Qu’est-ce qu’un acte de commerce?

I) L’acte de commerce : objet exclusif du droit commercial ?

Avant même de définir l’acte de commerce, il importe de mesurer la place qu’il occupe dans l’architecture d’ensemble du droit commercial. Cette discipline a, en effet, oscillé au gré de l’histoire entre deux pôles : tantôt elle s’est ordonnée autour de la personne qui exerce le négoce, tantôt autour de l’acte que celle-ci accomplit. De ce balancement procède la physionomie actuelle de la matière, qui ne se laisse comprendre qu’à la lumière de son évolution.

A) Conception subjective du droit commercial

Sous l’Ancien Régime, seuls les commerçants étaient autorisés à accomplir des actes de commerce.

Cette restriction tenait à l’organisation corporative de la société d’alors : le commerce était un monopole réservé aux membres des corporations — communautés de métiers strictement réglementées qui contrôlaient l’accès à la profession, en fixaient les usages et en garantissaient la discipline. Nul ne pouvait exercer une activité marchande sans appartenir à la corporation correspondante, après avoir satisfait à un parcours initiatique d’apprenti, puis de compagnon, avant d’accéder à la maîtrise.

Ainsi, le droit commercial était-il attaché à la qualité de commerçant. On dit de cette conception qu’elle est subjective, en ce qu’elle fait dépendre l’application des règles spéciales du négoce de la seule personne qui agit — le sujet — et non de l’opération réalisée. Suivant cette logique, un même acte — l’achat d’une marchandise, par exemple — relevait du droit commercial s’il émanait d’un membre d’une corporation marchande, mais demeurait soumis au droit commun s’il était le fait d’un particulier.

Cette conception du droit commercial a néanmoins été remise en cause à la Révolution.

B) Conception objective du droit commercial

En proclamant la liberté du commerce et de l’industrie, la loi Le Chapelier des 14 et 15 juin 1791 a aboli les corporations, notamment celles des commerçants.

Cette abolition n’était pas un simple aménagement technique : elle procédait de la philosophie individualiste et libérale des révolutionnaires, hostile à tout corps intermédiaire s’interposant entre l’individu et l’État. En supprimant les corporations, le législateur révolutionnaire entendait briser les monopoles et restituer à chacun la faculté d’entreprendre.

Quiconque le désirait était dorénavant libre d’accomplir des actes de commerce. Dès lors que l’exercice du négoce cessait d’être le privilège d’une caste, il devenait malaisé de continuer à rattacher le droit commercial à une qualité personnelle que n’importe qui pouvait désormais revêtir. La logique subjective, héritée de l’Ancien Régime, s’en trouvait minée à sa racine.

Lors de l’élaboration du Code de commerce de 1807, ses rédacteurs se sont alors demandé si le périmètre du droit commercial ne devait pas être déterminé en considération de la seule nature de l’acte accompli.

Telle est l’assise de la conception dite objective : ce n’est plus la personne, mais l’opération — l’objet de l’activité — qui commande l’application du droit commercial. Dans cette perspective, un acte est commercial par sa substance même, indépendamment de la qualité de celui qui l’accomplit ; le droit commercial devient un droit des actes avant d’être un droit des personnes.

Cette conception objective du droit commercial n’a cependant pas obtenu les faveurs de Napoléon qui y était opposé. Soucieux de préserver une catégorie de justiciables clairement identifiée et de conserver aux juridictions consulaires — héritées de l’Ancien Régime — leur ancrage personnel, l’Empereur ne souhaitait pas voir le droit commercial se diluer dans une définition purement matérielle.

Ainsi, le Code de commerce de 1807 prévoyait-il que la compétence des juridictions consulaires serait déterminée « soit par la nature de l’acte sur lequel il y aurait contestation, soit par la qualité de la personne ».

L’emploi de la conjonction « soit… soit… » est, à cet égard, décisif : il révèle que le législateur n’a pas choisi entre les deux critères, mais les a juxtaposés. La nature de l’acte et la qualité de la personne sont retenues comme deux portes d’entrée alternatives dans le droit commercial.

C’est donc une conception dualiste du droit commercial qui, in fine, a été retenue.

C) Conception dualiste du droit commercial

Classiquement on enseigne que le législateur français retient, encore aujourd’hui, une conception dualiste du droit commercial.

Autrement dit, le droit commercial s’attacherait, tant à la personne qui exerce une activité commerciale, le commerçant, qu’aux actes accomplis dans le cadre de l’activité commerciale, les actes de commerce. La matière repose ainsi sur deux piliers complémentaires, et non sur un seul : elle est à la fois un droit des professionnels du négoce et un droit des opérations commerciales.

Au soutien de cette conception dualiste, il peut être avancé que tous les actes accomplis par les commerçants ne sont pas nécessairement, par nature ou par la forme, des actes de commerce.

Le commerçant demeure, en effet, une personne ordinaire dans une large part de sa vie juridique : lorsqu’il achète sa résidence principale, contracte un mariage ou rédige son testament, il accomplit des actes purement civils, quand bien même il exerce, par ailleurs, une profession commerciale. La qualité de commerçant n’absorbe donc pas l’intégralité des actes de celui qui la possède.

Inversement, les actes de commerce, par nature ou par la forme, ne sont pas nécessairement accomplis par des commerçants.

Un particulier peut souscrire une lettre de change ou réaliser, à titre isolé, une opération que la loi répute commerciale, sans pour autant devenir commerçant. L’acte conserve alors sa coloration commerciale tout en restant le fait d’un non-commerçant.

Dans les deux cas de figure pourtant, le droit commercial a vocation à s’appliquer.

Bien que le droit positif soit le produit de la conception dualiste du droit commercial, l’acte de commerce n’en demeure pas moins au centre. Il est, en quelque sorte, son « centre de gravité »

La raison en est que le Code de commerce définit le commerçant à l’article L. 121-1 comme celui qui exerce « des actes de commerce ».

Ce constat révèle la hiérarchie cachée derrière l’apparent équilibre du dualisme : la notion de commerçant est elle-même définie par référence à l’acte de commerce, en sorte que la qualité personnelle se trouve, en dernière analyse, subordonnée à la notion matérielle. Le dualisme proclamé masque ainsi une primauté logique de l’acte sur la personne.

Pour déterminer qui est fondé à se prévaloir de la qualité de commerçant, cela suppose donc inévitablement de se tourner vers la notion d’acte de commerce. C’est dire que l’étude du droit commercial doit, par méthode, commencer par celle de l’acte de commerce, dont tout le reste procède.

II) Définition de l’acte de commerce

Aucune définition de l’acte de commerce n’a été donnée par le législateur.

Ce silence est moins le fruit d’une négligence que d’un choix de technique législative. Plutôt que de risquer une définition générale et abstraite — toujours menacée d’être trop étroite ou trop large —, le législateur a préféré la voie de l’énumération, jugée plus sûre pour cerner une réalité économique aussi mouvante que le commerce. Il en résulte que la notion d’acte de commerce est saisie par sa liste et non par son concept.

Celui-ci s’est contenté de dresser une liste des actes de commerce à l’article L. 110-1 du Code de commerce.

Cette disposition prévoit que :

« La loi répute actes de commerce :

1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ;

2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;

3° Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ;

4° Toute entreprise de location de meubles ;

5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;

6° Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes à l’encan, de spectacles publics ;

7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d’émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement ;

8° Toutes les opérations de banques publiques ;

9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;

10° Entre toutes personnes, les lettres de change. »

À la lecture de ce texte, le verbe employé par le législateur retient l’attention : la loi « répute » actes de commerce les opérations qu’elle énumère. Ce vocable n’est pas neutre — il instaure une présomption, c’est-à-dire un mécanisme par lequel la loi tient pour acquis un fait (le caractère commercial) à partir d’un autre (l’accomplissement de l’opération visée). Tout l’enjeu sera de déterminer si cette présomption supporte ou non la preuve contraire.

Trois enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

• Non-exhaustivité de la liste édictée à l’article L. 110-1 du Code de commerce
  • Dans la mesure où les règles du droit commercial dérogent au droit commun, il eût été légitime de penser que l’article L. 110-1 du Code de commerce dût être interprété strictement, conformément à l’adage Exceptio est strictissimae interpretationis.
  • Ce raisonnement procède d’un principe classique d’interprétation : les textes qui instituent une exception ou une dérogation au droit commun ne sauraient être étendus au-delà de leurs prévisions expresses, sous peine de ruiner la règle générale qu’ils contredisent. Appliqué à la matière, ce principe aurait commandé de cantonner la commercialité aux seules opérations limitativement énoncées.
  • Tel n’est cependant pas la position retenue par la Cour de cassation.
    • La haute juridiction n’a de cesse d’étendre le champ d’application du droit commercial, ce bien au-delà de la liste dressée à l’article L. 110-1 du Code de commerce. La jurisprudence traite ainsi l’énumération non comme un catalogue clos, mais comme une simple illustration des activités que la vie économique fait surgir, susceptible d’accueillir des opérations que les rédacteurs de 1807 ne pouvaient anticiper.
      • Ainsi, a-t-elle estimé que l’expert en diagnostic immobilier exerçait une activité commerciale (V. en ce sens com., 5 déc. 2006 : ; Contrats, conc. consom. 2007, comm. 87), alors même que cette activité était antérieurement rangée dans la catégorie des professions libérales (Cass. 3e civ., 5 mars 1971 :).
      • Même solution s’agissant d’un expert exerçant dans le domaine maritime ( com., 21 mars 1995 :).
    • De cette plasticité témoigne, plus récemment encore, le sort réservé aux activités d’intermédiation nées de l’économie numérique : la mise à disposition d’une plateforme destinée à favoriser l’échange d’immeubles, en vue de leur achat ou de leur revente, a pu être analysée en un acte de commerce par nature, par assimilation aux opérations d’intermédiaire visées au 3° de l’article L. 110-1 — alors même que l’échange d’immeubles n’y figure pas expressément. La solution n’est pas exempte de critiques, puisqu’elle étend la commercialité à une opération que le texte ne vise pas littéralement ; elle illustre néanmoins la tendance prétorienne à raisonner par analogie économique plutôt que par interprétation stricte.

• Présomption de commercialité
  • L’article L. 110-1 du Code de commerce pose une présomption de commercialité pour les actes qu’il énumère
    • Cela signifie que l’accomplissement d’actes de commerce peut, dans certains cas, ne pas donner lieu à l’application du droit commercial
      • Deux hypothèses peuvent être envisagées:
        • L’acte de commerce a été accompli de façon isolée par une personne non-commerçante exerçant une activité civile
        • L’acte de commerce a été accompli à une fin autre que spéculative
      • Dans ces deux hypothèses, l’opération, bien que matériellement visée par le texte, sera requalifiée en acte civil : la présomption cède, en somme, devant la démonstration que l’acte est dépourvu de la fonction économique — le profit recherché par une activité organisée — qui justifie son rattachement au droit commercial.

• La présomption de commercialité est, tantôt simple, tantôt irréfragable selon l’acte visé à l’article L. 110-1 du Code de commerce
  • La présomption de commercialité est simple pour les actes de commerce par nature. La preuve contraire demeurant recevable, l’acte peut être ramené à sa nature civile lorsqu’il est démontré qu’il a été accompli isolément ou à des fins non spéculatives.
  • La présomption de commercialité est irréfragable pour les actes de commerce par la forme. Ici, la commercialité tient à la forme même de l’acte, indépendamment de son objet ou de la qualité de son auteur ; aucune preuve ne saurait la renverser.

• Actes de commerce par nature, par la forme, par accessoire
  • Il ressort de l’article L. 110-1 du Code de commerce que les actes de commerce peuvent être rangés dans trois catégories différentes :
    • Les actes de commerce par nature
    • A) Les actes de commerce par la forme
    • B) Les actes de commerce par accessoire
  • Cette tripartition obéit à une logique simple : un acte peut être commercial à raison de son objet économique (par nature), à raison de la forme juridique qu’il revêt (par la forme), ou enfin à raison de son rattachement à une opération ou à une personne commerciale (par accessoire). Les développements qui suivent en exposent successivement le régime.

III) Classification des actes de commerce

A) Les actes de commerce par nature

Les actes de commerce par nature constituent le noyau historique de la commercialité : ce sont les opérations que le législateur a réputées commerciales en considération de leur objet économique, parce qu’elles participent intrinsèquement de l’activité d’entremise et de spéculation qui caractérise le négoce.

• Caractéristiques
  • Énumération non-exhaustive des actes de commerce par nature à l’article L. 110-1 du Code de commerce.
    • Les actes de commerce par nature sont visés du 1° au 8° de cette disposition.
  • Présomption simple de commercialité des actes de commerce par nature indépendamment de leur forme
    • S’il est établi que l’acte a été accompli de façon isolée par une personne non-commerçante exerçant une activité civile ou à une fin autre que spéculative la présomption de commercialité sera écartée.
    • L’acte sera donc qualifié de civil
  • Les actes de commerce par nature confèrent la qualité de commerçant à celui qui les accomplit de façon habituelle, professionnelle et indépendante. C’est ici que se noue le lien entre l’acte et la personne : la répétition de l’acte de commerce par nature, érigée en profession, fait basculer son auteur dans la catégorie des commerçants au sens de l’article L. 121-1 du Code de commerce.

• Conditions
  • Pour être qualifié de commercial, l’acte de commerce par nature doit satisfaire deux conditions cumulatives, faute de quoi il encourra une requalification en acte civil, bien que visé à l’article L. 110-1 du Code de commerce :
    • L’acte doit être accompli à une fin spéculative
      • Son auteur doit chercher à réaliser du profit et des bénéfices
      • C’est là un critère de distinction entre les activités commerciales et civiles
      • L’intention spéculative se révèle, le plus souvent, dès l’origine de l’opération : c’est au moment de l’achat que doit exister le dessein de revendre en réalisant une marge. Acheter un bien pour son usage personnel, puis le revendre par la suite, ne saurait conférer à la revente un caractère commercial, faute d’intention spéculative initiale.
    • L’acte doit être accompli de façon répétée
      • L’acte de commerce par nature accomplie à titre isolé, sera systématiquement requalifié en acte civil
      • La commercialité par nature suppose, en effet, l’insertion de l’acte dans une activité organisée et continue ; c’est la répétition qui révèle l’entreprise. Un acte unique, fût-il spéculatif, demeure étranger à la sphère du commerce.

• 1) Détermination des actes de commerce par nature

• Actes d’achat de meubles en vue de la revente ( 110-1, 1°)
  • Il s’agit de l’acte de commerce le plus emblématique, celui qui incarne l’essence même du négoce : l’interposition du marchand entre le producteur et le consommateur. Deux éléments le composent indissociablement — un achat préalable et une revente projetée dès l’origine. Le bien peut être revendu en l’état ou après transformation, ce qui permet d’englober tant l’activité de simple distribution que l’activité de fabrication.
  • Exclusion :
    • de l’activité agricole qui est réputée civile, conformément à l’article L. 311-1 al. 1^er du Code rural — le cultivateur qui vend les produits de son exploitation ne fait que recueillir les fruits de la terre, et non spéculer sur l’achat préalable d’une marchandise ;
    • des activités intellectuelles (professions libérales, enseignement etc.), où la prestation procède d’un travail personnel et non d’une revente ;
    • des activités d’extraction de matières premières, faute d’achat antérieur du bien extrait
      • Exception: l’article L. 23 du Code minier prévoit que « l’exploitation de mine est considérée comme un acte de commerce »

• Actes d’achat d’immeubles en vue de la revente ( 110-1, 2°)
  • Par symétrie avec le 1°, le législateur a réputé commercial l’achat d’immeubles destinés à la revente, afin de soumettre au droit commercial l’activité du marchand de biens. Le critère demeure identique : l’achat doit être animé, dès l’origine, par l’intention de revendre avec profit.
  • Exclusion :
    • Achat d’immeuble en vue de la revente si l’acquéreur a « agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux». Cette réserve soustrait au commerce l’activité du promoteur-constructeur : celui qui achète un terrain pour y bâtir avant de revendre ne se borne pas à interposer son achat et sa revente — il accomplit une œuvre de construction que le législateur a entendu maintenir dans la sphère civile.

• Les opérations d’intermédiaire ( 110-1, 3°)
  • La loi répute ici commerciales les opérations d’entremise portant sur l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés immobilières. Est ainsi visé l’intermédiaire qui met en relation des parties en vue de la conclusion d’une opération, sans en être lui-même le titulaire. Le trait commun de ces intermédiaires réside dans leur indépendance : ils agissent en leur nom propre, à la différence du simple mandataire qui n’est que le représentant d’autrui.
  • Intermédiaires visés :
    • Les courtiers, qui rapprochent les parties sans conclure le contrat
    • Les commissionnaires, qui agissent en leur nom pour le compte d’un commettant
    • Les agents d’affaire
    • Les agents commerciaux
  • Intermédiaires exclus :
    • Les mandataires, dont l’acte épouse la nature — civile ou commerciale — de l’opération conclue au nom du mandant, et qui ne disposent donc pas d’une commercialité propre.

• L’entreprise de location de meubles ( 110-1, 4°)
  • La location de biens meubles, lorsqu’elle est organisée en entreprise, est réputée acte de commerce. Le terme « entreprise » est ici déterminant : il suppose une activité organisée, répétée et professionnelle, par opposition à la location occasionnelle d’un bien isolé, qui demeure civile. On notera que la loi ne vise que les meubles — la location d’immeubles relève, en principe, du droit civil.

• L’entreprise de ( 110-1, 5°) :
  • Manufacture
    • Par entreprise de manufacture, il faut entendre l’activité de transformation — celle qui consiste à façonner une matière première pour en faire un produit nouveau. L’industrie tout entière s’y rattache, dès lors qu’elle est exercée sous forme d’entreprise.
  • Transports, qu’ils s’effectuent par terre ou par eau, l’activité d’acheminement des personnes ou des marchandises étant l’une des plus anciennement reconnues comme commerciales
  • Vente à l’encan
    • Il s’agit des ventes aux enchères – dont les commissaires-priseurs ont perdu le monopole – dans un lieu autre qu’une salle publique

• L’entreprise de fournitures ( 110-1, 6°)
  • L’entreprise de fournitures se caractérise par la livraison périodique de biens ou de prestations, en exécution d’un engagement durable. Elle recouvre aujourd’hui un domaine considérable, embrassant :
    • la fourniture de biens
    • la fourniture de services
    • la fourniture de loisirs
      • Spectacles
      • Agences de voyages
      • Hôtellerie

• Les opérations financières ( 110-1, 7 et 8°)
  • Le législateur a rangé parmi les actes de commerce par nature l’ensemble des opérations qui forment l’armature de la circulation de l’argent et du crédit. Leur commercialité se justifie par leur dimension spéculative et par leur insertion dans des entreprises organisées :
    • Opérations de banque (réception de fonds, octroi de crédit)
    • Opérations de change
    • Opérations de courtage
    • Opérations d’émission et de gestion de monnaie électronique, ainsi que les services de paiement, expressément visés par le texte dans sa rédaction modernisée
    • Opérations de bourse
    • L’assurance

B) Les actes de commerce par la forme

À la différence des actes de commerce par nature, dont la commercialité tient à l’objet de l’opération, les actes de commerce par la forme sont commerciaux à raison de leur seule forme juridique — abstraction faite de leur objet, de leur finalité et de la qualité de leur auteur. La commercialité leur est attachée d’une manière absolue et inconditionnelle.

• Caractéristiques
  • Énumération exhaustive des actes de commerce par la forme aux articles L. 110-1, 10° et L. 210-1 du Code de commerce. Contrairement aux actes de commerce par nature, dont la liste demeure ouverte, celle des actes de commerce par la forme est strictement limitative : nul acte ne peut y être ajouté par voie d’interprétation.
  • Présomption irréfragable de commercialité des actes de commerce par la forme. La commercialité étant rivée à la forme, aucune preuve contraire ne saurait l’écarter — fût-il établi que l’acte poursuit une fin civile ou qu’il est accompli isolément par un particulier.
  • Les actes de commerce par la forme ne confèrent jamais la qualité de commerçant à celui qui les accomplit
    • Ils sont soumis au droit commercial, aussi bien lorsqu’ils sont accomplis professionnellement par un commerçant, que lorsqu’ils sont accomplis à titre isolé par un non-commerçant. La commercialité de l’acte et la qualité de son auteur sont ici radicalement dissociées : l’acte est commercial, l’auteur ne l’est pas pour autant.

• Détermination des actes de commerce par la forme
  • Il existe seulement deux types d’actes de commerce par la forme :
    • La lettre de change (article L. 110-1, 10° du Code de commerce)
      • La lettre de change se définit comme l’écrit par lequel une personne appelée tireur, donne l’ordre à une deuxième personne, appelée tiré, de payer à une troisième personne, appelée porteur ou bénéficiaire, de payer à une certaine échéance une somme déterminée.
      • Le texte précise « entre toutes personnes » : la lettre de change est donc commerciale par sa seule forme, quels que soient les protagonistes et l’opération sous-jacente. Qu’elle soit souscrite par un commerçant ou par un particulier, pour les besoins d’une activité civile ou commerciale, elle demeure invariablement un acte de commerce.
      • Contrairement à la lettre de change, le chèque n’est assujetti au droit commercial que si l’opération à laquelle il est rattaché est commerciale. Le chèque n’est ainsi commercial que par accessoire, et non par sa forme — distinction essentielle qu’il convient de ne pas perdre de vue.
    • Les sociétés commerciales (article L. 210-1 du Code de commerce)
      • Si une société s’apparente certes à une personne morale, elle n’en est pas moins un acte juridique, en ce sens qu’elle naît de la conclusion d’un contrat conclu entre un ou plusieurs associés.
      • Il s’agit donc bien d’un acte juridique. La société commerciale par la forme illustre ainsi la commercialité attachée non plus à une opération isolée, mais à la structure juridique elle-même.
      • Toutefois, seules les sociétés visées à l’article L. 210-1 du Code de commerce sont soumises au droit commercial, à savoir :
        • les sociétés en nom collectif
        • les sociétés en commandite simple
        • les sociétés à responsabilité limitée
        • les sociétés par actions
      • Ces sociétés sont commerciales par leur forme, quel que soit leur objet : une société à responsabilité limitée constituée pour exploiter une activité agricole ou libérale n’en demeure pas moins commerciale par la forme.
      • Tempéraments :
        • Le droit des entreprises en difficulté a vocation à s’appliquer à toutes les personnes morales, sans distinctions
        • Compétence des juridictions civiles pour l’acquisition ou le transfert de la propriété commerciale
        • La cession de droits sociaux demeure une opération civile, sauf s’il s’agit d’un transfert de contrôle
        • Compétence des juridictions civiles pour les sociétés d’exercice libérale commerciales par la forme
        • Les sociétés commerciales par la forme dont l’objet est civil sont exclues du bénéfice de la propriété commerciale (fonds de commerce)
      • Exception :
        • Peuvent être qualifiées de commerciales, les sociétés civiles exerçant une activité commerciale. Le critère matériel reprend alors le dessus : l’exercice effectif d’une activité commerciale peut conduire à requalifier en commerciale une société dont la forme était, en apparence, civile.

C) Les actes de commerce par accessoire

La troisième catégorie ne procède ni de l’objet ni de la forme de l’acte, mais d’un mécanisme d’attraction : un acte intrinsèquement civil devient commercial parce qu’il se rattache, soit à une activité commerciale exercée par son auteur, soit à une opération commerciale principale. La commercialité par accessoire est donc une commercialité dérivée, qui emprunte à un élément principal sa nature.

• Principe
  • Selon l’adage latin Accessorium sequitur principal, devenu principe général du droit, l’accessoire suit le principal
  • Cela signifie que l’on va regrouper différents actes ou faits juridiques autour d’un principal en leur appliquant à tous les régimes juridiques applicables à l’élément prépondérant.
  • Appliquée au droit commercial, cette règle commande de soumettre au droit commercial des actes qui, considérés isolément, en seraient demeurés étrangers, dès lors qu’ils gravitent autour d’une activité ou d’une opération commerciale. Elle assure ainsi l’unité de régime d’un ensemble économiquement cohérent.

• Fondement juridique
  • La jurisprudence fonde la théorie de l’accessoire sur trois principaux textes :
    • L’article L. 110-1, al. 9 du Code de commerce prévoit que
      • « la loi répute actes de commerce […] toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers»
    • L’article L. 721-3 du Code de commerce dispose quant à lui que
      • « les tribunaux de commerce connaissent […] des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux»
    • L’article L. 721-6 du Code de commerce prévoit enfin que
      • « ne sont pas de la compétence des tribunaux de commerce les actions intentées contre un propriétaire, cultivateur ou vigneron, pour vente de denrées provenant de son cru, ni les actions intentées contre un commerçant, pour paiement de denrées et marchandises achetées pour son usage particulier. »
      • Ce dernier texte est riche d’enseignement : en soustrayant à la compétence consulaire les achats effectués par un commerçant « pour son usage particulier », il révèle que l’accessoire ne joue que pour les actes liés à l’activité commerciale, et non pour les actes de la vie privée du commerçant.

• Domaine d’application de la théorie de l’accessoire
  • La théorie de l’accessoire a vocation à s’appliquer dans deux cas, selon que l’élément attractif réside dans la qualité de la personne ou dans la nature de l’opération principale :
    • Les actes de commerce subjectifs accessoires
      • Principe
        • L’acte civil peut devenir commercial en raison de la qualité de la personne. C’est ici la qualité de commerçant de l’auteur qui irradie l’acte et le fait basculer dans la sphère commerciale.
      • Conditions (cumulatives) :
        • L’auteur de l’acte doit être commerçant
        • L’acte doit être accompli dans le cadre — et pour les besoins — de l’activité commerciale. Joue alors une présomption : les actes accomplis par un commerçant sont présumés l’être pour les besoins de son commerce, à charge pour celui qui le conteste d’établir leur caractère étranger à l’activité (acte de la vie privée).
    • Les actes de commerce objectifs accessoires
      • Principe
        • L’acte civil devient commercial car il se rattache à une opération commerciale principale. Ce n’est plus la qualité de l’auteur, mais l’objet de l’opération à laquelle l’acte se greffe, qui en commande la commercialité.
      • Conditions (cumulatives)
        • L’auteur de l’acte doit être non-commerçant
          • Dans le cas contraire, il s’agirait d’un acte subjectif accessoire
        • L’élément principal peut être
          • Soit un objet commercial
            • Actes portant sur un fonds de commerce
            • Actes portant sur l’organisation d’une société commerciale
              • Souscription de parts sociales, lorsque les souscripteurs ne sont pas encore associés
              • Action en responsabilité contre les dirigeants sociaux
              • Cession de parts sociales lorsque l’opération emporte un transfert de contrôle de la société
          • Soit une opération commerciale
            • Le billet à ordre et le chèque empruntent le caractère commercial de la dette au titre de laquelle ils ont été émis
            • Le gage emprunte à la dette qu’il garantit son caractère commercial
            • Le cautionnement peut emprunter à la dette qu’il garantit son caractère commercial s’il a été souscrit dans un but intéressé. Tel est le cas, notamment, du dirigeant qui se porte caution des dettes de sa société : son engagement, civil par essence, se commercialise à raison de l’intérêt patrimonial qu’il retire de l’opération garantie.

• Effets secondaires de la théorie de l’accessoire :
  • Principe
    • L’application de la théorie de l’accessoire est susceptible de produire l’effet inverse de celui recherché en droit commercial
    • Autrement dit, un acte commercial visé à l’article L. 110-1 du Code de commerce peut être qualifié d’acte civil par accessoire, s’il se rattache à une opération civile principale
    • Tel est le cas pour les actes de commerce par nature qui seraient accomplis par un non-commerçant dans le cadre de l’exercice de son activité civile
    • On parle alors d’accessoire civil : le mécanisme d’attraction joue en sens contraire, la nature civile de l’activité principale l’emportant sur la commercialité que l’acte aurait revêtue isolément. La théorie de l’accessoire se révèle ainsi à double sens — elle commercialise l’acte civil rattaché à une opération commerciale, mais civilise tout autant l’acte commercial rattaché à une opération civile.
  • Conditions (cumulatives)
    • L’auteur de l’acte doit être non-commerçant
    • L’acte concerné doit être accompli de façon isolée, faute de quoi il conserverait son caractère commercial