Les incidents d’instance

Les incidents d’instance sont envisagés par le Titre XI du Livre 1^er du Code de procédure civile consacré aux dispositions communes à toutes les juridictions.

À défaut de définition légale, ils peuvent être définis comme les événements qui modifient le cours de l’instance, soit en ce qu’ils affectent sa continuité (suspension ou interruption), soit en ce qu’ils provoquent son extinction (péremption, désistement, acquiescement, etc.).

Une summa divisio permet d’ordonner cette matière. Tantôt l’incident laisse subsister le lien d’instance, mais en paralyse momentanément les effets : il en va ainsi de l’interruption et de la suspension, qui ne font qu’arrêter la course du procès, à charge pour celui-ci de reprendre ultérieurement son cours là où il s’était arrêté. Tantôt, au contraire, l’incident anéantit le lien d’instance lui-même : il en va ainsi de l’extinction, qu’elle procède de la péremption, du désistement ou de l’acquiescement. C’est dire que les incidents d’instance se laissent regrouper selon qu’ils affectent la continuité de l’instance ou qu’ils en commandent l’extinction.

Le Code de procédure civile énumère aux articles 367 à 410 quatre sortes d’incidents, au nombre desquels figurent :

• La jonction et la disjonction d’instance
• L’interruption de l’instance
• La suspension de l’instance
• L’extinction de l’instance

I) La jonction et la disjonction d’instances

Lorsque des affaires pendantes devant lui présentent un lien de connexité, le juge peut, à la demande des parties ou d’office, ordonner la jonction de plusieurs instances.

Inversement, il peut prononcer la disjonction d’une instance en plusieurs (art. 367 CPC).

La jonction poursuit ainsi un objectif d’économie procédurale et de cohérence du jugement : en réunissant sous une même procédure des litiges étroitement liés, elle prévient la contrariété de décisions et favorise une instruction commune. La disjonction obéit à la logique inverse : elle permet de scinder une instance dont les chefs de demande, par leur hétérogénéité, gagnent à être instruits séparément.

Tandis que la jonction ne peut être prononcée qu’à l’égard des instances qui doivent être suivies selon la même procédure, la disjonction doit être prononcée si deux demandes introduites par un acte commun doivent être suivies selon des procédures différentes.

La distinction mérite d’être soulignée. La jonction relève d’une simple faculté du juge, qui en apprécie discrétionnairement l’opportunité ; encore faut-il, pour qu’elle soit envisageable, que les instances réunies obéissent à un même mode de traitement procédural. La disjonction, en revanche, devient obligatoire lorsque l’unité formelle d’un acte introductif recouvre des prétentions soumises à des règles de procédure distinctes : l’hétérogénéité procédurale impose alors la séparation.

L’article 368 du CPC prévoit que « les décisions de jonction ou disjonction d’instances sont des mesures d’administration judiciaire ». Il en résulte qu’elles sont insusceptibles de voies de recours.

Cette qualification emporte une conséquence radicale : à la différence du jugement, qui tranche une contestation et ouvre la voie aux recours, la mesure d’administration judiciaire procède du seul pouvoir d’organisation du procès reconnu au juge. Dépourvue de l’autorité de la chose jugée, elle ne peut être frappée ni d’appel, ni d’opposition, ni de pourvoi en cassation. La partie qui s’estime lésée par une jonction ou une disjonction ne dispose donc d’aucun recours direct contre cette décision, laquelle ne préjuge en rien du fond du litige.

II) L’interruption de l’instance

L’interruption participe ainsi de la protection des droits de la défense et du respect du principe de la contradiction : il s’agit d’éviter qu’une partie ne soit jugée alors qu’un événement l’a privée, fût-ce momentanément, de la possibilité de se faire entendre. C’est cette finalité protectrice qui explique tant le mécanisme de l’interruption que celui de sa reprise.

A) Les causes d’interruption de l’instance

Le code de procédure civile opère une distinction entre les événements qui emportent de plein droit interruption de l’instance et ceux qui l’interrompent seulement à compter d’une notification de ces événements faite à l’autre partie.

Cette distinction n’est pas arbitraire. Certains événements présentent un caractère objectif et aisément vérifiable, de sorte que le législateur a pu attacher à leur seule survenance un effet interruptif immédiat ; d’autres, en revanche, demeurent par nature inconnus de l’adversaire, qui ne saurait en supporter les conséquences avant d’en avoir été informé : l’effet interruptif est alors subordonné à une notification.

1) Les événements emportant de plein droit interruption de l’instance

L’article 369 du CPC envisage quatre causes d’interruption de plein de droit de l’instance :

• La majorité d’une partie
• La cessation de fonctions de l’avocat lorsque la représentation est obligatoire
• Les effets du jugement qui prononce la sauvegarde, le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur
• La conclusion d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état y compris en cas de retrait du rôle
• La décision de convocation des parties à une audience de règlement amiable.

Le dénominateur commun de ces causes tient à ce qu’elles modifient, de manière manifeste et incontestable, les conditions dans lesquelles l’instance se déroule : accession du mineur à la majorité — qui lui restitue la pleine capacité d’ester en justice —, disparition du ministère d’avocat là où la représentation est obligatoire, dessaisissement ou assistance du débiteur soumis à une procédure collective. Dans chacune de ces hypothèses, la poursuite du procès en l’état n’aurait plus de sens : l’interruption s’opère donc ipso jure, sans qu’aucune formalité ne soit requise.

2) Les événements interrompant l’instance à compter d’une notification de ces événements à la partie adverse

L’article 370 du CPC énonce trois causes d’interruption de l’instance subordonnées à leur notification :

• Le décès d’une partie dans les cas où l’action est transmissible, étant précisé que la jurisprudence décide que la dissolution d’une société en cours d’instance n’interrompt pas celle-ci, la société étant réputée se survivre pour les besoins de la liquidation (Cass. com. 21 oct. 2008, n°07-19.102l'arrêt▾).
• La cessation de fonctions du représentant légal d’un mineur et de la personne chargée de la protection juridique d’un majeur
• Le recouvrement ou la perte par une partie de la capacité d’ester en justice

La logique commune de ces trois causes réside dans la subordination de l’effet interruptif à l’information de l’adversaire : tant que l’événement n’a pas été porté à la connaissance de la partie adverse par voie de notification, l’instance poursuit normalement son cours. La solution se comprend : le décès d’un plaideur, la cessation des fonctions du représentant légal ou la modification de la capacité d’ester en justice sont des circonstances qui, par hypothèse, échappent à la connaissance de l’autre partie. Il serait inéquitable d’en faire dépendre la régularité des actes de procédure qu’elle continuerait d’accomplir dans l’ignorance de l’événement.

La distinction faite par la jurisprudence entre le décès de la personne physique et la dissolution de la personne morale mérite, à cet égard, d’être éclairée par une fiche d’arrêt.

B) Le moment de l’interruption

L’article 371 du CPC prévoit que « en aucun cas l’instance n’est interrompue si l’événement survient ou est notifié après l’ouverture des débats. »

Il en résulte que la cause d’interruption de l’instance doit intervenir avant l’ouverture des débats, soit le moment où à l’audience de plaidoirie, la parole est donnée, soit au demandeur, soit au juge rapporteur.

La règle se justifie aisément. Une fois les débats ouverts, l’affaire est en état d’être jugée et la cause a été pleinement exposée à la juridiction ; il n’y a plus lieu, dès lors, de paralyser le cours d’une instance parvenue à son terme procédural. L’ouverture des débats fixe ainsi un terme au-delà duquel aucun événement, fût-il de ceux que l’article 369 frappe d’un effet interruptif de plein droit, ne peut plus arrêter la marche du procès. La date d’ouverture des débats opère, en quelque sorte, comme une ligne de partage : en deçà, l’événement interrompt l’instance ; au-delà, il demeure sans incidence sur sa continuation.

C) Les effets de l’interruption de l’instance

L’interruption de l’instance a pour effet de faire obstacle à la poursuite des débats. Plus aucun acte ne peut être accompli.

Bien que le juge demeure saisi de l’affaire (art. 376 CPC), l’instance pendante devant lui n’est plus considérée comme étant en cours (Cass. com., 17 juill. 2001, n° 98-19.258l'arrêt▾).

Cette précision est d’importance. L’interruption ne dessaisit pas le juge : le lien d’instance subsiste, et l’affaire demeure inscrite à son rôle. Mais ce lien est mis en sommeil, en ce sens que l’instance, sans s’éteindre, cesse d’être en cours au sens où elle ne progresse plus vers son dénouement. Cette distinction entre la saisine du juge — qui perdure — et le cours de l’instance — qui est arrêté — commande l’ensemble du régime de l’interruption, et notamment le mécanisme de sa reprise.

Surtout, l’article 372 du CPC précise que « les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l’interruption de l’instance, sont réputés non avenus à moins qu’ils ne soient expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l’interruption est prévue. »

Autrement dit, tous les actes de procédure qui seraient accomplis au mépris de l’interruption d’instance sont privés d’effets, sauf à ce qu’ils soient couverts par la partie à la faveur de laquelle l’instance est interrompue.

La sanction est donc particulièrement énergique : non pas la nullité — qui suppose un grief et doit être invoquée selon des formes déterminées —, mais le réputé non avenu, c’est-à-dire l’anéantissement rétroactif et de plein droit de l’acte irrégulièrement accompli, lequel est tenu pour n’avoir jamais existé. La rigueur de cette sanction trouve son tempérament dans la faculté de confirmation reconnue à la partie protégée : celle-ci, expressément ou tacitement, peut renoncer au bénéfice de l’interruption et valider rétroactivement les actes accomplis. La règle s’ordonne ainsi tout entière autour de la protection de la partie atteinte par l’événement interruptif, laquelle reste seule maîtresse du sort des actes irréguliers.

D) La reprise de l’instance

1) Les modalités de reprise de l’instance

a) La reprise de l’instance initiée par les parties

L’article 373 du CPC prévoit que « l’instance peut être volontairement reprise dans les formes prévues pour la présentation des moyens de défense »

Il ressort de cette disposition que la reprise d’instance est subordonnée à l’accomplissement d’un acte de procédure.

Cette reprise peut être impulsée, soit par la partie à la faveur de laquelle l’interruption de l’instance est intervenue, soit par l’adversaire.

Deux hypothèses doivent ainsi être distinguées :

• La reprise de l’instance est initiée par la partie en faveur de laquelle l’interruption est intervenue, elle peut être formalisée selon deux modalités différentes :
  • En matière de procédure écrite, la reprise peur être engagée au moyen de la prise de conclusions
  • En matière de procédure orale, la reprise pourra être déclenchée au moyen d’une déclaration du greffe de la juridiction saisie.

• La reprise de l’instance est initiée par l’adversaire de la partie en faveur de laquelle l’interruption est intervenue
  • Dans cette hypothèse, la reprise de l’instance ne pourra être effectuée que par voie de citation, selon les mêmes modalités que l’acte introductif d’instance
  • À cet égard, l’article 375 du CPC précise que si la partie citée en reprise d’instance ne comparaît pas, il est procédé comme il est dit aux articles 471 et suivants, soit selon les dispositions qui régissent le jugement rendu par défaut et le jugement réputé contradictoire

La dualité des modalités s’explique par un souci d’équité procédurale. Lorsque la reprise émane de la partie protégée elle-même, un simple acte de procédure suffit, puisque cette partie a, par hypothèse, recouvré la maîtrise de ses intérêts : la prise de conclusions en procédure écrite, ou la déclaration au greffe en procédure orale, manifeste sa volonté de poursuivre le procès. Lorsque, au contraire, la reprise est sollicitée par l’adversaire, le formalisme se renforce : la citation s’impose, car il importe que la partie atteinte par l’événement interruptif soit régulièrement appelée et mise en mesure de comparaître, à peine de voir l’instance reprendre dans des conditions susceptibles de méconnaître ses droits.

b) La reprise de l’instance provoquée par le Juge

L’article 376 du CPC prévoit que le juge « peut inviter les parties à lui faire part de leurs initiatives en vue de reprendre l’instance et radier l’affaire à défaut de diligences dans le délai par lui imparti. »

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

• Premier enseignement
  • La reprise de l’instance peut être provoquée par le juge, qui sans se substituer aux parties, peut les « inviter » à accomplir tous les actes utiles en vue de la reprise des débats, ce qui peut se traduire par la fixation de délais
  • En application de l’article 376 du CPC, il peut encore demander au ministère public de recueillir les renseignements nécessaires à la reprise d’instance.
  • Cette faculté réservée au juge s’explique par l’absence de dessaisissement, de sorte que l’affaire demeure toujours sous son contrôle.

• Second enseignement
  • En cas de non-respect des délais et injonctions prescrits par le Juge, celui-ci peut prononcer la radiation de l’affaire
  • La radiation emporte, non pas le retrait de l’affaire du rôle, mais seulement sa suppression « du rang des affaires en cours ».
  • Cette sanction n’a donc pas pour effet d’éteindre l’instance : elle la suspend
  • L’article 383 autorise toutefois le juge de la mise en état à revenir sur cette radiation.
  • En effet, sauf à ce que la péremption de l’instance ne soit acquise, cette disposition prévoit que « l’affaire est rétablie, en cas de radiation, sur justification de l’accomplissement des diligences dont le défaut avait entraîné celle-ci ou, en cas de retrait du rôle, à la demande de l’une des parties. »

Il convient de se garder d’une confusion. La radiation prononcée sur le fondement de l’article 376 du CPC est une mesure d’administration judiciaire qui se borne à sanctionner le défaut de diligences des parties en suspendant le cours de l’instance, à charge de rétablissement sur justification des diligences omises. Cette radiation ne saurait être assimilée à la radiation-sanction qui frappe, devant la cour d’appel, l’appelant qui s’abstient d’exécuter la décision dont il a relevé appel : dans ce dernier cas, la réinscription de l’affaire au rôle est subordonnée à la justification de l’exécution de la décision attaquée (Cass. 2^e civ., 11 déc. 2025, n° 24-15.324l'arrêt▾). Dans les deux cas, néanmoins, se retrouve un trait commun : la radiation suspend l’instance sans l’éteindre, et le rétablissement demeure subordonné à l’accomplissement de la diligence omise.

2) Les effets de la reprise de l’instance

L’article 374 du CPC dispose que « l’instance reprend son cours en l’état où elle se trouvait au moment où elle a été interrompue. »

Dans la mesure où l’interruption de l’instance emporte l’interruption du délai de péremption, ce délai court à nouveau à compter de la reprise de l’instance.

Le principe est donc celui de la continuité reconstituée : la reprise ne fait pas naître une instance nouvelle, mais ressuscite l’instance antérieure dans l’exact état où l’interruption l’avait laissée. Les actes valablement accomplis avant l’interruption conservent leur pleine efficacité ; seul le cours du procès, momentanément arrêté, se trouve repris. Quant au délai de péremption — qui sanctionne l’inaction des parties pendant deux ans —, son cours, interrompu en même temps que l’instance, recommence à courir intégralement à compter de la reprise : un nouveau délai de deux ans s’ouvre alors, et non la simple reprise du décompte interrompu.

III) La suspension de l’instance

L’instance se trouve suspendue lorsque certains événements étrangers à la situation personnelle des parties ou à celle de leur représentant, viennent arrêter son cours.

Tel est le cas pour :

• Le sursis à statuer
• La radiation de l’affaire
• Le retrait du rôle

A) Le sursis à statuer

1) Notion de sursis à statuer

Le sursis à statuer est défini à l’article 378 du CPC comme la décision qui « suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’à la survenance de l’événement qu’elle détermine. »

Il importe, d’emblée, de bien cerner la nature de l’acte : le sursis à statuer n’est pas une simple mesure d’administration judiciaire, mais une véritable décision juridictionnelle, un jugement par lequel le juge, sans renoncer à connaître du litige, en diffère l’examen jusqu’à la survenance d’un événement qu’il détermine ou jusqu’à l’expiration du délai qu’il fixe. De cette qualification de jugement découle une conséquence essentielle : à la différence des mesures d’administration judiciaire, la décision de sursis à statuer est susceptible de voies de recours.

Classiquement, on distingue deux sortes de sursis à statuer : le sursis à statuer obligatoire et le sursis à statuer facultatif.

• S’agissant du sursis à statuer obligatoire
  • Il s’agit du sursis à statuer qui s’impose au juge, tel que prévu à l’article 108 du CPC.
  • Cette disposition prévoit que le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit :
    • Soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer
    • Soit d’un bénéfice de discussion ou de division
    • Soit de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi.

• S’agissant du sursis à statuer facultatif
  • Il s’agit du sursis à statuer qui résulte d’un événement que le juge a déterminé
  • Les articles 109 et 110 du CPC prévoient, en ce sens, que le juge peut suspendre l’instance :
    • Soit pour accorder un délai au défendeur pour appeler un garant
    • Soit lorsque l’une des parties invoque une décision, frappée de tierce opposition, de recours en révision ou de pourvoi en cassation
  • D’autres cas de sursis à statuer facultatif que ceux prévus par la loi ont été découverts par la jurisprudence tels que la formulation d’une question préjudicielle ou l’existence d’un litige pendant devant le Juge pénal

La distinction entre le sursis obligatoire et le sursis facultatif tient au pouvoir d’appréciation laissé au juge. Dans le premier cas, le juge est en situation de compétence liée : la loi lui commande de surseoir dès lors que la partie justifie d’un délai d’attente légal, sans qu’il puisse en apprécier l’opportunité. Dans le second, le juge dispose d’une faculté qu’il exerce souverainement, au regard de l’incidence que l’événement invoqué est susceptible d’exercer sur la solution du litige. Cette césure, qui paraît purement technique, commande en réalité la question — autrement délicate — de la nature juridique du sursis à statuer.

Parmi les hypothèses prétoriennes de sursis facultatif, l’une mérite une attention particulière en raison de son ancienneté et de la fréquence de son application : la règle selon laquelle le criminel tient le civil en l’état.

2) Nature du sursis à statuer

En dépit de l’apparente clarté de cette dichotomie, la doctrine s’est rapidement interrogée sur la nature du sursis à statuer.

En effet, le Code de procédure civile aborde le sursis à statuer à deux endroits différents :

• Tantôt, le sursis à statuer est envisagé aux articles 108 et suivants du CPC comme une exception dilatoire, laquelle n’est autre qu’une variété d’exception de procédure dont le régime est fixé par le chapitre II relevant d’un Titre V consacré aux moyens de défense des parties
• Tantôt, le sursis à statuer est envisagé aux articles 378 et suivants du CPC comme une variété d’incident d’instance, incident dont la particularité est d’avoir pour effet de suspendre le cours de l’instance

La question qui alors se pose est de savoir à quelle catégorie le sursis à statuer appartient-il ? De la réponse à cette question dépend le régime applicable. Or selon que le sursis à statuer est qualifié d’exception de procédure ou d’incident d’instance le régime applicable n’est pas le même.

• Si l’on retient la qualification d’exception de procédure, il en résultera une conséquence majeure :
  • En application de l’article 789 du CPC le Juge de la mise en état est seul compétent pour connaître du sursis à statuer
  • L’exception doit donc être soulevée devant lui avant toute défense au fond et fin de non-recevoir (Art. 74 CPC).
  • La demande de sursis à statuer est alors irrecevable devant la formation de jugement, lors de l’ouverture des débats (art. 799 in fine CPC).
  • Reste que si le sursis à statuer est sollicité dans le cadre d’une demande incidente, il pourra être soulevé en tout état de cause, les demandes incidences échappant au régime des exceptions de procédure.
  • Autre conséquence de la qualification d’exception de procédure : les voies de recours.
  • L’article 794 du CPC prévoit que « les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée à l’exception de celles statuant sur les exceptions de procédure, sur les fins de non-recevoir, sur les incidents mettant fin à l’instance et sur la question de fond tranchée en application des dispositions du 6° de l’article 789. »
  • Aussi, des voies de recours différentes sont prévues par les articles 795 et 914 du CPC selon que la décision du juge a ou non autorité de chose jugée.

• Si l’on retient la qualification d’incident d’instance ne mettant pas fin à l’instance, la conséquence sera radicalement différente
  • La demande de sursis à statuer pourra être présentée pour la première fois devant la juridiction de jugement
  • S’agissant de la voie de recours, en application de l’article 380 du CPC la décision statuant sur l’incident ne peut être frappée d’appel que sur autorisation du premier président de la cour d’appel s’il est justifié d’un motif grave et légitime.

Ce régime particulier des voies de recours mérite d’être détaillé, tant il singularise le sursis à statuer dans l’économie des incidents d’instance.

Cette mécanique appelle deux observations. D’une part, le législateur a entendu prévenir l’usage dilatoire de l’appel contre les décisions de sursis : faute d’un filtre, toute décision de sursis à statuer pourrait être systématiquement contestée, au prix d’un allongement considérable des procédures. Le double verrou — autorisation du premier président et exigence d’un motif grave et légitime — assure la maîtrise de ce contentieux. D’autre part, en déclarant insusceptible de pourvoi la décision du premier président qui autorise l’appel, le législateur a voulu garantir la célérité du dispositif : la décision de filtrage ne saurait elle-même devenir l’objet d’un contentieux distinct.

Quelle est la qualification retenue par la jurisprudence ?

Selon le service de documentation et d’études de la Cour de cassation « si les demandes de sursis à statuer font partie d’un titre du code consacré aux incidents d’instance, la jurisprudence les soumet néanmoins au régime des exceptions de procédure, de sorte que (…) ces demandes paraissent relever de la compétence du juge de la mise en état ».

À l’examen, la grande majorité des décisions émanant des cours d’appel qualifient le sursis à statuer d’exception de procédure, en se fondant notamment sur la définition large de l’article 73 du CPC. En revanche, certains arrêts réfutent cette qualification, mettant notamment en avant le plan du code, en ce que le sursis à statuer se situe sous le Titre XI relatif aux incidents d’instance.

Certains arrêts de cours d’appel (CA Toulouse, 15 juin 2007, RG 03/02229 ; CA Douai, 14 juin 2007, RG 07/00197 ; CA Versailles, 5 avril 2007, RG 06/01963 ; CA Versailles, 5 janvier 2006, RG 04/08622), rejoignant ainsi certaines études doctrinales, distinguent selon que le sursis est obligatoire ou facultatif.

La distinction est notamment fondée sur l’article 108 du CPC (« délai d’attente en vertu de la loi ») et sur le rôle du juge.

• Lorsque le sursis est impératif, ne laissant au juge aucun pouvoir d’appréciation, il s’agirait d’une exception de procédure relevant du magistrat chargé de la mise en état.
• Lorsque le sursis est facultatif, le juge a un rôle plus actif en ce qu’il doit rechercher si l’événement invoqué a une incidence sur l’affaire qui lui est soumise. Ce faisant, le magistrat est amené à examiner le fond de l’affaire qui relèverait de la seule formation de jugement.

Certains auteurs se sont penchés sur cette dichotomie estimant qu’une distinction pourrait être utilement faite entre :

• Le sursis impératif prévu par la loi, qu’il est logique d’assimiler à une exception dilatoire au sens de l’article 108 du CPC in fine qui dispose : « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit (…) d’un délai d’attente en vertu de la loi » et qui relèverait de la compétence exclusive du magistrat de la mise en état, comme exception de procédure,
• Et le sursis facultatif qui conduit le juge à analyser les incidences de l’événement sur le jugement de l’affaire au fond avant de se prononcer, cas où le sursis pourrait conserver sa nature d’incident ne mettant pas fin à l’instance et échapperait à la compétence exclusive du magistrat de la mise en état.

L’exemple utilisé à cette fin est le sursis sollicité au titre de l’article 4 du code de procédure pénale, lequel offre, depuis la réforme du 5 mars 2007, deux possibilités :

• L’alinéa 2 : la suspension de l’instance civile s’impose dès lors que l’action civile a pour objet de demander réparation du dommage causé par l’infraction dont est saisi le juge répressif ; il s’agit ici d’un cas de sursis imposé au juge ;
• L’alinéa 3 : la suspension soumise à l’appréciation du juge civil au regard de l’influence que pourra exercer la décision pénale sur l’infraction, mais alors que l’action civile a un autre objet que la réparation de l’infraction ; il s’agit ici d’un cas de sursis facultatif.

Dans le premier cas, le sursis relèverait de la compétence du magistrat de la mise en état, dans le second, il ressortirait à la compétence de la seule formation de jugement, même avant dessaisissement du magistrat de la mise en état (CA Paris, 13 juin 2006).

Mais cette dualité de juge pose bien des difficultés, notamment celle soulevée par Mme Fricero : n’est-il pas paradoxal que pour un sursis imposé par la loi, il ne soit plus possible de le soulever devant le juge du fond en raison de l’irrecevabilité prévue par l’article 789 du code de procédure civile, alors que l’empêchement disparaîtrait pour un sursis facultatif ?

Ne serait-il pas plus cohérent de le soumettre au même juge, le magistrat de la mise en état, qui serait compétent pour statuer, quelle que soit la cause de la demande de sursis, et purger la procédure de tous ses aléas ?

Il sera observé que l’article 789, 1° du CPC, ne fait aucune distinction entre des exceptions de procédure qui seraient impératives et d’autres qui seraient facultatives pour le juge.

Bien avant la réforme de décembre 2005, certains praticiens exprimaient déjà leur souhait qu’une révision du code de procédure civile soumette à un même régime tout moyen de procédure ayant pour objet d’entraîner un sursis à statuer.

La distinction entre sursis obligatoire et sursis facultatif ne paraît pas adaptée aux exigences de la pratique.

Quoi qu’il en soit, sollicitée sur la question de la nature du sursis à statuer, dans un avis n°0080007P du 29 septembre 2008 la Cour de cassation a considéré « la demande de sursis à statuer constitue une exception de procédure ». Il y a donc lieu de lui appliquer le régime juridique attaché aux exceptions de procédure, en particulier la règle exigeant qu’elles soient soulevées in limine litis, soit avant toute demande au fond.

Cette prise de position de la Cour de cassation tranche, au moins pour l’essentiel, le débat doctrinal : qu’il soit obligatoire ou facultatif, le sursis à statuer est assimilé à une exception de procédure et soumis, à ce titre, au régime de l’article 74 du Code de procédure civile. La conséquence pratique est de première importance pour le plaideur : la demande de sursis doit être présentée avant toute défense au fond et toute fin de non-recevoir, sous peine d’irrecevabilité. À défaut de l’avoir soulevée au seuil du procès, la partie qui souhaiterait obtenir un sursis se heurterait à la forclusion, l’exception ne pouvant plus être utilement invoquée une fois la discussion engagée sur le fond.

3) Les causes du sursis à statuer

Avant d’envisager les causes susceptibles de justifier un sursis à statuer, encore convient-il de s’entendre sur la notion même.

Cela étant précisé, il convient de distinguer les cas de suspension de l’instance expressément visés par la loi, de ceux qui ne le sont pas.

a) Les cas de suspension visés par la loi

Il ressort de la combinaison des articles 108, 109 et 110 que plusieurs cas de suspension de l’instance sont prévus par la loi. Le législateur a entendu, dans ces différentes hypothèses, ménager à l’une des parties le temps nécessaire à l’exercice d’une faculté que la loi lui reconnaît ; le sursis n’y est jamais une fin en soi, mais l’instrument d’une bonne administration de la justice, qui commande de ne pas trancher tant que la situation juridique des parties demeure en suspens.

• Le délai d’option successorale
  • L’article 108 du CPC prévoit que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer ».
  • Manifestement, c’est le délai d’option successorale qui est envisagé par ce texte.
  • L’article 771 du Code civil prévoit que l’héritier ne peut être contraint à opter avant l’expiration d’un délai de quatre mois à compter de l’ouverture de la succession.
  • La justification de cette règle est aisée à saisir : l’héritier doit pouvoir mesurer la consistance réelle de la succession — actif et passif — avant de décider s’il accepte purement et simplement, accepte à concurrence de l’actif net, ou renonce. Il serait inéquitable de le contraindre à se défendre sur une dette successorale dont il ne sait encore s’il l’endossera.
  • Ainsi, le bénéficiaire de ce délai peut solliciter du juge un sursis à statuer afin de prendre le temps d’opter.
  • À l’expiration du délai de 4 mois, l’héritier pourra être sommé d’exercer son option successorale, ce qui ouvrira un nouveau délai de deux mois.

• Le bénéfice de discussion ou de division
  • L’article 108 prévoit encore que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit […] d’un bénéfice de discussion ou de division », étant précisé que ces mécanismes se rencontrent dans le cadre d’un engagement de caution.
    • Le bénéfice de la discussion prévu à l’article 2298 du Code civil permet à la caution d’exiger du créancier qu’il saisisse et fasse vendre les biens du débiteur avant de l’actionner en paiement.
    • Le bénéfice de division quant à lui, prévu à l’article 2303 du Code civil autorise la caution à exiger du créancier qu’il divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution.
  • Tant le bénéfice de discussion que le bénéfice de division sont envisagés par le Code de procédure civile comme des exceptions dilatoires.
  • La caution est donc fondée à s’en prévaloir afin de solliciter un sursis à statuer.
  • Tel sera le cas lorsqu’elle sera poursuivie par le créancier, sans que celui-ci n’ait préalablement actionné en paiement le débiteur principal ou divisé ses poursuites en autant d’actions qu’il y a de cautions.
  • Le sursis n’est ici que la traduction procédurale d’une règle de fond : la caution n’étant tenue qu’à titre subsidiaire, le procès dirigé contre elle ne saurait être mené à son terme tant que le créancier n’a pas épuisé les voies que la loi lui impose d’emprunter d’abord.

• Le délai d’appel à un garant
  • L’article 109 du CPC prévoit que « le juge peut accorder un délai au défendeur pour appeler un garant. »
  • Le texte fait ici référence à la faculté pour l’une des parties de solliciter la mise en œuvre d’une garantie simple ou formelle.
  • À cet égard, l’article 334 du CPC prévoit que la garantie est simple ou formelle selon que le demandeur en garantie est lui-même poursuivi comme personnellement obligé ou seulement comme détenteur d’un bien.
  • Dans les deux cas, le demandeur peut avoir besoin de temps pour appeler à la cause le garant.
  • C’est précisément là la fonction de l’article 109 du CPC que d’autoriser le juge à octroyer au demandeur ce temps nécessaire à l’organisation de sa défense.
  • On observera que, à la différence des hypothèses de l’article 108 — où le juge « doit » suspendre —, le sursis fondé sur l’article 109 relève d’une simple faculté : le juge « peut » accorder ce délai, qu’il apprécie souverainement au regard des circonstances de la cause.

• Délai nécessaire à l’exercice d’une voie de recours extraordinaire
  • L’article 110 du CPC prévoit que « le juge peut également suspendre l’instance lorsque l’une des parties invoque une décision, frappée de tierce opposition, de recours en révision ou de pourvoi en cassation. »
  • Ainsi, lorsque l’une des parties entend se prévaloir d’une décision frappée par l’une de ces voies de recours, elle peut solliciter du juge un sursis à statuer.
  • Celui-ci accédera à la demande qui lui est présentée lorsque la décision dont se prévaut le demandeur est susceptible d’avoir une incidence sur la solution du litige qui lui est soumis.
  • L’objectif visé par cette règle est d’éviter que des décisions contradictoires puissent être rendues, raison pour laquelle il convient que la décision frappée d’une voie de recours extraordinaire soit définitive.
  • Là encore, le sursis demeure facultatif : le juge mesure l’opportunité de surseoir à l’aune du lien qui unit la décision contestée au litige pendant devant lui, et conserve toute latitude pour statuer immédiatement s’il estime que l’issue du recours invoqué demeure indifférente à la solution de son propre litige.

b) Les cas de suspension non visés par la loi

L’article 108 du CPC prévoit, outre les exceptions dilatoires tenant au délai d’option successorale ou aux bénéfices de discussion et de division, que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit […] de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi. »

Il ressort de cette disposition que la liste des exceptions dilatoires énoncée aux articles 108, 109 et 110 du CPC n’est pas exhaustive. Elle demeure ouverte, le législateur ayant pris soin de renvoyer, par une formule générale, à tout « autre délai d’attente en vertu de la loi ».

Reste à déterminer quels sont les autres cas de suspension de l’instance en dehors de ceux expressément visés par la loi.

L’examen de la jurisprudence révèle que les principaux cas admis au rang des exceptions dilatoires sont :

• La formulation d’une question préjudicielle adressée au Juge administratif
  • Dans cette hypothèse, l’article 49, al. 2 du CPC prévoit que « lorsque la solution d’un litige dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre Ier du livre III du code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle. »
  • Le sursis procède ici de la séparation des autorités administratives et judiciaires : le juge judiciaire, incompétent pour trancher la question administrative dont dépend l’issue de son litige, doit attendre que la juridiction compétente ait dit le droit avant de pouvoir lui-même statuer.

• La formulation d’une question prioritaire de constitutionnalité
  • La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit dans la Constitution du 4 octobre 1958 un article 61-1 disposant que « lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. »
  • Pour permettre le contrôle par le Conseil constitutionnel, par voie d’exception, des dispositions législatives promulguées, la réforme instaure un dispositif qui comprend une suspension d’instance.
  • En effet, à l’occasion d’une instance en cours, une partie peut désormais soulever un moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit.
  • Ce moyen est qualifié par la loi organique de question prioritaire de constitutionnalité.
  • Lorsqu’une telle question est posée devant une juridiction judiciaire, il incombe à celle-ci de statuer sans délai sur sa transmission à la Cour de cassation.
  • Cette transmission doit être ordonnée dès lors que la disposition législative contestée est applicable au litige ou à la procédure ou constitue le fondement des poursuites, qu’elle n’a pas déjà, sauf changement des circonstances, été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et que la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.
  • Cette transmission impose, en principe, à la juridiction initialement saisie de surseoir à statuer sur le fond de l’affaire dans l’attente de la décision sur la question prioritaire de constitutionnalité.

• La demande de récusation d’un juge
  • La demande de récusation, qui met en cause l’impartialité de celui qui doit juger, emporte par elle-même suspension de la procédure : il serait en effet contradictoire de laisser le juge dont l’aptitude à connaître de la cause est précisément discutée poursuivre l’instruction et le jugement de l’affaire.
  • Aussi la procédure demeure-t-elle suspendue jusqu’à ce qu’une décision définitive ait statué sur la récusation, de sorte que le juge ou le tiers concerné doit, dès réception de la notification de la demande, s’abstenir de tout acte tant qu’il n’a pas été statué sur celle-ci.
  • La suspension présente ici une portée probatoire et déontologique : elle garantit que nul acte de procédure ne sera accompli par une personne dont l’impartialité est sérieusement contestée.

• Le criminel tient le civil en l’état
  • L’ancien article 4 du CPC prévoyait un sursis obligatoire à statuer de l’action civile « tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement ».
  • Ce sursis au jugement de l’action civile reposait sur le principe prétorien selon lequel « le criminel tient le civil en l’état ».
  • La primauté de la décision pénale s’expliquait notamment en raison des moyens d’investigation plus efficaces dont dispose le juge répressif, ainsi que par le nécessaire respect de la présomption d’innocence.
  • Sur le plan de sa qualification, la règle s’analyse en une exception de procédure, plus précisément en une exception dilatoire — et non en une fin de non-recevoir. La nuance n’est pas de pure forme : à la différence des fins de non-recevoir d’ordre public, l’exception dilatoire fondée sur ce principe n’a pas à être relevée d’office par le juge ; il appartient à la partie qui y a intérêt de l’invoquer, faute de quoi le juge civil peut statuer.
  • Ce principe ne valait toutefois que pour les actions civiles engagées pendant ou après la mise en mouvement de l’action publique, et en aucun cas pour celles ayant déjà été tranchées lorsque celle-ci est mise en mouvement.
  • En outre, l’action publique et l’action civile devaient être relatives aux mêmes faits.
  • Ainsi en était-il par exemple d’une action civile exercée en réparation du dommage causé par l’infraction pour laquelle est engagée une procédure pénale.
  • La Cour de cassation avait interprété assez largement ce principe et considéré que le sursis à statuer devait être prononcé dès lors que le même fait avait servi de fondement à l’action publique et à l’action civile, sans pour autant que cette dernière corresponde à la réparation du préjudice subi du fait de l’infraction (V. en ce sens Cass., civ., 11 juin 1918).
  • La Cour de cassation considérait donc que le sursis à statuer devait être prononcé lorsque la décision prise sur l’action publique était « susceptible d’influer sur celle de la juridiction civile ».
  • Cette règle visait principalement à assurer une primauté de la chose jugée par le pénal sur le civil et à éviter ainsi une divergence de jurisprudence.
  • Au fil du temps, une pratique s’est toutefois installée, laquelle consistait à mettre en mouvement une action publique devant le juge pénal dans le seul objectif de suspendre un procès civil.
  • Afin de mettre un terme aux abus, la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale a considérablement limité la portée de la règle selon laquelle « le criminel tient le civil en l’état » en cantonnant son application aux seules actions civiles exercées en réparation du dommage causé par l’infraction.
  • Ainsi, désormais, le sursis à statuer ne peut être sollicité que dans l’hypothèse où l’action civile est exercée en réparation d’un dommage causé par une infraction pour laquelle une action publique aurait été mise en mouvement devant le juge pénal.

4) La nature juridique de la décision de sursis à statuer

La détermination des effets et, plus encore, du régime des recours ouverts contre la décision de sursis à statuer suppose au préalable d’en cerner la nature.

À cet égard, les décisions de sursis à statuer ne sauraient être réduites à de simples mesures d’administration judiciaire — lesquelles, dépourvues d’incidence sur les droits des parties, échappent par principe à toute voie de recours. Elles constituent au contraire de véritables jugements : en suspendant le cours de l’instance, le juge tranche une difficulté procédurale et affecte directement la situation des parties, ne serait-ce qu’en différant l’issue de leur litige.

Cette qualification emporte une conséquence essentielle : parce qu’elles sont des jugements, et non de simples mesures d’administration de la justice, les décisions de sursis à statuer sont assujetties à des voies de recours, ainsi qu’il sera exposé ci-après.

5) Les effets du sursis à statuer

L’article 378 du CPC prévoit que « la décision de sursis suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’à la survenance de l’événement qu’elle détermine »

Il ressort de cette disposition que le sursis à statuer a pour effet de suspendre l’instance :

• Soit pendant un temps fixé par le Juge
• Soit jusqu’à la survenance d’un événement déterminé

En tout état de cause, il appartient au Juge de prévoir le fait générateur de la reprise de l’instance. La suspension n’est donc jamais indéfinie : elle est nécessairement bornée, soit par un terme, soit par un événement précis dont la survenance commande la reprise.

Il importe par ailleurs de bien mesurer la portée exacte de cette suspension. Le sursis à statuer ne fait que geler le cours de l’instance ; il n’éteint ni l’instance elle-même, ni les délais déjà courus. Les actes de procédure régulièrement accomplis avant la décision conservent toute leur efficacité, et l’instance, à la reprise, repart de l’état où elle se trouvait au jour où elle a été suspendue.

Le sursis à statuer ne dessaisit pas le Juge, de sorte qu’il dispose de la faculté de revenir sur sa décision, à tout le moins d’abréger ou de proroger le délai fixé. Cette absence de dessaisissement marque la différence avec une décision tranchant le fond : le juge demeure maître de l’instance qu’il a seulement mise en sommeil.

À l’expiration du sursis, l’instance est poursuivie à l’initiative des parties ou à la diligence du juge, sauf la faculté d’ordonner, s’il y a lieu, un nouveau sursis.

Ainsi, tant les parties que le Juge peuvent provoquer la reprise de l’instance, à l’instar de l’interruption d’instance. Aucun acte formel n’est exigé par l’article 379 du CPC pour que la reprise de l’instance soit opérante.

Suivant les circonstances, le Juge peut encore révoquer le sursis ou en abréger le délai initialement fixé, en particulier s’il considère que ce délai n’est plus justifié — par exemple lorsque l’événement attendu est survenu plus tôt que prévu, ou que la cause ayant motivé la suspension a disparu.

6) Les recours contre la décision de sursis à statuer

Parce qu’elle constitue un jugement et non une simple mesure d’administration judiciaire, la décision de sursis à statuer est susceptible de recours. Le législateur a toutefois entouré l’exercice de ce recours de conditions strictes, afin d’éviter qu’il ne devienne lui-même un instrument dilatoire venant retarder davantage l’issue du litige.

L’article 380 du CPC prévoit en ce sens que la décision de sursis peut être frappée d’appel sur autorisation du premier président de la cour d’appel s’il est justifié d’un motif grave et légitime.

Le mécanisme est donc celui d’un appel à double détente, subordonné à une autorisation préalable : l’appel n’est pas ouvert de plein droit ; il suppose que la partie qui l’envisage convainque d’abord le premier président de l’existence d’un motif grave et légitime — exigence qui traduit le caractère exceptionnel de la voie de recours ainsi ouverte contre une simple décision de suspension.

Pratiquement, la partie qui veut faire appel saisit le premier président, qui statue selon la procédure accélérée au fond. L’assignation doit être délivrée dans le mois de la décision.

S’il accueille la demande, le premier président fixe, par une décision insusceptible de pourvoi, le jour où l’affaire sera examinée par la cour, laquelle est saisie et statue comme en matière de procédure à jour fixe ou comme il est dit à l’article 948, selon le cas.

Il importe de souligner ce point : la décision par laquelle le premier président autorise l’appel échappe à tout pourvoi en cassation. Le filtre ainsi institué est définitif, ce qui interdit de prolonger encore le contentieux par la contestation de l’autorisation elle-même.

Lorsque la décision de sursis à statuer est rendue en dernier ressort, elle peut être attaquée par la voie du pourvoi en cassation, mais seulement pour violation de la règle de droit.

B) La radiation de l’affaire

À la différence du sursis à statuer, qui répond à une nécessité tenant à l’attente d’un événement extérieur au litige, la radiation revêt une dimension comminatoire : elle sanctionne le comportement procédural des parties demeurées inactives.

1) Les causes de radiation du rôle

L’article 381 du CPC prévoit que « la radiation sanctionne dans les conditions de la loi le défaut de diligence des parties ».

À l’examen, les causes de radiation du rôle sont nombreuses :

• Si les avocats s’abstiennent d’accomplir les actes de la procédure dans les délais impartis, le juge de la mise en état peut, d’office, après avis donné aux avocats, prendre une ordonnance de radiation motivée non susceptible de recours (art. 801 CPC).
• Lorsque devant la juridiction désignée les parties sont tenues de se faire représenter, l’affaire est d’office radiée si aucune d’elles n’a constitué avocat, selon le cas, dans le mois de l’avis qui leur a été donné (art. 97 CPC)
• Lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision (art. 524 CPC).
• En cas d’interruption de l’instance, celui-ci peut inviter les parties à lui faire part de leurs initiatives en vue de reprendre l’instance et radier l’affaire à défaut de diligences dans le délai par lui imparti (art. 376 CPC)

La radiation pour défaut d’exécution de la décision frappée d’appel illustre avec netteté la fonction comminatoire de la mesure : elle tend à contraindre l’appelant à exécuter d’abord le jugement avant que sa contestation ne soit examinée. La Cour de cassation en a logiquement déduit que la réinscription de l’affaire au rôle ne saurait être obtenue qu’à la condition que l’appelant justifie de l’exécution dont le défaut avait précisément motivé la radiation.

2) Notification de la décision de radiation

La décision de radiation du rôle doit être notifiée par lettre simple aux parties ainsi qu’à leurs représentants. La notification précise le défaut de diligence sanctionné.

Cette notification vise à :

• D’une part, informer les parties de la suspension de l’instance
• D’autre part, leur indiquer la cause de suspension de l’instance afin qu’elles en tirent toutes les conséquences pour engager sa reprise

L’exigence d’une mention précise du défaut de diligence sanctionné n’est pas une simple formalité : elle conditionne l’effectivité du droit de rétablissement, en ce qu’elle indique aux parties la diligence exacte dont l’accomplissement leur permettra d’obtenir la réinscription de l’affaire au rôle.

3) Les effets de la radiation du rôle

L’article 381 du CPC prévoit que la radiation emporte, non pas le retrait de l’affaire du rôle, mais seulement sa suppression « du rang des affaires en cours ».

Cette sanction n’a donc pas pour effet d’éteindre l’instance : elle la suspend.

La distinction n’est pas seulement théorique. Parce que la radiation n’éteint pas l’instance, elle n’interrompt pas le cours du délai de péremption : les deux ans continuent de courir, de sorte que l’inertie persistante des parties après la radiation expose celles-ci à voir l’instance définitivement périmée. La radiation apparaît ainsi comme un état précaire, voué soit au rétablissement par la reprise des diligences, soit à l’extinction par l’effet de la péremption.

L’article 383 autorise toutefois le juge de la mise en état à revenir sur cette radiation.

En effet, sauf à ce que la péremption de l’instance ne soit acquise, cette disposition prévoit que « l’affaire est rétablie, en cas de radiation, sur justification de l’accomplissement des diligences dont le défaut avait entraîné celle-ci ou, en cas de retrait du rôle, à la demande de l’une des parties. »

Le rétablissement obéit ainsi à une logique de réparation : la partie défaillante recouvre le bénéfice de l’instance en accomplissant précisément la diligence dont l’abstention avait justifié la sanction.

En ce que la radiation est une mesure d’administration judiciaire (art. 383 CPC), elle est insusceptible de voie de recours.

C) Le retrait du rôle

L’article 382 du CPC prévoit que « le retrait du rôle est ordonné lorsque toutes les parties en font la demande écrite et motivée. »

Cette demande de retrait du rôle doit être formulée au moyen de conclusions prises respectivement par chacune des parties.

Pour être acceptée, la radiation est subordonnée à l’existence d’un accord entre les parties. Elle sera rejetée si la demande émane d’une seule partie.

En application de l’article 383 du CPC et à l’instar de la radiation, le retrait du rôle est une mesure d’administration judiciaire. Elle ne peut donc pas faire l’objet de voies de recours.

L’alinéa 2 de cette disposition précise néanmoins que l’une des parties peut solliciter la reprise de l’instance, sauf à ce que celle-ci soit périmée. Il n’est pas nécessaire que cette demande soit formulée par les deux parties. Aucun formalisme n’est, par ailleurs, exigé.

La reprise de l’instance pourra donc être provoquée par la seule déclaration au greffe formulée par l’une des parties.

2) Distinction du retrait du rôle et de la radiation

Le retrait du rôle ne doit pas être confondu avec la radiation, dont il partage pourtant la nature — celle d’une mesure d’administration judiciaire insusceptible de recours (art. 383 CPC) — et l’effet matériel — la suppression de l’affaire du rang des affaires en cours. La ligne de partage tient à leur ressort : tandis que le retrait procède d’un commun accord des parties qui entendent suspendre le cours du procès, la radiation est une sanction du défaut de diligence des plaideurs, prononcée le cas échéant d’office par le juge. L’une traduit la volonté concordante des parties ; l’autre, leur carence.

Si la radiation ne ferme pas définitivement l’accès au juge, elle n’en produit pas moins des effets rigoureux. Ainsi, lorsqu’elle sanctionne le défaut d’exécution de la décision frappée d’appel, la réinscription de l’affaire au rôle demeure subordonnée à la justification, par l’appelant, de l’exécution de cette décision (Cass. 2^e civ., 11 déc. 2025, n° 24-15.324l'arrêt▾). La mesure, purement administrative dans sa qualification, opère ainsi comme un véritable aiguillon procédural pesant sur la partie négligente.

IV) L’extinction de l’instance

Le jugement est l’issue normale de tous les procès. Cependant une instance peut s’éteindre d’autres manières. Il est des cas où l’instance s’éteint accessoirement à l’action.

Ce sont : la transaction, l’acquiescement, le désistement d’action, ou, dans les actions non transmissibles, le décès d’une partie (art. 384 CPC).

Mais il est également des cas où l’instance s’éteint à titre principal par l’effet de la péremption, du désistement d’instance ou de la caducité de la citation.

L’action proprement dite n’en est pas affectée de sorte qu’une nouvelle instance pourrait être introduite s’il n’y a pas prescription (art. 385 CPC).

La distinction n’est pas purement théorique : son enjeu se mesure à l’aune de la survie de l’action. Lorsque l’extinction est accessoire à l’action, le droit d’agir s’éteint avec l’instance, de sorte qu’aucun nouveau procès ne pourra être engagé sur le même fondement. Lorsqu’elle est principale, au contraire, le droit substantiel demeure intact et autorise, sous la seule réserve de la prescription, l’introduction d’une instance nouvelle.

B) Péremption d’instance

1) Définition

L’instance est périmée lorsqu’aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans (art. 386 CPC).

En d’autres termes, la péremption d’instance est l’anéantissement de l’instance par suite de l’inaction des plaideurs.

Son double fondement s’est manifestement inversé avec la réforme de la procédure civile de 1975. Initialement conçue comme un mécanisme présumant surtout l’intention des parties d’abandonner l’instance, dans le strict respect du principe dispositif, la péremption est clairement devenue à titre principal, avec le nouveau code de procédure civile, une sanction de la carence des plaideurs de plus de deux ans dans la conduite de l’instance qui leur incombe, justifiée par une bonne administration de la justice.

La péremption d’instance vise à « sanctionner le défaut de diligence des parties » (Cass. com., 9 nov. 2004, n°01-16.726l'arrêt▾).

La péremption d’instance est régie aux articles 386 à 393 du Code de procédure civile.

2) Domaine de la péremption

La péremption d’instance concerne toutes les juridictions (première instance, cour d’appel, Cour de cassation), sauf les juridictions pénales lorsqu’elles statuent sur intérêts civils (Cass. 2^e civ., 20 mai 1992, n° 90-15.496l'arrêt▾).

Elle concerne, en principe, toutes les instances.

3) Conditions de la péremption

• Le délai
  • La péremption d’instance peut être sollicitée à l’expiration d’un délai de deux ans, dans l’hypothèse où, durant ce délai, aucun acte de procédure n’a été accompli par les parties.
  • Le délai court à compter de la dernière diligence procédurale des parties ou à compter du dernier acte de procédure suivant les cas (Cass. 1^ère civ., 7 avr. 1999, n° 97-13.647l'arrêt▾).
  • Au cours de l’instance, il appartient donc aux parties d’effectuer toutes les diligences utiles à l’avancement de l’affaire, sous peine de péremption laquelle s’apparente à une sanction.

• L’interruption du délai
  • Pour que le délai de péremption de l’instance commence à courir encore faut-il que pèse sur les parties l’obligation d’accomplir des diligences.
  • Lorsque, en effet, au cours d’une instance, un temps de procédure échappe aux diligences des parties (Cass. 3^e civ., 26 janv. 2011, n°09-71.734l'arrêt▾), et tant qu’aucun événement leur redonnant prise sur l’instance n’intervient le délai de péremption est interrompu.
  • L’arrêt rendu en matière d’expropriation est, à cet égard, topique : les parties ayant déposé leurs écritures dans les délais impartis n’ont plus de diligence à accomplir, la direction de la procédure leur échappant au profit du greffe chargé de convoquer les parties après fixation de la date d’audience par le président de la chambre — de sorte que le délai ne saurait courir à leur encontre durant cet intervalle (Cass. 3^e civ., 26 janv. 2011, n° 09-71.734l'arrêt▾).
  • Tel est le cas, par exemple, pendant le délibéré.
  • Le délai de péremption est également interrompu dès que le juge de la mise en état a fixé l’affaire en état à une audience des plaidoiries (Cass. 2^e civ., 12 février 2004, n°01-17.565l'arrêt▾).
  • De même, le délai est interrompu dès que le juge de la mise en état, sans surseoir à statuer, a radié l’affaire du rôle dans l’attente d’une décision pénale (Cass. 2^e civ., 6 avr. 2006, n° 04-14.298l'arrêt▾).
  • Enfin, il cesse également de courir durant la période de transmission d’un dossier d’une juridiction à une autre après décision d’incompétence, jusqu’à la réception de la lettre du greffe prévue à l’article 97 du code de procédure civile (Cass. 2^e civ., 15 janv. 2009, n° 07-22.074l'arrêt▾).
  • Conséquence de la qualification d’« interruption » de la péremption, c’est un nouveau délai de deux ans qui recommence à courir lorsque, intervient un événement, qui redonne aux parties une possibilité d’agir sur la procédure, tel que la révocation de l’ordonnance de clôture (Cass. 2^e civ., 28 juin 2006, n°04-17.992l'arrêt▾), ou la décision du juge ordonnant le retrait du rôle à la demande des parties (Cass. 2^e civ., 15 mai 2014, pourvoi n°13-17.294l'arrêt▾).
  • La jurisprudence prend soin, au demeurant, de distinguer l’interruption proprement dite de la simple suspension : dans l’hypothèse où l’affaire a été fixée pour être plaidée et où les parties n’ont, dès lors, plus de diligence à accomplir, le cours de la péremption est suspendu jusqu’au jour où le retrait du rôle, sollicité par les parties, est ordonné par le juge — date à laquelle un nouveau délai de deux ans recommence à courir (Cass. 2^e civ., 15 mai 2014, n° 13-17.294).

• Les incidents affectant le délai de péremption
  • Il ressort des textes que certains événements ont pour effet d’affecter le délai de la péremption d’instance
  • Il en va ainsi des événements suivants :
    • L’interruption de l’instance
      • L’article 392, al. 1^er du CPC prévoit que l’interruption de l’instance emporte celle du délai de péremption.
      • Ainsi, pour tous les cas d’interruption de l’instance prévus par la loi, le délai de péremption est interrompu.
      • Dès lors que le délai de péremption de l’instance est interrompu, un nouveau délai ne commence pas à courir immédiatement.
      • Un effet, l’interruption du délai de péremption dure aussi longtemps que l’interruption de l’instance.
      • Comme indiqué par la Cour de cassation dans un arrêt du 5 avril 1993, l’interruption du délai de péremption « ne prend fin que par la reprise de l’instance » (Cass. 2^e civ. 5 avr. 1993, n°91-18.734l'arrêt▾).
      • Autrement dit, le délai de péremption ne recommence à courir qu’à compter de la reprise de l’instance.
      • Il peut être observé que lorsque l’instance a été interrompue par la conclusion d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état, l’alinéa 3^e de l’article 392 du CPC précise que le nouveau délai de péremption court à compter de l’extinction de cette convention.
      • Lorsque, par ailleurs, l’instance a été interrompue par la décision de convocation des parties à une audience de règlement amiable, l’alinéa 4^e de l’article 392 du CPC, prévoit que le nouveau délai de péremption de l’instant court, quant à lui, « à compter de la première audience fixée postérieurement devant le juge saisi de l’affaire. »
    • La suspension de l’instance
      • En cas de suspension de l’instance, l’article 392, al. 2^e du CPC prévoit que le délai de péremption continue à courir.
      • La radiation ou le retrait de l’affaire du rôle sont, dès lors, sans incidence sur le délai de péremption de l’instance dans la mesure où l’efficacité de ces événements n’est assortie d’aucun terme, ni d’aucune condition.
      • Par exception, la suspension de l’instance affecte le délai de péremption lorsqu’elle intervient pour un temps ou jusqu’à la survenance d’un événement déterminé.
      • Pour ces derniers cas, un nouveau délai court à compter de l’expiration de ce temps ou de la survenance de cet événement.

4) Procédure

• Une instance en cours
  • Pour que la question de la péremption puisse être posée, il faut que l’instance soit en cours, ce qui a conduit la jurisprudence des années 1980 à préciser que le point de départ de l’instance est fixé à la date de la saisine de la juridiction (puisqu’il est nécessaire que le juge soit saisi de l’instance en cause), date qui peut donc varier
  • Classiquement, on considère que c’est l’enrôlement de l’assignation qui opère la saisine de la juridiction et non sa signification (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 29 février 1984, n° 82-12.259l'arrêt▾).
  • Dans l’hypothèse spécifique d’une cassation avec renvoi, le délai court à compter du prononcé de l’arrêt de la Cour de cassation lorsque celui-ci est contradictoire (Cass. 2^e civ., 27 juin 1990, n° 89-14.276l'arrêt▾), et à compter de la saisine de la cour d’appel de renvoi lorsqu’il a été rendu par défaut.
  • Le point d’arrivée est le prononcé du jugement, dès lors qu’il dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche, ce qui donne lieu à un contentieux chaque fois qu’une voie de recours est exercée plus de deux ans après le prononcé d’une décision non signifiée.
  • Si l’irrecevabilité d’un appel ne résulte pas de l’expiration du délai pour l’interjeter, elle ne peut résulter de la péremption de l’instance de première instance, ni de celle de l’instance d’appel (Cass. 2^e civ., 12 mars 1986, n° 84-16.642l'arrêt▾).
  • De même, l’instance au fond n’étant pas la suite de l’instance en référé-expertise, l’instance au fond intentée plus de deux ans après le dépôt du rapport d’expertise n’est pas périmée puisque l’ordonnance de référé a dessaisi le juge (Cass. 3^e civ., 8 octobre 1997, n° 92-21.483l'arrêt▾).
  • Il s’ensuit également que le juge n’étant pas dessaisi par un jugement avant dire droit ou partiellement avant dire droit, le délai de péremption continue à courir, notamment durant les opérations d’expertise (Cass. 2^e civ., 18 octobre 2001, n°99-21.883l'arrêt▾), sauf en cas d’indivisibilité des chefs de dispositif définitif et avant dire droit du jugement mixte (par exemple, la péremption de l’instance en indemnisation après expertise rend sans objet l’autorité de la chose jugée sur la responsabilité).

• Les parties
  • L’article 387 du CPC prévoit que « la péremption peut être demandée par l’une quelconque des parties. »
  • Tant le demandeur que le défendeur peuvent ainsi faire constater par le Juge la péremption de l’instance.

• Forme de la demande
  • La péremption d’instance peut être demandée à titre principal soit au moyen d’une assignation, soit par voie de conclusions selon les situations
  • L’article 387, al. 2^e du CPC précise que la péremption de l’instance peut être opposée par voie d’exception à la partie qui accomplit un acte après l’expiration du délai de péremption.

• Moment de la demande
  • L’article 388 du CPC prévoit que « la péremption doit, à peine d’irrecevabilité, être demandée ou opposée avant tout autre moyen ; elle est de droit »
  • Cela signifie qu’à l’expiration du délai de deux ans, la partie qui entend se prévaloir de la péremption de l’instance a l’obligation de soulever cette cause d’extinction de l’instance avant
    • Les exceptions de procédure
    • Les fins de non-recevoir
    • Les défenses au fond
  • La sanction de la règle est l’irrecevabilité de la demande de péremption de l’instance.

• Rôle du Juge
  • Depuis l’entrée en vigueur du décret n°2017-892 du 6 mai 2017 la péremption d’instance peut être soulevée d’office par le juge ce qui n’était pas le cas sous l’empire du droit antérieur.
  • Reste que la péremption d’instance étant de droit lorsqu’elle est demandée, le juge n’est investi d’aucun pouvoir d’appréciation s’il constate que la péremption est acquise (Cass. 2e civ., 13 janv. 2000, n° 98-10.709l'arrêt▾).
  • Ce caractère « de droit » emporte une conséquence pratique majeure : dès lors que les conditions en sont réunies, le juge ne peut ni en moduler les effets ni y faire échec par opportunité ; sa mission se borne à constater l’extinction déjà acquise de plein droit.

5) Effets de la péremption

• Extinction de l’instance
  • L’article 389 du CPC prévoit que « la péremption n’éteint pas l’action ; elle emporte seulement extinction de l’instance sans qu’on puisse jamais opposer aucun des actes de la procédure périmée ou s’en prévaloir. »
  • Cela signifie que pour poursuivre l’action engagée, il conviendra d’introduire une nouvelle instance, soit de faire délivrer une nouvelle assignation, à supposer que l’action ne soit pas prescrite.
  • L’anéantissement frappe rétroactivement l’ensemble des actes de la procédure périmée : aveux, constatations ou actes interruptifs accomplis en son cours ne peuvent plus être invoqués, comme si l’instance n’avait jamais existé.

• Survie de l’action
  • Il ressort de l’article 389 du CPC que lorsque l’instance est éteinte par la péremption, le droit d’agir subsiste néanmoins, ce qui autorise le demandeur à renouveler le procès par une nouvelle assignation (Cass. 2^e civ., 11 février 2010, n° 08-20.154l'arrêt▾).
  • Devant la Cour de cassation, lorsque le pourvoi est radié du rôle en application des articles 1009-1 et suivants du code de procédure civile, un nouveau délai de péremption recommence à courir.

• Acquisition de la force jugée du jugement
  • L’article 390 du CPC prévoit que la péremption en cause d’appel ou d’opposition confère au jugement la force de la chose jugée, même s’il n’a pas été notifié.
  • Lorsque, de la sorte, la péremption intervient au stade de l’appel, elle a pour effet de conférer au jugement rendu en première instance la force de chose jugée.
  • Cette décision ne pourra donc plus être remise en cause.
  • La règle se comprend aisément : la péremption de l’instance d’appel emportant disparition de la voie de recours exercée, le jugement de première instance retrouve toute son autorité et acquiert un caractère irrévocable, quand bien même il n’aurait pas été notifié.

• Opposabilité de la péremption d’instance
  • L’article 391 du CPC prévoit que le délai de péremption court contre toutes personnes physiques ou morales, même mineures ou majeures protégées, sauf leur recours contre leur représentant légal ou la personne chargée de la mesure de protection juridique.

• Les frais d’instance
  • L’article 393 du CPC prévoit que les frais de l’instance périmée sont supportés par celui qui a introduit cette instance
  • Le demandeur aura, dans ces conditions, tout intérêt à éviter la péremption d’instance, sous peine de supporter les dépens et les frais irrépétibles.

C) Désistement d’instance

1) Définition

Le désistement d’instance est l’offre faite par le demandeur au défendeur, qui l’accepte, d’arrêter le procès sans attendre le jugement.

Le désistement d’instance ne doit pas être confondu avec le désistement d’action

• Le désistement d’instance
  • Ce désistement consiste seulement à renoncer à une demande en justice afin de mettre fin à l’instance.
  • La conséquence en est qu’une nouvelle demande pourra être introduite en justice, ce qui supposera d’engager une nouvelle instance
  • Ainsi, la partie qui se désiste à une instance ne renonce pas à l’action en justice dont elle demeure titulaire.

• Le désistement d’action
  • Ce désistement consiste à renoncer, non pas à une demande en justice, mais à l’exercice du droit substantiel objet de la demande
  • Il en résulte que le titulaire de ce droit se prive, pour la suite, de la possibilité d’exercer une action en justice
  • En pareil cas, il y a donc renonciation définitive à agir en justice sur le fondement du droit auquel il a été renoncé

2) La condition d’acceptation

Le désistement d’instance ne produit son effet extinctif qu’à la condition d’être accepté par le défendeur. Cette exigence se comprend aisément : le défendeur peut avoir intérêt à ce que le juge tranche définitivement le litige plutôt qu’à voir le demandeur se réserver la faculté d’introduire ultérieurement une instance nouvelle sur le même objet.

L’acceptation n’est toutefois requise que pour autant que le défendeur a manifesté une volonté de défense : lorsqu’il n’a opposé aucune défense au fond ni soulevé de fin de non-recevoir au moment où le demandeur se désiste, le désistement est parfait par la seule volonté de ce dernier, sans qu’aucune acceptation soit nécessaire. L’acceptation, lorsqu’elle est exigée, ne se présume pas mais peut être tacite : elle résulte alors d’actes traduisant sans équivoque la volonté du défendeur de mettre fin à l’instance.

S’agissant du désistement d’instance, le Code de procédure civile distingue selon que le désistement d’instance intervient au stade de la première instance ou en appel et/ou opposition.

3) Le désistement en première instance

a) Domaine

L’article 394 du CPC prévoit que le demandeur peut, en toute matière, se désister de sa demande en vue de mettre fin à l’instance.

Il n’y a donc a priori aucune restriction pour faire jouer un désistement d’instance. Il est donc indifférent que les règles mobilisées dans le cadre de l’instance relèvent de l’ordre public. La raison en est aisément intelligible : en se désistant de la seule instance, le demandeur ne dispose nullement du droit litigieux — qui, par hypothèse, demeure intact — mais du seul lien juridique d’instance, dont il est le maître. Le caractère d’ordre public de la matière au fond, qui interdirait toute renonciation au droit, ne fait dès lors nul obstacle à l’extinction de la procédure.

b) Conditions

• Un acte de volonté
  • Principe
    • L’article 395 du CPC dispose que le désistement n’est parfait que par l’acceptation du défendeur.
    • Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition
      • Premier enseignement, le désistement est un acte de volonté, de sorte que le demandeur doit justifier de sa pleine capacité. Étant une manifestation de volonté abdicative, il suppose un consentement exempt de vice et émanant d’une partie capable de disposer du lien d’instance ; partant, le désistement consenti par un représentant suppose que celui-ci ait reçu pouvoir à cette fin.
      • Second enseignent, le désistement ne peut être que le produit d’une rencontre des volontés, de sorte que défendeur doit consentir au désistement du demandeur. Le désistement revêt ainsi, par principe, une nature conventionnelle : il procède d’un concours de volontés, et non de la seule initiative du demandeur, ce qui le rapproche d’un contrat judiciaire.
    • S’agissant de l’expression du désistement, il peut être exprès ou tacite. Le désistement exprès résulte d’une déclaration explicite — écrite ou orale consignée — tandis que le désistement tacite se déduit d’actes ou d’une attitude procédurale dépourvus d’équivoque et révélant sans ambiguïté la volonté d’abandonner l’instance.

• • Exceptions
    • Le principe posé à l’article 395 du CPC est assorti de deux exceptions.
    • En effet, l’acceptation n’est pas nécessaire si, au moment où le demandeur se désiste, le défendeur n’a présenté
      • Soit aucune défense au fond
      • Soit aucune fin de non-recevoir
    • La justification de ces exceptions tient à l’idée de protection de l’intérêt du défendeur. Tant que ce dernier n’a opposé ni défense au fond ni fin de non-recevoir, il n’a pas encore engagé le débat sur le bien-fondé de la prétention ; il n’a donc aucun intérêt légitime à voir l’instance se poursuivre, de sorte que son acceptation devient superflue. À l’inverse, dès lors qu’il a pris position sur le fond, le défendeur peut nourrir l’espérance d’un jugement définitif favorable — par exemple un débouté revêtu de l’autorité de la chose jugée —, ce qui justifie que son consentement soit requis.

• Une décision
  • L’article 396 du CPC prévoit que le juge déclare le désistement parfait si la non-acceptation du défendeur ne se fonde sur aucun motif légitime.
  • Ainsi, appartient-il au juge de s’assurer
    • D’une part, l’existence d’un accord entre les parties
    • D’autre part, en cas de désaccord, l’existence d’un motif légitime du défendeur, telle qu’une demande reconventionnelle
  • Le contrôle du juge se cantonne donc à une appréciation de la légitimité du refus : il ne saurait imposer au demandeur la poursuite de l’instance, mais il peut écarter une opposition du défendeur qui serait purement dilatoire ou dénuée de tout intérêt sérieux. Le motif légitime s’entend, à cet égard, de l’existence d’une prétention propre du défendeur — demande reconventionnelle ou appel en garantie — qui ne pourrait prospérer si l’instance venait à s’éteindre.
  • L’instance prendra fin, non pas sous l’effet du jugement, mais par l’accord des parties.
  • Le jugement constatant l’accord (de donner acte) est une mesure d’administration judiciaire dépourvue de l’autorité de la chose jugée et insusceptible de faire l’objet d’une voie de recours. Le juge ne tranche, en effet, aucune contestation : il se borne à enregistrer la rencontre des volontés et à en tirer la conséquence procédurale, ce dont il résulte que sa décision échappe aux qualifications de jugement contentieux.

c) Effets

• Exception de l’instance
  • L’article 398 du CPC prévoit que le désistement d’instance n’emporte pas renonciation à l’action, mais seulement extinction de l’instance.
  • La conséquence est alors double :
    • Tous les actes de procédure accomplis depuis la demande sont rétroactivement anéantis
    • Les parties conservent la possibilité d’introduire une nouvelle instance, tant que l’action n’est pas prescrite.
  • L’effet extinctif opère ainsi de manière rétroactive : la situation des parties est replacée dans l’état où elle se trouvait avant l’introduction de la demande, comme si l’instance n’avait jamais existé. Il s’ensuit, en particulier, que l’assignation, qui avait interrompu la prescription, perd cet effet interruptif — l’interruption étant réputée non avenue —, de sorte que le demandeur qui se désiste s’expose au risque de voir son action ultérieurement prescrite s’il tarde à la réintroduire.

• Les frais d’instance
  • L’article 399 du CPC dispose que le désistement emporte, sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte.
  • Ces frais devront, en principe, être supportés par l’auteur du désistement
  • Les parties demeurent libres de prévoir une répartition des frais différente, la règle n’étant pas d’ordre public.

4) Le désistement de l’appel ou de l’opposition

a) Domaine

À l’instar du désistement en première instance, l’article 400 du CPC prévoit que « le désistement de l’appel ou de l’opposition est admis en toutes matières, sauf dispositions contraires. »

Il n’y a donc, s’agissant de la matière dont relève le litige, aucune restriction s’agissant du désistement dans le cadre d’un appel ou d’une opposition, sauf à ce qu’un texte en dispose autrement.

A l’examen, le cas de désistement se singularise, s’agissant de ces conditions de mise en œuvre diffèrent de celles applicables au désistement en première instance. Cette singularité s’explique par la différence d’objet : tandis que le désistement de première instance abandonne la seule procédure initiale, le désistement d’une voie de recours emporte, par sa nature même, soumission à la décision attaquée, dont il consacre le caractère définitif. Cette dimension acquiescente commande un régime propre.

b) Conditions

• Les conditions de fond
  • Il convient de distinguer selon que le désistement porte sur un appel ou sur une opposition
    • S’agissant du désistement de l’appel
      • L’article 401 du CPC prévoit qu’il n’a besoin d’être accepté qu’à la condition :
        • Soit qu’il comporte des réserves, c’est-à-dire qu’il soit subordonné à la satisfaction par l’autre partie de conditions
        • Soit si la partie à l’égard de laquelle il est fait a préalablement formé un appel incident ou une demande incidente.
      • En dehors de ces deux cas, l’acceptation du désistement par le défendeur n’est pas requise.
    • S’agissant du désistement de l’opposition
      • L’article 402 du CPC prévoit qu’il n’a besoin d’être accepté que si le demandeur initial a préalablement formé une demande additionnelle.
      • À défaut, il ne sera nullement besoin de solliciter l’acceptation de la partie adverse
  • À l’examen, il apparaît que, contrairement au désistement en première instance, l’acceptation du défendeur n’est, par principe pas requise.
  • Ce n’est que par exception que les textes exigent que le défendeur accepte le désistement de la partie adverse.
  • La logique qui sous-tend ce renversement est la suivante : en se désistant de son recours, l’appelant ou l’opposant renonce à remettre en cause une décision dont l’intimé entendait précisément se prévaloir. Le désistement profite donc, en règle générale, à la partie adverse, de sorte que son acceptation est superflue. Elle ne redevient nécessaire que lorsque l’intimé a lui-même formé une prétention — appel incident, demande incidente ou additionnelle — qui serait compromise par l’extinction de l’instance d’appel.

• Les conditions de forme
  • Comme le désistement en première instance, le désistement de l’appel ou de l’opposition peut être exprès ou tacite
  • De la même manière, il doit être constaté par un juge qui doit déclarer le désistement parfait, dès lors que les conditions requises par les articles 401 et 402 du CPC sont réunies.

c) Effets

Le désistement de l’appel ou de l’opposition produit plusieurs effets :

• Premier effet
  • Le désistement dessaisi le juge qui ne pourra dès lors plus statuer au fond, ni confirmer le jugement rendu en première instance.
  • L’instance est alors définitivement éteinte, sauf à ce que, consécutivement au désistement, un appel soit interjeté par la partie adverse

• Deuxième effet
  • Le désistement, a encore pour effet d’emporter acquiescement au jugement.
  • Lorsque, toutefois, le désistement porte sur un appel, l’article 403 du CPC précise qu’« il est non avenu si, postérieurement, une autre partie interjette elle-même régulièrement appel. »
  • Autrement dit, en cas d’appel incident interjeté par la partie adverse, l’auteur du désistement est autorisé à revenir sur son désistement.
  • Cette faculté qui lui est offerte se justifie par la nécessité de lui permettre de se défendre et de faire échec à la voie de recours exercée contre lui.

• Troisième effet
  • Comme pour le désistement en première instance, le désistement de l’appel ou de l’opposition emporte pour son auteur et sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte.

D) L’acquiescement

1) Notion

Il ressort des articles 408 et 409 du CPC qu’il y a lieu de distinguer l’acquiescement à la demande de l’acquiescement au jugement

• S’agissant de l’acquiescement à la demande
  • C’est le fait, de la part d’une partie, ordinairement le défendeur, de reconnaître le bien-fondé des prétentions de l’adversaire (art. 408 CPC).
  • À la différence de la péremption d’instance ou du désistement, l’acquiescement à la demande emporte non seulement annulation de la procédure mais également renonciation à l’action.

• S’agissant de l’acquiescement au jugement
  • Il se distingue de l’acquiescement à la demande en ce qu’il emporte soumission aux chefs de celui-ci et renonciation aux voies de recours.
  • L’acquiescement au jugement se rapproche, en quelque sorte, du désistement de l’appel.

2) Conditions

• Conditions communes
  • Principe : un acte de volonté
    • Tant l’acquiescement à la demande que l’acquiescement au jugement supposent l’accomplissement d’un acte de volonté de son auteur qui donc doit disposer de sa pleine capacité à consentir.
    • L’article 410, al. 1^er du CPC prévoit que l’acquiescement peut être exprès ou implicite
  • Exception : l’effet de la loi
    • L’alinéa 2 de l’article 410 du CPC prévoit, s’agissant de l’acquiescement au jugement que l’exécution sans réserve d’un jugement non exécutoire vaut acquiescement, hors les cas où celui-ci n’est pas permis.
    • Il ressort de cette disposition que pour valoir acquiescement :
      • D’une part, l’exécution doit porter sur un jugement non exécutoire, soit non passé en force de chose jugée ou non assortie de l’exécution provisoire
      • D’autre part, elle ne doit pas être équivoque, en ce sens qu’elle ne doit laisser aucun doute quant à l’intention de la partie qui exécute la décision.
    • La précision n’est pas indifférente : l’exécution d’un jugement assorti de l’exécution provisoire ne saurait, à elle seule, valoir acquiescement, car la partie qui s’y soumet peut n’obtempérer que sous la contrainte de l’exécution forcée, sans entendre renoncer pour autant à son recours. C’est pourquoi l’acquiescement implicite déduit de l’exécution n’est admis que lorsque celle-ci, portant sur une décision dépourvue de force exécutoire, révèle une volonté libre et non équivoque de s’y soumettre.

• Conditions spécifiques
  • S’agissant de l’acquiescement à la demande
    • L’article 408 dispose qu’« il n’est admis que pour les droits dont la partie a la libre disposition. »
    • Ainsi, par exemple, en matière de filiation, l’article 323 du Code civil prévoit expressément que les actions, en ce domaine, ne peuvent faire l’objet de renonciation. Le caractère d’ordre public de la matière rend donc les droits indisponibles.
    • La raison de cette restriction est limpide : l’acquiescement à la demande emportant renonciation à l’action, il suppose que son auteur ait le pouvoir de disposer du droit litigieux. Là où le droit est indisponible — état des personnes, filiation, nationalité —, nulle renonciation n’est concevable, de sorte que l’acquiescement y est, par nature, prohibé.
  • S’agissant de l’acquiescement au jugement
    • L’article 409 du CPC prévoit qu’« il est toujours admis sauf disposition contraire » en premier et dernier ressort
    • S’il ne connaît, par principe, aucune limite, des dispositions légales peuvent malgré tout prohiber l’acquiescement au jugement.
    • Tel est le cas de l’article 1122 du CPC qui dispose que « un majeur protégé ne peut acquiescer au jugement de divorce, ou se désister de l’appel, qu’avec l’autorisation du juge des tutelles. »

3) Effets

• L’acquiescement à la demande
  • Il produit deux effets majeurs
    • D’une part, il emporte reconnaissance par le plaideur, du bien-fondé des prétentions de son adversaire
    • D’autre part, il vaut renonciation à contester et entraîne extinction de l’instance

• L’acquiescement au jugement
  • Il emporte
    • D’une part, soumission aux chefs de la décision
      • L’effet de l’acquiescement demeure néanmoins relatif en ce qu’il n’est pas opposable aux autres parties contre lesquelles le jugement a été rendu
    • D’autre part, renonciation aux voies de recours
      • Dans l’hypothèse, toutefois où postérieurement à l’acquiescement, une autre partie forme régulièrement un recours, son auteur dispose de la faculté de revenir sur son acquiescement.
      • En dehors de cette hypothèse, l’acquiescement est définitif, de sorte qu’il rend toute voie de recours irrecevable, exception faite de l’action en rectification d’erreur matérielle (Cass. 2^e civ., 7 juill. 2011, n° 10-21.061l'arrêt▾)

E) Caducité de la citation

1) Généralités

La caducité fait partie de ces notions juridiques auxquelles le législateur et le juge font régulièrement référence sans qu’il existe pour autant de définition arrêtée. Si, quelques études lui ont bien été consacrées, elles sont si peu nombreuses que le sujet est encore loin d’être épuisé.

En dépit du faible intérêt qu’elle suscite, les auteurs ne manquent pas de qualificatifs pour décrire ce que la caducité est supposée être. Ainsi, pour certains l’acte caduc s’apparenterait à « un fruit parfaitement mûr […] tombé faute d’avoir été cueilli en son temps ». Pour d’autres, la caducité évoquerait « l’automne d’un acte juridique, une mort lente et sans douleur ».

D’autres encore voient dans cette dernière un acte juridique frappé accidentellement de « stérilité ». L’idée générale qui ressort de ces descriptions, est que l’action du temps aurait eu raison de l’acte caduc de sorte qu’il s’en trouverait privé d’effet. De ce point de vue, la caducité se rapproche de la nullité, laquelle a également pour conséquence l’anéantissement de l’acte qu’elle affecte. Est-ce à dire que les deux notions se confondent ? Assurément non.

2) Caducité et nullité

C’est précisément en s’appuyant sur la différence qui existe entre les deux que les auteurs définissent la caducité. Tandis que la nullité sanctionnerait l’absence d’une condition de validité d’un acte juridique lors de sa formation, la caducité s’identifierait, quant à elle, à l’état d’un acte régulièrement formé initialement, mais qui, en raison de la survenance d’une circonstance postérieure, perdrait un élément essentiel à son existence.

La caducité et la nullité ne viseraient donc pas à sanctionner les mêmes défaillances. Cette différence d’objet ne saurait toutefois occulter les rapports étroits qu’entretiennent les deux notions, ne serait-ce parce que le vice qui affecte l’acte caduc aurait tout aussi bien pu être source de nullité s’il était apparu lors de la formation dudit acte. Sans doute est-ce d’ailleurs là l’une des raisons du regain d’intérêt pour la caducité ces dernières années.

La distinction emporte, du reste, des conséquences pratiques notables. Là où la nullité, qui frappe un acte vicié ab initio, doit en principe être prononcée par le juge, la caducité opère, quant à elle, du seul fait de la disparition de l’élément essentiel : son efficacité n’est pas subordonnée à sa constatation judiciaire, le juge se bornant à la constater lorsqu’elle est invoquée. Ainsi l’acte nul est rétrospectivement privé d’effet pour une défaillance originelle, tandis que l’acte caduc cesse de produire ses effets pour l’avenir, à raison d’un événement survenu en cours de vie.

3) La caducité en matière civile

Lorsqu’elle a été introduite dans le Code civil, l’usage de cette notion est limité au domaine des libéralités. Plus précisément il est recouru à la caducité pour sanctionner la défaillance de l’une des conditions exigées pour que le legs, la donation ou le testament puisse prospérer utilement telles la survie ou la capacité du bénéficiaire ou bien encore la non-disparition du bien légué.

Ce cantonnement de la caducité au domaine des actes à titre gratuit va s’estomper peu à peu avec les métamorphoses que connaît le droit des contrats. Comme le souligne Véronique Wester-Ouisse « alors que la formation du contrat était le seul souci réel des rédacteurs du Code civil, le contrat, aujourd’hui, est davantage examiné au stade de son exécution » si bien que l’appropriation de la notion de caducité par les spécialistes du droit des contrats prend alors tout son sens. Là ne s’arrête pas son expansion. La caducité fait également son apparition en droit judiciaire privé.

4) La caducité en matière procédurale

Bien que les auteurs soient partagés sur la question de savoir s’il s’agit de la même caducité que celle rencontrée en droit civil, tous s’accordent à dire qu’elle intervient comme une véritable sanction.

En droit judiciaire privé la caducité aurait, en effet, pour fonction de sanctionner l’inaction des parties qui n’auraient pas effectué les diligences requises dans le délai prescrit par la loi.

À l’examen, c’est à cette caducité-là que fait référence l’article 406 du CPC, lequel envisage la caducité de la citation comme une cause d’extinction de l’instance.

Plus précisément, ce type de caducité intervient pour sanctionner le non-accomplissement d’un acte subséquent à l’acte introductif d’instance et qui lui est essentiel dans un certain délai.

Il importe, à cet égard, de ne pas confondre la caducité de la citation avec la péremption d’instance, avec laquelle elle partage pourtant une commune finalité — sanctionner la carence procédurale des parties. La péremption sanctionne l’inaction prolongée des plaideurs sur l’ensemble de l’instance pendant un délai de deux ans, tandis que la caducité frappe le défaut d’accomplissement, dans un délai déterminé, d’un acte ponctuel et essentiel subséquent à la demande. La Cour de cassation a, du reste, rappelé que la péremption « a pour objet de sanctionner le défaut de diligence des parties », de sorte qu’elle ne saurait être encourue lorsque la partie n’avait, à un stade donné, aucune diligence à accomplir (Cass. com., 9 nov. 2004, n° 01-16.726l'arrêt▾). Cette ligne de partage — défaut d’un acte précis pour la caducité, inaction d’ensemble pour la péremption — gouverne l’application respective des deux sanctions.

L’exigence d’un acte essentiel à accomplir dans un délai déterminé n’est, du reste, pas nouvelle. Sous l’empire du décret du 28 août 1972, la Cour de cassation jugeait déjà que la cour d’appel n’était valablement saisie que par la remise au secrétariat-greffe d’une copie de l’assignation dans le délai imparti, faute de quoi la caducité en était constatée, le cas échéant d’office, par ordonnance du premier président (Cass. 2^e civ., 21 oct. 1976, n° 75-11.782 l'arrêt▾; v. déjà Cass. 2^e civ., 15 mai 1974, n° 73-13.955l'arrêt▾). La logique demeure inchangée dans les textes contemporains : la sanction frappe le plaideur qui n’a pas accompli, dans le délai légal, la formalité indispensable à la marche de l’instance.

5) Les causes de caducité

Classiquement, on recense trois causes de caducité de la citation en justice

• La caducité pour défaut de saisine du Juge
  • Cette cause de caducité concerne toutes les procédures contentieuses
    • En première instance
      • L’article 754 du CPC prévoit que l’assignation est caduque si une copie n’en a pas été remise au greffe dans les délais énoncés par le texte (2 mois ou 15 jours).
      • Il s’agit d’une sanction radicale puisque, comme le prévoit l’article 385 du CPC, elle entraîne l’extinction de l’instance, et fait donc encourir à la partie négligente le risque de perdre son action, sauf le droit d’introduire une nouvelle instance si l’action n’est pas éteinte par ailleurs (Cass. 2e civ., 12 juin 2008, n° 07-14.443l'arrêt▾).
      • Cette règle se retrouve pour la procédure à jour fixe (art. 843 CPC).
    • En appel
      • La récente réforme de la procédure civile d’appel a donné un regain d’actualité à la notion de caducité, mise en exergue par les décrets n° 2009-1524 du 9 décembre 2009 relatif à la procédure d’appel avec représentation obligatoire en matière civile et n° 2010-1647 du 28 décembre 2010 modifiant la procédure d’appel avec représentation obligatoire en matière civile, ayant pour objet d’en améliorer la célérité et l’efficacité.
      • En application de l’article 902 du code de procédure civile, la déclaration d’appel est caduque si elle n’est pas signifiée à l’intimé n’ayant pas constitué avocat dans le mois de l’avis donné par le greffe à l’appelant d’avoir à effectuer cette formalité.
      • Et l’article 908 du code de procédure civile prévoit la caducité de la déclaration d’appel si l’appelant n’a pas conclu dans les trois mois de celle-ci.

• La caducité pour défaut de comparution
  • La non-comparution à l’audience du demandeur est sanctionnée par la caducité de la citation.
  • Cette sanction est encourue devant toutes les juridictions, quelle que soit la procédure engagée.
  • L’article 468 du CPC prévoit en ce sens que si, sans motif légitime, le demandeur ne comparaît pas deux alternatives sont envisageables :
    • Première alternative
      • Le défendeur peut requérir un jugement sur le fond qui sera contradictoire, sauf la faculté du juge de renvoyer l’affaire à une audience ultérieure.
    • Seconde alternative
      • Le juge peut, même d’office, déclarer la citation caduque.
      • La déclaration de caducité peut être rapportée si le demandeur fait connaître au greffe dans un délai de quinze jours le motif légitime qu’il n’aurait pas été en mesure d’invoquer en temps utile.
      • Dans ce cas, les parties sont convoquées à une audience ultérieure.
  • Cette faculté de rapporter la caducité — propre à l’hypothèse du défaut de comparution — tempère la rigueur de la sanction : elle ménage au demandeur empêché par une cause légitime, et qui n’a pu l’invoquer en temps utile, la possibilité de relever la déchéance et de voir l’instance reprendre son cours.

• La caducité pour défaut d’accomplissement d’une formalité
  • L’article 469 du CPC, applicables devant toutes les juridictions de l’ordre judiciaire, dispose que si, après avoir comparu, l’une des parties s’abstient d’accomplir les actes de la procédure dans les délais requis deux alternatives sont là encore envisageables :
    • Première Alternative
      • Le juge statue par jugement contradictoire au vu des éléments dont il dispose.
    • Seconde alternative
      • Le défendeur peut cependant demander au juge de déclarer la citation caduque
  • Ici, le choix est laissé au défendeur qui peut soit laisser le juger rendre sa décision, soit se prévaloir de la caducité de la citation du demandeur.
  • La nuance avec la caducité pour défaut de comparution mérite d’être soulignée : tandis que l’article 468 du CPC permet au juge de relever la caducité même d’office, l’article 469 réserve l’initiative au seul défendeur, le juge ne pouvant, dans ce cas, prononcer la caducité de sa propre autorité. Le défendeur demeure ainsi maître du sort de l’instance : il lui appartient d’apprécier s’il a intérêt à obtenir un jugement au fond ou à se prévaloir de la déchéance qui frappe la citation adverse.

6) Le prononcé de la caducité

Avant d’examiner les conditions dans lesquelles la caducité de la citation est prononcée, encore convient-il de cerner la notion même de caducité, dont les contours demeurent incertains. Le législateur n’en a, en effet, jamais arrêté de définition générale, de sorte que c’est à la doctrine et à la jurisprudence qu’est revenu le soin d’en dessiner les traits.

Cette distinction n’est pas seulement spéculative : elle commande l’office du juge. Tandis que la nullité de l’assignation suppose, le plus souvent, la démonstration d’un grief, la caducité de la citation procède du seul constat objectif de la défaillance d’un élément essentiel de l’acte — défaut de saisine, de comparution ou d’accomplissement d’une diligence — survenue dans le délai imparti.

a) Décision

• L’indifférence de l’établissement d’un grief
  • Il a été jugé de longue date que cette sanction doit être prononcée quand les conditions en sont réunies, même en l’absence de grief (Cass. 2^e civ., 21 octobre 1976, n°75-11.782l'arrêt▾), le juge ne disposant, sur ce point, d’aucun pouvoir d’appréciation (Cass. 2^e civ., 15 mai 1974, n°73-13.955l'arrêt▾).
  • La règle se comprend aisément : la caducité ne sanctionne pas l’atteinte portée aux intérêts d’une partie, mais la disparition d’un élément que la loi tient pour indispensable à la subsistance de l’acte. Le grief, mesure du préjudice procédural, est ici sans objet ; seul importe le constat que la diligence requise n’a pas été accomplie dans le délai fixé. Le juge ne dispose, partant, d’aucun pouvoir de modération qui lui permettrait de tenir compte de circonstances particulières — bonne foi de la partie défaillante, brièveté du retard ou absence de préjudice pour l’adversaire.

• Le pouvoir du juge
  • Si la caducité ne laisse au juge aucune marge d’appréciation quant à son opportunité, la question se pose en revanche de savoir s’il peut la relever de sa propre initiative. Sur ce terrain, il convient de distinguer ici selon les causes de la caducité
    • La caducité de la citation résulte du défaut de saisine du Juge
      • Dans cette hypothèse, tant en première instance qu’en appel, le Juge est investi du pouvoir de se saisir d’office
        • En première instance
          • L’article 754 du CPC prévoit que dans l’hypothèse où l’assignation n’est pas placée dans le délai de 2 mois ou 15 jours, selon le cas, à compter de sa signification, la caducité de l’assignation est constatée d’office par ordonnance du juge, ou, à défaut, à la requête d’une partie.
          • La logique du texte est de sanctionner la passivité du demandeur qui, ayant délivré l’assignation, néglige de saisir effectivement la juridiction par le placement de l’acte : faute de cette saisine, l’instance demeure virtuelle et ne saurait se perpétuer indéfiniment.
          • Il en va de même pour la procédure à jour fixe (art. 843 CPC).
        • En appel
          • Le juge peut la prononcer d’office, même si le texte ne le prévoit pas explicitement.
          • La Cour de cassation en a récemment jugé ainsi dans le cas de la caducité de la déclaration d’appel, faute de notification par l’appelant de la déclaration d’appel dans le mois suivant l’avis du greffe l’invitant à cette diligence, alors même que l’article 902 du code de procédure civile prescrivant cette diligence ne prévoyait pas, à la différence des autres diligences prescrites par la réforme de la procédure d’appel, le pouvoir pour le juge de la relever d’office (Cass. 2e Civ., 26 juin 2014, n°13-20.868).
          • La solution est remarquable : le silence du texte n’a pas fait obstacle à la reconnaissance du pouvoir de relever d’office la caducité, la Cour estimant que la nature même de cette sanction — qui garantit la célérité de la mise en état de l’appel — commandait qu’elle pût être soulevée par le juge sans habilitation expresse.
          • Comme la caducité de l’assignation, celle de la déclaration d’appel doit être prononcée sur le seul constat de l’absence de la formalité requise dans le délai fixé, sans que le juge dispose à cet égard d’un pouvoir de modération lui permettant de tenir compte de circonstances particulières, et même en l’absence de grief.
    • La caducité résulte du défaut de comparution du demandeur
      • L’article 468 du CPC prévoit que, dans cette hypothèse, le juge peut déclarer d’office la citation.
      • Il s’agit néanmoins d’une simple faculté
      • Aucune obligation ne pèse donc sur le Juge qui peut décider de ne pas prononcer la caducité de la citation, sauf à ce que la demande soit formulée par le défendeur
      • Cette souplesse se justifie par la nature de la défaillance : le défaut de comparution du demandeur n’affecte pas la saisine de la juridiction, déjà régulièrement opérée, mais traduit un désintérêt momentané pour l’instance. Le juge peut, dès lors, préférer renvoyer l’affaire ou statuer au fond plutôt que d’éteindre l’instance.
    • La caducité résulte du défaut d’accomplissement d’une formalité
      • Ici, le juge ne dispose pas de relever d’office la caducité de la citation.
      • L’article 469 dispose en ce sens que « le défendeur peut cependant demander au juge de déclarer la citation caduque. »
      • Si donc le défendeur décide de ne pas se prévaloir de la caducité de la citation, le juge sera contraint de rendre une décision.
      • La règle s’explique par le fait que la formalité omise est instituée dans l’intérêt du défendeur : il lui appartient, en conséquence, d’apprécier l’opportunité d’invoquer la sanction, le juge ne pouvant se substituer à lui pour faire jouer une prérogative dont la partie protégée n’entend pas se prévaloir.

b) Voies de recours

La caducité de la citation, lorsqu’elle est prononcée à tort — par exemple parce que la diligence litigieuse avait en réalité été accomplie, ou que le délai n’était pas expiré —, ne saurait demeurer sans remède. Le législateur a, pour cette raison, ouvert une voie de rétractation propre à cet incident.

L’article 407 du CPC prévoit que « la décision qui constate la caducité de la citation peut être rapportée, en cas d’erreur, par le juge qui l’a rendue. »

Autrement dit, les parties disposent de la faculté de solliciter la rétractation de la décision prise par le juge qui constate la caducité de la citation. Le recours est ainsi porté devant le juge même qui a statué — et non devant une juridiction supérieure —, ce qui en fait un procédé de correction interne, étranger à la logique de la réformation. Il suppose, en outre, la démonstration d’une erreur, c’est-à-dire d’une inexactitude affectant l’appréciation des conditions de la caducité, et non un simple désaccord sur l’opportunité de la mesure.

S’agissant du délai pour exercer la voie de recours, les textes sont silencieux sur ce point, de sorte que les parties ne sont pas menacées par la forclusion en cas de recours tardif. Pour que celui-ci prospère, il leur appartiendra, néanmoins, de saisir le Juge dans un délai raisonnable.

7) Les effets de la caducité

Lorsqu’elle est prononcée ou constatée, la caducité produit des effets :

• Pour l’avenir
• Pour le passé

a) Pour l'avenir : extinction de l'instance

Lorsque la caducité frappe la citation en justice, elle a pour effet de mettre fin à l’instance engagée par le demandeur. Le juge est alors immédiatement dessaisi de l’affaire.

Cet effet de la caducité est énoncé à l’article 385 du CPC qui dispose que « l’instance s’éteint à titre principal par l’effet de la péremption, du désistement d’instance ou de la caducité de la citation. »

Reste que si l’instance est éteinte par l’effet de la caducité, l’action subsiste, de sorte qu’une nouvelle procédure pourra toujours être engagée sur le même fondement. Il importe, à cet égard, de ne pas confondre l’instance — lien juridique d’instance noué entre les parties et la juridiction par l’effet de la citation — et l’action, droit substantiel de saisir le juge d’une prétention : la première seule est anéantie, la seconde demeure intacte tant qu’elle n’est pas, par ailleurs, éteinte.

L’alinéa 2 de l’article 385 du CPC prévoit en ce sens que « la constatation de l’extinction de l’instance et du dessaisissement de la juridiction ne met pas obstacle à l’introduction d’une nouvelle instance, si l’action n’est pas éteinte par ailleurs. »

b) Pour le passé : anéantissement rétroactif des actes de procédure

Traditionnellement, la caducité est perçue comme étant dépourvue d’effet rétroactif ; elle éteint seulement l’acte qu’elle affecte pour l’avenir. Rana Chaaban analyse cette perception – encore majoritaire aujourd’hui – en relevant que, « dans la conception originelle, le domaine de la caducité était limité aux actes juridiques qui n’ont reçu aucune exécution ».

C’est la raison pour laquelle, pendant longtemps, la rétroactivité de la caducité n’a pas été envisagée. Il eût, en effet, été absurde de faire rétroagir la caducité en vue d’anéantir un acte qui n’a encore produit aucun effet.

Bien que la non-rétroactivité soit toujours considérée comme une caractéristique indissociable de la caducité, les données du problème ont pourtant changé. La caducité n’est plus cantonnée au domaine des legs : elle a été importée en droit des contrats et en droit judiciaire privé. Il en résulte qu’elle est, désormais, susceptible de frapper des actes qui ont reçu une exécution partielle voire totale.

L’irruption de la caducité en droit des contrats mérite d’être soulignée, car elle a précipité ce renversement de perspective. Dès 1971, la Cour de cassation a admis qu’une stipulation contractuelle qui ne satisfaisait plus, en cours d’exécution, à l’exigence de déterminabilité du prix encourait la caducité (Cass. com., 27 avril 1971, n°69-10.843 l'arrêt▾et n°69-12.329l'arrêt▾). Sous cet angle, la caducité quitte le terrain des actes demeurés lettre morte pour atteindre des actes pleinement entrés en vigueur — d’où l’inévitable question de la liquidation de leurs effets passés.

Partant, la question de sa rétroactivité s’est inévitablement posée. Plus précisément, on s’est interrogé sur la question de savoir s’il est des situations engendrées par la caducité qui justifieraient que l’on recourt à la fiction juridique qu’est la rétroactivité laquelle, on le rappelle, consiste à substituer « une situation nouvelle à une situation antérieure de telle sorte que tout se passe comme si celle-ci n’avait jamais existé ».

Comme le souligne Jean Deprez autant il est normal « qu’une situation juridique soit détruite pour l’avenir par l’intervention d’un acte ou d’un événement qui en opère l’extinction, autant il est anormal de détruire les effets qu’elle a produits dans le passé ».

Aussi, la rétroactivité, poursuit-il, n’est « justifiable que dans la mesure où cette protection en nécessite le mécanisme ». En l’absence de textes régissant les effets de la caducité, c’est tout naturellement au juge qu’il est revenu le soin de déterminer si l’on pouvait attacher à la caducité un effet rétroactif.

Si, manifestement, les juridictions sont régulièrement amenées à statuer sur cette question, il ressort de la jurisprudence qu’il n’existe, pour l’heure, aucun principe général applicable à tous les cas de caducité. Comme elle le fait souvent pour les notions dont elle peine à se saisir, la jurisprudence agit de façon désordonnée, par touches successives.

À défaut d’unité du régime juridique de la caducité, une partie de la doctrine voit néanmoins, dans les dernières décisions rendues en matière de caducité d’actes de procédure, l’ébauche d’une règle qui gouvernerait ses effets. Les contours de cette règle demeurent toutefois encore mal définis.

Remontons, pour avoir une vue d’ensemble du tableau, à l’époque où l’idée selon laquelle la caducité serait nécessairement dépourvue de rétroactivité a évolué. La question de la rétroactivité de la caducité affectant un acte de procédure s’est tout d’abord posée lorsque l’on s’est demandé si l’on pouvait confondre l’assignation caduque avec l’assignation frappée de nullité. En les assimilant, cela permettait d’attraire l’assignation caduque dans le giron de l’ancien article 2247 du Code civil qui énonçait les cas dans lesquels l’interruption de prescription était non avenue.

L’enjeu pratique était considérable : reconnaître à l’assignation caduque un effet rétroactif, c’était la priver de toute vertu interruptive de prescription, et donc exposer le demandeur négligent au risque de voir son action prescrite au moment où il entendait l’exercer à nouveau.

Pendant longtemps, la jurisprudence s’est refusée à procéder à pareille assimilation. En un sens, cela pouvait se comprendre dans la mesure où, techniquement, la caducité se distingue nettement de la nullité. Or la liste des cas prévus à l’ancien article 2247 du Code civil était exhaustive.

Cet obstacle textuel n’a cependant pas empêché la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, de revenir sur sa position dans un arrêt du 3 avril 1987. Dans cette décision, les juges du Quai de l’Horloge ont estimé que, quand bien même la caducité de l’assignation ne figurait pas parmi les circonstances visées par la loi, elle était, comme la nullité, insusceptible d’« interrompre le cours de la prescription ». De cette décision, les auteurs en ont alors déduit que la caducité pouvait avoir un effet rétroactif.

Ce revirement n’est pas demeuré isolé : il a été réaffirmé à plusieurs reprises par la deuxième chambre civile, qui a jugé que l’assignation atteinte de caducité ne pouvait interrompre la prescription (Cass. 2^e civ., 3 mai 2001, n°99-13.592 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ., 11 octobre 2001, n°99-16.269l'arrêt▾), solution étendue ensuite à la matière commerciale (Cass. com., 14 mars 2006, n°03-10.945l'arrêt▾).

Si, ce revirement de jurisprudence a été confirmé par la suite ; on est légitimement en droit de se demander si elle est toujours valable. Le nouvel article 2243 du Code civil, introduit par la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, ne fait plus référence à la nullité de l’assignation.

Est-ce à dire que l’assignation nulle conserverait son effet interruptif de prescription et que, par voie de conséquence, il en irait de même pour l’assignation caduque ? Un auteur prédit que la solution adoptée par l’assemblée plénière sera maintenue. S’il se trompe, cela ne remettra toutefois pas en cause le mouvement tendant à reconnaître à la caducité un effet rétroactif.