L’exigence de détermination du prix et la réforme des obligations

Nombreux sont les contrats dans lesquels est stipulée une obligation qui consiste en le paiement d’une somme d’argent, soit d’une obligation pécuniaire qui exprime le prix d’une chose ou d’un service (prix dans la vente, loyer dans le bail, honoraires dans le mandat, prime dans l’assurance etc.)

Si l’obligation pécuniaire se retrouve dans la très grande majorité des contrats onéreux, elle n’en constitue pas moins une catégorie particulière d’obligation, celle-ci portant sur de la monnaie.

Or par définition, la monnaie est instable en ce sens que rien ne permet de dire que la prestation estimée à un euro aujourd’hui aura toujours la même valeur demain.

Cette instabilité tient à deux phénomènes qu’il convient de distinguer. D’une part, l’érosion monétaire : sous l’effet de l’inflation, le pouvoir d’achat attaché à une somme nominale s’amenuise avec le temps, de sorte qu’un prix figé dans le contrat peut devenir, au fil des années, dérisoire au regard de la prestation fournie. D’autre part, la variation de la valeur économique de la prestation elle-même : le coût des matières premières, des services ou de la main-d’œuvre fluctue indépendamment de la monnaie. À ces aléas s’ajoute la règle du nominalisme monétaire — selon laquelle, en l’absence de clause contraire, le débiteur n’est tenu que de la somme numérique énoncée au contrat —, qui interdit en principe de réévaluer spontanément le prix pour tenir compte de l’écoulement du temps.

D’où la difficulté pour les contrats qui s’échelonnent dans le temps de fixer un prix et, par voie de conséquence, de satisfaire à l’exigence de détermination de la prestation.

La tension est ici manifeste : plus la relation contractuelle est appelée à se prolonger, plus il est malaisé d’arrêter dès l’origine un prix à la fois précis et adapté aux circonstances futures. Le contrat instantané — la vente au comptant d’une chose unique — n’éprouve guère cette difficulté, le prix y étant convenu hic et nunc. À l’inverse, le contrat à exécution successive ou le contrat-cadre, dont la fonction même est de régir des opérations qui se réaliseront parfois plusieurs années plus tard, se heurte de plein fouet à l’instabilité monétaire que l’on vient de décrire.

S’il peut s’avérer extrêmement tentant pour les parties de reporter la fixation du prix à plus tard, il est un risque que, dans pareille hypothèse, le contrat encourt la nullité.

Immédiatement la question alors se pose de savoir quelles sont les marges de manœuvres dont disposent les parties quant à la détermination du prix.

Pour mesurer la portée de la réforme du droit des obligations, il faut au préalable retracer la longue et tumultueuse évolution jurisprudentielle qui l’a précédée. Cette évolution, marquée par des revirements successifs, s’est déployée en plusieurs étapes que l’on examinera tour à tour.

I) Droit antérieur

Il ressort de la jurisprudence que les exigences relatives à la détermination du prix ont considérablement évolué sous l’empire du droit antérieur.

Cette évolution n’a rien d’un cheminement linéaire : elle s’apparente plutôt à un mouvement de balancier, la Cour de cassation passant tour à tour de la souplesse à la rigueur, puis de la rigueur à l’assouplissement. Quatre étapes peuvent être distinguées.

A) Première étape : conception souple de l’exigence de détermination du prix

• Droit commun des contrats
  • La jurisprudence considérait, dans un premier temps, que, sauf disposition spéciale, l’article 1129 du Code civil était seul applicable en matière de détermination du prix.
  • Aussi, cela signifiait-il que dans les contrats qui comportaient une obligation pécuniaire, pour être valables, le prix devait être, soit déterminé, soit déterminable.
  • Il importe de relever d’emblée une subtilité de texte qui pèsera lourd dans la controverse à venir : l’article 1129 du Code civil, dans sa rédaction d’origine, exigeait que l’objet de l’obligation fût déterminé quant à son espèce et à sa quotité, sans viser nommément le prix. Rattacher l’exigence de détermination du prix à ce texte général revenait donc à assimiler le prix à l’« objet » de l’obligation pécuniaire — assimilation commode, mais dont la pertinence sera ultérieurement discutée.

• Cas des contrats-cadre
  • En application, de l’article 1129 du Code civil, la Cour de cassation a fait preuve d’une relativement grande souplesse s’agissant de l’exigence de détermination du prix, notamment pour les contrats-cadre, dont la particularité est de voir leur exécution échelonnée dans le temps.
  • Les contrats cadres ont, en effet, pour fonction d’organiser les relations contractuelles futures des parties.
  • La question s’est alors posée de savoir s’il était nécessaire que, dès la conclusion du contrat-cadre, le prix auquel seront conclues les ventes à venir soit déterminé.
  • Devait-on admettre, au contraire, que, sans fixer le prix, le fournisseur puisse seulement prévoir que le prix correspondra, par exemple, au tarif qui figurera sur le catalogue à la date de conclusion du contrat d’application ?
  • Pendant longtemps, la jurisprudence s’est manifestement satisfaite de la seconde option.
  • Elle estimait, de la sorte, que le renvoi dans le contrat-cadre au prix du tarif fournisseur au jour de la livraison pour les ventes exécutées en application de ce contrat était valable (V. notamment Cass. req., 5 févr. 1934).

Cette souplesse première ne se cantonnait d’ailleurs pas aux seuls contrats-cadre. La Cour de cassation l’admettait plus largement pour les contrats dont le prix n’apparaît pas comme un élément essentiel de formation. Ainsi, en matière de louage d’ouvrage, la première chambre civile a jugé qu’un accord préalable sur le montant exact de la rémunération n’est pas une condition de validité du contrat : il appartient au juge, après avoir souverainement constaté le caractère onéreux de la convention, de fixer cette rémunération en considération des éléments de la cause (Cass. 1re civ., 15 juin 1973, n°72-12.062l'arrêt▾). La logique est claire : dans ces contrats de service, la prestation caractéristique est l’ouvrage à réaliser, non le prix, lequel peut être déterminé a posteriori par le juge sans que la convention en soit affectée.

• Cas du contrat de vente
  • Il peut être observé que la règle dégagée par la jurisprudence pour les contrats en général et pour les contrats-cadres ne s’appliquait pas au contrat de vente, la détermination du prix étant régi, pour ce type de contrat, par l’article 1591.
  • Cette disposition prévoit, en effet, que « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. ». La détermination du prix est, de la sorte, une condition de validité du contrat de vente.
  • La raison en est que, dans la vente, le prix n’est pas un élément accessoire : il constitue, avec la chose, l’un des deux éléments essentiels du contrat. À défaut de prix déterminé ou déterminable, c’est l’accord même des volontés sur l’objet de l’échange qui fait défaut.
  • Lorsque le prix est seulement déterminable, la jurisprudence exige que sa fixation définitive soit indépendante de la volonté des parties (V. en ce sens Cass. com., 10 mars 1987, n°85-14.121l'arrêt▾).
  • Par ailleurs, l’article 1592 prévoit que le prix peut « être laissé à l’estimation d’un tiers ». Le recours à un tiers estimateur — souvent qualifié de tiers arbitre — offre ainsi une voie médiane : le prix n’est ni chiffré, ni abandonné à l’une des parties, mais confié à l’appréciation objective d’un évaluateur indépendant, dont l’intervention garantit la neutralité de la fixation.

B) Deuxième étape : la chasse aux nullités pour indétermination du prix

À partir du début des années 1970, la jurisprudence a changé radicalement de position s’agissant de l’exigence de détermination du prix en se livrant, selon l’expression désormais consacrée par les auteurs, à une véritable chasse aux nullités pour indétermination du prix

La Cour de cassation a, en effet, cherché à attraire dans le champ d’application de l’article 1591, soit le régime applicable au contrat de vente, des opérations qui n’étaient pas véritablement constitutives de ventes mais qui en produisaient les effets (fourniture d’un produit).

Le ressort de cette politique jurisprudentielle mérite d’être explicité. Derrière le souci affiché de protéger le débiteur contre un prix indéterminé se dissimulait une préoccupation économique : prémunir les distributeurs liés par des contrats d’exclusivité — pompistes, débitants de boissons, exploitants de stations-service — contre l’emprise de leurs fournisseurs, lesquels, maîtres unilatéraux du tarif, pouvaient en pratique leur imposer le prix de leur choix. En sanctionnant l’indétermination, la Cour de cassation entendait condamner cette sujétion économique. Le moyen choisi était toutefois inadapté à la fin poursuivie, ce que la doctrine n’a pas manqué de relever.

Dans un arrêt du 27 avril 1971 la Cour de cassation a estimé en ce sens, au visa de l’article 1591 du Code civil qu’un contrat-cadre devait être annulé dans la mesure où « les éléments du tarif des distributeurs ne dépendaient pas de la volonté de ceux-ci » (Cass. com. 27 avr. 1971, n°70-10.753l'arrêt▾)

Cette solution a été réaffirmée par la chambre commerciale dans un arrêt du 12 février 1974 où elle censure une Cour d’appel qui, pour valider un contrat cadre, s’était référée « a des accords successifs intervenus pour la fixation du prix d’un certain nombre de fournitures, sans préciser comment, en vertu de la convention originaire, les prix de l’ensemble des fournitures prévues par celles-ci étaient soumis, malgré l’obligation d’exclusivité assumée par les époux x… au libre jeu de la concurrence et ne dépendaient donc pas de la seule volonté de la brasserie du coq hardi » (Cass. com. 12 févr. 1974, n°72-13.959l'arrêt▾).

Ces deux décisions livrent le critère de la période : le prix ne saurait être tenu pour déterminé dès lors que ses éléments dépendent de la seule volonté de l’une des parties. La référence à un tarif fournisseur, dont celui-ci demeure le maître, n’est pas un élément de référence suffisamment objectif ; il faut, pour que le prix soit déterminable, qu’il échappe à l’arbitraire d’un contractant et soit soumis au libre jeu de la concurrence.

Cette chasse aux nullités pour indétermination du prix engagée par la Cour de cassation a été très critiquée par la doctrine, dans la mesure où cette dernière faisait application de l’article 1591 du Code civil à des contrats qui avaient pour objet, non pas la vente de produits, mais la fixation du cadre de la conclusion de contrats d’application futurs.

La critique portait sur un dévoiement de texte. L’article 1591 est une disposition spéciale au contrat de vente ; l’étendre à des conventions-cadre, qui ne sont pas des ventes mais des accords d’organisation, revenait à lui faire produire des effets étrangers à sa lettre comme à son esprit. À cette objection technique s’ajoutait une objection pratique : sanctionner par la nullité — soit l’anéantissement rétroactif et total de la convention — un déséquilibre tenant à la fixation du prix apparaissait comme un remède disproportionné, frappant indistinctement des relations contractuelles parfois anciennes et exécutées de bonne foi pendant des années.

C) Troisième étape : substitution de visa (art. 1591 => art. 1129)

En réaction aux critiques de la doctrine concentrées sur l’application de l’article 1591 aux contrats-cadre, la chambre commerciale décida, par trois arrêts du 11 octobre 1978, de revenir à son ancien visa, soit de fonder sa jurisprudence sur l’article 1129 du Code civil, sans pour autant changer de position.

La manœuvre est habile, mais purement formelle. En abandonnant l’article 1591 — spécial à la vente — au profit de l’article 1129 — texte de droit commun visant l’objet de l’obligation —, la Cour de cassation désamorçait l’objection tirée du champ d’application restreint de la disposition. Mais elle conservait intacte sa solution de fond : l’exigence d’un prix déterminé ou déterminable, soustrait à la volonté d’une seule partie comme à la nécessité d’un nouvel accord. Le visa changeait ; la rigueur demeurait.

La haute juridiction estimait, en effet, « qu’en vertu de ce texte il faut, pour la validité du contrat, que la quotité de l’objet de l’obligation qui en est issue puisse être déterminée » (Cass. com. 11 oct. 1978, n°77-11.624l'arrêt▾).

Ainsi, la Cour de cassation refusait-elle toujours de valider les contrats dont la détermination du prix :

• Soit supposait un nouvel accord des parties
• Soit dépendait de la volonté discrétionnaire d’un seul contractant

On retrouve, dans le second des arrêts du 11 octobre 1978, l’exigence d’un référentiel objectif : la cour d’appel qui avait validé une clause de fourniture exclusive en relevant que le prix était déterminable selon les énonciations du contrat est censurée pour n’avoir pas recherché si la référence au prix pratiqué dans la ville où est situé le fonds permettait de disposer d’un « élément de référence sérieux, précis et objectif ». La formule deviendra le triple critère canonique de la détermination du prix sous l’empire de cette jurisprudence.

L’article 1129 relevant du droit commun des contrats, la Cour de cassation a étendu sa position bien au-delà des contrats-cadre (contrat d’approvisionnement, contrat de franchise, contrat de prêt etc.).

Il a alors été reproché à la Cour de cassation d’avoir créé une véritable insécurité juridique, dans la mesure où, dans les contrats-cadre, il est extrêmement difficile de fixer le prix d’opérations qui se réaliseront parfois plusieurs années après la conclusion du contrat initial.

L’insécurité était d’autant plus redoutable qu’elle se doublait d’un effet d’aubaine pervers. Le débiteur de mauvaise foi pouvait, en effet, exécuter le contrat tant qu’il y trouvait avantage, puis, lorsque la relation cessait de le servir, exciper de l’indétermination du prix pour en obtenir l’anéantissement rétroactif et se soustraire à ses engagements — notamment aux clauses pénales sanctionnant la rupture de l’exclusivité. La nullité, conçue comme une protection, se muait ainsi en instrument de déloyauté contractuelle.

D) Quatrième étape : infléchissement de la position de la Cour de cassation

La Cour de cassation n’est pas demeurée insensible aux nombreux reproches dont sa jurisprudence faisait l’objet.

C’est la raison pour laquelle, dans le courant des années 1980, elle a cherché à infléchir sa position.

Cet infléchissement a emprunté plusieurs voies successives, la Cour de cassation tâtonnant à la recherche d’un critère satisfaisant de validité. On peut en distinguer trois manifestations : la distinction de l’obligation de donner et de l’obligation de faire, le recul devant les références objectives admissibles, puis l’abandon au profit du seul critère de la potestativité.

Ainsi, dans un arrêt du 9 novembre 1987, la Cour de cassation a refusé d’accéder à la demande d’annulation d’un contrat de distribution pour indétermination du prix, estimant qu’il s’agissait là d’un contrat dont l’objet consiste en une obligation de faire.

Or selon elle, seuls les contrats qui portent sur une obligation de donner sont soumis à l’exigence de détermination du prix (Cass. com. 9 nov. 1987, n°86-13.984l'arrêt▾).

En d’autres termes, l’exigence de détermination du prix posée à l’article 1129 du Code civil varierait du tout ou rien, selon que l’on est en présence d’une obligation de donner ou de faire.

Le procédé consistait à requalifier l’opération : en analysant le contrat de distribution non comme une vente mais comme une convention génératrice d’obligations de faire — l’obligation de promouvoir et de commercialiser le matériel —, la Cour de cassation le soustrayait au domaine de l’article 1129 tel qu’elle l’interprétait, et le sauvait ainsi de la nullité. L’artifice était toutefois fragile, car la plupart des contrats-cadre comportent indissociablement des obligations de donner et de faire, de sorte que la frontière demeurait incertaine et la qualification largement discrétionnaire.

Critiquable à maints égards, la Cour de cassation abandonne rapidement cette distinction à la faveur du critère de la stipulation potestative, soit lorsque la fixation du prix dépend de la volonté d’une seule des parties

Parallèlement à ce mouvement de fond, la Cour de cassation a marqué une réelle bienveillance à l’égard des clauses comportant un référentiel objectif de fixation. Ainsi a-t-elle censuré, sur le fondement des règles relatives à la détermination du prix et à l’exécution de bonne foi des conventions, la cour d’appel qui avait annulé pour indétermination un contrat d’installation et d’entretien de matériel téléphonique : dès lors que ce contrat se référait à un tarif, le prix était déterminable, et il n’était pas même allégué que le fournisseur eût abusé de la situation (Cass. 1re civ., 29 nov. 1994, n°91-21.009l'arrêt▾). La référence à un barème — auparavant suspecte — redevient ainsi un mode admissible de détermination, pourvu qu’aucun abus ne soit caractérisé : on perçoit ici l’amorce du glissement qui conduira à substituer au contrôle de la détermination du prix un contrôle de l’abus dans sa fixation.

La même logique de validation se retrouve, en matière de bail commercial, à propos de l’indexation du loyer : ayant recherché la commune intention des parties, les juges du fond peuvent souverainement retenir que leur volonté a essentiellement porté sur le principe même de l’indexation, le choix de l’indice n’en constituant qu’une application, de sorte qu’il y a lieu de substituer à l’indice annulé un indice admis par la loi (Cass. 3e civ., 22 juill. 1987, n°84-10.548l'arrêt▾). La survie du contrat est ainsi préférée à son anéantissement : plutôt que d’annuler la convention pour la défaillance d’un élément de fixation, le juge en sauvegarde l’économie en lui substituant un mécanisme de remplacement licite.

Dans un arrêt du 16 juillet 1991, la chambre commerciale admet en ce sens que, dans un contrat-cadre, il n’est plus nécessaire que le prix des marchandises soit déterminable « pourvu qu’il puisse être librement débattu et accepté » au moment de la conclusion de la vente (Cass. com. 16 juill. 1991).

Le déplacement du critère est ici décisif : ce qui importe n’est plus que le prix soit fixé d’avance dans le contrat-cadre, mais que sa détermination ultérieure, au stade des contrats d’application, demeure soustraite à l’arbitraire d’une partie et puisse faire l’objet d’une libre négociation. La validité du contrat-cadre se trouve ainsi dissociée de la fixation du prix des contrats d’exécution — annonce de la solution que l’Assemblée plénière consacrera, quatre années plus tard, en mettant un terme définitif à la controverse et en faisant basculer le débat du terrain de la validité vers celui de l’abus.

E) Cinquième étape : l’amorce d’un revirement de jurisprudence

L’état du droit antérieur se trouvait dans une situation difficilement tenable : la Cour de cassation annulait des conventions entières — parfois exécutées depuis plusieurs années — pour la seule raison que le prix de prestations futures et accessoires n’était pas, dès l’origine, chiffré ou strictement déterminable. Cette rigueur, héritée d’une lecture extensive de l’article 1129 du Code civil, frappait au premier chef les contrats-cadre de distribution, d’approvisionnement exclusif ou de prestation de services, dont l’économie même suppose que le prix des opérations d’application soit arrêté au fil du temps, en fonction de l’évolution des tarifs. Avant d’examiner l’inflexion opérée en 1994, il importe de définir précisément l’objet du débat.

La jurisprudence antérieure était d’ailleurs loin d’être univoque, ce qui rendait l’inflexion d’autant plus prévisible. Dès 1973, la Cour de cassation avait admis, en matière de louage d’ouvrage, qu’« un accord préalable sur le montant exact de la rémunération » n’était pas « un élément essentiel à la validité d’un contrat de cette nature », le juge pouvant fixer le prix au regard des éléments de la cause (Cass. 1^re civ., 15 juin 1973, n° 72-12.062l'arrêt▾). De même, la chambre commerciale avait refusé d’annuler, pour indétermination du prix, une « clause de bière » d’approvisionnement exclusif par laquelle un débitant de boissons s’engageait, en contrepartie d’un prêt, à se fournir auprès d’une seule brasserie (Cass. com., 12 févr. 1974, n° 72-13.959l'arrêt▾). À l’inverse, la même chambre exigeait que la clause de fourniture exclusive renvoie à un « élément de référence sérieux, précis et objectif », à défaut de quoi la décision validant la clause était privée de base légale (Cass. com., 11 oct. 1978, n° 77-11.624l'arrêt▾). Le terrain était donc mûr pour une clarification.

Cette clarification est venue, une première fois, de deux arrêts du 20 novembre 1994. Dans deux arrêts du 20 novembre 1994, la Cour de cassation affirme, au visa des articles 1129 et 1134, al. 3 du Code civil que si la détermination du prix demeure une exigence, il y est satisfait dès lors que le contrat fait « référence au tarif » fixé par une partie, à condition, néanmoins, que cette dernière n’ait pas « abusé de l’exclusivité qui lui était réservée pour majorer son tarif dans le but d’en tirer un profit illégitime » (Cass. 1^ère civ. 20 nov. 1994, n°91-21.009).

Dans le cas contraire, la première chambre civile considère que cela reviendrait à violer l’obligation de bonne foi qui échoit aux parties lors de l’exécution du contrat.

Plusieurs enseignements ont immédiatement été tirés de ces arrêts :

• Tout d’abord, en visant l’article 1129 du Code civil, la Cour de cassation maintien l’exigence de détermination du prix quel que soit le type de contrat conclu, y compris pour les contrats-cadre. La haute juridiction refuse, à ce stade, d’abandonner le fondement textuel traditionnel : l’exigence subsiste dans son principe, seule sa mise en œuvre est assouplie.
• Ensuite, il ressort de la décision rendue qu’il importe peu, désormais, que le prix soit fixé discrétionnairement par une seule des parties au contrat. Le renvoi au tarif d’un cocontractant — fût-il établi unilatéralement — suffit à rendre le prix déterminable, ce qui rompt frontalement avec l’idée que la fixation unilatérale serait, en elle-même, vice de la convention.
• En outre, la haute juridiction affirme que la nullité d’un contrat pour indétermination du prix ne peut être prononcée qu’à la condition qu’une partie ait abusé de sa situation économique pour majorer son tarif dans le but d’en tirer un profit illégitime. Le débat se déplace ainsi de la structure de la clause de prix vers le comportement de la partie qui en a la maîtrise : ce n’est plus l’indétermination qui est sanctionnée, mais l’abus.
• Enfin, la Cour de cassation fonde sa décision notamment sur l’ancien article 1134, al. 3 du Code civil, selon lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi. Aussi, cela témoigne-t-il de sa volonté de déplacer l’exigence de détermination du prix au niveau de l’exécution du contrat, alors qu’il s’agit pourtant d’une condition de formation de l’acte. Ce glissement est lourd de conséquences : une condition qui, classiquement, conditionne la validité de l’acte au jour de sa conclusion est subrepticement convertie en une exigence de loyauté gouvernant son exécution.

Malgré la nouveauté de la solution adoptée par la Cour de cassation dans ces deux arrêts du 20 novembre 1994, deux questions demeuraient en suspens :

• Qui de la sanction de l’abus dans la fixation du prix ?
  • Nullité ? Octroi de dommages et intérêts ? Résolution du contrat ?
  • La question n’est pas théorique : selon la sanction retenue, l’abus emporte l’anéantissement rétroactif de toute la relation contractuelle (nullité), sa seule cessation pour l’avenir (résiliation), ou la simple réparation pécuniaire du préjudice subi par la victime (dommages et intérêts).
• Quid du ralliement de la chambre commerciale à la position de la première chambre civile ?
  • Dans un arrêt rendu sensiblement à la même date, elle rendit, en effet, une décision dans laquelle elle maintenait la solution antérieure ? (Cass. com., 8 nov. 1994)
  • Cette résistance de la chambre commerciale faisait planer le risque d’une divergence durable entre les deux formations, source d’insécurité juridique majeure pour les opérateurs économiques.

Par chance, des réponses ont rapidement été apportées à ces deux questions par quatre arrêts d’assemblée plénière rendus en date du 1^er décembre 1995 (Cass. ass. plén., 1er déc. 1995, n°91-15.578). Le recours à la formation la plus solennelle de la Cour de cassation n’est nullement fortuit : il témoigne de la volonté de l’institution de trancher une controverse interne et d’imposer une solution à l’ensemble de ses chambres.

F) Sixième étape : le revirement de jurisprudence des arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre 1995

Par quatre arrêts d’assemblée plénière du 1^er décembre, la Cour de cassation a affirmé deux principes s’agissant de l’exigence de détermination.

• Dans l’un des quatre arrêts, elle considère que « l’article 1129 du Code civil [n’est] pas applicable à la détermination du prix », de sorte que, en matière de contrat-cadre, la détermination du prix n’est pas une condition de validité du contrat. Ce faisant, la Cour de cassation prend acte d’une critique doctrinale ancienne : l’article 1129, qui régit la détermination de l’objet de l’obligation — la « chose » due —, n’avait jamais eu vocation à gouverner la question du prix, lequel relève d’un tout autre registre.
• Dans les trois autres arrêts, elle précise, sans détour, que « lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation ».

Ces deux principes répondent, point par point, aux interrogations laissées en suspens un an plus tôt : la sanction de l’abus est désormais clairement identifiée — résiliation ou indemnisation, à l’exclusion de la nullité — et l’assemblée plénière, par son autorité, met un terme à toute velléité de résistance de la chambre commerciale. Afin de prendre la mesure de ces deux principes posés par la Cour de cassation, remémorons-nous les circonstances de fait et de procédure de l’un de ces arrêts.

• Faits
  • Le 5 juillet 1981, une société conclut avec un prestataire un contrat-cadre de location et d’entretien d’une installation téléphonique en contrepartie de l’acquittement d’une redevance indexée.
  • La convention stipulait que toutes modifications demandées par l’administration ou l’abonné seraient exécutées aux frais de celui-ci selon le tarif en vigueur.
  • La société abonnée n’ayant pas payé la redevance, la Compagnie de téléphone a, dès lors, souhaité résilier le contrat.

• Demande
  • La société abonnée demande l’annulation du contrat de prestation conclu avec la société de téléphone.
  • La manœuvre est révélatrice de l’usage que la pratique faisait alors de l’exigence de détermination du prix : le débiteur défaillant invoquait l’indétermination, non pour protéger un consentement vicié, mais pour se soustraire à ses propres engagements et échapper à l’indemnité de résiliation.

• Procédure
  • Par un arrêt du 13 février 1991, la Cour d’appel de Rennes a annulé le contrat de prestation téléphonique.
  • Les juges du fond estiment que, dans la mesure où l’abonné était tenu contractuellement de s’adresser à la compagnie de téléphone pour toute intervention sur la ligne, il était soumis aux prix que lui imposerait la compagnie de téléphone.
  • Or ce prix n’était pas déterminé, car fixé unilatéralement par la compagnie de téléphone.

• Solution
  • Par un arrêt du 1^er décembre 1995, l’assemblée plénière de la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par les juges du fond au visa des articles 1709, 17010 et 1134 et 11385.
  • Deux affirmations retiennent l’attention dans cet arrêt
    • D’une part, l’indétermination du prix dans un contrat cadre n’est pas une cause de nullité du contrat
    • D’autre part, l’abus dans la fixation du prix est sanctionné soit par la résiliation du contrat, soit par l’octroi de dommages intérêts
  • Aussi, de ce principe d’indétermination posé par la Cour de cassation, elle en déduit, dans le litige en l’espèce, que bien que le prix ait été fixé unilatéralement par la compagnie de téléphone au cours de l’exécution du contrat, le contrat d’abonnement était bien valable.
  • Par ailleurs, en visant les anciens articles 1134 et 1135 du Code civil, la Cour de cassation indique clairement que, pour apprécier le respect de l’exigence de détermination du prix, il convient désormais de se situer, non plus au niveau de la formation du contrat, mais au niveau de son exécution.
  • Ainsi, la Cour de cassation confirme-t-elle que la détermination du prix n’est plus une condition de validité du contrat.
  • Il en résulte que dans un contrat-cadre, il importe peu que le prix soit indéterminé et que sa fixation dépende de la volonté d’une seule des parties. La faculté de fixation unilatérale du prix, longtemps tenue pour le vice par excellence, devient une simple prérogative contractuelle, dont le seul exercice ne saurait être condamné qu’en cas de dévoiement.
  • Il ressort toutefois que le principe d’indétermination du prix a vocation à s’appliquer sauf « dispositions légales particulières ».
  • Tel sera notamment le cas du contrat de vente qui reste soumis au régime de l’article 1591 du Code civil, soit au principe de détermination de prix. La portée du revirement est donc circonscrite : il ne vaut que pour les conventions appelées à se prolonger par des contrats d’application, et laisse intacte l’exigence classique pour les contrats à exécution instantanée que le législateur a spécialement réglementés.
  • Bien que les auteurs fussent, dans un premier temps, satisfait par la solution novatrice de la Cour de cassation, cette jurisprudence n’en a pas moins fait naître quelques incertitudes, notamment s’agissant de la notion d’abus.

• Portée des arrêts du 1^er décembre 1995
  • Plusieurs enseignements peuvent être tirés des arrêts d’assemblée plénière du 1^er décembre 1995 :
    • Premier enseignement : la détermination du prix n’est plus une condition de validité dans les contrats-cadre : le principe devient l’indétermination du prix
    • Deuxième enseignement : l’article 1129 du Code civil n’est pas applicable à la détermination du prix, de sorte que ce dernier ne saurait être assimilé à une chose
    • Troisième enseignement : le principe d’indétermination du prix n’a vocation à s’appliquer qu’aux contrats qui ne sont soumis à aucune disposition particulière
    • Quatrième enseignement : l’indétermination du prix est sanctionnée uniquement en cas d’abus de la partie forte au contrat.
    • Cinquième enseignement : l’abus dans la fixation du prix s’apprécie au niveau de l’exécution du contrat
    • Sixième enseignement : la sanction de l’abus dans la fixation du prix est, soit la résiliation du contrat, soit l’octroi de dommages et intérêts

G) La controverse résiduelle : le fondement textuel et le champ du revirement

Si la solution a été saluée pour le pragmatisme qu’elle introduisait dans la vie des affaires, elle n’a pas pour autant clos tout débat. Deux séries de réserves méritent d’être relevées.

En premier lieu, le fondement même de la solution a prêté à discussion. En écartant l’article 1129 du Code civil — texte qui n’avait, en réalité, jamais visé que la détermination de la chose objet de l’obligation —, la Cour de cassation reconnaissait implicitement l’erreur d’analyse qui avait soutenu plusieurs décennies de contentieux. Reste que la critique adressée à l’application de l’article 1591 du Code civil aux contrats-cadre conservait toute sa force : conçu pour le seul contrat de vente, ce texte n’avait pas davantage vocation à régir des conventions qui, telles la distribution ou l’approvisionnement exclusif, ne s’analysent pas en une vente mais en une obligation de faire — ce que la chambre commerciale avait d’ailleurs admis à propos d’une convention d’exclusivité de distribution, jugée constitutive non d’une vente mais d’une obligation de promotion et de commercialisation (Cass. com., 9 nov. 1987, n° 86-13.984l'arrêt▾).

En second lieu, le champ d’application du revirement appelait des précisions. Le principe d’indétermination ne joue, aux termes mêmes des arrêts, que « sauf dispositions légales particulières ». La vente y échappe donc, demeurant gouvernée par l’exigence de l’article 1591. Il en va de même, dans une certaine mesure, du bail, où la Cour de cassation a longtemps veillé à la sécurité de la stipulation de prix — admettant ainsi, en matière de bail commercial, de substituer à un indice annulé un indice licite plutôt que d’anéantir la clause d’indexation, dès lors que la commune intention des parties avait essentiellement porté sur le principe de l’indexation (Cass. 3^e civ., 22 juill. 1987, n° 84-10.548l'arrêt▾). La portée du revirement de 1995 est donc, par construction, résiduelle : elle ne s’applique qu’aux conventions échappant à toute réglementation spéciale du prix.

H) Septième étape : la précision de la notion d’abus dans la fixation du prix

Le revirement de 1995 ayant déplacé le contentieux du terrain de la validité vers celui de l’abus, restait à dessiner les contours de cette dernière notion. Une difficulté redoutable se faisait jour : à trop élargir l’abus, l’on réintroduisait par la fenêtre le contrôle judiciaire du prix que la jurisprudence venait de chasser par la porte ; à le restreindre exagérément, l’on privait la partie faible de toute protection contre l’arbitraire du cocontractant maître du tarif. C’est à l’aune de cet équilibre que la chambre commerciale a entrepris de caractériser l’abus.

Dans un arrêt du 15 janvier 2002, la Cour de cassation a estimé que l’abus dans la fixation du prix était caractérisé lorsque deux conditions cumulatives étaient réunies (Cass. com. 15 janv. 2002, n°99-21.172l'arrêt▾) :

• L’existence d’une situation de dépendance économique
  • Cela suppose que la victime de l’abus ne soit pas en mesure de négocier le prix qui lui est imposé, sauf à mettre en péril son activité.
  • Autrement dit, la dépendance se mesure à l’absence d’alternative raisonnable : le cocontractant captif, lié par une clause d’exclusivité, ne peut se tourner vers un fournisseur concurrent et doit, sous peine de péricliter, subir le tarif unilatéralement arrêté.
  • Dans un arrêt du 30 juin 2004, la Cour de cassation a, par exemple, estimé qu’il n’y avait pas abus lorsque le contractant n’a pas été contraint de subir la modification unilatérale, la décision d’augmenter le prix lui ayant été notifié suffisamment tôt pour qu’il puisse trouver une autre solution en s’adressant à la concurrence (Cass. com. 30 juin 2004, n°01-00.475). La Cour y rappelle, du reste, que la partie investie du pouvoir de fixation demeure libre de fixer le prix qu’elle entend, la liberté tarifaire étant le principe et l’abus l’exception.

• L’existence d’un prix disproportionné
  • Cela suppose que le prix imposé à la partie, victime de l’abus, ne lui permette pas d’exploiter de manière rentable son activité.
  • La disproportion ne s’apprécie donc pas dans l’absolu, mais relativement : par comparaison avec les tarifs consentis à d’autres cocontractants placés dans une situation analogue, ou au regard de la marge nécessaire à la survie économique de la victime.
  • Dans un arrêt du 4 novembre 2014, il a, par ailleurs, été jugé qu’un prix était disproportionné parce qu’il est excessif au regard de celui pratiqué pour les autres clients du distributeur (Cass. com. 4 nov. 2014, n°11-14.026l'arrêt▾).

Au terme de cette évolution, la physionomie du droit positif est nette : dans les contrats appelés à se prolonger par des contrats d’application, l’indétermination du prix n’est plus une cause de nullité ; le pouvoir de fixation unilatérale est admis dans son principe et seulement encadré, au stade de l’exécution, par la prohibition de l’abus, lequel se résout en résiliation ou en indemnisation. C’est cette construction prétorienne, patiemment édifiée des arrêts de 1994-1995 à la précision apportée en 2002, que le législateur consacrera et systématisera à l’occasion de la réforme du droit des obligations — articles 1164 et 1165 du Code civil —, dont l’examen fera l’objet des développements qui suivent.

II) La réforme des obligations

L’examen de la réforme des obligations révèle que le législateur a consacré pour l’essentiel la jurisprudence en matière de détermination du prix. Loin d’innover, l’ordonnance du 10 février 2016 a entendu cristalliser dans le Code civil l’équilibre patiemment dégagé par la Cour de cassation : réaffirmation d’un principe d’exigence du prix, tempéré par des exceptions soigneusement circonscrites aux contrats dont l’économie se prête mal à une fixation initiale. Encore convient-il de distinguer le principe (a) des exceptions qui l’assortissent (b).

A) Principe

Dans la mesure où le paiement d’un prix consiste en une prestation comme une autre, les contrats qui comportent une obligation pécuniaire n’échappent pas au principe posé à l’article 1163, al. 2 du Code civil : l’exigence d’un prix déterminé ou déterminable.

L’économie de cette règle mérite d’être explicitée. L’objet de l’obligation — ce que le débiteur doit fournir — doit être identifié avec une précision suffisante pour que le contrat soit doté d’un contenu certain. Or le prix n’est rien d’autre que l’objet de l’obligation pesant sur le débiteur de la somme d’argent. Il doit, à ce titre, satisfaire à la même exigence de détermination que toute autre prestation. Encore faut-il s’entendre sur ce que recouvrent les notions de prix « déterminé » et « déterminable ».

Il peut d’ores et déjà être observé que le législateur a ici pris ses distances avec la solution adoptée par la Cour de cassation dans ses arrêts du 1^er décembre 1995 où elle avait estimé que l’ancien article 1129 du Code civil n’était pas applicable à la détermination du prix.

Or cette disposition prévoyait l’exigence d’un objet déterminé ou déterminable.

Le mouvement opéré par la réforme prend, dès lors, tout son relief. Pendant près d’un siècle, la Cour de cassation avait fait de la détermination du prix une condition de validité, frappant de nullité, sur le fondement de l’ancien article 1129, les conventions — singulièrement les contrats de distribution — dont le prix était abandonné à la volonté de l’une des parties. Les arrêts d’assemblée plénière du 1^er décembre 1995 ont rompu avec cette analyse en jugeant que l’ancien article 1129 ne gouvernait pas la détermination du prix : l’indétermination cessait d’affecter la validité du contrat, le contentieux se déportant vers le terrain de l’exécution et de l’abus. L’ordonnance du 10 février 2016 prend, sur ce point précis, le contrepied de la solution de 1995.

Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a-t-elle ressuscité le principe de détermination du prix qui l’avait relégué au rang d’exception.

La détermination du prix redevient, de la sorte, une condition de validité du contrat.

Il en résulte que la sanction encourue en cas d’indétermination du prix est la nullité et non plus la résiliation du contrat ou l’octroi de dommages et intérêts.

La portée de ce renversement ne doit toutefois pas être surestimée. Car si le principe retrouve son empire, le législateur en a aussitôt neutralisé les effets pour les deux catégories de conventions qui en supportaient le plus mal la rigueur : les contrats-cadre et les contrats de prestation de service. Pour ces derniers, la jurisprudence de 1995 demeure, en réalité, intégralement maintenue — preuve que la consécration du principe vaut surtout pour les contrats à exécution instantanée, au premier rang desquels la vente, soumise de longue date à l’article 1591 du Code civil.

B) Exceptions

Le législateur a jugé bon d’assortir le principe de détermination du prix de deux exceptions.

1) Première exception : les contrats-cadre

Avant d’exposer le régime que leur réserve l’article 1164 du Code civil, encore faut-il préciser ce qu’est un contrat-cadre.

L’article 1164, al. 1 du Code civil prévoit que « dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation. »

L’article 1164, al. 2 précise que « en cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat. »

Il ressort de ces deux alinéas que le législateur est venu consacrer, dans les mêmes termes, la solution dégagée dans les arrêts du 1^er décembre 1995.

Cette consécration ne se comprend qu’à la lumière du long contentieux dont elle est l’aboutissement. Le terrain d’élection en fut, historiquement, celui des contrats de distribution et, singulièrement, des fameuses « clauses de bière », par lesquelles un débitant de boissons s’engageait, en contrepartie d’un prêt consenti par une brasserie, à se fournir exclusivement auprès d’elle aux prix qu’elle pratiquerait. Dans un premier temps, la Cour de cassation s’était refusée à annuler de telles clauses pour indétermination du prix (Cass. com., 12 févr. 1974, n° 72-13.959l'arrêt▾). Puis elle s’était montrée plus exigeante, censurant pour défaut de base légale les juges qui validaient une clause de fourniture exclusive sans rechercher si la référence opérée — par exemple au prix pratiqué dans la ville du fonds de commerce — fournissait un élément de référence « sérieux, précis et objectif » (Cass. com., 11 oct. 1978, n° 77-11.624l'arrêt▾). Ce sont ces oscillations, et la rigueur de la nullité qu’elles faisaient peser sur des relations d’affaires durables, que les arrêts de 1995 ont entendu clore.

Autrement dit, dans les contrats-cadre, le prix peut être fixé discrétionnairement par l’une des parties, sous réserve de l’abus.

Le législateur ne prend cependant pas la peine de définir la notion d’abus dans la fixation du prix, alors même que cette définition faisait déjà défaut dans les arrêts d’assemblée plénière.

Aussi conviendra-t-il de se reporter à la jurisprudence postérieure qui s’est employée à délimiter les contours de la notion.

La jurisprudence rendue après 1995 en offre une illustration éclairante. Saisie d’une augmentation sensible du prix de location de coffres-forts, la Cour de cassation a censuré les juges qui avaient retenu l’abus au seul motif que la hausse n’était pas justifiée par l’évolution des charges du prestataire, rappelant que ce dernier « était libre de fixer le prix » et que l’abus ne saurait se déduire de la seule ampleur de l’augmentation (Cass. 1^re civ., 30 juin 2004, n° 01-00.475l'arrêt▾). À l’inverse, lorsqu’un contrat renvoie à un tarif et que le prix s’en trouve déterminable, aucun grief d’abus ne saurait prospérer s’il n’est même pas allégué que le fournisseur ait usé de son pouvoir de manière abusive (Cass. 1^re civ., 29 nov. 1994, n° 91-21.009l'arrêt▾).

Il faut enfin signaler que le recours, par la Cour de cassation, à l’article 1591 du Code civil — texte propre au contrat de vente — pour apprécier la détermination du prix dans les contrats-cadre a suscité d’amples réserves. La distinction est, au demeurant, d’importance : tout contrat conférant une exclusivité de distribution ne s’analyse pas en une vente, mais peut constituer une simple obligation de faire, échappant comme telle à l’exigence propre à l’article 1591 (Cass. com., 9 nov. 1987, n° 86-13.984l'arrêt▾). En cantonnant désormais l’exigence du prix déterminé aux contrats où elle se justifie, et en réservant aux contrats-cadre le régime souple de l’article 1164, le législateur paraît avoir entendu mettre un terme à cette controverse.

2) Seconde exception : les contrats de prestation de service

Aux termes de l’article 1165 du Code civil « dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande en dommages et intérêts. »

Comme en matière de contrat-cadre, les contrats de prestation de service ne sont pas soumis au principe de détermination du prix, à la condition toutefois qu’aucun accord ne soit intervenu entre les parties avant l’exécution de la convention.

Cette réserve est essentielle. Elle signifie que la liberté de fixation reconnue au créancier n’est qu’une solution de défaut, appelée à jouer en l’absence de prix convenu. Dès lors qu’un accord — fût-il une simple acceptation d’un devis — est intervenu avant l’exécution, c’est ce prix qui s’impose, et l’article 1165 n’a plus vocation à s’appliquer.

Il s’agit là, ni plus ni moins, d’une consécration de la jurisprudence selon laquelle, dans les contrats d’entreprise, la détermination du prix n’est pas une condition de validité de l’acte.

Dans un arrêt du 15 juin 1973 la Cour de cassation a estimé en ce sens que « un accord préalable sur le montant exact de la rémunération n’est pas un élément essentiel d’un contrat de cette nature » (Cass. 1^er civ. 15 juin 1973, n°72-12.062).

En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge ne pourra pas, comme l’y autorisait la jurisprudence antérieure, réduire le prix de la prestation, ni même prononcer la résiliation du contrat comme en matière de contrat-cadre.

Il pourra seulement « être saisi d’une demande en dommages et intérêts ».

Cette différence de sanction n’est pas anodine. Là où l’article 1164 ouvre, en matière de contrat-cadre, la double voie de l’indemnisation et de la résolution, l’article 1165 cantonne la victime de l’abus à la seule réparation pécuniaire. Le contrat de prestation de service est ainsi mieux protégé contre l’anéantissement : quel que soit l’excès commis par le créancier, le lien contractuel demeure, seule jouant la compensation du préjudice subi.

Par ailleurs, quid de ses pouvoirs en cas d’indétermination du prix ?

Antérieurement à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, la Cour de cassation estimait « qu’en l’absence d’un tel accord, il appartient aux juges du fond de fixer la rémunération compte tenu des éléments de la cause » (Cass. 1^ère civ. 24 nov. 1993, n°91-18.650l'arrêt▾).

Le nouvel article 1165 du Code civil ne semble pas conférer au juge un tel pouvoir.

Il ressort, au contraire de la lettre de cette disposition que, en cas d’indétermination du prix, il appartiendra au seul créancier de le fixer.

Le déplacement est, sur ce point, considérable. Sous l’empire du droit antérieur, le juge était investi d’un véritable pouvoir de fixation : il arbitrait, à la lumière des éléments de la cause, le montant d’une rémunération que les parties n’avaient pas convenue. La réforme paraît lui retirer cette prérogative pour la transférer au seul créancier, le juge n’étant plus appelé à intervenir qu’a posteriori, au titre du contrôle de l’abus et pour la seule allocation de dommages et intérêts. D’arbitre du prix, le juge devient le censeur de son excès.

C) Le sort de la clause d’indexation du prix

L’article 1167 du Code civil prévoit que « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Qu’est-ce qu’une clause d’indexation ?

Il s’agit d’une stipulation par laquelle les parties désignent un indice qui servira de référence quant à la détermination du prix au cours de l’exécution du contrat.

Une telle clause — fréquente dans les contrats à exécution successive, tels les baux ou les contrats d’approvisionnement — répond à un besoin évident : assurer la révision automatique du prix au fil du temps, afin de préserver l’équilibre économique de la convention contre l’érosion monétaire. L’indice retenu constitue alors précisément l’élément objectif qui rend le prix déterminable au sens de l’article 1163, alinéa 2.

La question s’était alors posée en jurisprudence de savoir quels étaient les pouvoirs du juge lorsque cet indice avait cessé d’exister ou était illicite.

Dans un arrêt du 22 juillet 1987, la Cour de cassation avait estimé qu’il revenait au juge de se référer à la commune intention des parties quant à déterminer le nouvel indice de référence (Cass. 3e civ. 22 juill. 1987, n°84-10.548l'arrêt▾).

La logique de cette solution mérite d’être soulignée : la Cour distinguait le principe de l’indexation — sur lequel s’était essentiellement portée la volonté des parties — du simple choix de l’indice, qui n’en constituait qu’une application contingente. La disparition ou l’illicéité de l’indice n’atteignant pas le principe, il y avait lieu, pour respecter la commune intention, de lui en substituer un autre admis par la loi, plutôt que de laisser le contrat sans mécanisme de révision.

Désormais, le nouvel article 1167 prévoit que le juge doit remplacer l’indice illicite ou qui a disparu « par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Le législateur a ainsi consacré l’esprit de la jurisprudence — le sauvetage de la clause au nom de l’économie voulue par les parties — tout en en simplifiant la mise en œuvre. Là où le juge devait jadis reconstituer, parfois laborieusement, la commune intention des contractants, l’article 1167 lui assigne un critère objectif et immédiatement opératoire : la proximité de l’indice de substitution avec l’indice défaillant. La survie du contrat l’emporte, en toute hypothèse, sur son anéantissement.