaire, pour éviter aux parties d’avoir à se déplacer à cette audience
  • En tout état de cause, conformément à l’article 1531 du CPC — la règle a figuré à l’article 130 jusqu’au 1^er septembre 2025 — la teneur de l’accord, même partiel, doit être consignée, selon le cas, dans un procès-verbal signé par les parties et le juge ou dans un constat signé par les parties et le conciliateur de justice.
  • Des extraits du procès-verbal dressé par le juge peuvent alors être délivrés.
  • L’article 131 du CPC prévoit que ces extraits valent titre exécutoire.

La fonction de l’homologation mérite d’être pleinement mesurée. Le constat d’accord, par lui-même, n’est qu’un contrat : il oblige les parties, mais ne vaut pas titre exécutoire. C’est précisément l’homologation judiciaire qui, en conférant force exécutoire à l’accord, permet d’en poursuivre l’exécution forcée sans qu’il soit besoin d’engager un nouveau procès au fond. Encore faut-il souligner que ce contrôle juridictionnel obéit à un régime propre. La Cour de cassation a, en effet, jugé que les articles 1565, 1566 et 1567 du CPC [abrogés le 1er septembre 2025 par le décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025 ; la matière est désormais régie par les articles 1541 et suivants du même code] instaurent, pour l’homologation des accords issus d’une médiation, d’une conciliation ou d’une procédure participative, un régime particulier, distinct de celui de droit commun de l’ordonnance sur requête (Cass. 2^e civ., 26 oct. 2023, n° 21-19.844l'arrêt▾). L’homologation des accords amiables ne se ramène donc pas à une requête ordinaire : elle constitue une catégorie procédurale autonome.

• Échec de la conciliation
  • L’article 129-5, al. 2 du CPC prévoit que le juge peut mettre fin à tout moment à la conciliation, à la demande d’une partie ou à l’initiative du conciliateur.
  • Il peut également y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la conciliation apparaît compromis.
  • Cette décision est une mesure d’administration judiciaire, prise sans forme et non susceptible de recours (art. 129-6 CPC).
  • Le greffier en avise le conciliateur et les parties. La procédure reprend son cours, soit à la date qui avait été fixée par le juge pour le rappel de l’affaire, soit à une autre date dont les parties sont alors avisées conformément aux règles de procédure applicables devant la juridiction considérée.
  • En dehors de cette hypothèse, l’échec de cette tentative est constaté par le conciliateur qui en avise la juridiction (art. 129-5 CPC), en lui précisant la date de la réunion à l’issue de laquelle le conciliateur a constaté cet échec
  • Cette date est importante car elle clôt la procédure de tentative de conciliation et constitue donc la date à compter de laquelle cesse l’interruption de la prescription.

F) Articulation avec la médiation judiciaire

La conciliation déléguée n’épuise pas la palette des modes amiables que la formation de jugement peut mobiliser. Le juge peut, en effet, lui préférer la médiation judiciaire, régie par les articles 131-1 et suivants du CPC, qui confie à un tiers — le médiateur — une mission de rapprochement des parties. Il importe toutefois de prendre garde aux effets distincts de ces mesures sur le cours de l’instance.

D’une part, la décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur emporte, comme la décision ordonnant une médiation, interruption des délais impartis pour conclure : la Cour de cassation a précisé que l’article 910-2 du CPC, qui étend cette faculté d’interruption à l’injonction de rencontre, est d’application immédiate aux instances non terminées (Cass. 2^e civ., 16 janv. 2025, n° 22-20.775l'arrêt▾).

D’autre part, et c’est un point d’attention capital, la mesure de médiation judiciaire n’interrompt pas l’instance elle-même : il en résulte qu’il incombe aux parties d’accomplir les actes propres à éviter la péremption pendant le déroulement de la médiation (Cass. 2^e civ., 21 mai 2026, n° 23-14.592l'arrêt▾). La vigilance procédurale demeure donc requise alors même qu’une voie amiable est explorée.

II) L’ouverture immédiate des débats

Il ressort de l’article 861 du CPC que, dans l’hypothèse, où lorsque la formation de jugement est saisie, l’affaire est en état d’être saisie, elle peut trancher sur-le-champ le litige, consécutivement à l’exposé oral par les parties de leurs prétentions.

La question qui alors se pose est de savoir à partir de quand peut-on estimer qu’une affaire est en état d’être jugée.

Pratiquement, tel sera le cas lorsque les parties auront pu valablement débattre sur la base de conclusions échangées et de pièces communiquées.

La formation de jugement devra alors s’assurer que le débat est épuisé et que le principe du contradictoire a été respecté.

Aussi, elle ne pourra statuer immédiatement sur le litige qu’à la condition que le défendeur ait eu la faculté de conclure, soit de répondre à l’assignation dont il a fait l’objet.

L’exigence est ici cardinale : la rapidité ne saurait se payer au prix du contradictoire. La notion d’affaire « en état d’être jugée » suppose, d’un point de vue substantiel, que chaque partie ait été mise en mesure de connaître les prétentions adverses, d’y répondre et de discuter les pièces produites au soutien de celles-ci. C’est seulement lorsque cette double condition — épuisement du débat et respect du contradictoire — est remplie que la formation de jugement peut clore les débats et passer immédiatement au jugement.

III) Le renvoi de l’affaire à une audience ultérieure

L’article 861 du CPC prévoit que, en l’absence de conciliation, si l’affaire n’est pas en état d’être jugée, la formation de jugement peut la renvoyer à une prochaine audience.

Dans cette hypothèse, l’alinéa 2 de cette disposition précise qu’il appartient au greffier d’aviser les parties qui ne l’auraient pas été verbalement de la date des audiences ultérieures.

Cette hypothèse se rencontrera lorsque la formation de jugement estimera que, si l’affaire n’est pas en état d’être jugée, le débat est suffisamment avancé pour qu’il ne soit pas nécessaire de procéder à une instruction.

Le renvoi n’est toutefois nullement de droit pour les parties, il est une faculté exercée discrétionnairement par le juge.

Dans un arrêt du 24 novembre 1989, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a précisé en ce sens que « si les parties ont la libre disposition de l’instance, l’office du juge est de veiller au bon déroulement de celle-ci dans un délai raisonnable ; que la faculté d’accepter ou de refuser le renvoi, à une audience ultérieure, d’une affaire fixée pour être plaidée, relève du pouvoir discrétionnaire du juge, dès lors que les parties ont été mises en mesure d’exercer leur droit à un débat oral ; que si les parties conviennent de ne pas déposer leur dossier, le juge peut procéder à la radiation de l’affaire » (Cass., ass. plén., 24 nov. 1989, n°88-18.188l'arrêt▾).

Cet arrêt de principe articule deux idées qui structurent l’ensemble de la matière. D’un côté, le principe dispositif : les parties ont la libre disposition de l’instance et en sont, en principe, les maîtres. De l’autre, l’office du juge : il lui revient de veiller à ce que le procès se déroule dans un délai raisonnable, conformément à l’exigence du procès équitable. La conciliation de ces deux impératifs aboutit à reconnaître au juge un pouvoir discrétionnaire d’accepter ou de refuser le renvoi — pouvoir dont l’exercice n’est subordonné qu’à une seule condition : que les parties aient été mises en mesure d’exercer leur droit à un débat oral. La radiation, sanction de la carence des parties qui conviennent de ne pas déposer leur dossier, en est le prolongement naturel.

Dans l’hypothèse où il serait établi que l’une des parties n’a pas été prévenue du renvoi de l’affaire et que celle-ci a, malgré tout, été retenue, le jugement rendu est susceptible d’annulation (V. en ce sens Cass. 2^e civ. 14 mars 1984).

En tout état de cause, le renvoi à une audience ultérieure confère au juge, en application de l’article 446-2 du CPC, « le pouvoir d’organiser les échanges entre les parties comparantes ».

À cet égard, dans le cadre de l’organisation des échanges, le Juge est investi de trois pouvoirs :

• Fixer un calendrier procédural
• Orienter le procès
• Octroyer des délais de paiement

A) La fixation du calendrier procédural

1) Le rythme des échanges

a) Fixation de délais

L’article 446-2 du CPC applicable à toutes les procédures orales, précise que « après avoir recueilli leur avis, le juge peut ainsi fixer les délais et, si elles en sont d’accord ou si elles sont assistées ou représentées par un avocat, les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces ».

Les délais fixés par le Juge commercial visent à permettre aux parties d’échanger des conclusions et de communiquer des pièces.

Ainsi, le débat contradictoire est-il rythmé par des dates butoirs qui s’imposent tantôt au demandeur, tantôt au défendeur.

Les parties se voient de la sorte invitée tour à tour à conclure dans un délai fixé par le Juge commercial.

Ce cadre réglementaire est particulièrement souple : si le juge peut fixer un véritable calendrier des échanges successifs entre les parties, il peut également prévoir, après chaque audience, la diligence attendue des parties pour la prochaine audience ou toute autre date qu’il aura fixée.

La juridiction qui fixera les délais de communication des parties précisera les modalités selon lesquelles ces échanges interviendront.

En pratique, ce dispositif a pour objet de permettre l’accomplissement de la mise en état de l’affaire suivant des échanges écrits, sur support papier ou électronique.

Sous réserve des règles particulières, prévues pour certaines juridictions, aucun formalisme n’est requis pour ces échanges. Il appartient au juge de déterminer les modalités selon lesquelles ils interviendront.

Lorsque les délais fixés n’ont pas été respectés, soit parce que trop courts, soit parce que les parties ont été négligentes, le juge de la mise en état peut accorder des prorogations.

Cette faculté reste à la discrétion du juge qui devra apprécier l’opportunité d’octroyer une telle prorogation.

En cas de non-respect des délais fixés par le juge de la mise en état, l’article 446-2 du CPC prévoit deux sortes de sanctions :

• Première sanction
  • Le juge commercial peut rappeler l’affaire à l’audience, en vue de la juger ou de la radier.
  • Lorsque le juge prononce la radiation de l’affaire, elle emporte non pas le retrait de l’affaire du rôle, mais seulement sa suppression « du rang des affaires en cours ».
  • Cette sanction n’a donc pas pour effet d’éteindre l’instance : elle la suspend
  • L’article 383 du CPC autorise toutefois le juge à revenir sur cette radiation.
  • En effet, sauf à ce que la péremption de l’instance ne soit acquise, cette disposition prévoit que « l’affaire est rétablie, en cas de radiation, sur justification de l’accomplissement des diligences dont le défaut avait entraîné celle-ci ou, en cas de retrait du rôle, à la demande de l’une des parties. »
  • En ce que la radiation est une mesure d’administration judiciaire (art. 383 CPC), elle est insusceptible de voie de recours.

• Seconde sanction
  • Le juge peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiqués sans motif légitime après la date fixée ou convenue pour les échanges et dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense.
  • Manifestement, cette sanction rappelle l’irrecevabilité dont sont frappées les conclusions tardives produites dans le cadre d’une procédure pendante devant le Tribunal judiciaire en procédure écrite.
  • La différence entre les deux sanctions tient à l’absence d’automaticité de celle encourue devant le Tribunal de commerce
  • Il s’infère de l’article 446-2 qu’il s’agit là d’une simple faculté octroyée au juge et non d’une sanction qui s’impose à lui.

b) Le risque de péremption

La radiation, en ce qu’elle ne fait que suspendre l’instance sans l’éteindre, laisse courir un danger qu’il importe de bien mesurer : celui de la péremption. Aux termes de l’article 386 du CPC, l’instance est périmée lorsqu’aucune des parties n’accomplit de diligences pendant un délai de deux ans. La péremption ne sanctionne pas le manquement à une obligation, mais le défaut d’animation de l’instance : elle traduit le désintérêt présumé des parties pour la poursuite du procès.

Trois traits de ce mécanisme méritent d’être soulignés, tant ils commandent la conduite des parties après une radiation.

En premier lieu, la péremption suppose que la direction de l’instance ait effectivement appartenu aux parties. La Cour de cassation juge ainsi que la péremption ne saurait être encourue lorsque la direction de l’instance échappe aux parties, l’article 386 du CPC devant alors être lu à la lumière de l’exigence du procès équitable (Cass. 2^e civ., 9 janv. 2025, n° 22-19.501l'arrêt▾). On ne saurait, en effet, reprocher aux parties leur inertie là où elles ne pouvaient agir.

En deuxième lieu, la péremption présente un caractère indivisible : lorsqu’elle est demandée par l’une des parties, elle éteint l’instance au profit de toutes les autres (Cass. 2^e civ., 6 mars 2025, n° 22-17.609l'arrêt▾). Son effet extinctif rayonne ainsi sur l’ensemble du lien d’instance.

En troisième lieu, lorsqu’il constate la péremption, le juge voit son office strictement circonscrit : il ne peut statuer que sur les dépens et les frais irrépétibles afférents à l’instance périmée, à l’exclusion des frais de relance, de sommation et de constitution de dossier (Cass. 2^e civ., 11 juin 2026, n° 23-20.411l'arrêt▾, application des articles 393, 695 et 700 du CPC). La péremption ne tranche pas le fond ; elle se borne à clore l’instance et à en liquider les frais.

c) Forme du calendrier

La décision du juge n’est soumise à aucun formalisme et ne peut faire l’objet d’aucun recours immédiat : elle s’inscrit en effet dans le cadre traditionnel du pouvoir discrétionnaire dont dispose le juge en vue de veiller au bon déroulement de l’instance.

En revanche, elle nécessite au préalable qu’ait été recueilli l’accord des parties. Le recueil de ce consentement n’est pas non plus soumis à un formalisme particulier : conformément aux règles régissant la procédure orale, il sera indiqué dans les notes d’audience et, à défaut, les mentions du jugement feront foi.

De même, le calendrier comme les conditions d’échanges convenus avec les parties – recours à l’écrit, écritures récapitulatives, modalités de communication entre les parties, délais et modalités de justification de cette communication auprès de la juridiction, etc. – seront mentionnés dans les notes d’audience ou seront récapitulés dans un document séparé établi par le greffier ou le président.

L’usage de tels documents permettra de faciliter la tâche de la juridiction et de ne pas ralentir le cours des audiences, dès lors qu’ils seront établis sur la base d’un formulaire préparé en amont puis renseigné à l’audience.

2) Les modalités des échanges

Les échanges doivent se dérouler conformément à la décision du juge, prise en accord avec les parties. La juridiction contrôle l’accomplissement des diligences attendues au fur et à mesure des délais impartis.

Ce contrôle ne procède d’aucune simple commodité d’organisation : il est l’expression de l’office même du juge. Si les parties ont la libre disposition de l’instance — en ce qu’il leur appartient d’en déterminer l’objet et d’en lier le débat —, il incombe en revanche au juge de veiller à ce que ce débat se déroule dans un délai raisonnable. Le contrôle des diligences réalise ainsi la conciliation du principe dispositif, qui gouverne la matière du litige, et du principe d’une bonne administration de la justice, qui en commande le rythme.

Ce contrôle est le plus souvent effectué à une audience selon des modalités qui sont déterminées par la juridiction. Celle-ci peut ainsi décider, en tant que de besoin, de dédier des audiences au suivi de la mise en état.

En application du troisième alinéa de l’article 446-2 du CPC, à défaut pour les parties de respecter les modalités de communication fixées par le juge, celui-ci peut rappeler l’affaire à l’audience, en vue de la juger — ce qui correspond à l’hypothèse d’un défaut de diligence du défendeur — ou de la radier — ce qui correspond à un défaut de diligence du demandeur, seul ou conjointement avec le défendeur.

La dualité de la sanction n’est pas indifférente : elle épouse la logique probatoire du procès. Lorsque c’est le défendeur qui demeure en défaut, l’affaire est rappelée pour être jugée, car le demandeur, ayant satisfait à ses obligations, est en droit d’obtenir une décision sur ses prétentions ; lorsque c’est le demandeur qui s’abstient, la radiation s’impose, en ce que la carence de celui qui a pris l’initiative du procès ne saurait contraindre le juge à statuer. La radiation — mesure d’administration judiciaire emportant retrait de l’affaire du rôle — n’éteint au demeurant pas l’instance : elle se borne à en suspendre le cours, l’affaire pouvant être rétablie sur justification de l’accomplissement des diligences naguère défaillantes.

Ainsi qu’il a été précisé, les modalités possibles de ces échanges peuvent être de trois ordres :

a) Première modalité d’échanges

Le calendrier des échanges peut en premier lieu avoir prévu l’ensemble des audiences successives au cours desquelles sont accomplies ou contrôlées les diligences attendues des parties.

Dans ce cas, à l’audience, le juge constate l’accomplissement de la diligence et renvoie l’affaire à l’audience suivante prévue par le calendrier, en vue de l’accomplissement de la diligence suivante prévue pour cette audience.

En accord avec les parties, le calendrier peut également être modifié ; cette modification du calendrier obéit aux mêmes règles que son établissement.

Il convient de rappeler que dès lors que le calendrier s’accompagnera, en application d’une disposition propre à une juridiction, d’une dispense accordée aux parties de se déplacer à l’audience, ces échanges interviendront par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par notification entre avocats, éventuellement par communication électronique ; il en sera justifié auprès de la juridiction dans les délais qu’elle impartit

Il sera nécessaire que cette justification intervienne au fur et à mesure des échanges des parties, de façon à permettre à la juridiction d’assurer sa mission de contrôle du bon déroulement de la mise en état.

À l’issue des échanges, il convient de prévoir, en tant que de besoin, l’envoi ou la remise du dossier de plaidoirie à la juridiction.

S’il constate à l’audience l’inaccomplissement d’une diligence, le juge peut décider d’appeler l’affaire à une audience (qui ne sera pas forcément celle fixée dans le calendrier) en vue de la juger ou de la radier.

Cette première modalité — où chaque diligence est, en quelque sorte, contrôlée à vue lors d’une audience dédiée — présente l’avantage de la rigueur : le suivi est continu et la défaillance immédiatement constatée. Elle a pour rançon une certaine lourdeur, en ce qu’elle mobilise autant d’audiences que d’étapes du calendrier.

b) Deuxième modalité d’échanges

Le juge peut fixer les diligences attendues au fur et à mesure de la procédure. S’il ne s’agit alors plus à proprement parler d’un calendrier, cette méthode n’en demeure pas moins intéressante pour permettre de conférer aux écritures des parties une valeur procédurale autonome.

Le juge qui constate l’inaccomplissement d’une diligence peut trancher la difficulté à l’audience, le cas échéant en faisant application du dernier alinéa de l’article 446-2, l’autorisant à écarter des débats les conclusions d’une partie communiquées après la date qui lui était impartie.

Cette faculté d’éviction des conclusions tardives mérite d’être soulignée : elle constitue la sanction la plus énergique du non-respect des délais, en ce qu’elle prive purement et simplement la partie défaillante du bénéfice de ses écritures. Elle ne saurait toutefois être mise en œuvre que dans le respect du contradictoire, le juge ne pouvant écarter des débats que les conclusions effectivement communiquées hors du délai qu’il avait lui-même imparti.

Il peut également renvoyer l’affaire à une audience ultérieure aux fins de jugement ou d’accomplissement d’une diligence et assortir ce renvoi

d’un dernier avis avant radiation.

c) Troisième modalité d’échanges

Le calendrier peut également reposer sur des échanges devant intervenir en dehors de toute audience.

En pratique, ce dispositif repose sur un renvoi de l’affaire à une audience suffisamment lointaine pour permettre en amont les échanges prévus par le calendrier à des dates intermédiaires, fixées à l’avance ; il peut s’agir d’une audience destinée aux débats de l’affaire, ou d’une audience intermédiaire, destinée à faire le point sur l’avancement de l’affaire.

Faute de permettre un examen régulier de l’affaire à l’audience, ce dispositif repose toutefois sur une grande discipline des parties ou de leur représentant et nécessite pour la juridiction de pouvoir contrôler l’accomplissement des diligences dans les délais impartis.

En pratique, un tel dispositif est donc surtout envisageable pour les juridictions dont la « chaîne métier » dispose d’un outil de suivi informatique des diligences procédurales des parties, le contrôle du bon déroulement des échanges pouvant alors être assuré de la sorte.

S’il est prévu de tels échanges en dehors d’une audience, il sera nécessaire que la juridiction invite les parties à justifier auprès du greffe de l’accomplissement des diligences, par tout moyen que la juridiction aura préalablement fixé.

S’il constate qu’une partie n’accomplit pas les diligences attendues, le juge peut appeler l’affaire à une audience de façon anticipée, en vue de la juger ou de la radier.

Cette troisième modalité réalise l’épure de la mise en état dématérialisée : l’audience n’y intervient plus que comme aboutissement d’échanges menés à distance. Elle suppose toutefois — c’est la condition de sa viabilité — que la juridiction conserve, par la voie informatique, la maîtrise du calendrier ; à défaut, le risque serait de voir l’affaire demeurer indéfiniment au rôle, sans contrôle effectif. C’est dire que la liberté laissée aux parties n’est jamais que la contrepartie d’un contrôle, fût-il exercé autrement qu’à l’audience.

B) L’orientation du procès

Le juge de la mise en état a pour mission d’adopter toutes les mesures utiles pour que l’affaire soit en état d’être jugée.

À cette fin, il est investi du pouvoir de développer l’instance, soit d’orienter le procès dans son organisation, mais également dans son contenu.

Cette distinction, qui structure l’ensemble des développements qui suivent, mérite d’être éclairée. Orienter le procès dans son organisation, c’est agir sur le périmètre et la configuration du litige — réunir ou diviser les instances, y appeler de nouveaux protagonistes, en consacrer le règlement amiable. Orienter le procès dans son contenu, c’est agir sur la matière même du débat — inviter les parties à mieux articuler leurs positions de fait et de droit et à en rapporter la preuve. Dans le premier cas, le juge dessine le cadre ; dans le second, il en éprouve la substance.

1) Sur l’orientation du procès quant à son organisation

• La jonction et la disjonction d’instance
  • Pour une bonne administration de la justice, le juge commercial peut procéder aux jonctions et disjonctions d’instance.
  • La jonction d’instance se justifie lorsque deux affaires sont connexes, soit, selon l’article 367 du CPC, « s’il existe entre les litiges un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble. »
  • L’examen de la jurisprudence révèle que ce lien sera caractérisé dès lors qu’il est un risque que des décisions contradictoires, à tout le moins difficilement conciliables soient rendues.
  • Le lien de connexité peut donc tenir, par exemple, à l’identité des parties ou encore à l’objet de leurs prétentions.
  • Réciproquement, il conviendra de disjoindre une affaire en plusieurs lorsqu’il est dans l’intérêt d’une bonne justice que certains points soient jugés séparément.
  • Ainsi, le Juge de la mise en état dispose-t-il du pouvoir d’élargir ou de réduire le périmètre du litige pendant devant lui.
  • Il importe de préciser que la jonction comme la disjonction constituent de simples mesures d’administration judiciaire : dépourvues de l’autorité de la chose jugée et insusceptibles de recours, elles ne modifient en rien l’autonomie juridique des instances réunies. Chacune conserve son objet propre, de sorte que le juge demeure tenu de statuer sur l’ensemble des prétentions et que la décision rendue tranche, en réalité, autant de litiges que d’instances jointes.

• L’invitation des parties à mettre en cause tous les intéressés
  • Conformément à l’article 332 du CPC le juge commercial peut inviter les parties à mettre en cause tous les intéressés dont la présence lui paraît nécessaire à la solution du litige.
  • Le code de procédure civile distingue trois sortes d’intervention forcée :
    • La mise en cause d’un tiers aux fins de condamnation (Art. 331 CPC) ;
    • La mise en cause pour jugement commun (Art. 331 CPC) :
    • L’appel en garantie, qui constitue le cas le plus fréquent d’intervention forcée (Art. 334 et s.).
  • L’article 333 du CPC prévoit que le tiers mis en cause est tenu de procéder devant la juridiction saisie de la demande originaire, sans qu’il puisse décliner la compétence territoriale de cette juridiction, même en invoquant une clause attributive de compétence.
  • Lorsque le Juge de la mise en état invite les parties à mettre en cause un tiers, il ne peut pas les y contraindre : il ne peut qu’émettre une suggestion.
  • Cette réserve s’explique aisément : elle est le corollaire du principe dispositif. Maître de la délimitation subjective du litige, chaque plaideur demeure libre de déterminer contre qui il entend diriger ses prétentions ; le juge, qui ne peut se saisir d’office des personnes, ne saurait imposer l’élargissement du cercle des parties. Son invitation est dépourvue de toute force contraignante — mais elle n’est pas sans portée : la partie qui refuse d’y déférer s’expose à voir le jugement à intervenir lui demeurer pleinement opposable, sans pouvoir en tirer argument à l’égard du tiers demeuré hors de la cause.

• Constater la conciliation des parties et homologuer des accords
  • En application des articles 863, 129 et 130 du CPC le juge peut toujours constater la conciliation, même partielle, des parties.
  • En pareil cas, il homologue, à la demande des parties, l’accord qu’elles lui soumettent.
  • La teneur de l’accord, même partiel, est alors consignée, selon le cas, dans un procès-verbal signé par les parties et le juge ou dans un constat signé par les parties et le conciliateur de justice.
  • Les extraits du procès-verbal dressé par le juge qui sont délivrés aux parties valent titre exécutoire.
  • Il importe de ne pas confondre l’homologation des accords issus d’un mode amiable — médiation, conciliation, procédure participative — avec l’ordonnance sur requête de droit commun. La Cour de cassation a jugé que les articles 1565, 1566 et 1567 du code de procédure civile [abrogés le 1er septembre 2025 par le décret n° 2025-660 du 18 juillet 2025 ; la matière est désormais régie par les articles 1541 et suivants du même code] instaurent à cet égard un régime particulier, distinct de celui de l’ordonnance sur requête (Cass. 2^e civ., 26 oct. 2023, n° 21-19.844l'arrêt▾). Le contrôle du juge homologateur s’y limite à la vérification de la conformité de l’accord à l’ordre public et n’autorise pas une révision de son contenu.

• La distinction de la conciliation judiciaire et de la résolution amiable préalable
  • La conciliation que le juge constate en cours d’instance ne doit pas être confondue avec la tentative préalable de résolution amiable que la loi impose, à peine d’irrecevabilité, avant la saisine de certaines juridictions (art. 750-1 CPC). La première est une faculté offerte au juge déjà saisi ; la seconde est une condition de recevabilité de la demande, antérieure à toute saisine.
  • Cette exigence préalable connaît au demeurant d’importantes limites. Elle ne fait pas obstacle à la saisine du juge des référés en cas de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent (Cass. 3^e civ., 13 juill. 2022, n° 21-18.796l'arrêt▾), l’urgence justifiant que la voie amiable soit écartée.
  • De même, la procédure d’injonction de payer n’est, dans aucune de ses deux phases, soumise à l’obligation de tentative préalable de résolution amiable (Cass., avis, 25 sept. 2025, n° 25-70.013l'arrêt▾), la nature non contradictoire de sa phase initiale s’accommodant mal d’une concertation préalable.
  • Encore faut-il, lorsque le juge entend recourir à un conciliateur de justice, que celui-ci présente les garanties d’indépendance requises : ne peuvent être investis de ces fonctions les officiers publics et ministériels ni les personnes participant au fonctionnement du service de la justice (Cass. 2^e civ., 15 déc. 2022, n° 22-60.140l'arrêt▾).

2) Sur l’orientation du procès quant à son contenu

• L’invitation des parties à préciser leurs positions
  • L’article 446-3 du CPC prévoit que « le juge peut inviter, à tout moment, les parties à fournir les explications de fait et de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige. »
  • Cette prérogative dont est investi le juge commercial a vocation à lui permettre de faire avancer le débat
  • Il pourra, en effet, attirer l’attention d’une partie sur la nécessité de répondre à un moyen de droit qui n’a pas été débattue, alors même qu’il pourrait avoir une incidence sur la solution du litige.
  • De la même manière, il peut suggérer à une partie d’apporter des précisions sur des éléments de fait qui sont demeurés sans réponse.
  • Cette invitation se distingue, par sa nature, de l’obligation faite au juge de provoquer les explications des parties sur les moyens qu’il entend relever d’office et de soumettre au débat les éléments de droit qu’il introduit. Là où ce dernier devoir relève du principe de la contradiction et conditionne la régularité du jugement, l’invitation de l’article 446-3 demeure une simple mesure d’animation du débat, dont l’inobservation par la partie ne se trouve assortie d’aucune sanction immédiate.

• L’invitation des parties à communiquer des pièces
  • Dans le droit fil de son pouvoir d’inviter les parties à préciser leurs positions respectives, le juge commercial peut mettre en demeure les parties « de produire dans le délai qu’il détermine tous les documents ou justifications propres à l’éclairer, faute de quoi il peut passer outre et statuer en tirant toute conséquence de l’abstention de la partie ou de son refus » (art. 446-3 in fine CPC)
  • Ce pouvoir dont il est investi lui permet de s’assurer que la preuve des allégations des parties est rapportée
  • À défaut, il pourra en tirer toutes les conséquences qui s’imposent.
  • La sanction est ici d’une particulière souplesse : le juge n’est pas désarmé par le silence de la partie défaillante, puisqu’il lui est loisible de « passer outre » et de statuer en déduisant de l’abstention les conséquences de fait qui s’imposent. La carence probatoire se retourne ainsi contre celui qui s’y obstine, conformément à l’adage actori incumbit probatio — c’est à celui qui allègue un fait d’en rapporter la preuve, faute de quoi il succombe.

C) L’octroi d’un délai de paiement

L’article 861-2 du CPC prévoit la possibilité, pour le défendeur de présenter une demande de délais de paiement en application de l’article 1343-5 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »

Le texte enferme ainsi le pouvoir modérateur du juge dans une double mesure. D’une part, le report ou l’échelonnement ne peut excéder deux années — limite temporelle impérative. D’autre part, l’octroi du délai suppose une appréciation in concreto, mettant en balance les difficultés du débiteur et les intérêts légitimes du créancier.

La demande incidence tendant à l’octroi d’un délai de paiement doit être formulée par courrier remis ou adressé au greffe, en y joignant les pièces utiles, ce qui lui permet de ne pas se présenter à l’audience, sans même avoir à obtenir une autorisation préalable du juge.

En revanche, si le courrier contient d’autres demandes reconventionnelles, celles-ci, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, ne saisiront pas la juridiction.

Le défendeur doit joindre les pièces justifiant sa demande, afin que le tribunal puisse apprécier le bien-fondé de la demande et que les autres parties soient à même d’en discuter. Il est d’ailleurs donné connaissance de cette demande et de ces pièces à l’audience, ou, si le tribunal l’estime opportun, à l’avance par notification par le greffe.

Les dispositions des articles 665 et suivants, s’agissant d’une notification, sont applicables à cette communication préalable.

Il doit par ailleurs être rappelé que les demandes incidentes sont en principe formées dans les conditions prévues par l’article 68 c’est-à-dire comme un moyen de défense lorsque l’adversaire comparaît et à défaut, par un acte introductif d’instance.

En procédure orale, elles doivent donc être présentées à l’audience, ou, en cas d’organisation d’une mise en état avec dispense de comparution, par lettre recommandée avec avis de réception ou notification entre avocats.

L’article 861-2 ouvre donc un mode supplémentaire de présentation d’une demande reconventionnelle.

Il ne se substitue pas au droit commun de l’article 68, ce qui explique la formule : « sans préjudice des dispositions de l’article 68 ».

L’économie du dispositif se laisse alors aisément saisir. La demande de délais de paiement bénéficie d’un régime de faveur — formulation par simple courrier au greffe, dispense de comparution — qui s’explique par sa modestie : elle ne conteste pas le principe de la dette, mais en sollicite seulement l’aménagement temporel. Ce régime allégé ne s’étend toutefois qu’à elle ; toute autre prétention reconventionnelle, parce qu’elle élève le débat, demeure soumise au droit commun de l’article 68 et ne saisit la juridiction qu’aux conditions qu’il prescrit.

Lorsque l’auteur de cette demande incidente ne se présente pas à l’audience, la juridiction en est saisie et statue conformément au régime fixé par le second alinéa de l’article 446-1 du CPC.

Le jugement est donc rendu contradictoirement. Toutefois, il est précisé que le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s’il les estime régulières, recevables et bien fondées, à l’instar du régime prévu par l’article 472 du code pour les jugements réputés contradictoires ou par défaut.

Ainsi, la présentation d’une demande de délai de paiement ne vaudra pas acquiescement à la demande principale, que le juge devra apprécier au terme d’une décision motivée.

La précision est d’importance. L’acquiescement à la demande emporte, aux termes de l’article 408 du code, reconnaissance du bien-fondé des prétentions de l’adversaire et renonciation à les contester ; il ne saurait toutefois se présumer. Solliciter un délai pour s’acquitter d’une dette ne saurait valoir reconnaissance de la dette elle-même : c’est pourquoi le défendeur qui demande des délais ne renonce, ce faisant, ni à contester le principe de la condamnation ni à voir le juge en apprécier souverainement le bien-fondé.

En outre, les éventuelles demandes additionnelles du demandeur devront être portées à la connaissance du défendeur sollicitant des délais sans se déplacer à l’audience selon les modalités prévues par l’article 68 du code, qui viennent d’être rappelées et qui permettront de garantir le respect du principe de la contradiction.

IV) La désignation d’un juge rapporteur

L’article 861 du CPC dispose que, en l’absence de conciliation, si l’affaire n’est pas en état d’être jugée, la formation de jugement peut confier à l’un de ses membres le soin de l’instruire.

La désignation d’un juge rapporteur n’a donc rien de systématique : elle est doublement subordonnée. Elle suppose, en premier lieu, l’échec de la tentative de conciliation, laquelle constitue le préalable naturel de toute instruction commerciale ; elle suppose, en second lieu, que l’affaire ne soit pas en état d’être jugée, c’est-à-dire qu’elle requière un complément d’instruction. Réunies ces deux conditions, la formation de jugement conserve néanmoins une simple faculté — « peut confier » — et non une obligation, l’instruction de l’affaire pouvant aussi bien demeurer entre les mains de la formation collégiale elle-même.

A) Les pouvoirs du Juge rapporteur

Les pouvoirs dont est investi le Juge rapporteur désigné par la formation de jugement sont régis aux articles 861-3 à 871 du CPC.

À l’examen, les pouvoirs d’instruction de ce juge sont sensiblement les mêmes que ceux conférés au Juge de la mise en état près le Tribunal judiciaire.

Cette parenté n’est pas fortuite : elle traduit la volonté du pouvoir réglementaire de doter la juridiction consulaire d’un instrument d’instruction comparable à celui des juridictions de droit commun, gage d’une mise en état rigoureuse en dépit de l’oralité de la procédure commerciale. Il subsiste néanmoins une différence cardinale : alors que le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire statue par ordonnances dotées, en certaines matières, de l’autorité de la chose jugée, le juge rapporteur s’efface, pour l’essentiel, devant la formation de jugement, à laquelle il appartient de trancher le fond du litige.

Au nombre des pouvoirs dont il est investi, figurent :

• Le pouvoir d’organiser les échanges entre les parties comparantes dans les conditions énoncées à l’article 446-2 du CPC
  • L’organisation des échanges implique que le Juge rapporteur peut :
    • Établir un calendrier procédural
    • Fixer des délais.

• Le pouvoir d’entendre les parties (art. 862, al. 1^er CPC)
  • En toute hypothèse, cette audition des parties a lieu contradictoirement à moins que l’une d’elles, dûment convoquée, ne se présente pas.
  • Le juge rapporteur pourra être tenté d’auditionner les parties, soit pour obtenir des précisions orales sur un moyen de fait ou de droit qui a retenu son attention, soit lorsqu’il considérera qu’une conciliation est possible.

• Le pouvoir d’inviter les parties, à tout moment, à fournir les explications de fait et de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige (art. 862, al. 2^e et art. 446-3 CPC)
  • Cette prérogative dont est investi le juge rapporteur a vocation à lui permettre de faire avancer le débat
  • Il pourra, en effet, attirer l’attention d’une partie sur la nécessité de répondre à un moyen de droit qui n’a pas été débattue, alors même qu’il pourrait avoir une incidence sur la solution du litige.
  • De la même manière, il peut suggérer à une partie d’apporter des précisions sur des éléments de fait qui sont demeurés sans réponse.

• Le pouvoir de mettre en demeure de produire dans le délai qu’il détermine tous les documents ou justifications propres à l’éclairer faute de quoi, la formation de jugement pourra passer outre et statuer, en tirant toute conséquence de l’abstention de la partie ou de son refus (art. 862, al. 2^e et art. 446-3 CPC)
  • Ce pouvoir dont il est investi lui permet de s’assurer que la preuve des allégations des parties est rapportée
  • À défaut, il pourra en tirer toutes les conséquences qui s’imposent
  • On relèvera la subtilité de la formule : c’est la formation de jugement, et non le juge rapporteur lui-même, qui « passe outre » et statue. Le juge rapporteur instruit et met en demeure ; il revient à la collégialité de tirer, au jour du jugement, les conséquences de l’abstention persistante de la partie. La répartition des rôles entre l’instructeur et la formation de jugement se trouve ainsi rigoureusement préservée.

• Le pouvoir de désigner un conciliateur ou de constater la conciliation, même partielle, des parties (art. 863 CPC).
  • À l’instar de la formation de jugement, le Juge rapporteur peut chercher à concilier les parties, conformément au principe directeur du procès énoncé à l’article 21 du CPC qui prévoit que « il entre dans la mission du juge de concilier les parties. »
  • L’article 128 précise que « les parties peuvent se concilier, d’elles-mêmes ou à l’initiative du juge, tout au long de l’instance. »
  • À cet égard, la conciliation des parties peut intervenir, soit sous l’impulsion d’un conciliateur désigné par le juge rapporteur, soit de la propre initiative des parties.
  • Dans cette dernière hypothèse, le juge rapporteur homologue, à la demande des parties, l’accord qu’elles lui soumettent.
  • La teneur de l’accord, même partiel, est alors consignée, selon le cas, dans un procès-verbal signé par les parties et le juge ou dans un constat signé par les parties et le conciliateur de justice.
  • Les extraits du procès-verbal dressé par le juge qui sont délivrés aux parties valent titre exécutoire.

• Le pouvoir d’ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction (art. 865, al. 1^er CPC)
  • De toute évidence, cette disposition fait directement écho aux articles 143 et suivants du CPC qui régissent les mesures d’instruction susceptible d’être prises dans le cadre du procès civil
  • En particulier, l’article 143 du CPC dispose que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible. »
  • L’article 144 précise que les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer.
  • En application de ces textes, le juge de la mise en état dispose de toute liberté pour prescrire une mesure d’instruction.
  • Dans la mesure où la loi ne pose aucune limite, les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient légalement admissibles.
  • Ces mesures peuvent consister en :
    • La désignation d’un expert
    • La désignation d’un huissier de justice
    • La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers
  • Une réserve cardinale tempère toutefois cette latitude : la mesure d’instruction ne saurait être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve (art. 146, al. 2, CPC). Le juge ne peut instruire au profit d’un plaideur défaillant ; il ne peut qu’éclairer un débat déjà étayé par un commencement de preuve. La mesure d’instruction est un instrument de vérification, non un palliatif de l’inertie probatoire.
  • L’article 147 du CPC l’autorise à conjuguer plusieurs mesures d’instruction.
  • Il peut ainsi, à tout moment et même en cours d’exécution, décider de joindre toute autre mesure nécessaire à celles qui ont déjà été ordonnées.
  • Le juge peut encore accroître ou restreindre l’étendue des mesures prescrites.
  • Bien qu’il dispose de toute latitude pour prescrire des mesures d’instruction, l’article 147 du CPC intime au Juge de limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux.

• Le pouvoir de trancher les difficultés relatives à la communication des pièces (art. 865, al. 2^e CPC)
  • Il s’agit ici pour le Juge rapporteur de statuer sur les irrégularités susceptibles d’affecter la communication des pièces et, par voie de conséquence, de porter atteinte au principe du contradictoire.
  • La communication des pièces, gouvernée par les articles 132 et suivants du code, est en effet l’une des manifestations les plus tangibles du contradictoire : nul ne saurait être jugé sur des pièces qu’il n’a pu discuter. C’est pourquoi le juge rapporteur dispose, à cet égard, du pouvoir d’enjoindre la communication, d’en fixer le délai et, le cas échéant, d’écarter des débats les pièces tardivement ou irrégulièrement produites.

• Le pouvoir de constater l’extinction de l’instance (art. 865, al. 3^e CPC)
  • Pour mémoire, les cas dans lesquels le juge constate l’extinction de l’instance sont ceux prévus par les articles 384 et 385 du CPC, qui distinguent l’extinction à titre accessoire (transaction, acquiescement, désistement d’action, décès d’une partie dans les actions non transmissibles) et principal (préemption, désistement d’instance, caducité de la citation).
  • Le juge rapporteur statue en ce cas par ordonnance motivée (art. 866, al. 2^e CPC).

Cette catégorie mérite, à raison de son importance pratique et de la richesse de son contentieux, un développement propre.

1) Les causes d’extinction de l’instance

L’extinction de l’instance se distingue de l’extinction de l’action. La première met fin au lien juridique d’instance — au procès en cours — sans nécessairement préjuger du droit d’agir ; la seconde anéantit le droit substantiel d’agir lui-même. C’est cette ligne de partage qui commande la distinction, posée par les articles 384 et 385, entre extinction accessoire et extinction principale.

Trois traits du régime de la péremption méritent d’être mis en lumière.

a) Une péremption subordonnée à la maîtrise de l’instance par les parties

La péremption ne sanctionne que l’inertie imputable aux parties. Elle ne saurait dès lors être encourue lorsque la direction de l’instance échappe à celles-ci. La Cour de cassation l’a affirmé avec netteté dans les litiges du contentieux de la sécurité sociale, où l’impulsion procédurale incombe à la juridiction : la péremption ne peut y être encourue lorsque la direction de l’instance échappe aux parties (Cass. 2^e civ., 9 janv. 2025, n° 22-19.501l'arrêt▾). La solution, lue à la lumière de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme, garantit qu’une partie ne soit pas privée de son procès pour une inaction qui ne lui est pas imputable.

Le même principe explique le sort réservé aux mesures de médiation et de conciliation. La décision ordonnant une médiation — comme celle enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur — interrompt les délais pour conclure, cette dernière faculté, jadis réservée à la première, ayant été étendue à la seconde par l’article 910-2 du code, d’application immédiate aux instances en cours (Cass. 2^e civ., 16 janv. 2025, n° 22-20.775l'arrêt▾). En revanche, lorsque la mesure de médiation judiciaire est ordonnée sur le fondement des articles 131-1 et suivants, l’instance n’est pas interrompue, de sorte qu’il incombe aux parties d’accomplir les actes propres à éviter la péremption (Cass. 2^e civ., 21 mai 2026, n° 23-14.592l'arrêt▾). Le départ se trouve ainsi clairement tracé entre ce qui suspend les seuls délais pour conclure et ce qui interrompt le cours même de l’instance.

b) Une péremption d’une nature indivisible

La péremption présente un caractère indivisible. Aussi, lorsqu’elle est demandée par l’une des parties, éteint-elle l’instance au profit de toutes les autres (Cass. 2^e civ., 6 mars 2025, n° 22-17.609l'arrêt▾). Cette indivisibilité se comprend aisément : l’instance étant un lien unique nouant l’ensemble des plaideurs, son extinction ne saurait jouer à l’égard des uns et non des autres. La péremption invoquée par un seul profite — ou nuit — à tous.

c) Une péremption emportant des effets limités quant aux frais

Lorsqu’il constate la péremption, le juge voit son office strictement circonscrit : il ne peut statuer que sur les dépens et les frais irrépétibles afférents à l’instance périmée, à l’exclusion des frais de relance, de sommation et de constitution de dossier (Cass. 2^e civ., 11 juin 2026, n° 23-20.411l'arrêt▾). La solution est rigoureuse : seuls les frais nécessaires à l’instance éteinte peuvent être mis à la charge d’une partie, à l’exclusion des frais accessoires que l’extinction prive de toute justification.

On observera, enfin, qu’une cause d’extinction ou de suspension de l’instance peut résulter de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’une partie. L’arrêt des poursuites individuelles, énoncé à l’article L. 622-21, I, du code de commerce — applicable à la liquidation judiciaire par le renvoi de l’article L. 641-3 —, interdit en effet, après le jugement d’ouverture, les actions et voies d’exécution tendant au paiement d’une créance antérieure (Cass. com., 11 mars 2026, n° 24-18.780l'arrêt▾). Le juge rapporteur ne saurait alors poursuivre l’instruction d’une demande en paiement qui se heurterait à cette interdiction d’ordre public.

• Le pouvoir de statuer sur les dépens et les demandes formées en application de l’article 700 dans le cadre des incidents susceptibles d’intervenir pendant la phase d’instruction de l’instance (art. 865, al. 3^e CPC)
  • Si la prérogative de statuer sur les dépens est ancienne, celle relative aux frais irrépétibles a été conférée au Juge rapporteur par le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale
    • S’agissant des dépens ce sont les frais nécessaires à la conduite du procès dont le montant est fixé, soit par voie réglementaire, soit par décision judiciaire
    • S’agissant des frais irrépétibles, ils se définissent négativement comme ceux, non tarifés, engagés par une partie à l’occasion d’une instance non compris dans les dépens prévus par l’article 695 du Code de procédure civile.
  • Le pouvoir dont est investi le juge rapporteur, l’autorise à statuer sur les frais de l’instance dont il a pu constater l’extinction mais également sur les frais exposés par les parties aux fins de mettre en œuvre les mesures conservatoires, provisoires ou d’instruction prononcées.
  • Si, par principe, lorsque le Juge rapporteur statue sur les dépens et les frais irrépétibles sa décision est seulement assortie de l’autorité de la chose jugée au provisoire, il en va autrement lorsqu’il statue sur des exceptions de procédure ou des incidents d’instance.
  • Cette dualité de régime s’explique par la nature des questions tranchées. Lorsqu’il liquide les frais d’une instruction, le juge rapporteur ne prend qu’une décision d’administration de l’instruction, dépourvue d’autorité au principal ; lorsqu’il tranche une exception de procédure — incompétence, nullité, fin de non-recevoir d’instance —, il statue sur une véritable contestation, dont la décision s’impose alors aux parties avec l’autorité de la chose jugée attachée à ce qui a été définitivement jugé.

B) Les décisions du Juge rapporteur

L’instruction conduite par le Juge rapporteur appelle, tout au long de son déroulement, l’adoption de décisions de nature variée. Ces décisions ne relèvent pas toutes du même régime : tandis que la grande majorité d’entre elles ne constituent que de simples mesures d’organisation du procès, certaines, plus rares, tranchent une véritable difficulté et requièrent à ce titre un acte juridictionnel formalisé. Cette dualité, qui commande des régimes de recours radicalement distincts, structure l’ensemble des dispositions applicables.

1) Principe : la simple mention au dossier

L’article 866 du CPC dispose que « les mesures prises par le juge chargé d’instruire l’affaire sont l’objet d’une simple mention au dossier : avis en est donné aux parties. »

Il ressort de cette disposition que les décisions du Juge rapporteur sont, par principe, des mesures d’administration judiciaire. Cette qualification n’est pas neutre : elle emporte une conséquence procédurale décisive, celle de leur soustraction à toute voie de recours.

Le fondement de cette irrecevabilité tient à l’objet même de ces décisions : faute de trancher une quelconque difficulté entre les parties, elles ne sauraient leur faire grief au sens du droit du recours. Admettre qu’elles puissent être déférées à une juridiction supérieure reviendrait, du reste, à paralyser l’instruction par une succession d’incidents dilatoires — ce que la finalité de célérité assignée à la mise en état réprouve par nature.

Relèvent ainsi de cette catégorie les mesures tenant à :

• La détermination du calendrier procédural (octroi de délais, prorogation, injonctions etc..)
• L’invitation des parties à répondre à un moyen de fait ou de droit
• L’audition des parties
• L’instruction du dossier
• La jonction et la disjonction d’instance

Le dénominateur commun de ces mesures réside en ce qu’aucune ne préjuge du fond : elles aménagent les conditions dans lesquelles le litige sera ultérieurement jugé, sans en préempter l’issue. La fixation d’un délai pour conclure, la jonction de deux instances connexes ou l’invitation faite à une partie de s’expliquer sur un moyen relevé d’office participent toutes de cette même logique d’ordonnancement du procès.

L’impossibilité d’exercer une voie de recours contre une décision du Juge rapporteur signifie que ses mesures ne peuvent être déférées, ni devant la Cour d’appel, ni devant la Cour de cassation. L’irrecevabilité est, en ce sens, absolue : elle n’autorise aucune voie de contestation directe, fût-elle exercée par le truchement d’un excès de pouvoir allégué.

Quant à la voie de recours exercée, toutes sont concernées qu’il s’agisse de l’appel ou de l’opposition. La partie qui s’estime lésée par une mesure d’administration judiciaire n’est toutefois pas désarmée : il lui demeure loisible de solliciter du Juge rapporteur lui-même qu’il revienne sur sa décision, ces mesures étant par hypothèse dépourvues de l’autorité de la chose jugée et, partant, librement modifiables.

2) Exception : l'ordonnance

Par exception au principe de la simple mention au dossier, certaines décisions du Juge rapporteur excèdent la pure administration de l’instance en ce qu’elles tranchent une difficulté ou clôturent l’instance. Le législateur a, pour ces décisions, exigé un acte juridictionnel formalisé : l’ordonnance motivée.

a) Les cas visés

L’article 866, al. 2^e prévoit que « dans les cas prévus à l’article précédent, le juge chargé d’instruire l’affaire statue par ordonnance motivée, sous réserve des règles particulières aux mesures d’instruction ».

À l’analyse, les cas visés par cette disposition qui exigent l’établissement d’une ordonnance motivée sont :

• L’adoption de toute mesure d’instruction utile
• L’adoption d’une décision visant à trancher une difficulté relative à la communication de pièces
• La constatation de l’extinction de l’instance
• L’adoption d’une décision visant à statuer sur les dépens et les demandes formées en application de l’article 700.

Le trait commun de ces hypothèses est qu’elles supposent toutes une décision véritable, et non un simple acte d’organisation. Trancher un incident de communication de pièces, ordonner une expertise, constater qu’une instance est éteinte ou liquider les dépens : autant de décisions qui affectent les droits des parties et justifient, en conséquence, la formalisation et la motivation que la mesure d’administration judiciaire, par construction, ne requiert pas.

b) La constatation de l'extinction de l'instance

Parmi ces cas, la constatation de l’extinction de l’instance occupe une place singulière, car elle met un terme au procès indépendamment de toute décision sur le fond. L’instance peut s’éteindre par voie principale — la péremption — ou par l’effet d’un acte de procédure des parties — le désistement, l’acquiescement ou la caducité de la citation.

La constatation de la péremption par le Juge rapporteur obéit à un régime précisément balisé par la jurisprudence. D’abord, son périmètre est strictement encadré : lorsqu’il constate la péremption, le juge ne peut statuer que sur les dépens et les frais irrépétibles afférents à l’instance périmée, à l’exclusion des frais de relance, de sommation ou de constitution de dossier (Cass. 2^e civ., 11 juin 2026, n° 23-20.411l'arrêt▾). Ensuite, ses effets sont indivisibles : étant par nature indivisible, la péremption, lorsqu’elle est demandée par une partie, éteint l’instance au profit de toutes les autres (Cass. 2^e civ., 6 mars 2025, n° 22-17.609l'arrêt▾).

La péremption ne saurait toutefois être encourue lorsque la conduite de l’instance échappe aux parties : dans le contentieux où la direction de la procédure incombe au juge, la sanction de l’inaction des plaideurs ne peut leur être opposée (Cass. 2^e civ., 9 janv. 2025, n° 22-19.501l'arrêt▾). À l’inverse, la mise en œuvre d’une mesure de médiation judiciaire n’emporte pas, par elle-même, interruption de l’instance, de sorte qu’il continue d’incomber aux parties d’accomplir les actes propres à éviter la péremption (Cass. 2^e civ., 21 mai 2026, n° 23-14.592l'arrêt▾).

L’extinction peut encore résulter du comportement des parties. Ainsi le désistement de l’appel emporte-t-il acquiescement au jugement, l’acquiescement de la partie condamnée valant lui-même preuve du caractère exécutoire de la décision acquise (Cass. 2^e civ., 8 juill. 2004, n° 02-15.921l'arrêt▾). Dans toutes ces hypothèses, le Juge rapporteur ne tranche pas le fond : il se borne à constater, par ordonnance motivée, que le lien d’instance a cessé d’exister.

i) Autorité de la chose jugée

Lorsque le Juge rapporteur rend une ordonnance, l’article 867 du CPC précise qu’elle n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, ce qui signifie que sa décision ne lie pas la décision de la formation de jugement, laquelle a vocation à se prononcer une fois l’instruction de l’affaire achevée.

Cette absence d’autorité au principal procède de la division des offices : le Juge rapporteur instruit, la formation de jugement tranche. Une ordonnance qui statuerait, par exemple, sur la recevabilité d’une pièce ne saurait préempter l’appréciation que la formation collégiale portera, le moment venu, sur le bien-fondé de la demande. L’ordonnance épuise sa portée dans la sphère de l’instruction ; elle ne déborde pas sur le fond du litige.

Il importe, à cet égard, de distinguer deux plans. Sur le plan de l’instruction, l’ordonnance tranche définitivement la difficulté qu’elle vise — un incident de communication de pièces, par exemple, est réglé. Sur le plan du fond, en revanche, elle demeure dépourvue de toute autorité : la formation de jugement recouvre, à l’audience, la plénitude de son pouvoir d’appréciation.

ii) Voies de recours

• Principe
  • S’agissant des voies de recours susceptibles d’être exercées contre les ordonnances du Juge rapporteur l’article 868 du CPC prévoit que ces dernières « ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment du jugement sur le fond. »
  • Cela signifie que la voie de recours ne peut pas être exercée de manière autonome ; elle doit être exercée dans le cadre de l’appel interjeté contre la décision rendue au fond.
  • La logique de cette règle rejoint celle qui préside à l’irrecevabilité des recours contre les mesures d’administration judiciaire : il s’agit d’éviter que la phase d’instruction ne soit fragmentée par des appels successifs, lesquels en compromettraient la célérité. Le contentieux de l’instruction est ainsi concentré, par principe, dans le recours unique dirigé contre le jugement au fond.

• Exception
  • Le principe d’absence d’autonomie des voies de recours exercées contre les ordonnances rendues par le Juge rapporteur souffre de deux exceptions :
    • Les décisions rendues en matière d’expertise
    • Les décisions constatant l’extinction de l’instance
  • Dans ces deux cas, la voie de recours peut être exercée de manière autonome :
    • Soit dans les cas et conditions prévus en matière d’expertise
    • Soit dans les quinze jours de leur date lorsqu’elles constatent l’extinction de l’instance.
  • La justification de ces deux dérogations est aisée à saisir. S’agissant de l’expertise, la mesure engage des frais et des délais que le jugement au fond ne permettrait pas utilement de remettre en cause a posteriori. S’agissant de l’extinction de l’instance, la raison est plus radicale encore : la décision qui constate la péremption ou prend acte d’un désistement met fin au procès, de sorte qu’il n’existe précisément aucun jugement sur le fond à l’occasion duquel le recours pourrait être ultérieurement exercé. Faute de voie de recours autonome, la décision échapperait à tout contrôle.

C) Le dénouement de l'instruction conduite par le Juge rapporteur

L’article 869 du CPC dispose que « le juge chargé d’instruire l’affaire la renvoie devant le tribunal dès que l’état de l’instruction le permet. »

Lorsque, ainsi, le Juge rapporteur considère que l’affaire est en état d’être jugée, il la renvoie devant la formation de jugement qui aura pour tâche de juger le fond du litige. L’appréciation de l’état de l’affaire relève de l’office propre du Juge rapporteur : c’est à lui qu’il revient de déterminer le moment où l’instruction a suffisamment progressé pour que le débat au fond puisse utilement s’engager.

Cette maîtrise du rythme procédural s’inscrit dans une exigence plus générale, consubstantielle à l’office du juge : veiller au bon déroulement de l’instance dans un délai raisonnable. Si les parties ont la libre disposition de l’instance, il appartient au juge d’en assurer la progression, le pouvoir de renvoyer ou non une affaire fixée pour être plaidée relevant de son pouvoir discrétionnaire, dès lors que les parties ont été mises en mesure d’exercer leur droit à un débat oral.

À la différence de la procédure écrite devant le Tribunal judiciaire, la fin de l’instruction de l’affaire dans le cadre de la procédure commerciale n’est pas marquée par le prononcé d’une ordonnance de clôture. Cette différence n’est pas de pure technique : elle traduit l’opposition de deux modèles d’instruction.

Dans la procédure écrite ordinaire, l’ordonnance de clôture fige l’état du dossier ; passée cette date, les conclusions et pièces tardives sont, par principe, irrecevables. La procédure commerciale, qui demeure une procédure orale, ignore ce verrou : l’instruction ne se referme pas par un acte solennel, mais se prolonge, dans son principe, jusqu’à l’audience.

Il en résulte que des conclusions et des pièces peuvent toujours être produites avant l’audience des plaidoiries, sous réserve de l’observance du principe de contradictoire. Cette souplesse n’est cependant pas une licence : elle se trouve tempérée par le pouvoir reconnu au juge d’écarter les écritures et productions abusivement tardives.

Pour mémoire, en effet, l’article 446-2, al. 4^e du CPC applicable aux procédures orales, dispose que « le juge peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiqués sans motif légitime après la date fixée ou convenue pour les échanges et dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense. »

Ce pouvoir d’éviction constitue le contrepoids nécessaire de l’absence de clôture formelle. Là où la procédure écrite oppose à la partie négligente la rigueur d’une date couperet, la procédure orale lui oppose une appréciation in concreto : le juge ne sanctionne la tardiveté que si elle est dépourvue de motif légitime et si elle porte une atteinte effective aux droits de la défense. La souplesse de l’instruction commerciale n’autorise donc pas la déloyauté procédurale ; elle s’accommode au contraire d’un contrôle vigilant du respect du contradictoire jusqu’au seuil de l’audience.