Procédure orale devant le Tribunal judiciaire: la représentation des parties

La procédure suivie devant le Tribunal judiciaire n’obéit pas à un modèle unique : selon la nature et l’importance du litige, elle revêt tantôt la forme écrite — dans laquelle le juge ne connaît, en principe, que des prétentions et moyens consignés dans les conclusions déposées —, tantôt la forme orale. C’est dans ce dernier cadre que la question de la représentation des parties se pose avec le plus d’acuité, dès lors que l’oralité s’accompagne, le plus souvent, d’une dispense de constituer avocat. Avant d’examiner les modalités de cette représentation, il convient de circonscrire le domaine de la procédure orale et d’en saisir le ressort.

L’article 817 du CPC dispose que « lorsque les parties sont dispensées de constituer avocat conformément aux dispositions de l’article 761, la procédure est orale, sous réserve des dispositions particulières propres aux matières concernées. »

Il ressort de cette disposition que l’oralité de la procédure est l’exacte contrepartie de la dispense de constitution d’avocat : là où le ministère d’avocat n’est pas imposé, la procédure est, par détermination de la loi, orale. La dispense de représentation obligatoire commande ainsi le régime procédural, et non l’inverse.

Tel sera notamment le cas lorsque :

• Le montant de la demande est inférieur à 10.000 euros
  • Sauf à ce que la matière relève de la compétence exclusive du Tribunal judiciaire, auquel cas la constitution d’avocat est obligatoire quel que soit le montant sur lequel porte la demande
• Les demandes indéterminées ayant pour origine l’exécution d’une obligation dans le montant est inférieur à 10.000 euros
• Les litiges relatifs au contentieux électoral
• Les matières énumérées au tableau IV-II annexé au Code de l’organisation judiciaire ;
• Les litiges relevant de la compétence du Juge des contentieux de la protection

Dans ces domaines, qui relèvent de la procédure orale, la représentation par avocat n’est donc pas obligatoire.

Aussi, L’article 762 du CPC dispose que les parties peuvent :

• Soit se défendre elles-mêmes.
• Soit se faire assister ou représenter par :
  • un avocat ;
  • leur conjoint, leur concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité ;
  • leurs parents ou alliés en ligne directe ;
  • leurs parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus ;
  • les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise.

L’article 761, al. 3 du CPC précise que l’État, les départements, les régions, les communes et les établissements publics peuvent se faire représenter ou assister par un fonctionnaire ou un agent de leur administration.

Devant le Tribunal judiciaire, en procédure orale, les parties disposent ainsi du choix d’assurer leur propre défense ou de désigner un mandataire.

Lorsqu’elles choisissent de se faire représenter, le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial.

Cette dernière exigence ne se comprend qu’à la lumière de la notion même de représentation, dont il importe de rappeler les ressorts avant d’en décliner les applications procédurales.

I) La notion de représentation

La représentation est le mécanisme juridique par lequel une personne — le représentant — accomplit un acte au nom et pour le compte d’une autre — le représenté —, de telle sorte que les effets de cet acte se produisent directement dans le patrimoine de cette dernière. Longtemps abordé de manière éparse par le Code civil, qui n’en livrait que des applications dispersées — au mandat, à la gestion d’affaires, à l’administration légale —, le mécanisme s’est vu doter d’un véritable droit commun par l’ordonnance du 10 février 2016, codifié aux articles 1153 à 1161 du Code civil. Cette réforme a comblé une carence ancienne en érigeant en théorie générale ce qui n’existait qu’à l’état de figures particulières.

Cette double exigence permet de distinguer la représentation de mécanismes voisins. Le pouvoir — entendu comme l’aptitude reconnue à une personne d’agir pour le compte d’autrui — en constitue le préalable nécessaire : sans pouvoir, l’acte accompli au nom du représenté lui demeure, en principe, inopposable. Ce pouvoir peut procéder de la loi (représentation légale du mineur ou du majeur protégé), d’une décision de justice (représentation judiciaire) ou de la volonté du représenté lui-même (représentation conventionnelle), laquelle prend alors le plus souvent la forme du mandat.

Le mandat — convention par laquelle une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose en son nom et pour son compte — n’est soumis à aucune exigence de forme particulière : il peut être donné par acte authentique, par acte sous seing privé, par lettre, voire de manière tacite, son existence se déduisant alors des circonstances. Cette souplleese formelle ne dispense toutefois pas celui qui s’en prévaut d’en rapporter la preuve : à défaut de pouvoir établir l’existence du mandat dont il se réclame, l’intéressé doit rechercher un autre fondement à son action.

La régularité du pouvoir et la régularité formelle de l’acte accompli en vertu de ce pouvoir obéissent par ailleurs à des régimes distincts, qu’il importe de ne pas confondre.

II) La comparution personnelle des parties

L’article 762 du CPC prévoit que les parties disposent de la faculté de se défendre elles-mêmes.

Cette faculté qui leur est octroyée implique que non seulement elles sont autorisées à accomplir des actes de procédure (assignation, déclaration au greffe, requête, conclusions etc.), mais encore qu’elles peuvent plaider pour leur propre compte sans qu’il leur soit besoin de solliciter l’intervention d’un avocat.

La comparution personnelle se présente ainsi comme la traduction processuelle du principe dispositif : maître de son action, le plaideur est libre d’en assurer lui-même la conduite, de soutenir oralement ses prétentions et de répondre à celles de son adversaire, sans l’intermédiation d’un mandataire. Elle n’est, en ce sens, qu’une modalité d’exercice du droit d’agir en justice, dont elle ne saurait être dissociée.

Les enjeux financiers limités des affaires qui relèvent de la procédure orale devant le Tribunal judiciaire peuvent justifier qu’une partie fasse le choix de ne pas recourir à l’assistance d’un avocat pour participer à une procédure qui peut d’ailleurs ne présenter aucune complexité particulière.

Dans une réponse du Ministère de la justice et des libertés publiée le 13 janvier 2011, il a été précisé que ce dispositif n’a, en revanche, aucunement pour effet d’exclure les personnes ayant des moyens financiers limités du bénéfice de l’assistance d’un avocat.

Ainsi les parties qui remplissent les conditions de ressources peuvent demander le bénéfice de l’aide juridictionnelle.

De nombreux contrats d’assurance offrent aux assurés le bénéfice d’une protection juridique. En ce cas, le financement de l’assistance de l’avocat pourra être assuré par la compagnie en question selon les modalités fixées au contrat.

Il ne peut donc être conclu que la possibilité pour les parties de se faire assister ou représenter par avocat soit de nature à créer une iniquité entre les parties.

En outre, si la partie qui comparaît seule à une audience face à une partie adverse représentée par un avocat n’est pas tenue elle-même de constituer avocat, elle peut en revanche solliciter du juge un renvoi de l’affaire à une audience ultérieure pour lui permettre de préparer utilement sa défense.

À cet effet, la partie peut décider de se faire assister ou représenter pour la suite de la procédure, ou solliciter en amont de l’audience les conseils juridiques d’un avocat, le cas échéant lors des permanences gratuites qui peuvent être organisées dans le cadre de la politique de l’accès au droit.

Reste que les parties qui entendent, de bout en bout de la procédure, assurer leur propre défense ne doivent pas être frappées d’une incapacité.

En pareil cas, seul le représentant de l’incapable pourrait agir en justice au nom et pour son compte.

La faculté de se défendre soi-même suppose en effet, par hypothèse, la capacité d’exercice, c’est-à-dire l’aptitude à mettre en œuvre par soi-même les droits dont on est titulaire. Le mineur non émancipé comme le majeur placé sous un régime de protection en sont, à des degrés divers, privés : ils ne peuvent ester en justice que par le ministère de leur représentant légal — administrateur légal, tuteur ou curateur, selon le cas —, lequel agit alors en leur nom et pour leur compte. La comparution personnelle s’efface ici devant la représentation légale, qui n’est pas une faculté offerte au plaideur mais une nécessité dictée par la protection de l’incapable. La défense personnelle n’est, autrement dit, ouverte qu’au plaideur capable.

III) La désignation d’un mandataire par les parties

A) Le choix du mandataire

1) Principe

Lorsque les parties décident de se faire assister ou représenter, elles ne peuvent mandater que l’une des personnes visées dans la liste énoncée à l’article 762 du CPC au nombre desquelles figurent :

• L’avocat ;
• Le conjoint ;
• Le concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité ;
• Les parents ou alliés en ligne directe ;
• Les parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus ;
• Les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise
• Les fonctionnaires ou agents de l’administration lorsque l’État, les départements, les régions, les communes ou les établissements publics sont parties à l’instance

L’économie de cette énumération obéit à une double logique. D’une part, le législateur a entendu admettre, aux côtés de l’avocat — professionnel du droit institutionnellement habilité à représenter autrui en justice —, les personnes que la proximité familiale ou la subordination personnelle ou économique unit étroitement au plaideur, et dont la fidélité aux intérêts de ce dernier peut, dès lors, être présumée. D’autre part, en réservant le mandat à ce cercle restreint, il a voulu prémunir le justiciable contre l’intervention de tiers étrangers, susceptibles de monnayer une activité de représentation qui empiéterait sur le monopole de la profession d’avocat.

La liste énoncée par l’article 762 du CPC est exhaustive, raison pour laquelle la Cour de cassation a considéré dans un arrêt du 1^er juillet 1981 qu’un huissier de justice n’avait pas la qualité pour représenter une partie dans le cadre d’une procédure pendante devant l’ancien Tribunal d’instance, devenue, désormais, la procédure orale devant le Tribunal judiciaire (Cass. 2^e civ., 1er juill. 1981).

Le caractère limitatif de cette énumération emporte une conséquence rigoureuse : la qualité pour représenter ne se présume pas et ne saurait s’étendre, par analogie, à des personnes que le texte n’a pas visées. Toute désignation qui se porterait sur un tiers étranger à la liste serait, en principe, dépourvue d’effet, le prétendu mandataire étant alors sans qualité pour accomplir valablement les actes de la procédure.

2) Exceptions

Il est des cas expressément prévus par la loi où le choix du mandataire pourra se porter sur une personne qui ne figure pas sur la liste énoncée à l’article 762 du CPC :

• En matière de saisie des rémunérations
  • Lorsqu’une tentative de conciliation est effectuée dans le cadre d’une procédure de saisie des rémunérations, l’article L. 3252-11 du Code du travail prévoit que les parties peuvent se faire représenter par :
    • Un avocat ;
    • Un officier ministériel du ressort, lequel est dispensé de produire une procuration ;
    • Un mandataire de leur choix muni d’une procuration.
  • En cas d’échec de la tentative de conciliation, l’huissier de justice perd son habilitation à représenter les parties devant le Juge de l’exécution près le Tribunal judiciaire

• En matière de requête en injonction de payer
  • L’article 1407 du CPC prévoit que la demande est formée par requête remise ou adressée, selon le cas, au greffe par le créancier ou par tout mandataire.

• En matière d’ordonnance sur requête
  • L’article 846 dispose que la requête est présentée par un avocat ou par un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur.

Ces dérogations procèdent toutes d’une habilitation textuelle spéciale : elles ne sauraient s’étendre au-delà de la matière pour laquelle elles ont été édictées. Significatif est, à cet égard, le sort de l’officier ministériel en matière de saisie des rémunérations : admis à représenter les parties au stade de la tentative de conciliation, il perd cette habilitation dès l’échec de celle-ci et le passage devant le Juge de l’exécution. L’exception est ainsi enfermée dans les strictes limites de son objet, ce qui confirme, par contraste, la fermeté du principe.

B) Le pouvoir du mandataire

L’article 762, al. 3^e du CPC dispose que « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

Ainsi, s’agissant du pouvoir dont est investi le mandataire désigné pour représenter une partie dans le cadre de la procédure orale devant le Tribunal judiciaire, il y a lieu de distinguer selon qu’il est avocat ou non.

Cette distinction est cardinale. Le pouvoir du mandataire détermine l’étendue de ce qu’il peut accomplir au nom du représenté ; et la preuve de ce pouvoir conditionne l’opposabilité de son intervention. Or, sur ces deux terrains — étendue et preuve —, l’avocat et le mandataire profane sont soumis à des régimes radicalement différents : le premier bénéficie d’un mandat légal aux contours définis et d’une dispense de justification ; le second doit, à l’inverse, exciper d’un pouvoir spécial dûment établi.

1. 1) Le mandataire exerçant la profession d’avocat

Lorsque le mandataire est avocat, il n’a pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que « la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice »

Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts.

a) Représentation et assistance

i) Notion

L’article 411 du CPC prévoit que « le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. »

Il ressort de cette disposition que la mission de représentation dont est investi l’avocat consiste à endosser la qualité de mandataire.

Lorsque l’avocat intervient en tant que représentant de son client, il est mandaté par lui, en ce sens qu’il est investi du pouvoir d’accomplir au nom et pour son compte des actes de procédure.

Aussi, dans cette configuration, les actes régularisés par l’avocat engagent son client comme si celui-ci les avait accomplis personnellement.

À cet égard, la mission de représentation de l’avocat ne se confond pas avec sa mission d’assistance.

ii) Représentation et assistance

La différence entre la représentation et l’assistance tient à l’étendue des pouvoirs dont est investi l’avocat dans l’une et l’autre mission.

• Lorsque l’avocat assiste son client, il peut :
  • Lui fournir des conseils
  • Plaider sa cause

• Lorsque l’avocat représente son client, il peut
  • Lui fournir des conseils
  • Plaider sa cause
  • Agir en son nom et pour son compte

Lorsque dès lors l’avocat plaide la cause de son client dans le cadre de sa mission d’assistance, il ne le représente pas : il ne se fait que son porte-voix.

Lorsque, en revanche, l’avocat se livre à la joute oratoire dans le cadre d’un mandat de représentation, ses paroles engagent son client comme s’il s’exprimait à titre personnel.

La summa divisio se résume ainsi à la nature de l’acte accompli : l’assistance opère sur le terrain du conseil et de la parole — elle est un secours apporté au plaideur qui demeure, juridiquement, l’auteur de ses propres actes —, tandis que la représentation opère sur le terrain de l’engagement — elle substitue le mandataire au mandant dans l’accomplissement des actes, dont elle impute les effets à ce dernier. La première éclaire la volonté de la partie ; la seconde la supplée.

Ainsi, la mission de représentation est bien plus large que la mission d’assistance. C’est la raison pour laquelle l’article 413 du CPC prévoit que « le mandat de représentation emporte mission d’assistance, sauf disposition ou convention contraire ».

À cet égard, tandis que l’avocat investi d’un mandat de représentation est réputé à l’égard du juge et de la partie adverse avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement, tel n’est pas le cas de l’avocat seulement titulaire d’un mandat d’assistance.

La raison en est que dans cette dernière hypothèse, l’avocat n’agit pas au nom et pour le compte de son client. Il ne peut donc accomplir aucun acte qui l’engage personnellement.

b) Le mandat ad litem

i) Le principe du mandat ad litem

Aux termes de l’article 411 du CPC, la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice : l’avocat reçoit ainsi pouvoir et devoir d’accomplir pour son mandant et en son nom, les actes de la procédure. On parle alors traditionnellement de mandat « ad litem », en vue du procès.

Comme démontré précédemment, ce mandat ad litem est obligatoire devant certaines juridictions (Tribunal judiciaire, Tribunal de commerce, Cour d’appel, Cour de cassation etc.).

L’article 413 du CPC précise que le mandat de représentation emporte mission d’assistance (présenter une argumentation orale ou écrite et plaider).

Par dérogation à l’exigence qui pèse sur le représentant d’une partie de justifier d’un mandat ad litem, l’avocat est dispensé de justifier du mandat qu’il a reçu de son mandant (art. 416 CPC).

L’article 416 du CPC prévoit en ce sens que « quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission. L’avocat est toutefois dispensé d’en justifier ».

L’article 6.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’Avocat dispose encore que « lorsqu’il assiste ou représente ses clients en justice, devant un arbitre, un médiateur, une administration ou un délégataire du service public, l’avocat n’a pas à justifier d’un mandat écrit, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou le règlement ».

Cette dispense procède d’une présomption attachée à la qualité d’avocat : auxiliaire de justice soumis à une déontologie rigoureuse et engageant sa responsabilité professionnelle, l’avocat est réputé agir en vertu d’un mandat régulièrement reçu, sans qu’il soit besoin d’en exiger la preuve formelle. Elle répond à un impératif de fluidité de l’instance autant qu’à la confiance que l’institution judiciaire place dans le ministère de l’avocat. La présomption demeure toutefois simple.

La présomption ainsi établie de l’existence même du mandat de représentation peut néanmoins être combattue par la preuve contraire (Cass. com., 19 octobre 1993 n°91-15795l'arrêt▾).

Le mandat de représentation emporte, à l’égard du juge et de la partie adverse, pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement (art. 417 CPC).

La Cour de Cassation juge qu’il s’agit là d’une règle de fond, non susceptible de preuve contraire, dont il découle qu’un acquiescement donné par le représentant ad litem engage irrévocablement le mandant (Cass. 2^e civ, 27 février 1980 n°78-14761l'arrêt▾).

Il convient ici de bien distinguer deux présomptions de nature différente. Celle qui porte sur l’existence du mandat — visée à l’article 416 — n’est qu’une présomption simple, que la preuve contraire peut renverser ; celle qui porte, en vertu de l’article 417, sur l’étendue du pouvoir à l’égard du juge et de l’adversaire constitue, au contraire, une règle de fond insusceptible de preuve contraire. Il en résulte que l’avocat qui, sans y avoir été spécialement autorisé par son client, acquiesce au jugement ou se désiste de l’action, engage néanmoins irrévocablement son mandant dans ses rapports avec la partie adverse, sauf à répondre, sur le terrain de sa responsabilité, du défaut de pouvoir dont il s’est rendu coupable envers ce client.

Par ailleurs, si une partie peut révoquer son avocat, c’est à la condition de pourvoir immédiatement à son remplacement, faute de quoi son adversaire serait fondé à poursuivre la procédure jusqu’à la décision de la cour en continuant à ne connaître que l’avocat révoqué (art. 418 CPC).

Inversement, un avocat ayant décidé de se démettre de son mandat n’en est effectivement déchargé, d’une part, qu’après avoir informé son mandant, le juge et la partie adverse de son intention, et, d’autre part, seulement à compter du jour où il est remplacé par un nouvel avocat (art. 419 CPC).

Ces deux règles — symétriques l’une de l’autre — procèdent d’un même souci de continuité de la représentation : ni la révocation par le client ni la démission par l’avocat ne doivent laisser le plaideur sans défenseur ni la procédure en suspens. Tant que le remplacement n’est pas effectif, le mandataire initial demeure, à l’égard du juge et de la partie adverse, le seul interlocuteur connu de l’instance.

Enfin, l’avocat est tenu de porter à la connaissance du juge son nom et sa qualité dans une déclaration au secrétariat-greffe.

ii) L’étendue du mandat ad litem

L’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès.

À cet égard, lorsque la représentation est obligatoire, c’est « l’avocat postulant » qui exercera cette mission, tandis que « l’avocat plaidant » ne pourra qu’assurer, à l’oral, la défense du justiciable devant la juridiction saisie.

En tout état de cause, le mandat ad litem confère à l’avocat lui confère les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision.

L’article 420 du CPC dispose en ce sens que « l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée »

• Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut :
  • Placer l’acte introductif d’instance
  • Prendre des conclusions et mémoires
  • Provoquer des incidents de procédure

• Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut :
  • Faire notifier la décision
  • Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue

Bien que le périmètre des pouvoirs de l’avocat postulant soit relativement large, le mandat ad litem dont est investi l’avocat ne lui confère pas des pouvoirs illimités.

Pour l’accomplissement de certains actes, les plus graves, l’avocat devra obtenir un pouvoir spécial afin qu’il soit habilité à agir au nom et pour le compte de son client.

Tel n’est notamment le cas s’agissant de l’exercice d’une voie de recours (appel et pourvoi en cassation), en conséquence de quoi l’avocat devra justifier d’un pouvoir spécial (V. en ce sens Cass. soc. 2 avr. 1992, n° 87-44229 l'arrêt▾et Cass. 2^e civ., 10 févr. 1993, n° 92-50008l'arrêt▾)

Il en va également ainsi en matière d’inscription en faux, de déféré de serment décisoire, de demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime ou encore de la transaction.

Un dénominateur commun rassemble ces actes échappant au mandat ad litem : tous excèdent la simple conduite du procès pour toucher à la substance même des droits litigieux ou à la confiance due à la juridiction. Qu’il s’agisse de disposer du droit d’action par la transaction, d’engager une nouvelle instance par l’exercice d’une voie de recours ou de mettre en cause la probité d’un acte ou l’impartialité d’un juge, la gravité de l’acte commande que la volonté du mandant soit spécialement et personnellement exprimée — le pouvoir général de représentation ne saurait, à lui seul, en tenir lieu.

Plus généralement, il ressort de la jurisprudence constante que l’avocat ne peut accomplir aucun acte qui serait étranger à l’instance.

Cette borne n’est, au demeurant, que l’application au mandat judiciaire d’un principe qui gouverne l’ensemble du droit de la représentation : nul ne peut engager autrui au-delà des limites du pouvoir qu’il a reçu. Le représentant qui outrepasse son mandat — qu’il agisse en matière civile, où l’acte excédant les pouvoirs encourt l’inopposabilité au représenté, ou en matière pénale, où le préposé détournant de leur usage les fonds confiés au mépris du mandat reçu se rend coupable d’abus de confiance (Cass. crim., 19 mars 2014, n° 12-87.416l'arrêt▾) — sort du cadre qui légitimait son action et en répond personnellement. Le pouvoir spécial exigé pour les actes les plus graves de l’instance participe de cette même exigence : circonscrire l’action du mandataire dans les bornes d’une volonté expressément consentie.

S’agissant des actes énoncés à l’article 417 du Code de procédure civile, (faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement) si l’avocat est réputé être investi d’un pouvoir spécial à l’égard du juge et de la partie adverse, il engage sa responsabilité à l’égard de son mandant en cas de défaut de pouvoir.

Une dissociation soigneuse s’impose ainsi entre les deux ordres de rapports que noue la représentation. Dans les rapports externes — à l’égard du juge et de l’adversaire —, l’acte accompli par l’avocat est tenu pour valable et engage irrévocablement le mandant, la sécurité de l’instance commandant que la partie adverse puisse se fier au pouvoir apparent du représentant. Dans les rapports internes — entre l’avocat et son client —, l’avocat qui a agi sans y avoir été spécialement autorisé manque à son devoir et engage sa responsabilité professionnelle envers le mandant lésé. La validité de l’acte à l’égard des tiers et la faute du mandataire envers son client coexistent sans se contredire.

2) Le mandataire n’exerçant pas la profession d’avocat

En application de l’article 762, al. 3^e du CPC, « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

Avant d’éprouver la portée de cette exigence, encore convient-il de s’entendre sur la notion même de représentation, dont le pouvoir spécial n’est que l’instrument procédural. C’est à cette définition liminaire qu’il y a lieu de s’attacher, avant d’en décliner les conséquences quant à la forme, à la justification et à l’étendue des pouvoirs du mandataire.

a) La notion de représentation et l’exigence d’un pouvoir spécial

La représentation se définit comme le mécanisme par lequel une personne — le représentant — accomplit un acte juridique au nom et pour le compte d’une autre — le représenté —, de telle sorte que les effets de cet acte se produisent directement sur la tête de ce dernier, comme s’il l’avait lui-même accompli. Le représentant n’est, en ce sens, qu’un truchement : il n’agit pas pour son propre compte, mais s’efface derrière celui dont il porte la volonté.

Cette double exigence — accomplir des actes pour le compte d’autrui et au nom d’autrui — constitue le critère même de la représentation parfaite, par laquelle elle se distingue d’autres figures voisines telles que le prête-nom, où le représentant agit certes pour le compte d’autrui, mais en son nom personnel. C’est précisément parce que le représenté se trouve directement obligé par les actes de son représentant que le droit subordonne la validité de la représentation à l’existence d’un pouvoir, lequel doit pouvoir être vérifié par le juge comme par l’adversaire.

Il faut, à cet égard, observer que le Code civil n’a longtemps abordé le mécanisme de la représentation que de manière éparse et fragmentaire, au gré des régimes particuliers — mandat, gestion d’affaires, représentation des incapables — sans en dégager les règles générales. Ce n’est qu’avec l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations qu’a été institué un véritable droit commun de la représentation, désormais codifié aux articles 1153 à 1161 du Code civil. Cette réforme est venue combler la carence antérieure en consacrant, dans le titre III du livre III, les règles générales gouvernant les pouvoirs du représentant, la sanction de leur dépassement et le sort des conflits d’intérêts.

b) La distinction de l’avocat et du mandataire ordinaire

À la différence de l’avocat, qui est présumé être investi d’un pouvoir général pour représenter son client, tel n’est pas le cas du mandataire ordinaire, lequel doit justifier d’un pouvoir spécial.

La distinction est d’importance et mérite que l’on s’y arrête. L’avocat, par sa qualité et par le statut qui s’attache à sa profession, bénéficie d’un mandat ad litem dont l’étendue est présumée : il n’a pas à justifier d’un pouvoir particulier pour les actes ordinaires de la procédure, sa seule constitution suffisant à l’habiliter. Le mandataire ordinaire, à l’inverse, ne tire sa qualité d’aucune présomption légale ; il lui appartient, en conséquence, d’établir positivement l’habilitation dont il se prévaut.

Non seulement ce dernier devra justifier de sa qualité de représentant, mais encore de son pouvoir d’agir en justice au nom et pour le compte de la partie dont il représente les intérêts (Cass. 2^e civ., 23 mars 1995). La charge probatoire pesant sur le mandataire est donc double : il lui faut établir, d’une part, l’existence d’un mandat le liant à la partie — car celui qui agit pour le compte d’autrui doit prouver l’habilitation reçue —, et, d’autre part, que ce mandat l’investit spécialement du pouvoir d’ester en justice. À défaut de pouvoir rapporter cette double preuve, le prétendu représentant ne saurait valablement figurer au procès pour le compte de la partie.

c) Les formes du mandat de représentation

Quant à sa forme, le mandat de représentation peut, en droit commun, être donné de diverses manières : par acte authentique, par acte sous seing privé, par simple lettre, voire de façon tacite, lorsque les circonstances révèlent sans équivoque la volonté du mandant de se faire représenter. Cette liberté de forme procède du caractère consensuel du mandat, qui n’est en principe soumis à aucune solennité.

Encore faut-il prendre garde à ce que cette souplesse du droit commun se trouve, en matière procédurale, sensiblement tempérée. Le pouvoir exigé du mandataire non-avocat est en effet un pouvoir spécial, c’est-à-dire un pouvoir exprès et déterminé, portant précisément sur l’habilitation à représenter la partie en justice. Il s’en déduit que la représentation tacite, admise en droit commun, demeure ici exclue : le pouvoir doit être établi de manière certaine et vérifiable, sans pouvoir se déduire du seul comportement des intéressés.

d) La justification du pouvoir devant le juge

À cet égard, l’article 415 du CPC précise que « le nom du représentant et sa qualité doivent être portés à la connaissance du juge par déclaration au greffier de la juridiction. »

Cette formalité n’a rien d’une exigence purement procédurale : elle assure la transparence de la représentation, en permettant tant au juge qu’à la partie adverse d’identifier celui qui agit pour le compte du plaideur et de s’assurer de la réalité de son habilitation. Elle participe, en ce sens, du contrôle que la juridiction exerce sur la régularité de la représentation des parties à l’instance.

e) L’étendue des pouvoirs du mandataire et la sanction de leur dépassement

Une fois cette démarche accomplie, en application de l’article 417 « la personne investie d’un mandat de représentation en justice est réputée, à l’égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement. »

Cette présomption d’étendue des pouvoirs joue un rôle protecteur essentiel : elle dispense le juge et l’adversaire de vérifier, pour chaque acte de disposition accompli au cours de l’instance, que le représentant en avait spécialement reçu mission. Dès lors qu’une personne s’est présentée comme investie d’un mandat de représentation, elle est réputée, dans les rapports externes, habilitée à accomplir les actes les plus graves de la procédure — désistement, acquiescement, aveu, consentement. La sécurité des débats l’exige : nul ne saurait, au gré des circonstances, contester après coup l’habilitation de celui qu’il a tenu pour représentant.

Cette présomption ne joue toutefois qu’à l’égard du juge et de la partie adverse, c’est-à-dire dans les seuls rapports externes. Dans les rapports internes unissant le mandant à son mandataire, l’étendue réelle du pouvoir conféré reprend son empire, de sorte que le représentant qui aurait outrepassé les limites de sa mission engage sa responsabilité envers son mandant. Le dépassement de pouvoir, inopposable à l’adversaire de bonne foi, n’en demeure pas moins fautif dans l’ordre interne.

La gravité que le droit attache au respect des limites du pouvoir confié se mesure, du reste, à l’aune des sanctions qui frappent leur méconnaissance. Ainsi le préposé qui, agissant au mépris de son mandat et au-delà de la limite autorisée, détourne de leur usage les fonds qui lui ont été confiés, commet-il le délit d’abus de confiance (Cass. crim., 19 mars 2014, n° 12-87.416l'arrêt▾). De même, le pouvoir de représentation n’interdit-il pas, lorsqu’il est suffisamment large, sa propre subdivision : la représentation légale d’une société par son dirigeant n’exclut pas la faculté, pour celui-ci, de déléguer à un tiers le pouvoir d’accomplir certains actes déterminés (Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, n° 10-30.215). C’est dire que le pouvoir, s’il habilite, oblige tout autant : il fixe l’exacte mesure de ce que le représentant peut faire au nom d’autrui, et au-delà de laquelle son intervention cesse d’engager le représenté pour ne plus engager que lui-même.