La licéité du contenu du contrat ou la conformité de ses stipulations et de son but à l’ordre public

Le nouvel article 1128 du Code civil subordonne la validité du contrat à l’existence d’un « contenu licite et certain ».

La notion de « contenu » du contrat est, manifestement, une nouveauté de l’ordonnance du 10 février 2016.

Le législateur a entendu regrouper sous une même notion les concepts d’objet et de cause qui, antérieurement à la réforme, étaient traitées dans des sections distinctes du Titre III consacré au contrat et aux obligations conventionnelles en général (Section 3 pour l’objet et Section 4, pour la cause)

Pourquoi cette fusion de la cause et l’objet ? Plusieurs raisons ont motivé le législateur, la principale étant, sans aucun doute, la simplification du droit.

Schématiquement, dans le droit antérieur, les notions d’objet et de cause remplissaient des fonctions différentes qui parfois, néanmoins, se recoupaient :

• S’agissant de l’objet, il permettait de contrôler :
  • L’existence d’une prestation
  • La détermination de la prestation
  • La possibilité de la prestation
  • La licéité de la prestation
  • L’équilibre des prestations

• S’agissant de la cause, elle permettait de contrôler :
  • L’existence d’une contrepartie
  • La conformité du contrat à l’ordre public et aux bonnes mœurs
  • Les atteintes aux obligations essentielles du contrat

Désormais, ces différentes fonctions qui étaient autrefois dévolues à l’objet et à la cause sont exercées par une seule et même figure juridique : la notion de contenu du contrat.

De l’avis même des auteurs, cette fusion a pour conséquence directe de mettre un terme à la grande confusion qui régnait notamment s’agissant de la question de l’utilité de la notion de cause.

Si, en apparence, cette notion semble avoir totalement disparu du Code civil, l’examen des dispositions relatives au contenu du contrat révèle pourtant qu’il n’en est rien.

En effet, le maintien de l’exigence de cause transparaît :

• D’abord de l’article 1162 qui prévoit que le contrat doit poursuive un but licite
• Ensuite de l’article 1163 qui exige l’existence d’une contrepartie à l’engagement de chaque contractant
• Enfin de l’article 1170 qui prohibe les clauses privant de leur substance les obligations essentielles du contrat.

Au total, la fusion des notions d’objet et de cause n’a entraîné aucune véritable modification du droit positif. Les fonctions qu’elles exerçaient ont seulement été regroupées sous la notion unitaire de contenu du contrat.

Aussi, cette notion permet-elle de contrôler sensiblement les mêmes exigences que celles posées avant la réforme des obligations, soit les exigences relatives à :

• La licéité du contrat
• L’objet de l’obligation
• L’équivalence des prestations

Nous ne nous focaliserons dans le cadre de la présente étude que sur la première exigence : la licéité du contrat.

Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties. »

Il ressort de cette disposition que la licéité du contrat est subordonnée au respect d’une double exigence : tant les stipulations du contrat, que le but poursuivi par les parties doivent être conformes à l’ordre public. La première exigence porte sur l’instrumentum — le détail des clauses convenues ; la seconde sur le mobile déterminant — la fin recherchée par les parties. L’une et l’autre se cumulent : un contrat dont chaque stipulation, isolément considérée, serait parfaitement régulière n’en demeure pas moins illicite si le but que poursuivent les contractants heurte l’ordre public — et ce, précise le texte, alors même que ce but n’aurait été connu que d’un seul d’entre eux.

I) La notion d’ordre public

L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition. Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Tout au plus, il peut être déduit de l’article 6 que l’ordre public vise l’ensemble des règles auxquelles on ne saurait déroger « par conventions particulières ».

Ainsi, l’ordre public consisterait-il en un corpus de normes impératives, soit un cadre juridique en dehors duquel la volonté des parties serait inopérante quant à la création d’obligations.

Conformément au principe d’autonomie de la volonté, les parties devraient pourtant être libres de contracter et plus encore de déterminer le contenu du contrat.

À la vérité, bien que la volonté des contractants constitue une source d’obligations aux côtés de la loi, elle n’a jamais été considérée, pas même par les rédacteurs du Code civil, comme toute puissante en matière contractuelle.

La marge de manœuvre des parties comporte une limite : celle fixée par les règles qui protègent des intérêts supérieurs placés hors d’atteinte des conventions particulières.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats »

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles »

Dans cette perspective, le nouvel article 1102 du Code civil prévoit que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. »

L’ordre public se présente ainsi comme la borne extérieure de la liberté contractuelle : à l’intérieur de cette borne, les parties règnent en maîtres sur leur contrat ; au-delà, leur volonté se brise sur l’impératif collectif. La hiérarchie est nette — l’intérêt général l’emporte sur l’intérêt particulier, fût-il exprimé dans les formes les plus solennelles.

Le Conseil constitutionnel avait déjà énoncée cette règle dans une décision du 13 janvier 2003 que « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 » (Décision 2002-465 DC, 13 janvier 2003)

Deux questions immédiatement alors se posent :

• Quelles sont les règles qui composent l’ordre public
• Quels sont les intérêts protégés par l’ordre public

A) Les règles composant l’ordre public

Parmi les règles qui composent l’ordre public, il y en a deux sortes :

• Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte
• Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence

1) Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte

Contrairement à ce que l’on pourrait être légitimement en droit de penser, toutes les règles d’origine légale ne sont pas d’ordre public.

Deux catégories de règles textuelles doivent, en effet, être distinguées :

a) Exposé de la distinction

• Les règles impératives
  • Il s’agit des règles auxquelles les parties ne peuvent pas déroger par convention contraire
  • Les sujets de droit n’ont d’autre choix que de s’y plier, sauf à bénéficier d’une exception prévue par la loi ou de l’autorisation d’une autorité
  • Exemple :
    • Les règles relatives au mariage, au divorce, à la filiation, à la procédure civile etc.

• Les règles supplétives
  • Il s’agit des règles auxquelles, a contrario, les sujets de droit peuvent déroger par convention contraire
  • Autrement dit, ils peuvent écarter la loi à la faveur de l’application d’un contrat
  • Exemple :
    • Les règles relatives au fonctionnement des sociétés ou encore celles relatives au lieu et au moment du paiement en matière de contrat de vente

b) Critère de la distinction

• La force obligatoire de la règle
  • En matière de règle impérative, la force obligatoire est absolue, en ce sens que la volonté des sujets est inopérante quant à en écarter l’application.
  • En matière de règle supplétive, la force obligatoire est relative, en ce sens que la volonté des parties est susceptible de faire échec à l’application de la règle.

• La lettre du texte
  • Lorsqu’une règle est impérative, la plupart du temps la loi le précise
    • soit directement, en indiquant qu’il s’agit d’une disposition d’ordre public
    • soit indirectement, en indiquant que l’on ne peut pas déroger à la règle ainsi posée par convention contraire ou encore que son non-respect est sanctionné par une nullité
  • Lorsqu’une règle est supplétive, le législateur le signalera parfois en indiquant qu’elle s’applique « sauf convention contraire » ou « sauf clause contraire ».
    • La plupart du temps, cependant, aucune précision ne figurera dans le texte
    • C’est donc au juge que reviendra la tâche de déterminer si une règle est supplétive ou non
    • Il devra pour ce faire deviner l’intention du législateur, par une interprétation exégétique, systémique, voire téléologique de la règle.

c) Conséquences de la distinction

• Sur l’autonomie de la volonté des parties
  • En matière de loi impérative
    • La volonté des parties est insusceptible de faire échec à l’application de la règle
    • Cette entorse au principe d’autonomie de la volonté qui, pourtant constitue un principe cardinal du droit des obligations, se justifie par la nécessité de faire primer l’intérêt collectif sur les intérêts particuliers.
  • En matière de loi supplétive
    • La volonté des parties est pourvue de sa pleine efficacité
    • Au fond, les règles supplétives ont pour fonction de suppléer le silence des parties
    • Elles ont, en effet, été édictées en vue de régler les situations qui n’ont pas été envisagées par les parties lors de la conclusion du contrat.

• Sur la sanction encourue
  • Tant les lois impératives que supplétives sont sanctionnées en cas de violation.
  • Il serait, en effet, une erreur de penser que, parce qu’une règle est supplétive, elle ne serait pas sanctionnée.
  • Aussi, les lois supplétives ne sont pas dépourvues de force obligatoire.
  • La violation d’une règle supplétive sera sans effet uniquement si les parties se sont conformées à une stipulation contractuelle contraire
  • À défaut, dans la mesure où c’est la règle supplétive qui s’applique, en cas de non-respect, les parties encourent la sanction prévue par la loi

Cette dualité de régime emporte, du reste, une conséquence sur la nature même de la nullité encourue. La violation d’une règle d’ordre public de direction — qui protège l’intérêt général — appelle en principe une nullité absolue, que toute personne intéressée peut invoquer et que le juge peut relever d’office. La méconnaissance d’une règle d’ordre public de protection — édictée dans l’intérêt d’une catégorie déterminée de contractants, tel le consommateur — n’ouvre, en revanche, qu’une nullité relative, réservée à la personne protégée, laquelle peut toujours y renoncer en connaissance de cause. Encore faut-il, pour qu’une telle confirmation produise effet, que le titulaire de l’action ait eu une connaissance effective du vice et l’intention de le réparer (Cass. 1^re civ., 24 janv. 2024, n° 22-16.115l'arrêt▾).

2) Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence

L’adage pas de nullité sans texte est-il transposable en matière de règles impératives ? Autrement dit, existe-t-il une règle : « pas de disposition d’ordre public sans texte » ?

L’examen de la jurisprudence révèle que le domaine de l’ordre public n’est pas cantonné aux seules dispositions textuelles.

Parce que l’ordre public est une « notion souple » dont le périmètre varie selon les époques et les circonstances, la jurisprudence a toujours admis qu’il puisse y avoir de l’ordre public là où il n’y a pas de texte.

Ainsi, dans le silence de la loi ou du règlement, les juges peuvent conférer à une règle un caractère d’ordre public s’ils estiment que la règle en question vise à protéger l’intérêt auquel la volonté individuelle ne saurait porter atteinte.

L’illustration la plus topique de cet ordre public prétorien est offerte par le contentieux de la cession des clientèles civiles. Aucun texte ne prohibait expressément la cession de la clientèle d’un professionnel libéral ; la Cour de cassation n’en a pas moins forgé, de toutes pièces, un ordre public protecteur de la liberté de choix du patient ou du client. Elle a, dans un premier temps, frappé de nullité la vente du cabinet d’un chirurgien-dentiste, l’engagement de l’acquéreur étant dépourvu de cause faute d’objet, la « clientèle » — indissociable de la liberté absolue de choix du malade — étant hors du commerce (Cass. 1^re civ., 7 févr. 1990, n° 88-18.441l'arrêt▾). Elle a, dans un second temps, infléchi cette rigueur en admettant la licéité de la cession d’une clientèle médicale, mais à la seule condition que demeure sauvegardée la liberté de choix du patient (Cass. 1^re civ., 7 nov. 2000, n° 98-17.731l'arrêt▾). La même exigence d’ordre public a, plus tard, justifié l’annulation de la clause emportant cession occulte de la clientèle d’une société civile professionnelle notariale (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2012, n° 11-16.439l'arrêt▾). Dans toutes ces hypothèses, le caractère impératif de la règle ne procède d’aucune disposition expresse : il est l’œuvre du juge, qui le rattache à un principe supérieur — ici, la liberté individuelle.

Si, l’existence de cet ordre public virtuel ou implicite présente l’indéniable avantage de pouvoir s’adapter à l’évolution de la société et des mœurs, il n’est pas sans inconvénient s’agissant des impératifs de sécurité juridique et de prévisibilité auxquels doit répondre la règle de droit.

Aussi, appartient-il au juge de toujours chercher à rattacher la règle à laquelle il confère un caractère d’ordre public, soit à un principe général du droit, soit à un corpus normatif identifié, soit à l’esprit d’un texte.

B) Les intérêts protégés par l’ordre public

Comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment ».

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

Dans cette perspective, classiquement on distingue l’ordre public politique de l’ordre public économique.

1) L’ordre public politique

L’ordre public politique — qualifié de « classique » en ce qu’il était déjà à l’œuvre dans le Code de 1804 — assure la protection des intérêts relatifs à l’État, à la famille et à la morale.

a) La défense de l’État

Toutes les règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement de l’État sont d’ordre public

Il en résulte que les conventions qui, par exemple, porteraient sur le droit de vote ou qui viseraient à restreindre l’exercice du pouvoir politique seraient nulles

Dès lors sont impératives les lois constitutionnelles, les lois fiscales ou encore les lois pénales

b) La défense de la famille

La plupart des règles qui touchent à l’organisation et à la structuration de la famille sont d’ordre public.

L’article 1388 du Code civil prévoit en ce sens que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle. »

Toutefois, il convient de distinguer les règles qui régissent les rapports personnels entre les membres de la famille, de celles qui gouvernent les rapports patrimoniaux.

Tandis que les premières constituent presque toujours des dispositions impératives, les secondes sont le plus souvent supplétives.

Au cœur de cet ordre public familial figurent deux principes cardinaux, dégagés par la jurisprudence dans le silence des textes : l’indisponibilité du corps humain et l’indisponibilité de l’état des personnes. En vertu de ces principes, nul ne peut, par contrat, disposer de son corps ni modifier conventionnellement les éléments de son état civil. C’est sur ce double fondement que l’Assemblée plénière a, par un arrêt de principe du 31 mai 1991, condamné les conventions de gestation pour le compte d’autrui.

Ce principe d’indisponibilité de l’état des personnes a connu d’importants prolongements à propos des conventions de gestation pour autrui conclues à l’étranger. La Cour de cassation a d’abord opposé l’ordre public international français à la transcription, sur les registres de l’état civil, d’actes de naissance établis en exécution de telles conventions, jugeant contraire à ce principe essentiel la reconnaissance d’une filiation procédant d’une convention prohibée (Cass. 1^re civ., 6 avr. 2011, n° 09-66.486l'arrêt▾). Elle a, par la suite, infléchi sa position en admettant la transcription dès lors que l’acte de naissance étranger, régulier en la forme, n’est ni irrégulier ni falsifié et que les faits qu’il énonce correspondent à la réalité (Cass., ass. plén., 3 juill. 2015, n° 14-21.323l'arrêt▾). Cette évolution éclaire la plasticité de l’ordre public, dont le contenu se reconfigure au gré des transformations sociales et des exigences supranationales : lorsque la règle impérative procède d’un socle de valeurs partagé au-delà des frontières d’un seul État, l’on parle alors d’ordre public transnational.

c) La défense de la morale

Si, jusque récemment, la défense de la morale se traduisait essentiellement par l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs cette exigence s’est peu à peu déportée à la faveur d’une protection de l’ordre moral qui postule désormais le respect de la personne humaine et de la liberté individuelle.

• Les bonnes mœurs
  • À l’instar de la notion d’ordre public, l’article 6 du Code civil vise les bonnes mœurs sans autre précision.
  • Bien qu’il s’agisse là d’une notion rebelle à toute définition classiquement, les bonnes mœurs sont définies comme « une morale coutumière », soit comme un ensemble de règles qui visent à assurer la protection de l’ordre social.
  • Comme le relèvent François Ost et Michel van de Kerchove, il ressort de la jurisprudence que ce sont « la morale, les goûts et les modes de vie de l’élite culturelle dominants qui servent d’étalon aux bonnes mœurs »
  • D’aucuns considèrent, en outre, que les bonnes mœurs sont une composante de l’ordre public, d’où la sanction de nullité que les conventions qui y porteraient atteinte encourent.
  • Si, pendant longtemps la licéité d’un contrat était appréciée en considération de sa conformité aux bonnes mœurs, l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit seulement que les conventions ne peuvent déroger à l’ordre public sans se référer aux bonnes mœurs, alors même que cette notion figure toujours à l’article 6 du Code civil.
  • Est-ce à dire que le législateur a entendu chasser la notion de bonnes mœurs du droit des contrats ?
  • À la vérité, les instigateurs de la réforme des obligations n’ont fait que consacrer une jurisprudence déjà existante qui, depuis quelques années, a progressivement abandonné l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
  • En effet, la notion de bonnes mœurs était surtout comprise au sens de morale sexuelle.
  • Or l’observation de cette morale n’a pas résisté au double mouvement de libéralisation des mœurs et la sacralisation du droit à la vie privée.
  • Deux arrêts illustrent parfaitement ce mouvement de disparition de la notion de bonnes mœurs.

i) Premier arrêt

• • Faits
    • Dans le cadre d’une relation adultère qu’un époux entretien avec une concubine, il institue cette dernière légataire universelle par acte authentique du 4 octobre 1990
  • Demande
    • À la mort du testateur, ses héritiers engagent une action en nullité du legs
  • Procédure
    • Suite à première décision rendue par la Cour d’appel de Paris en date du 5 janvier 1996, la légataire universelle forme un pourvoi en cassation aux fins de délivrance du legs, les juges du fond n’ayant pas fait droit à sa demande
    • Aussi, leur décision est cassée le 25 janvier 2000 par la première chambre civile de la Cour de cassation.
    • La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Paris, autrement composée, qui, saisie de la même affaire, a statué par arrêt du 9 janvier 2002 dans le même sens que les premiers juges d’appel par des motifs qui sont en opposition avec la doctrine de l’arrêt de cassation.
    • Les juges du fond estiment, en effet, que le legs dont était bénéficiaire la requérante était nul dans la mesure où il « n’avait vocation qu’à rémunérer les faveurs » de cette dernière, de sorte qu’il était « contraire aux bonnes mœurs »
    • Un pourvoi est alors à nouveau formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris, à la suite de quoi l’assemblée plénière.
  • Solution
    • Par un arrêt du 29 octobre 2004, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.
    • La haute juridiction considère, dans une décision qui fera date, que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère »
    • Ainsi pour l’assemblée plénière, quand bien même le legs avait été consenti à la concubine d’un époux dans le cadre d’une relation adultère, la libéralité en l’espèce ne portait pas atteinte aux bonnes mœurs.
    • À la suite de cette décision, les auteurs se sont immédiatement demandé ce qu’il restait de la notion de « bonnes mœurs ».
    • À la vérité, la solution retenue par la Cour de cassation ne peut se comprendre que si l’on admet qu’elle abandonne ici l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
    • Cette solution s’inscrit, du reste, dans un mouvement amorcé dès la première cassation intervenue dans la même affaire (Cass. 1^re civ., 25 janv. 2000, n° 97-19.458l'arrêt▾), que la résistance des juges du fond n’aura fait que confirmer en la portant devant la formation la plus solennelle de la Cour.
    • Les arrêts qu’elle rendra postérieurement à cette décision ne feront d’ailleurs que confirmer cette interprétation.

ii) Second arrêt

• • Faits
    • Un homme encore marié a souscrit le 10 mai 2007 un contrat de courtage matrimonial, prévoyant des frais d’adhésion de 8 100 euros TTC, auprès d’une société spécialisée dans ce domaine
  • Demande
    • Suite à une action en paiement de la société de courtage matrimonial, le client soulève la nullité de la convention
  • Procédure
    • Par un arrêt du 12 novembre 2009, la Cour d’appel de Nîmes annule la convention litigieuse et condamne le client au paiement de dommages et intérêt
    • Au soutien de leur décision, les juges du fond relèvent que le client aurait dû informer la société de courtage de sa situation maritale afin qu’elle soit en mesure de l’informer de l’impossibilité de rechercher un nouveau conjoint en étant toujours marié.
    • La Cour d’appel en déduit que le contrat litigieux doit être annulé pour cause illicite comme contraire à l’ordre public de protection de la personne ainsi qu’aux bonnes mœurs, « un homme encore marié ne pouvant légitimement convoler en une nouvelle union ».
  • Solution
    • Dans un arrêt du 4 novembre 2011, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Nîmes.
    • La première chambre civile estime, en effet, que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée ».
    • Une fois encore, la solution dégagée par la Cour de cassation interroge sur le maintien de l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs.
    • Si un homme encore marié peut contracter librement avec une société de courtage matrimonial, dorénavant plus aucune convention ne semble pouvoir être regardée comme contraire aux bonnes mœurs.
    • Aussi, le législateur a-t-il décidé de tirer les conséquences de cette jurisprudence en ne s’y référant plus.
    • Reste que la censure ne procède pas d’une indifférence du droit à toute considération morale : la cause illicite retenue par les juges du fond était indissociable d’un ordre public de protection de la personne, lequel demeure pleinement vivace là où les bonnes mœurs s’effacent.

En définitive, l’effacement des bonnes mœurs ne signe nullement le retrait de toute exigence morale du droit des contrats : il en traduit le déplacement. À la censure d’une morale sexuelle datée, dont les arrêts précités marquent l’épuisement, s’est substituée la protection d’un ordre public attaché au respect de la personne humaine, de sa dignité et de sa liberté — registre dont relèvent l’indisponibilité du corps humain et l’indisponibilité de l’état des personnes. La morale contractuelle n’a pas disparu du Code civil ; elle a simplement changé d’objet, glissant de la police des conduites individuelles vers la sauvegarde de l’être humain lui-même.

• Le respect de la personne humaine
  • L’article 16 du Code civil prévoit que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. »
  • Il ressort de cette disposition que l’ordre public se révèle particulièrement vigoureux en matière de protection de la personne humaine. La personne n’y est pas appréhendée comme un objet de droits, mais comme le sujet même de tout droit — ce qui la place, par nature, hors du champ des conventions.
  • Le principe de dignité a, d’ailleurs, été érigé au rang de principe à valeur constitutionnelle (Cons. const. 27 juill. 1994), ce qui en interdit toute dérogation, fût-elle consentie par l’intéressé lui-même.
  • Aussi cela signifie-t-il, concrètement, que les individus n’ont pas le droit de s’aliéner : le consentement de la personne ne saurait suffire à valider une convention qui porterait atteinte à son intégrité ou à sa dignité, car ces valeurs relèvent de l’intérêt général et non du seul intérêt particulier.
  • Le corps humain ne saurait, en conséquence, faire l’objet d’un droit patrimonial. Il échappe au commerce juridique : on ne peut ni le vendre, ni le louer, ni le gager.
  • Les lois bioéthiques qui toutes, sans exception, viennent alimenter l’ordre public, font dès lors obstacle à la conclusion de conventions qui porteraient sur le corps humain qui, non seulement est inviolable, mais encore qui jouit d’une protection du commencement de la vie jusqu’à la mort.

• La sauvegarde de la liberté individuelle
  • La liberté est, par nature, d’ordre public.
  • C’est la raison pour laquelle on ne saurait, par principe, restreindre par le biais d’un contrat les libertés consacrées dans les grandes déclarations de droits (Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, Charte des droits fondamentaux, etc.).
  • Toutefois, l’exercice d’une liberté n’est jamais absolu.
  • Les libertés sont, en effet, susceptibles d’entrer en conflit avec d’autres libertés ou droits fondamentaux, voire avec d’autres principes d’ordre public.
  • Comment, par exemple, concilier le principe d’ordre public de prohibition des engagements perpétuels avec la liberté contractuelle ? De même, comment articuler la liberté du travail avec la faculté reconnue aux parties de stipuler une clause de non-concurrence qui, par définition, restreint cette liberté ?
  • À la vérité, les juridictions chercheront à concilier les libertés, ce qui se traduira par la validation de certaines clauses dès lors que leur stipulation est justifiée par l’exercice d’une liberté portant sur un droit fondamental et si elle est proportionnée au but recherché. La technique mobilisée est ainsi celle du contrôle de proportionnalité : la restriction ne sera tolérée qu’à proportion de l’intérêt légitime qu’elle entend préserver.

2) L’ordre public économique

D’apparition relativement récente, l’ordre public économique intéresse les règles qui régissent les échanges de biens et de services. Là où l’ordre public dit politique vise la défense de l’État, de la famille et de la morale, l’ordre public économique procède d’une intervention de la puissance publique dans la sphère des relations marchandes, longtemps abandonnée au libre jeu des volontés individuelles.

Cet ordre public est constitué de deux composantes :

• L’ordre public économique de direction
  • L’ordre public économique de direction vise à assurer la protection d’un intérêt économique général.
  • Il s’agit là, autrement dit, de règles qui ont été édictées en vue de protéger l’économie de marché et, plus généralement, de servir le développement des échanges de biens et de services. Le contrat individuel y est apprécié à l’aune de ses répercussions sur le marché tout entier, et non au seul regard des intérêts des contractants.
  • L’ordre public de direction est de la sorte très présent en droit de la concurrence, où l’on prohibe les ententes, les abus de position dominante et, plus largement, toute pratique de nature à fausser le libre jeu de la concurrence.
  • Dans un arrêt du 26 mai 1992 la Cour de cassation a, de la sorte, affirmé que « sont nulles les conventions sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence » (Cass. com. 26 mai 1992, n°90-13.499l'arrêt▾).

• L’ordre public économique de protection
  • L’ordre public économique de protection vise à préserver les droits de la partie jugée faible au contrat.
  • Le terrain d’élection privilégié de cet ordre public est le droit du travail, le droit de la consommation ou encore le droit des locataires.
  • La présence de cet ordre public de protection se traduit, le plus souvent, par la réglementation stricte d’un certain nombre de contrats, dont la conclusion doit répondre à des conditions de forme extrêmement précises et à l’intérieur desquels doit figurer un certain nombre de clauses obligatoires — tandis qu’en sont bannies les clauses regardées comme déséquilibrées au détriment du contractant protégé.

a) L’illustration des clauses abusives

La manifestation la plus achevée de l’ordre public économique de protection réside dans la prohibition des clauses abusives. Dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel, sont en effet réputées non écrites les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment de la partie protégée. La Cour de cassation veille à l’application de cette règle, dont elle a précisé qu’elle s’exerçait sous son propre contrôle (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2006, n°04-17.578l'arrêt▾).

Le mécanisme se déploie en deux temps. D’une part, le caractère illicite d’une clause au regard d’une disposition impérative suffit à caractériser le déséquilibre significatif : une clause contraire à la loi est, par là même, abusive (Cass. 1^re civ., 15 juin 2022, n°18-16.968l'arrêt▾). D’autre part, toute stipulation n’est pas, pour autant, condamnée : la clause de solidarité prévoyant que, pour des colocataires, la solidarité continue de produire ses effets jusqu’à l’extinction du bail ne crée, à elle seule, aucun déséquilibre significatif et échappe à la qualification de clause abusive (Cass. 3^e civ., 12 janv. 2017, n°16-10.324l'arrêt▾).

La sanction est elle-même façonnée par la finalité protectrice de la règle : plutôt que d’annuler le contrat tout entier — ce qui se retournerait contre la partie que l’ordre public entend protéger —, le juge se borne à neutraliser la clause litigieuse. Ainsi, lorsqu’une clause fixant l’intérêt conventionnel est jugée abusive, le juge substitue le taux de l’intérêt légal, disposition supplétive de droit national, afin d’éviter une annulation qui pénaliserait le consommateur (Cass. 1^re civ., 13 mars 2019, n°17-23.169l'arrêt▾).

II) La conformité des stipulations contractuelles à l’ordre public

A) Stipulation / Objet de l’obligation

Pour remplir la condition tenant à l’exigence de licéité du contrat, les stipulations qu’il comporte doivent être conformes à l’ordre public.

Par stipulation, il faut entendre la clause d’un contrat qui énonce le contenu de l’engagement pris par les parties. Plus généralement, il s’agit de « toute prévision contractuelle »

Aussi, en prévoyant que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public […] par ses stipulations », l’article 1162 du Code civil vise-t-il, a priori, ce que l’on qualifie traditionnellement d’objet de l’obligation, soit la prestation qu’une partie au contrat s’est engagée à exécuter.

B) Droit antérieur

Dans le droit antérieur, l’exigence de licéité de l’objet de l’obligation était rattachée à l’article 1128 du Code civil qui disposait que « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions. »

Tout d’abord, il peut être observé que le terme commerce n’était pas pris dans son sens courant. Les choses « hors du commerce », au sens de l’article 1128, étaient, en effet, celles qui ne pouvaient pas faire l’objet de conventions pour des raisons tenant à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Ensuite, la formulation de cette disposition était pour le moins ambiguë dans la mesure où n’étaient visées que « les choses ».

Or cela pouvait conduire, si l’on s’en tenait à la lettre du texte, à soustraire à l’exigence de licéité, les hypothèses où l’objet de l’obligation consistait, non pas en une chose, mais en un service.

Tel n’est cependant pas, fort logiquement, la solution qui était retenue par la jurisprudence. Les juridictions se livraient à une interprétation plutôt extensive de l’article 1128 du Code civil, encore qu’elles ne soient pas allées jusqu’à se fonder sur cette disposition pour contrôler la licéité de l’objet du contrat.

1) L’illustration topique : la cession des clientèles civiles

Le contentieux des clientèles civiles offre l’illustration la plus parlante du jeu de l’ancien article 1128. Longtemps, la Cour de cassation a tenu la clientèle d’un membre d’une profession libérale pour une chose hors du commerce, au motif que les patients ou les clients jouissent d’une entière liberté de choix de leur praticien : une telle clientèle, indissociable de la personne du professionnel, ne pouvait être cédée comme un bien ordinaire.

Ainsi, dans un arrêt du 7 février 1990, la Cour de cassation a-t-elle prononcé la nullité de la cession du cabinet d’un chirurgien-dentiste, en relevant que, les malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur praticien, leur « clientèle » ne pouvait faire l’objet d’une convention ; l’obligation du cédant étant dépourvue d’objet, l’engagement de l’acquéreur se trouvait nul faute de cause (Cass. 1^re civ., 7 févr. 1990, n°88-18.441l'arrêt▾).

Cette rigueur a, par la suite, été tempérée. Par un arrêt du 7 novembre 2000, la première chambre civile a admis que la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral, n’est pas illicite — à la condition, toutefois, que demeure sauvegardée la liberté de choix du patient (Cass. 1^re civ., 7 nov. 2000, n°98-17.731l'arrêt▾). La clientèle civile a, de la sorte, cessé d’être par principe hors du commerce, sans pour autant être assimilée à un bien librement négociable.

La même exigence d’ordre public commande, plus largement, la validité des conventions relatives à l’exercice des professions réglementées. La Cour de cassation a ainsi déclaré nulle la clause stipulant le reversement, au cessionnaire de parts d’une société civile professionnelle notariale, des sommes perçues par le cédant de la part des anciens clients de cette société, dès lors qu’une telle clause emportait, en réalité, cession de la clientèle en privant le cédant de toute rémunération de son activité (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2012, n°11-16.439l'arrêt▾). De même a-t-elle jugé illicite le contrat par lequel un notaire détournait, au mépris des règles d’ordre public de départage entre candidats, sa nomination à un office créé en zone d’installation libre à la suite d’un tirage au sort (Cass. 1^re civ., 7 juin 2023, n°21-16.833l'arrêt▾).

C) Objet de l’obligation / Objet du contrat

Par opposition à l’objet de l’obligation, l’objet du contrat n’est autre que l’opération contractuelle que les parties ont réalisée, soit l’opération envisagée dans son ensemble et non plus dans l’un ou l’autre de ses éléments constitutifs.

Pour contrôler la licéité de l’objet du contrat, la jurisprudence préférait se situer sur le terrain de la cause illicite, qui avait pour siège l’ancien article 1133 du Code civil.

Cette disposition prévoyait que « la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. »

La cause ainsi entendue ne se confondait pas avec la cause de l’obligation — la contrepartie attendue — mais désignait le mobile déterminant qui avait conduit la partie à s’engager. Ainsi, par exemple, dans un arrêt du 12 juillet 1989 la Cour de cassation a annulé un contrat de vente portant sur divers ouvrages et matériels d’occultisme sur le fondement de la cause illicite, après avoir relevé que celui-ci avait été conclu aux fins de permettre l’exercice du métier de deviner et de pronostiquer, activité constituant la contravention prévue et punie par l’article R. 34 du Code pénal (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 1989, n°88-11.443l'arrêt▾).

La même logique conduit, à l’inverse, à valider l’opération dont le mobile n’est pas contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. La Cour de cassation a ainsi jugé que le contrat proposé par un professionnel, relatif à une offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, n’est pas nul comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs du seul fait qu’il est conclu par une personne mariée, dès lors qu’une telle prestation ne se confond pas avec la réalisation de l’union elle-même (Cass. 1^re civ., 4 nov. 2011, n°10-20.114l'arrêt▾).

D) Réforme des obligations

La nouvelle formulation de l’article 1162 met indéniablement un terme à l’ambiguïté, née de l’interprétation, tantôt restrictive, tantôt extensive de l’ancien article 1128.

Désormais, la licéité du contrat s’apprécie en considération de ses stipulations, soit de l’objet de l’obligation entendu de manière générale. La référence aux « choses dans le commerce » a, du même coup, disparu : peu importe que l’engagement porte sur une chose ou sur un service, c’est sa conformité à l’ordre public qui commande sa validité.

Immédiatement la question alors se pose de savoir dans quelles hypothèses une stipulation contractuelle peut être regardée comme contraire à l’ordre public.

E) Applications jurisprudentielles

1) Les conventions portant sur la personne humaine

a) Principe

En vertu de l’article 16 du Code civil « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. »

Il en résulte que toutes les conventions qui porteraient atteinte à la personne humaine encourent la nullité.

Les éléments du corps humain ainsi que l’état des personnes sont, de la sorte, indisponibles.

Ils ne peuvent donc pas faire l’objet d’une aliénation (art. 16-1 C. civ.).

L’article 16-5 du Code civil précise en ce sens que « les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles ».

b) Exception

Le principe d’indisponibilité du corps humain comporte deux tempéraments :

• Le don d’éléments du corps humain
  • Le don d’éléments du corps humain, tel que le sang, les gamètes, ou encore les organes est autorisé à la condition que ledit don ne soit assorti d’aucune contrepartie.
  • Il doit s’agir d’un acte à titre gratuit.
  • L’article 16-6 du Code civil prévoit en ce sens que « aucune rémunération ne peut être allouée à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, au prélèvement d’éléments de son corps ou à la collecte de produits de celui-ci »
  • Une convention qui viserait à rémunérer un donneur serait nulle.

• La nécessité médicale
  • L’article 16-3 du Code civil prévoit que « il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. »
  • Toutefois, cette même disposition subordonne pareille atteinte au respect d’une condition : « le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir. »

2) Les conventions portant sur la gestation pour autrui (GPA)

La gestation pour autrui — convention par laquelle une femme s’engage à concevoir et à porter un enfant pour le remettre, à sa naissance, au couple commanditaire — constitue l’hypothèse paradigmatique d’une convention heurtant frontalement l’ordre public de protection de la personne. La position du droit positif s’y est construite par étapes successives.

a) Première étape : rejet de la gestation pour autrui

Dans un arrêt du 31 mai 1991, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, refuse à un couple qui avait recouru à une mère porteuse la validation d’une adoption plénière au motif que « l’adoption n’était que l’ultime phase d’un processus destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer de l’enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère,…ce processus constituait un détournement de l’institution » (Cass. ass. plén. 31 mai 1991, n°90-20.105l'arrêt▾). La convention de mère porteuse contrevient ainsi tout à la fois au principe d’indisponibilité du corps humain et à celui d’indisponibilité de l’état des personnes — deux piliers de l’ordre public.

b) Deuxième étape : refus de transcription de la filiation sur les registres d’état civil

En date du 6 avril 2011, la Cour de cassation a rendu trois arrêts concernant le recours à la gestation pour autrui pratiquée par des Français à l’étranger (Cass. 1ère civ. 6 avr. 2011, n°09-66.486l'arrêt▾).

Dans ces décisions, elle approuve les juges du fond qui avaient refusé, à la demande du ministère public, de transcrire sur les registres de l’état civil les actes de naissance dressés aux États-Unis qui, validant le contrat de gestation, avaient désigné, dans chacune de ces espèces, comme père et mère, le couple français commanditaire.

Ce refus, fondé sur le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, a été justifié par l’ordre public international français ou par la fraude à la loi française.

La Cour de cassation affirme en ce sens que « lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil ».

Il en résulte selon la haute juridiction que la filiation établie à l’étranger ne peut être inscrite sur les registres français de l’état civil. La contrariété de la convention à l’ordre public international français — entendu comme l’ensemble des principes essentiels du droit français — constitue ainsi un obstacle dirimant à la reconnaissance des effets de la gestation pour autrui.

[…]

Dans un arrêt du 19 mars 2014, la Cour confirme l’annulation pour fraude à la loi de la reconnaissance effectuée en France par le père biologique (Cass. 1re civ., 19 mars 2014).

c) Troisième étape : l’infléchissement au regard de la filiation paternelle réelle

La sévérité de cette jurisprudence a, par la suite, été infléchie sous l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme, soucieuse de préserver le droit de l’enfant au respect de sa vie privée. Réunie en assemblée plénière le 3 juillet 2015, la Cour de cassation a opéré une distinction décisive : le recours à une gestation pour autrui à l’étranger ne fait plus, à lui seul, obstacle à la transcription de l’acte de naissance, dès lors que celui-ci est régulier en la forme et n’est ni irrégulier ni falsifié, et que les faits qu’il relate correspondent à la réalité (Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, n°14-21.323).

La conciliation ainsi dégagée est subtile. Le principe d’ordre public condamnant la convention de gestation pour autrui demeure entier ; mais ses effets sur l’établissement de la filiation sont dissociés de la licéité du procédé. La transcription est admise à l’égard du père biologique, dont la paternité est réelle, l’acte de naissance étranger se bornant alors à constater un fait conforme à la vérité — la filiation paternelle — sans donner effet, en lui-même, à la convention prohibée. L’indisponibilité de l’état des personnes cède, sur ce point, devant la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, qui ne saurait pâtir des conditions de sa conception.

d) Troisième étape : condamnation par la CEDH

Confrontée à la rigueur du droit français, qui faisait peser sur l’enfant les conséquences du choix de ses parents, la Cour européenne des droits de l’homme condamne la France au motif que son refus de reconnaître la filiation des enfants nés à l’étranger avec l’assistance d’une mère porteuse et l’impossibilité pour l’enfant d’établir en France cette filiation, alors même que celle-ci est conforme à la réalité biologique, « sont contraires au droit de tout individu au respect de son identité, partie intégrante du droit au respect de la vie privée » (CEDH 26 juin 2014, Labassee c/ France, no 65941/11, Mennesson c/ France, no 65192/11).

Elle précise que le respect de ce texte exige que « chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain », dont la filiation est un aspect essentiel.

Le raisonnement de la Cour européenne procède d’une dissociation décisive — celle de la situation des parents et de la situation de l’enfant. Si l’État français demeure libre, au titre de sa marge nationale d’appréciation, de prohiber sur son sol le recours à la gestation pour autrui, il ne saurait, sans méconnaître l’article 8 de la Convention, faire supporter à l’enfant — qui n’a pris aucune part à la convention litigieuse — l’incertitude affectant son état civil. L’intérêt supérieur de l’enfant commande ainsi que le lien de filiation biologique, dûment établi à l’étranger, produise effet en France.

e) Quatrième étape : revirement de jurisprudence

Dans deux arrêts d’assemblée plénière la Cour de cassation prend en compte la condamnation de la France (Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, n°14-21.323l'arrêt▾).

Elle admet, pour la première fois, que la gestation pour autrui ne fait pas, en elle-même, obstacle à la transcription de l’acte de naissance étranger sur les actes d’état civil français.

Ce revirement marque l’abandon de la position antérieure, particulièrement intransigeante, qui faisait de l’illicéité de la convention de mère porteuse un obstacle dirimant à toute reconnaissance de filiation. Cette position trouvait sa source dans l’arrêt fondateur du 31 mai 1991, par lequel l’assemblée plénière avait jugé que la convention « par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance, contrevient aux principes d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes » (Cass. ass. plén., 31 mai 1991, n°90-20.105l'arrêt▾) ; elle avait été prolongée, sur le terrain de la transcription, par le refus opposé au nom de la contrariété à l’ordre public international français (Cass. 1^re civ., 6 avr. 2011, n°09-66.486l'arrêt▾). C’est précisément ce front qui cède en 2015.

Le fondement technique du revirement réside dans une lecture rigoureuse de l’article 47 du Code civil : la transcription ne peut être refusée que s’il est établi que l’acte étranger est irrégulier, falsifié, ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. Or, l’acte de naissance désignant le père biologique comme père et la femme ayant accouché comme mère traduit une filiation conforme à la vérité : le recours à une convention prohibée ne suffit dès lors plus, à lui seul, à caractériser l’une de ces trois hypothèses. L’illicéité du procédé est ainsi neutralisée par l’exactitude matérielle des énonciations de l’acte.

Les deux affaires concernaient un homme ayant conclu une convention de GPA avec une mère porteuse en Russie et qui sollicitaient la transcription de l’acte de naissance qui les mentionnait l’un et l’autre comme parents de l’enfant.

Les arrêts du 3 juillet 2015 laissent en suspens la question de la filiation des parents d’intention, comme le précise d’ailleurs le communiqué de presse selon lequel « les espèces soumises à la Cour de cassation ne soulevaient pas la question de la transcription de la filiation établie à l’étranger à l’égard de parents d’intention : la Cour ne s’est donc pas prononcée sur ce cas de figure ». La brèche ouverte se limite donc à la filiation biologique ; la filiation d’intention — celle du parent qui n’a fourni aucun matériau génétique — demeure, à ce stade, hors du champ de la reconnaissance.

f) Quatrième étape bis

Dans deux décisions rendues le 28 septembre 2015, la cour d’appel de Rennes confirme l’annulation des actes de naissance de deux enfants nés de mères porteuses à l’étranger, l’un en Inde, l’autre aux États-Unis (CA Rennes, 6e ch. A, 28 sept. 2015).

Les actes de naissance litigieux sont annulés, en application de l’article 47 du Code civil, en ce qu’ils ne reflètent pas la vérité quant à la filiation maternelle des enfants.

Chaque acte désigne comme mère de l’enfant l’épouse du père biologique, alors même que celle-ci n’a pas accouché de l’enfant. La solution se déduit logiquement du critère dégagé en 2015 : dès lors que la mention de la mère ne correspond pas à la réalité de l’accouchement, les faits déclarés dans l’acte ne correspondent pas à la réalité, et la transcription doit être refusée sur ce point. La ligne de partage est ainsi nettement tracée — la filiation paternelle biologique est transcrite, la maternité de la mère d’intention ne l’est pas.

La cour d’appel de Rennes réitère sa position, dans deux arrêts rendus le 7 mars 2016 (CA Rennes, 7 mars 2016) :

• en ordonnant dans une affaire la transcription de la filiation paternelle biologique à l’état civil d’un enfant né de gestation pour autrui à l’étranger
• en refusant dans l’autre de transcrire sur les registres français de l’état civil un acte de naissance dans lequel est indiquée en qualité de mère une femme qui n’a pas accouché.

La question de la maternité d’intention demeure pour l’instant non résolue.

g) Cinquième étape : nouvelle condamnation de la France par la CEDH

La Cour européenne des droits de l’homme vient de condamner à nouveau la France pour refus de transcription à l’état civil du lien de filiation biologique d’un enfant né sous gestation pour autrui (CEDH, 21 juill. 2016, aff. Foulon et Bouvet c. France).

Dans les deux affaires, les requérants se voyaient dans l’impossibilité d’obtenir la reconnaissance en droit français du lien de filiation biologique établi entre eux en Inde.

Les autorités françaises, suspectant le recours à des conventions de GPA illicites, refusaient donc la transcription des actes de naissance indiens.

Sans surprise, la CEDH accueille le grief de violation du droit à la vie privée (Conv. EDH, art. 8), par référence aux arrêts Mennesson et Labassée.

L’enseignement de cette saga est riche pour la théorie de l’ordre public contractuel : il révèle que la sanction de l’illicéité ne se déploie pas de manière mécanique et uniforme, mais qu’elle se trouve tempérée par la confrontation avec des principes supérieurs — au premier rang desquels l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit au respect de la vie privée. La prohibition de la convention de gestation pour autrui demeure entière en droit interne ; ce sont seulement ses effets indirects sur l’état civil de l’enfant qui se trouvent neutralisés.

3) Les conventions portant sur la cession de clientèle civile

S’il ne fait aucun doute que la clientèle commerciale est susceptible d’être cédée dans la mesure où elle constitue un élément essentiel du fonds de commerce, plus délicate est la question de savoir s’il en va de même de la clientèle des professions libérales que sont les avocats, les médecins, les architectes, les huissiers, les notaires, les vétérinaires ou encore les experts-comptables.

L’interrogation est permise, en raison de la nature particulière de cette clientèle. Là où la clientèle commerciale procède d’un achalandage attaché à un emplacement, à une enseigne ou à un savoir-faire aisément transmissible, la clientèle civile naît d’une relation intuitu personae — d’un lien de confiance noué entre le patient, le client ou le justiciable et la personne même du professionnel.

Au soutien de l’interdiction des cessions de clientèles civiles, deux arguments majeurs ont été avancés :

• Premier argument
  • Il existe un lien de confiance personnel entre le professionnel qui exerce une activité libérale et son client, ce qui fait de cette relation particulière une chose hors du commerce au sens de l’ancien article 1128 du Code civil. La clientèle ne saurait être réifiée ni traitée comme un bien patrimonial ordinaire, car elle ne se commande pas : elle se mérite et demeure, selon la formule consacrée, « attachée exclusivement et de façon toujours précaire à la personne » du praticien.

• Second argument
  • Autoriser les cessions de clientèles civiles reviendrait à admettre qu’il soit porté atteinte à la liberté individuelle en ce que cette opération est de nature à priver les clients de la possibilité de confier leurs intérêts au professionnel de leur choix. Le client, traité comme l’objet de la convention, se trouverait en quelque sorte « vendu » avec le cabinet, au mépris de la liberté de choix qui constitue, en matière médicale notamment, une garantie d’ordre public.

Bien que ces arguments soient séduisants à maints égards, la jurisprudence de la Cour de cassation n’en a pas moins connu une grande évolution sur cette question, qui s’est déployée en trois temps : d’abord un refus de principe, ensuite un contournement par le mécanisme de la présentation de clientèle, enfin une admission encadrée de la cession elle-même.

a) Première étape : le refus de reconnaître la licéité des cessions de clientèles civiles

Dans un arrêt du 7 février 1990, la Cour de cassation a censuré une Cour d’appel pour avoir validé la cession de clientèle d’un chirurgien-dentiste (Cass. 1re civ., 7 févr. 1990, n°88-18.441l'arrêt▾)

Après avoir affirmé que « lorsque l’obligation d’une partie est dépourvue d’objet, l’engagement du cocontractant est nul, faute de cause », la première chambre civile affirme que « les malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur médecin ou dentiste, leur ” clientèle “ attachée exclusivement et de façon toujours précaire à la personne de ce praticien, est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention ».

Pour la Haute juridiction la convention conclue en l’espèce encourait dès lors la nullité. Le raisonnement procède par enchaînement : la clientèle médicale étant hors du commerce, l’obligation de la « livrer » est dépourvue d’objet ; or, une obligation sans objet ne saurait servir de contrepartie à l’engagement de payer le prix, lequel se trouve dès lors privé de cause. La nullité frappe ainsi l’ensemble de la convention.

b) Deuxième étape : l’admission des conventions portant sur l’obligation de présentation

Malgré l’interdiction qui frappait les cessions de clientèles civiles, la Cour de cassation a admis, en parallèle, qu’un professionnel exerçant une activité libérale puisse conclure une convention par laquelle il s’engage envers son successeur à lui présenter sa clientèle (Cass. 1re civ., 7 mars 1956).

Le procédé repose sur une subtile substitution d’objet : l’engagement ne porte pas sur la clientèle elle-même — chose hors du commerce —, mais sur un fait personnel du cédant, à savoir présenter son successeur et user de son crédit pour favoriser le report de la confiance des clients sur ce dernier. Ce « droit de présentation » constitue un droit patrimonial licite, dès lors qu’il laisse intacte la liberté du client de suivre, ou non, la recommandation.

Ainsi, par exemple, dans un arrêt du 7 juin 1995, la Cour de cassation a décidé que « si la clientèle d’un médecin ou d’un chirurgien-dentiste n’est pas dans le commerce, le droit, pour ce médecin ou ce chirurgien-dentiste, de présenter un confrère à sa clientèle, constitue un droit patrimonial qui peut faire l’objet d’une convention régie par le droit privé » (Cass. 1^ère civ., 7 juin 1995, n°93-17.099l'arrêt▾).

Comme s’accordent à le dire les auteurs, cela revenait, en réalité, à admettre indirectement la licéité des cessions de clientèles civiles. La distinction, pour ingénieuse qu’elle fût, devenait largement artificielle : économiquement, la convention de présentation produisait le même résultat qu’une cession, le successeur acquittant un prix pour récupérer le bénéfice d’une clientèle. Seul subsistait, comme garde-fou, le respect de la liberté de choix du client.

c) Troisième étape : la consécration encadrée de la licéité des cessions de clientèles civiles

L’artifice de la distinction entre cession et présentation ne pouvait durablement résister à l’épreuve de la réalité économique. C’est pourquoi, dans un arrêt de principe du 7 novembre 2000, la première chambre civile a opéré un revirement décisif, en admettant désormais frontalement la licéité de la cession de clientèle civile (Cass. 1^re civ., 7 nov. 2000, n°98-17.731l'arrêt▾).

La Cour de cassation y juge que « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ». L’apport est double. D’une part, la clientèle civile cesse d’être tenue pour radicalement hors du commerce : elle peut faire l’objet d’une cession, notamment au sein d’un « fonds libéral » dont la Cour reconnaît ainsi, en filigrane, l’existence. D’autre part, cette licéité n’est pas inconditionnelle : elle demeure subordonnée à une exigence d’ordre public — la sauvegarde de la liberté de choix du patient, dont l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Le critère de la liberté de choix devient ainsi la véritable ligne de partage entre le licite et l’illicite. La cession est valable tant qu’elle n’enchaîne pas le client au cessionnaire ; elle redevient nulle dès lors qu’elle a pour objet ou pour effet de capter la clientèle au mépris de cette liberté. La jurisprudence postérieure illustre la persistance de cette limite : ainsi a-t-il été jugé nulle la clause qui, sous couvert de réorganisation, emportait cession de la clientèle d’un office notarial en privant le cédant de toute rémunération de l’activité correspondante (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2012, n°11-16.439l'arrêt▾).

Le particularisme des professions réglementées impose, du reste, une vigilance accrue. Lorsque l’accès à la fonction est lui-même organisé par des règles d’ordre public — tel le départage entre candidats à la création d’un office —, la convention qui détourne ce dispositif est frappée d’illicéité, indépendamment de toute considération tenant à la liberté de choix du client (Cass. 1^re civ., 7 juin 2023, n°21-16.833l'arrêt▾). L’ordre public professionnel vient ici se superposer à l’ordre public de protection du client, et redoubler le contrôle de licéité.

Il faut enfin observer que l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations a parachevé cette évolution sur le plan des concepts. La référence aux « choses hors du commerce », qui figurait à l’ancien article 1128 du Code civil et fondait jadis la prohibition, a disparu du Code. La licéité du contenu du contrat se mesure désormais à l’aune du seul ordre public, conformément à l’article 1162 du Code civil, aux termes duquel le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but. La cessibilité de la clientèle civile, hier conquise contre la lettre du Code, se trouve ainsi pleinement intégrée au droit commun des contrats — la liberté de choix du client demeurant l’ultime borne d’ordre public que nulle convention ne saurait franchir.

d) Troisième étape : la reconnaissance de la licéité des cessions de clientèles civiles

Avant d’exposer le revirement, il convient de rappeler l’état du droit qui le précédait, faute de quoi la portée de la solution nouvelle demeurerait inintelligible. Pendant longtemps, la jurisprudence a tenu pour radicalement illicite toute convention emportant cession d’une clientèle civile — c’est-à-dire de la clientèle attachée à l’exercice d’une profession libérale (médecin, chirurgien-dentiste, avocat, notaire, expert-comptable). Le raisonnement reposait sur une idée simple : la clientèle civile, à la différence de la clientèle commerciale, n’est pas un bien susceptible d’appropriation, car elle se confond avec le lien de confiance personnel — intuitu personae — qui unit le praticien à ceux qui recourent à ses services. Insusceptible d’être l’objet d’un commerce juridique, elle était réputée se trouver hors du commerce au sens de l’ancien article 1128 du Code civil.

L’illustration la plus achevée de cette prohibition résulte d’un arrêt du 7 février 1990, par lequel la Cour de cassation a censuré la décision ayant déclaré parfaite la vente du cabinet d’un chirurgien-dentiste. La haute juridiction y affirme que, « lorsque l’obligation d’une partie est dépourvue d’objet, l’engagement du cocontractant est nul faute de cause » : les malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur praticien, la prétendue clientèle ne pouvait constituer l’objet de l’obligation du cédant, en sorte que l’obligation de l’acquéreur au paiement du prix se trouvait, par voie de conséquence, privée de cause (Cass. 1^re civ., 7 févr. 1990, n°88-18.441l'arrêt▾).

Cette solution, rigoureuse, présentait toutefois un inconvénient pratique considérable : elle interdisait au praticien partant à la retraite, ou cédant une partie de son activité, de monnayer la valeur économique réelle — souvent substantielle — que représentait sa patientèle, tout en n’empêchant nullement, en fait, la conclusion de conventions déguisées (cessions de droit de présentation, conventions de garantie d’honoraires). C’est cette discordance entre la règle et la pratique qui a conduit la Cour de cassation à infléchir sa position.

Dans un arrêt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation a ainsi opéré un revirement de jurisprudence en décidant que « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ; qu’à cet égard, la cour d’appel ayant souverainement retenu, en l’espèce, cette liberté de choix n’était pas respectée » (Cass. 1^ère civ. 7 nov. 2000, n°98-17.731l'arrêt▾).

Le changement de paradigme est radical : la cession de clientèle civile, naguère frappée d’une illicéité de principe, devient désormais licite par principe. La prohibition cède la place à une admission conditionnelle, l’illicéité ne réapparaissant que dans l’hypothèse particulière où l’opération porterait atteinte à la liberté de choix de la personne servie.

• Faits
  • Cession de la moitié de la clientèle d’un chirurgien à son associé en contrepartie du paiement de la somme de 500 000 francs.
  • Cette cession était assortie d’une clause par laquelle le cédant s’engageait à assurer au cessionnaire un chiffre d’affaires minimum.
  • Il s’est avéré cependant que, après avoir versé une partie du prix de la cession au cédant, le cessionnaire a reproché au cédant de n’avoir pas satisfait à son obligation de lui assurer un certain chiffre d’affaires.

• Demande
  • Alors que le cessionnaire réclame l’annulation de la convention, le cédant revendique quant à lui le restant du prix de la cession lui étant dû.

• Procédure
  • Par un arrêt du 2 avril 1998, la Cour d’appel de Colmar a accédé à la requête du cessionnaire en prononçant la nullité de la cession.
  • Les juges du fond ont estimé que la cession de clientèle était nulle, dans la mesure où elle portait atteinte à la liberté de choix des patients du cédant.

• Solution
  • Par un arrêt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le médecin cédant.
  • la première chambre civile estime que la cession de clientèle d’un médecin n’est licite, que si la liberté de choix du patient est préservée.
  • Or en l’espèce il s’avère que tel n’était pas le cas dans le cadre la cession litigieuse.
  • Ainsi, ressort-il de cet arrêt que la haute juridiction renverse le principe
  • La cession de clientèle civile qui était illicite avant cette décision devient licite, à la condition, toutefois, que la liberté de choix du patient soit préservée.
  • Immédiatement, la question alors se pose des garanties dont devront justifier les parties à l’opération de cession pour que la liberté de choix du patient soit préservée.
  • Il ressort de l’arrêt du 7 janvier 2000 que, non seulement la Cour de cassation ne le dit pas, mais encore elle estime qu’il s’agit là d’une question de pur fait.
  • Autrement dit, c’est jugement du fond qu’il appartiendra d’apprécier souverainement si, dans le cadre d’une cession de clientèle civile, il est ou non porté atteinte à la liberté de choix du patient.

• Portée
  • Depuis son revirement de jurisprudence la Cour de cassation a eu l’occasion de réaffirmer le principe de licéité des cessions de clientèles civiles (V. notamment en ce sens Cass. 1re civ., 14 nov. 2012, n°11-16.439l'arrêt▾).

1. La condition de licéité : la sauvegarde de la liberté de choix de la personne servie

Le revirement de 2000 ne consacre pas une liberté inconditionnée de céder sa clientèle ; il subordonne la validité de l’opération à une exigence impérative : la sauvegarde de la liberté de choix de la personne servie. Cette condition n’est pas accessoire — elle constitue la raison d’être de l’admission nouvelle. La clientèle civile demeure marquée par l’intuitu personae ; le législateur et le juge tolèrent désormais qu’elle soit l’objet d’une convention, mais à la stricte condition que le patient, le client ou le justiciable conserve la faculté entière de s’adresser au praticien de son choix. En d’autres termes, ce que le droit prohibe n’est pas la transmission de la valeur économique d’une activité libérale, mais l’aliénation de la liberté de la personne servie, laquelle ne saurait être traitée comme une marchandise transmissible avec le cabinet.

La portée de cette exigence se mesure à la sanction qui s’attache à sa méconnaissance. Lorsque la clause litigieuse a pour effet, fût-ce indirectement, de contraindre l’ancien praticien à orienter sa patientèle vers le cessionnaire — et donc à entraver la liberté de la personne servie —, la nullité de la stipulation est encourue. La Cour de cassation en a fait une éclatante application à propos de la cession de parts d’une société civile professionnelle notariale : la clause prévoyant le reversement au cessionnaire, pendant dix ans, des sommes perçues par le cédant de la part des anciens clients « emportait cession de la clientèle » et, en soumettant le cédant à la pression d’une privation de toute rémunération, le conduisait « à tenter de convaincre le client de choisir un autre notaire », de sorte que la liberté de choix de cette clientèle n’était pas respectée (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2012, n°11-16.439l'arrêt▾).

4) Le caractère souverain de l'appréciation portée par les juges du fond

Un trait remarquable de la jurisprudence mérite d’être souligné : la Cour de cassation se garde de définir a priori les garanties qui permettraient de tenir la liberté de choix pour sauvegardée. Elle ne dresse aucune liste de clauses licites ou prohibées et abandonne la question à l’appréciation souveraine des juges du fond. La détermination du point de savoir si, dans une opération donnée, la liberté de la personne servie est ou non préservée relève ainsi d’une question de pur fait, échappant au contrôle de la haute juridiction. Il en résulte une casuistique : c’est au regard de l’économie concrète de chaque convention — restrictions imposées au cédant, durée, sanctions financières, clauses de non-réinstallation — que le juge déterminera si la liberté de choix demeure effective ou se trouve, en réalité, vidée de sa substance.

Cette grille d’analyse n’est d’ailleurs pas propre à la clientèle médicale ; elle innerve plus largement l’ensemble des professions réglementées, où l’ordre public statutaire vient encadrer la transmission de l’activité. Ainsi, dans le domaine notarial, la Cour de cassation veille à ce que les conventions ne permettent pas de détourner les règles impératives de dévolution des offices ; est jugé illicite le contrat par lequel un notaire, nommé à la suite d’un tirage au sort pour la création d’un office en zone d’installation libre, détourne sa nomination en méconnaissance des règles d’ordre public de départage entre candidats (Cass. 1^re civ., 7 juin 2023, n°21-16.833l'arrêt▾). On retrouve ici l’idée directrice : la licéité de la convention se mesure toujours à l’aune des intérêts supérieurs — liberté de la personne servie, règles statutaires de la profession — que l’ordre public a pour fonction de garantir.

[…]

III) La conformité du but contractuel à l’ordre public

Il ne suffit pas que les stipulations contractuelles soient conformes à l’ordre public pour que le contrat soit valide, encore faut-il que le but poursuivi par les parties le soit aussi. Le contrôle de licéité se dédouble ainsi : il porte d’abord sur le contenu objectif de l’accord — les obligations qu’il fait naître — puis sur la finalité subjective que les parties entendaient atteindre en s’engageant. Un contrat dont chaque clause, prise isolément, serait parfaitement licite n’échappe pas à la nullité s’il a été conclu pour servir un dessein contraire à l’ordre public.

D’où l’exigence posée à l’article 1162 du Code civil qui prévoit que le contrat ne peut déroger à l’ordre public notamment par son but.

Cette exigence est née de la distinction entre la cause obligation et la cause du contrat.

A) Notions : cause de l’obligation / cause du contrat

Initialement, les rédacteurs du Code civil avaient une conception pour le moins étroite de la notion de cause.

Ils ne souhaitaient pas que l’on puisse contrôler la licéité de la cause en considération des mobiles qui ont animé les contractants, ces mobiles devant leur rester propres, sans possibilité pour le juge d’en apprécier la moralité.

C’est ainsi que, dans un premier temps, pour contrôler la licéité de la cause exigée aux articles 1131 et 1133 du Code civil, la jurisprudence ne prenait en compte que les raisons immédiates qui avaient conduit les parties à contracter, soit ce que l’on appelle la cause de l’obligation, par opposition à la cause du contrat :

• La cause de l’obligation
  • Elle représente pour les contractants les motifs les plus proches qui ont animé les parties au contrat, soit plus exactement la contrepartie pour laquelle ils se sont engagés
  • La cause de l’obligation est également de qualifiée de cause objective, en ce sens qu’elle est la même pour chaque type de contrat.
  • Exemples :
    • Dans le contrat de vente, le vendeur s’engage pour obtenir le paiement du prix et l’acheteur pour la délivrance de la chose
    • Dans le contrat de bail, le bailleur s’engage pour obtenir le paiement du loyer et le preneur pour la jouissance de la chose louée.

• S’agissant de la cause du contrat
  • Elle représente les mobiles plus lointains qui ont déterminé l’une ou l’autre partie à contracter
  • La cause du contrat est également qualifiée de cause subjective, dans la mesure où elle varie d’un contrat à l’autre
  • Exemples :
    • Les raisons qui conduisent un vendeur à céder sa maison ne sont pas nécessairement les mêmes que son prédécesseur
    • Les raisons qui animent un chasseur à acquérir un fusil ne sont pas les mêmes que les motifs d’une personne qui envisagent de commettre un meurtre

La Cour de cassation a parfaitement mis en exergue cette distinction entre la cause de l’obligation et la cause du contrat, notamment dans un arrêt du 12 juillet 1989.

Dans cette décision elle y affirme que « si la cause de l’obligation de l’acheteur réside bien dans le transfert de propriété et dans la livraison de la chose vendue, en revanche la cause du contrat de vente consiste dans le mobile déterminant, c’est-à-dire celui en l’absence duquel l’acquéreur ne se serait pas engagé » (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 1989, n°88-11.443).

Deux conditions, en réalité, gouvernent la prise en compte du mobile au titre du contrôle de licéité. En premier lieu, le mobile doit être déterminant : il ne suffit pas qu’une intention illicite ait effleuré l’esprit de l’une des parties, encore faut-il qu’elle ait été la cause impulsive du contrat, celle « en l’absence de laquelle » le contractant ne se serait pas engagé. Dans l’espèce du 12 juillet 1989, la vente de matériel d’occultisme avait pour cause impulsive et déterminante de permettre l’exercice du métier de devin — activité alors pénalement réprimée —, de sorte que la cause, puisant sa source dans une infraction pénale, revêtait un caractère illicite. En second lieu, et c’est l’apport le plus saillant de la décision, ce mobile illicite n’a plus à être commun aux deux parties : il suffit qu’il ait animé l’une d’elles, dès lors que la connaissance qu’en avait le cocontractant peut se déduire des circonstances de la cause.

Cette appréciation in concreto du mobile déterminant explique que l’illicéité du but puisse être tantôt retenue, tantôt écartée selon la finalité réellement poursuivie. La nullité est encourue lorsque le contrat tend à un résultat que l’ordre public réprouve : il en va ainsi de la convention par laquelle une femme s’engage à concevoir et porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance, laquelle contrevient aux principes d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes (Cass. ass. plén., 31 mai 1991, n°90-20.105l'arrêt▾). À l’inverse, le contrat est sauvé lorsque son but, correctement analysé, ne heurte aucune règle impérative : ainsi le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue d’un mariage ou d’une union stable, « qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée » (Cass. 1^re civ., 4 nov. 2011, n°10-20.114l'arrêt▾) — la prestation offerte étant un service de mise en relation, et non la réalisation d’une union prohibée.

B) De la cause de l’obligation vers la cause du contrat

Pour saisir la manière dont le contrôle de la licéité du contenu contractuel s’est progressivement raffiné, il convient de retracer le cheminement intellectuel qui a conduit la jurisprudence à délaisser une conception purement objective de la cause au profit d’une conception subjective. Ce cheminement s’est opéré en deux temps : le règne initial de la cause de l’obligation, puis la consécration de la cause du contrat.

1) Première étape : le règne de la cause de l’obligation

Comme évoqué précédemment, pour contrôler la licéité de la cause, la jurisprudence ne prenait initialement en compte que les motifs les plus proches qui avaient conduit les parties à contracter.

Autrement dit, pour que le contrat soit annulé pour cause illicite, il fallait que la contrepartie pour laquelle l’une des parties s’était engagée soit immorale.

En retenant une conception abstraite de la cause, cela revenait cependant à conférer à celle-ci une fonction qui faisait double emploi avec celle attribuée classiquement à l’objet.

Dans la mesure, en effet, où la cause de l’obligation d’une partie n’est autre que l’objet de l’obligation de l’autre, en analysant la licéité de l’objet de l’obligation on analyse simultanément la licéité de la cause de l’obligation.

La démonstration de ce dédoublement se vérifie aisément : dans le contrat de vente, la cause de l’obligation de l’acheteur — le transfert de propriété et la délivrance de la chose — se confond exactement avec l’objet de l’obligation du vendeur. Contrôler la licéité de l’une, c’est mécaniquement contrôler la licéité de l’autre. La cause de l’obligation, ainsi entendue, n’apporte donc rien que l’objet ne dise déjà.

Certes, le contrôle de licéité de la cause conservait une certaine utilité, en ce qu’il permettait de faire annuler un contrat dans son entier lorsqu’une seule des obligations de l’acte avait un objet illicite — l’illicéité affectant la contrepartie rejaillissait alors sur l’engagement corrélatif.

Cependant, cela ne permettait pas un contrôle plus approfondi que celui opéré par l’entremise de l’objet.

Exemples : si l’on prend le cas de figure d’une vente immobilière :

• Le vendeur a l’obligation d’assurer le transfert de la propriété de l’immeuble
• L’acheteur a l’obligation de payer le prix de vente de l’immeuble

En l’espèce, l’objet de l’obligation de chacune des parties est parfaitement licite.

Il en va de même pour la cause, si l’on ne s’intéresse qu’aux mobiles les plus proches qui ont animé les parties : la contrepartie pour laquelle elles se sont engagées, soit le paiement du prix pour le vendeur, la délivrance de l’immeuble pour l’acheteur.

Quid désormais si l’on s’attache aux raisons plus lointaines qui ont conduit les parties à contracter.

Il s’avère, en effet, que l’acheteur a acquis l’immeuble, objet du contrat de vente, en vue d’y abriter un trafic international de stupéfiants.

Manifestement, un contrôle de la licéité de la cause de l’obligation sera inopérant en l’espèce pour faire annuler le contrat, dans la mesure où l’on ne peut prendre en considération que les raisons les plus proches qui ont animé les contractants, soit la contrepartie immédiate de leur engagement.

L’opération demeure, au regard de la cause objective, irréprochable : un immeuble contre un prix. C’est dans le repli des motifs que gît l’immoralité, et c’est précisément ce repli que la cause de l’obligation, par construction, s’interdit de scruter.

Aussi, un véritable contrôle de licéité et de moralité du contrat supposerait que l’on s’autorise à prendre en considération les motifs plus lointains des parties, soit la volonté notamment de l’une d’elles d’enfreindre une règle d’ordre public et de porter atteinte aux bonnes mœurs.

Admettre la prise en compte de tels motifs, reviendrait, en somme, à s’intéresser à la cause subjective, dite autrement cause du contrat.

2) Seconde étape : la prise en compte de la cause du contrat

Prise dans sa conception abstraite, la cause ne permettait donc pas de remplir la fonction qui lui était assignée à l’article 1133 du Code civil : le contrôle de la moralité des conventions.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. »

Or l’ordre public, au sens de l’article 6 du Code civil, désigne l’ensemble des règles auxquelles il ne peut être dérogé par des conventions particulières — corps de normes impératives, légales ou réglementaires, dont la suprématie procède de leur objet : la défense d’un intérêt général prévalant sur les intérêts particuliers. Délimiter un tel cadre supposait que le juge pût atteindre les mobiles véritables des parties ; encore fallait-il s’en donner les moyens.

Aussi, la jurisprudence a-t-elle cherché à surmonter l’inconvénient propre à la prise en compte des seuls motifs immédiats des parties, en dépassant l’apparence objective de la cause de l’obligation, soit en recherchant les motifs extrinsèques à l’acte ayant animé les contractants.

Pour ce faire, les juges se sont peu à peu intéressés aux motifs plus lointains qui ont déterminé les parties à contracter, soit à ce que l’on appelle la cause du contrat ou cause subjective (V. en ce sens Cass. soc., 8 janv. 1964).

C’est ainsi que, à côté de la théorie de la cause de l’obligation, est apparue la théorie de la cause du contrat, ces deux conceptions de la cause remplissant des fonctions bien distinctes :

• S’agissant de la cause de l’obligation
  • En ne prenant en cause que les raisons immédiates qui ont conduit les parties à contracter, elle permettait d’apprécier l’existence d’une contrepartie à l’engagement de chaque contractant.
  • À défaut, le contrat était nul pour absence de cause.

• S’agissant de la cause du contrat
  • En ne prenant en considération que les motifs lointains qui ont conduit les parties à contracter, elle permettait de contrôler la licéité de la convention prise dans son ensemble, indépendamment de l’existence d’une contrepartie.
  • Dans cette fonction, la cause était alors mise au service, moins des intérêts individuels, que de l’intérêt général.

Au total, il ressort de cette distinction opérée par la jurisprudence ainsi que par une partie de la doctrine que la cause du contrat venait en complément de l’exigence de licéité de l’objet du contrat.

En effet, tandis que l’objet du contrat permettait de vérifier que les prestations prévues par les contractants étaient conformes à l’ordre public, la cause du contrat avait, quant à elle, pour fonction de contrôler la licéité de leurs mobiles respectifs, soit la moralité du contrat.

La portée pratique de cette dualité mérite d’être soulignée : un contrat dont l’objet est, en lui-même, parfaitement régulier peut néanmoins être anéanti dès lors que le but poursuivi heurte une règle d’ordre public — ce qu’illustre, à front renversé, la jurisprudence qui refuse d’annuler une convention lorsque le mobile invoqué ne contrevient à aucun intérêt protégé. Ainsi le contrat par lequel un professionnel propose à ses adhérents des rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable n’a-t-il pas une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs du seul fait qu’il est conclu par une personne déjà mariée, ce service ne se confondant pas avec la réalisation de l’union elle-même (Cass. 1^re civ., 4 nov. 2011, n°10-20.114l'arrêt▾). La frontière du contrôle se dessine donc en creux : seul le mobile véritablement attentatoire à l’ordre social justifie l’annulation.

C) Les modalités de prise en compte de la cause du contrat

S’il est nécessaire, le contrôle de la licéité de la cause du contrat ne doit pas, cependant, conduire les juges à rechercher les motifs trop lointains qui ont déterminé les parties à contracter.

En effet, cela serait revenu à permettre une remise en cause trop facile des contrats et donc à faire peser sur les parties une insécurité juridique. Si le moindre arrière-plan psychologique pouvait emporter nullité, aucune convention ne serait jamais à l’abri d’une contestation : l’impératif de moralité doit ainsi composer avec celui, non moins essentiel, de sécurité des transactions.

Aussi, la jurisprudence a-t-elle assorti la prise en compte de la cause du contrat de plusieurs exigences :

• L’exigence de cause déterminante
  • Le motif ne peut être retenu comme cause de nullité que s’il a été déterminant
  • Il doit, en d’autres termes, constituer la « cause impulsive et déterminante » de l’opération et non un mobile accessoire (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 12 juill. 1989, n°88-11.443l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation a précisé, dans cet arrêt, que la cause du contrat de vente ne réside pas dans le seul transfert de propriété — qui demeure la cause de l’obligation de l’acheteur — mais dans le mobile déterminant, c’est-à-dire celui en l’absence duquel l’acquéreur ne se serait pas engagé. C’est donc ce mobile décisif, et lui seul, que le juge est admis à sonder pour apprécier la licéité de la convention.

• L’exigence de cause commune
  • Pendant longtemps, la Cour de cassation a estimé que pour être retenu comme cause de nullité, le motif devait avoir été connu de l’autre partie (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 4 déc. 1956)
  • On entendait ainsi éviter qu’un contractant ne se voit imposer la nullité du contrat pour un motif qu’il avait ignoré au moment de sa formation.
  • Cette solution n’était, cependant, pas dépourvue d’inconvénient.
  • Cela impliquait, en effet, que dès lors qu’une partie ignorait les mobiles de l’autre, le contrat ne pouvait pas être annulé, quand bien même il portait atteinte à l’ordre social.
  • Aussi, cette solution constituait-elle une prime à la dissimulation, dans la mesure où elle incitait les parties à cacher les véritables motifs de leur engagement.
  • C’est la raison pour laquelle dans un arrêt remarqué du 7 octobre 1998, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en décidant « qu’un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immorale, même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat » (Cass. 1^ère civ. 7 oct. 1998, n°96-14.359l'arrêt▾)
  • La haute juridiction abandonnait ainsi l’exigence de cause commune, de sorte qu’il n’est plus nécessaire que les motifs des parties soient partagés.
  • Ce revirement traduit un déplacement de perspective : la nullité fondée sur l’illicéité de la cause cesse d’être conçue comme une protection du contractant de bonne foi pour devenir un instrument de défense de l’intérêt général. Dès lors que le but déterminant heurte l’ordre public, l’atteinte à l’ordre social commande l’anéantissement de l’acte, sans qu’il y ait lieu de s’arrêter à la connaissance — réelle ou supposée — qu’en avait le cocontractant.

D) Réforme des obligations

Il ressort de l’article 1162 du Code civil que le législateur a entendu reprendre les différentes solutions dégagées antérieurement par la jurisprudence.

En effet, bien que cette disposition n’apporte aucune définition de la notion de « but » contractuel, tout porte à croire qu’il s’agit des motifs lointains qui ont déterminé les parties à contracter, soit de la cause subjective : la cause du contrat.

Cette lecture se trouve confortée par l’économie générale du texte, qui dissocie nettement deux exigences : d’une part, la conformité des stipulations à l’ordre public — soit le contenu objectif de la convention —, d’autre part, la conformité du but poursuivi — soit le mobile déterminant. On retrouve ainsi, sous une terminologie renouvelée et débarrassée du vocable de cause, la dualité que la jurisprudence avait patiemment construite entre objet et cause du contrat.

Il en résulte que dès lors que le but propre à chacune des parties serait contraire à l’ordre public, le contrat encourt la nullité sur le fondement de l’illicéité de son contenu.

Il peut, par ailleurs, être observé que le législateur a consacré la solution adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 7 octobre 1998.

L’article 1162 précise en ce sens qu’il importe peu que le but contractuel « ait été connu ou non par toutes les parties. »

La continuité entre la jurisprudence antérieure et le droit issu de la réforme est, sur ce point, parfaite : la défense de l’ordre public l’emporte sur la considération de la bonne foi du cocontractant, et le contrat illicite par son but tombe sous le coup de la nullité indépendamment de toute connaissance partagée du mobile vicieux.