Le mandat de protection future : régime

Nul ne choisit le moment où ses facultés l’abandonnent, mais chacun peut désigner par avance celui qui parlera et agira pour lui lorsque ce moment sera venu. Conclu dans la pleine possession de soi et destiné à ne produire ses effets que dans la vulnérabilité, le mandat de protection future soumet la volonté d’hier à l’épreuve de l’inaptitude d’aujourd’hui.

I) La nature du mandat de protection future

De toutes les institutions issues de la réforme du 5 mars 2007, le mandat de protection future est celle qui aura le plus déconcerté les esprits attachés à l’ordonnancement classique du droit des incapacités. Jusque-là, la protection du majeur vulnérable procédait tout entière du juge : c’était lui qui constatait l’altération, lui qui choisissait la mesure, lui qui désignait le protecteur. La personne protégée subissait sa protection ; elle ne l’écrivait pas. Le mandat de protection future renverse cette économie : il permet à celui qui est encore lucide d’organiser lui-même, par contrat, la manière dont il sera représenté le jour où il ne le sera plus. Le protégé de demain devient l’auteur de sa propre protection.

Cette inversion n’est pas un simple aménagement technique. Elle traduit un déplacement du centre de gravité de la matière, de l’autorité vers la volonté — mouvement que la doctrine a désigné sous les vocables de contractualisation et de déjudiciarisation de la protection des majeurs. Encore faut-il mesurer ce que ce déplacement a d’inachevé. Le mandat de protection future n’est pas un contrat comme les autres : il porte sur une personne, il joue au moment précis où celle-ci ne peut plus se défendre, et le législateur n’a pu se résoudre à l’abandonner à la seule loi des parties. De là un régime en tension permanente, où chaque liberté reconnue au mandant se trouve aussitôt bordée par une exigence impérative. Décrire la nature de ce mandat, c’est décrire cette tension : celle d’un contrat d’anticipation (A), qui se dédouble selon que l’on organise sa propre protection ou celle d’un enfant (B), qui prétend prévaloir sur les mesures judiciaires (C) et qui, pour cette raison même, s’écarte profondément du mandat de droit commun dont il porte pourtant le nom (D).

A) Un contrat d’anticipation de l’inaptitude

L’originalité première du mandat de protection future tient à son rapport au temps. Tous les contrats se projettent dans l’avenir ; celui-ci se conclut pour un avenir dont on souhaite qu’il ne survienne jamais. Le mandant contracte alors qu’il est pleinement maître de lui-même, en considération d’un état de dépendance dont nul ne sait s’il viendra, ni quand, ni sous quelle forme. Cette structure singulière — un acte de lucidité tourné vers la perte de lucidité — commande l’ensemble du régime : elle explique l’objet assigné à la convention, la condition à laquelle son efficacité est suspendue, et l’étendue de la liberté reconnue à celui qui l’écrit.

1) L’objet de la convention

Le mandat de protection future est le contrat par lequel une personne — le mandant — charge une personne de confiance — le mandataire — de la représenter pour le jour où elle ne pourra plus pourvoir seule à ses intérêts. L’article 477 du Code civil en donne l’énoncé exact, et cet énoncé mérite d’être lu de près, car chacun de ses termes porte une part du régime.

L’objet de la convention est donc une représentation, et une représentation différée. Le mandataire ne reçoit pas la mission de gérer aujourd’hui les affaires du mandant : il reçoit celle de les gérer demain, si l’événement redouté se produit. Entre la signature et l’activation, le contrat existe pleinement — il est formé, il oblige, il peut être révoqué — mais il ne produit aucun effet actif. On le dit volontiers « en sommeil », et l’image est juste : le mandat dort, parfois des décennies, jusqu’à ce que l’altération des facultés le réveille. Cette latence n’est pas un accident du régime ; c’en est le ressort. Un mandat qui prendrait effet immédiatement ne serait qu’un mandat de gestion ordinaire, et le mandant qui souhaite seulement se décharger de la conduite de son patrimoine dispose pour cela d’instruments plus simples — la procuration de droit commun, le mandat de gestion, voire la fiducie. Le mandat de protection future n’est pas fait pour la commodité ; il est fait pour la vulnérabilité.

La représentation ainsi organisée peut embrasser deux domaines que le Code distingue soigneusement : les intérêts patrimoniaux et la personne elle-même. Le mandant peut confier l’un, l’autre, ou les deux ; il peut nommer un mandataire unique ou répartir les missions entre plusieurs personnes, l’article 477 admettant expressément que plusieurs mandataires soient chargés par un même acte. Cette faculté n’est pas anodine : elle permet de dissocier la gestion d’un patrimoine complexe, qui appelle des compétences techniques, du soin de la personne, qui appelle une proximité affective. Il est ainsi loisible de désigner un professionnel pour les affaires et un proche pour la vie quotidienne — architecture que la pratique notariale recommande fréquemment lorsque le patrimoine présente une consistance appréciable.

Reste que cet objet, si étendu soit-il, connaît une borne que la volonté ne franchit pas. Le mandataire, quelle que soit la générosité des termes employés dans l’acte, ne reçoit jamais le pouvoir d’accomplir seul un acte de disposition à titre gratuit : la libéralité consentie au nom du mandant suppose l’autorisation du juge des tutelles. La raison en est évidente — l’appauvrissement sans contrepartie est l’acte par lequel un mandataire infidèle ruinerait le plus sûrement celui qu’il doit protéger. De même, la survenance d’une difficulté dans l’exécution ouvre toujours la voie de la saisine judiciaire. Le mandat de protection future n’évince donc pas le juge ; il le tient à distance tant que tout va bien, et le rappelle dès que quelque chose se dérègle.

2) L’inaptitude comme condition d’efficacité

Si le mandat sommeille, c’est qu’un événement doit le réveiller. Cet événement, le législateur ne l’a pas laissé à la définition des parties : il l’a emprunté au droit commun des mesures de protection. L’article 477 renvoie en effet aux causes de l’article 425, texte matriciel qui gouverne l’ensemble du chapitre consacré à la protection juridique des majeurs.

Ce renvoi porte une conséquence de grande portée : le mandat conventionnel et les mesures judiciaires partagent exactement la même cause d’ouverture. Le mandat n’est pas une protection au rabais, disponible pour de simples inconvénients de l’âge ; il ne joue que dans les situations qui auraient justifié une curatelle ou une tutelle. Le mandant qui, se sentant fatigué de suivre ses placements, activerait son mandat pour s’en décharger, se heurterait au refus du greffe : la condition légale ne serait pas remplie.

L’altération visée par l’article 425 se présente sous deux formes, et la seconde est souvent mal comprise. L’altération des facultés mentales est la plus intuitive : la maladie neurodégénérative, le traumatisme crânien, la pathologie psychiatrique privent le sujet du discernement nécessaire à la conduite de ses affaires. L’altération des facultés corporelles obéit à une logique différente et plus exigeante. Une atteinte physique, si lourde soit-elle, ne suffit jamais par elle-même : le texte requiert qu’elle soit « de nature à empêcher l’expression de sa volonté ». Le paralysé qui parle, écrit ou communique par tout autre moyen conserve la maîtrise de ses intérêts ; il peut donner des instructions, signer, consentir. Ce n’est que lorsque le corps enferme la volonté au point qu’elle ne peut plus se manifester au dehors — l’état pauci-relationnel, l’aphasie totale, certaines formes avancées de sclérose latérale — que la condition est caractérisée. La distinction est capitale en pratique : elle interdit d’activer un mandat au seul motif que le mandant est devenu grabataire, et elle rappelle que ce qui est protégé n’est pas le corps mais l’aptitude à vouloir.

L’altération doit enfin être « médicalement constatée ». L’exigence est de preuve autant que de fond : le constat émane d’un médecin inscrit sur la liste dressée par le procureur de la République, en application de l’article 431 auquel renvoie l’article 481. Le certificat ainsi obtenu n’a pas à revêtir le degré de détail du certificat circonstancié exigé pour les mesures judiciaires — le législateur a voulu une procédure allégée — mais la prudence commande de s’en rapprocher, car ce document est la clef de voûte de l’activation : c’est sur lui que le greffier appuiera son visa, et c’est lui que discuteront les proches qui contesteraient la mise en œuvre. Il obéit du reste à une exigence de fraîcheur : le certificat ne doit pas dater de plus de deux mois lors de sa présentation au greffe, et un certificat périmé impose de reprendre l’examen médical à son commencement. Ce délai n’est pas une chicane administrative — il garantit que l’état constaté est bien l’état actuel, et non celui d’un mandant dont la situation aurait entre-temps évolué, dans un sens ou dans l’autre.

On mesure alors la structure temporelle de l’institution. La conclusion suppose la pleine lucidité ; l’efficacité suppose sa perte. Entre les deux s’étend une période d’attente pendant laquelle le contrat, valablement formé, demeure sans portée pratique. C’est en cela que le mandat de protection future est un contrat d’anticipation au sens propre : sa raison d’être est de traverser le temps qui sépare l’homme prévoyant de l’homme diminué.

3) La liberté laissée au mandant

Que reste-t-il de la liberté contractuelle dans une institution ainsi bordée ? Beaucoup, à dire vrai, et c’est même là que réside l’attrait du dispositif. Le mandant dispose de trois pouvoirs que nulle mesure judiciaire ne lui reconnaîtrait.

Le premier est le choix de la personne. Là où le juge désigne le protecteur selon des critères légaux — priorité au conjoint, puis aux proches, à défaut un mandataire judiciaire — le mandant choisit librement celui en qui il place sa confiance. Ce choix est le cœur de l’institution : il permet d’écarter un enfant avec lequel les relations sont mauvaises, de préférer un ami à un parent, de confier ses affaires à un professionnel plutôt qu’à sa famille. L’article 480 borne cette liberté par des exigences de capacité et de moralité, non par une hiérarchie de rangs.

Le deuxième pouvoir est la définition de l’étendue des pouvoirs confiés. Le mandant écrit lui-même le périmètre de la mission : il peut la cantonner à la gestion d’un portefeuille, l’étendre à l’ensemble du patrimoine, y adjoindre les décisions relatives au logement, à la santé, au lieu de vie. Il peut assortir chaque pouvoir de conditions, exiger une consultation préalable, réserver certains actes à l’autorisation d’un tiers. Aucune mesure judiciaire n’offre cette plasticité : la tutelle et la curatelle sont des régimes légaux dont le contenu est fixé par la loi et modulé par le juge, non par le protégé.

Le troisième pouvoir, moins souvent souligné, est celui d’exprimer par avance des volontés qui ne sont pas des pouvoirs : le maintien à domicile aussi longtemps que possible, le refus de tel établissement, la conservation d’un bien de famille, les orientations de gestion. Ces indications lient le mandataire dans la mesure où elles sont compatibles avec l’intérêt du mandant, et elles éclairent le juge s’il vient à être saisi. C’est par elles que le mandat cesse d’être un simple transfert de pouvoirs pour devenir la projection, dans le temps de la dépendance, des choix de vie d’une personne encore maîtresse d’elle-même.

Cette liberté demeure toutefois surveillée, et il serait trompeur de la présenter comme une autonomie pleine. Le mandant ne peut ni dispenser le mandataire de l’inventaire, ni le soustraire à la reddition des comptes, ni écarter la compétence du juge des tutelles en cas de difficulté. Il ne peut davantage l’autoriser par avance à disposer à titre gratuit, ni lui déléguer les décisions strictement personnelles que la loi réserve à l’intéressé. La volonté du mandant organise la protection ; elle ne l’affranchit pas des garanties qui la rendent supportable pour les tiers et sûre pour lui-même. Cet équilibre — liberté dans le choix, contrainte dans les garanties — est la signature du régime.

Faut-il enfin dire un mot de la diffusion de l’institution ? Elle est modeste, et ce constat éclaire rétrospectivement le régime. En 2017, on ne recensait qu’environ 1 164 mandats, presque tous reçus en la forme notariée, avec un profil de mandant très marqué : des femmes dans 83 % des cas, généralement âgées de plus de quatre-vingts ans. Le Conseil supérieur du notariat avance des chiffres plus élevés pour la période récente, de l’ordre de quinze mille mandats notariés par an entre 2019 et 2021, mais l’écart avec les voisins européens demeure abyssal — l’Allemagne recensait 2,2 millions de mandats en 2016, et le Québec plus d’un million depuis la création de son dispositif en 1990. Deux causes sont ordinairement avancées : le déficit d’information du public, qui ignore largement l’existence de l’outil, et l’absence prolongée de tout mécanisme de publicité, à laquelle le décret du 16 novembre 2024 vient seulement de porter remède. Un contrat qu’aucun tiers ne peut découvrir est un contrat dont l’utilité reste suspendue à la diligence de celui qui le détient.

B) Les deux variétés de mandat

Le Code civil ne connaît pas un mandat de protection future, mais deux. La distinction n’est pas de degré ; elle touche à l’identité même des parties, et par voie de conséquence à la structure de l’opération. Dans la première variété, le mandant organise sa propre protection : il est à la fois l’auteur du contrat et le bénéficiaire de la représentation. Dans la seconde, il organise la protection d’un autre — son enfant — et la dissociation qui en résulte fait basculer l’institution du côté des mécanismes tripartites. Cette seconde figure, plus rare en pratique, est de loin la plus intéressante en théorie.

1) Le mandat conclu pour soi-même

La variété principale est celle que vise le premier alinéa de l’article 477 : toute personne majeure, ou mineure émancipée, jouissant de sa capacité juridique, peut désigner un mandataire pour le cas où elle viendrait à perdre l’aptitude à conduire ses affaires. Le mandant est ici le futur protégé ; le mandat est un acte de prévoyance personnelle.

La condition de capacité appelle des précisions, car le texte procède par exclusions successives. Est écartée la personne placée sous tutelle : privée de la capacité d’exercice, elle ne saurait conclure seule un contrat de cette portée, et l’on conçoit mal qu’elle organise pour l’avenir une protection dont elle bénéficie déjà. Est écartée de même la personne faisant l’objet d’une habilitation familiale générale — l’article 494-8 le dit expressément — car cette mesure absorbe la représentation qu’un mandat viendrait dupliquer.

La personne en curatelle occupe une position intermédiaire, et le second alinéa de l’article 477 lui réserve un traitement propre : elle peut conclure un mandat de protection future, mais avec l’assistance de son curateur. La solution est cohérente avec l’économie de la curatelle, régime d’assistance et non de représentation. Elle est aussi remarquable en ce qu’elle admet qu’une personne déjà protégée anticipe une protection future — l’aggravation de son état pouvant rendre insuffisante l’assistance dont elle bénéficie.

Quant au mineur émancipé, son admission mérite d’être relevée : il est capable, il gère ses affaires comme un majeur, et rien ne justifierait qu’il fût privé d’un instrument de prévoyance ouvert à tous les autres capables. L’hypothèse restera assurément théorique — on imagine mal un jeune homme de dix-sept ans organisant sa dépendance — mais le législateur a préféré la cohérence de la capacité à la vraisemblance des situations.

2) Le mandat conclu pour autrui

La seconde variété, prévue par le troisième alinéa de l’article 477, répond à une inquiétude que tout praticien du droit du handicap connaît : celle des parents d’un enfant vulnérable qui redoutent le jour où ils ne seront plus là pour veiller sur lui. « Que deviendra-t-il après nous ? » — cette question, le droit ne pouvait y répondre qu’en permettant aux parents de désigner eux-mêmes le successeur de leur sollicitude.

Le mécanisme dissocie la qualité de mandant de celle de bénéficiaire. Les parents contractent ; l’enfant est protégé. Cette configuration emprunte à deux techniques que le droit civil connaît séparément : le mandat, pour le rapport qui unit les parents au mandataire désigné, et la stipulation pour autrui, pour le bénéfice conféré à un tiers qui n’est pas partie à l’acte. Le résultat est un contrat tripartite d’un genre inhabituel, où celui qui reçoit la protection ne l’a ni voulue ni négociée. On mesure aussitôt la gravité de l’opération : des parents décident, pour un enfant qui parfois ne pourra jamais y consentir, de l’identité de celui qui gouvernera sa vie et ses biens.

Cette gravité explique la sévérité des conditions. Le mandat pour autrui suppose d’abord une qualité particulière chez le mandant : il faut être parent exerçant l’autorité parentale sur un enfant mineur, ou assumer la charge matérielle et affective d’un enfant majeur. La seconde branche est essentielle, car c’est elle qui vise l’hypothèse la plus fréquente : celle d’un enfant devenu majeur mais demeuré dépendant en raison d’un handicap, et dont les parents continuent en fait d’assurer l’entretien et l’accompagnement. Le texte exige ensuite que les parents ne soient eux-mêmes sous aucune mesure de curatelle, de tutelle ou d’habilitation familiale — celui qui ne peut plus gérer ses propres affaires ne saurait organiser celles d’un autre. Il exige enfin, lorsque les deux parents sont vivants, leur accord commun ; le mandat par un seul n’est concevable que pour le dernier vivant des père et mère.

Cette variété est en outre soumise à un formalisme renforcé : elle ne peut être établie que par acte notarié, à l’exclusion du mandat sous seing privé ouvert au mandat pour soi-même. La raison en est transparente — l’acte engage la protection d’un tiers qui ne se défendra pas, et le notaire apporte à la fois le conseil, la vérification des conditions et la conservation de l’acte.

La mise en œuvre de cette variété obéit d’ailleurs à une double condition, ce qui la distingue nettement du mandat pour soi-même. Il faut, d’une part, que les parents mandants soient décédés ou se trouvent dans l’impossibilité durable d’assumer la charge de l’enfant ; il faut, d’autre part, que l’enfant bénéficiaire présente lui-même l’altération de facultés décrite à l’article 425. Deux certificats médicaux sont dès lors requis lorsque la défaillance parentale procède de l’état de santé : l’un pour le mandant, l’autre pour le bénéficiaire. Une difficulté particulière surgit lorsque l’enfant est encore mineur au moment où ses parents deviennent défaillants : l’article 425 ne visant que les majeurs, le mandat ne peut alors s’appliquer, et c’est la tutelle des mineurs qui prend le relais jusqu’à la majorité, date à laquelle le mandat pourra enfin déployer ses effets.

C) La place parmi les mesures de protection

Situer le mandat de protection future parmi les instruments de protection des majeurs, c’est poser la question de son rang. Un dispositif conventionnel peut-il primer les régimes que le juge prononce ? La réponse a varié, et l’histoire de l’article 428 est celle d’une montée en puissance progressive du mandat, jusqu’à la place de tête qu’il occupe désormais.

1) La primauté sur les mesures judiciaires

Le principe de subsidiarité gouverne l’ensemble du droit de la protection des majeurs : le juge ne prononce une mesure que s’il ne peut être pourvu autrement aux intérêts de la personne. Ce principe, l’article 428 l’énonce, et sa rédaction issue de la loi du 23 mars 2019 a placé le mandat de protection future en tête des dispositifs qui font obstacle à l’intervention judiciaire.

L’ordre d’énumération n’est pas indifférent : le mandat figure avant la représentation de droit commun, avant les règles du mariage et des régimes matrimoniaux, avant toute autre mesure moins contraignante. Le message adressé au juge est net — devant une personne dont les facultés sont altérées, il lui appartient de vérifier d’abord si un mandat de protection future ne pourvoit pas déjà à ses intérêts, et, dans l’affirmative, de s’abstenir. La logique est cohérente avec le fondement de l’institution : lorsque la personne a elle-même désigné son protecteur en pleine lucidité, sa volonté mérite d’être respectée de préférence à un choix que le juge opérerait à sa place.

Encore faut-il mesurer exactement la portée de cette préséance, car le texte pose une condition que la réforme de 2019 a rendue explicite : c’est le mandat « mis en œuvre » qui écarte la mesure judiciaire, non le mandat simplement conclu. Un mandat dormant, quelque parfaite qu’en soit la rédaction, ne protège personne : tant que le visa du greffe n’a pas été apposé, le mandataire ne détient aucun pouvoir et le majeur demeure sans protection effective. Le juge saisi d’une situation d’urgence n’a donc pas à surseoir au motif qu’un mandat existerait quelque part ; il statue, quitte à ce que le mandat soit ultérieurement activé. La subsidiarité se mesure ainsi à l’efficacité concrète du dispositif alternatif, non à son existence formelle. Cette solution, qui peut paraître sévère au mandant prévoyant, est en réalité protectrice : elle interdit qu’un mandat non activé serve de prétexte à retarder une protection nécessaire.

La même réforme de 2019 a par ailleurs supprimé la cause de révocation qui était tirée de la suffisance des règles matrimoniales — retouche discrète, mais qui va dans le même sens : consolider le mandat plutôt que de multiplier les motifs de le faire tomber.

2) La subsidiarité des régimes légaux

Dire que le mandat prime, c’est dire que les régimes légaux reculent. Mais ce recul n’est pas un effacement, et il importe d’en décrire les modalités.

La subsidiarité que consacre l’article 428 se double d’une exigence de proportionnalité : la mesure judiciaire, lorsqu’elle est prononcée, doit être proportionnée et individualisée en fonction du degré d’altération des facultés. Ces deux principes se conjuguent au bénéfice du mandat. Subsidiarité : on ne prononce pas de mesure si le mandat suffit. Proportionnalité : si le mandat ne suffit qu’en partie, on ne prononce qu’une mesure partielle, et le mandat continue de gouverner ce qu’il couvre valablement. Il en résulte une articulation possible, et non un choix exclusif — le juge peut compléter le mandat sans le détruire, hypothèse sur laquelle il faudra revenir.

Reste que la primauté du mandat n’est jamais qu’une primauté conditionnelle : elle s’incline dès lors que l’exécution du mandat compromet les intérêts qu’il devait servir. La première chambre civile en a fourni une illustration nette, en approuvant la révocation d’un mandat dont l’exécution portait atteinte aux intérêts patrimoniaux du mandant.

Cette décision confirme que la subsidiarité des régimes légaux n’est pas une abdication. Le législateur a donné la préférence à la volonté, non l’immunité. Le juge demeure en retrait tant que le mandat remplit son office ; il reprend la main dès que l’office est mal rempli. Et c’est précisément cette réversibilité qui rend la primauté du mandat acceptable : on ne pouvait accorder à un contrat le pouvoir d’écarter la protection judiciaire qu’en réservant au juge celui de le défaire.

3) La concurrence de l’habilitation familiale

Depuis 2015, le mandat de protection future n’est plus le seul instrument de déjudiciarisation. L’habilitation familiale est venue occuper une part du terrain, et la comparaison des deux dispositifs éclaire la physionomie de chacun.

L’habilitation familiale permet au juge d’autoriser un proche à représenter ou assister un majeur dont les facultés sont altérées, avec un contrôle judiciaire allégé après le prononcé. Elle procède donc d’une décision de justice, non d’un contrat : c’est la famille qui saisit, c’est le juge qui habilite, et la personne protégée n’a rien choisi. La différence de fondement est radicale — l’habilitation repose sur la confiance présumée dans le cercle familial, le mandat sur la confiance expressément désignée par l’intéressé.

Cette différence explique le sort que l’article 494-8 réserve à leur rencontre : la personne sous habilitation générale à la représenter ne peut pas conclure de mandat de protection future pendant la durée de l’habilitation. La règle se comprend — l’habilitation générale absorbe la représentation, et un mandat conclu sous son empire ferait naître un conflit de pouvoirs insoluble. Elle a aussi une signification pratique : l’habilitation familiale, une fois prononcée, ferme la voie de la prévoyance conventionnelle. Celui qui souhaite maîtriser l’identité de son protecteur doit donc écrire son mandat avant que la famille ne saisisse le juge.

La concurrence entre les deux instruments est aussi, et peut-être surtout, une concurrence de fait. L’habilitation familiale connaît un succès considérable, quand le mandat demeure confidentiel. Les causes en sont aisément identifiables : l’habilitation se demande au moment du besoin, par des proches confrontés à une situation qui les presse, tandis que le mandat suppose une anticipation que peu de personnes accomplissent en bonne santé. Le dispositif le plus respectueux de la volonté individuelle est ainsi le moins utilisé — paradoxe qui tient moins au droit qu’à la difficulté de se projeter dans sa propre déchéance.

D) L’écart avec le mandat de droit commun

Il porte le nom de mandat, et ce n’est pas un abus de langage : l’article 478 le soumet expressément aux articles 1984 à 2010 du Code civil, sous la réserve que ces textes soient compatibles avec le régime spécial. La qualification est donc acquise. Mais la réserve est si large qu’elle finit par renverser le rapport : sur les points qui font l’originalité du mandat de protection future, le droit commun est précisément ce qui doit céder. Deux traits suffisent à mesurer l’écart — la survie du mandat à l’incapacité du mandant, et l’encadrement impératif d’une volonté que le droit commun laisserait souveraine.

1) La survie à l’incapacité du mandant

Le mandat de droit commun est un contrat de confiance conclu intuitu personae, par lequel une personne donne à une autre le pouvoir d’agir en son nom.

De cette définition découle une conséquence classique : le mandat s’éteint lorsque le mandant perd la capacité de vouloir. Le mandataire agit « pour le mandant et en son nom » ; il tire son pouvoir d’une volonté qui doit subsister derrière lui, et qui doit pouvoir à tout instant révoquer ce qu’elle a consenti. La disparition de cette volonté — par le décès, par la tutelle — emporte celle du pouvoir. C’est la logique même de la représentation conventionnelle : nul ne peut continuer de représenter celui qui ne peut plus vouloir.

Le mandat de protection future retourne exactement cette proposition. Loin de s’éteindre avec la capacité du mandant, il ne prend effet qu’à ce moment-là. L’événement qui tue le mandat ordinaire est celui qui réveille le mandat de protection future. On ne saurait imaginer contradiction plus frontale avec le droit commun, et c’est ici que la clause de compatibilité de l’article 478 joue à plein.

Ce renvoi conditionnel n’est pas une clause de style : il organise une articulation où le droit commun ne s’applique que par défaut et sous condition. Il gouverne encore la représentation, la reddition de compte, la responsabilité du mandataire dans l’exécution de sa mission, la ratification des actes excédant le pouvoir. Il cède, en revanche, chaque fois que sa règle heurterait la finalité protectrice de l’institution — au premier chef sur l’extinction par l’incapacité, mais aussi sur la révocation, sur la forme, sur le contrôle. Le mandat de protection future n’est donc pas une espèce du genre mandat ; c’est une institution qui emprunte au mandat sa technique de représentation et lui impose une finalité qui n’est pas la sienne.

Cette double appartenance a un nom : le régime est sui generis. Contrat par sa formation, mesure de protection par sa fonction, il ne se laisse réduire ni à l’une ni à l’autre de ces catégories. Et c’est de cette dualité que procèdent la plupart des difficultés que soulève son application — chaque fois qu’une question se pose, il faut demander si elle relève de la logique du contrat ou de celle de la protection.

2) L’encadrement impératif de la volonté

Le second trait distinctif tient à la place que le régime réserve aux règles impératives. En droit commun, le mandat est un contrat largement supplétif : les parties fixent librement l’étendue du pouvoir, les modalités du compte, la rémunération, la durée. Le mandat de protection future, lui, est truffé de dispositions auxquelles la volonté ne peut déroger.

Le formalisme en est le premier signe : là où le mandat ordinaire se forme par le seul consentement, celui-ci exige un écrit, notarié ou sous seing privé selon une forme prescrite, et notarié impérativement pour le mandat pour autrui. Les qualités du mandataire en sont le deuxième : l’article 480 impose une capacité civile maintenue pendant toute l’exécution et le respect des conditions posées pour les charges tutélaires, exigences de moralité que nul mandant ne peut lever. Le contrôle de l’exécution en est le troisième, et le plus révélateur : le mandataire doit dresser un inventaire, rendre des comptes, et conserver les pièces de sa gestion selon une discipline que l’article 494 énonce en termes non négociables.

On observera la nature de cette obligation : ce n’est pas au mandant que le mandataire doit ses comptes — le mandant, par hypothèse, n’est plus en état de les lire — mais au juge des tutelles ou au procureur de la République. Le contrôle change ainsi de destinataire, et de nature : de contractuel il devient institutionnel. Aucune stipulation ne pourrait y faire échec, car l’obligation n’a pas été instituée dans l’intérêt du seul mandant, mais dans celui de la protection des personnes vulnérables considérée comme telle.

S’ajoute à cet arsenal la publicité, longtemps promise et récemment réalisée. L’article 477-1, introduit par la loi du 28 décembre 2015 d’adaptation de la société au vieillissement, avait prévu l’inscription du mandat sur un registre spécial ; le décret d’application s’est fait attendre neuf ans.

Le décret du 16 novembre 2024 a enfin créé ce registre dématérialisé, géré par le ministère de la Justice, avec obligation d’enregistrement dans un délai de six mois. La loi du 8 avril 2024, dite « bien vieillir », prévoit par ailleurs un registre général unique à l’article 427-1 du Code civil, appelé à recenser l’ensemble des mesures de protection — mandats activés compris. Cet article n’est toutefois pas encore en vigueur : son application est différée au 31 décembre 2026, de sorte qu’aucun registre général unique ne recense à ce jour les mesures de protection. Cette évolution achève de démarquer le mandat de protection future du mandat de droit commun : la procuration ordinaire demeure un acte privé que nul n’est tenu de déclarer, tandis que le mandat de protection future est destiné à devenir opposable par une inscription publique. Un contrat qui se publie n’est plus tout à fait un contrat entre deux personnes ; c’est un statut.

La conclusion s’impose d’elle-même. Le mandat de protection future emprunte au contrat sa source et sa souplesse, à la mesure de protection sa finalité et ses garanties. Le mandant y trouve une liberté que nul régime judiciaire ne lui offrirait — celle de nommer son protecteur et de tracer sa mission — mais cette liberté s’exerce dans un cadre que le législateur a verrouillé aux endroits où la vulnérabilité appelait la contrainte. Cette nature composite, une fois établie, commande tout le reste : les conditions de formation de l’acte, dont il faut à présent examiner le détail, portent la trace de cette tension entre ce que le mandant décide et ce que la loi lui impose.

II) La formation du mandat

Un contrat dont les effets ne se déploieront qu’au jour où son auteur aura perdu la maîtrise de lui-même ne saurait se conclure comme les autres : il engage une personne qui, le moment venu, ne sera plus en état de discuter ce qu’elle a signé, ni même, bien souvent, de s’en souvenir. De cette dissymétrie entre l’instant de l’engagement et celui de l’exécution procède l’ensemble du régime de la formation. Le législateur a voulu l’instrument accessible — il fallait bien qu’il le fût pour être employé — mais il ne pouvait l’abandonner au seul échange des consentements sans exposer le futur incapable à des conventions arrachées à la faveur d’un discernement déjà vacillant.

Trois ordres d’exigences en résultent, qui commandent successivement la validité de l’acte et son efficacité. Les premières touchent aux qualités des parties : le mandant doit être capable à l’heure où il s’engage, le mandataire doit l’être tout au long de la mission qu’il accepte. Les deuxièmes touchent à la forme : le mandat de protection future est un contrat solennel, dont l’écrit conditionne l’existence. Les troisièmes, enfin, touchent à la publicité, longtemps absente et rétablie par le décret du 16 novembre 2024.

Un trait singularise d’emblée cet ensemble. Dans la plupart des contrats solennels, la forme ne fait qu’attester : elle protège le consentement en l’entourant de réflexion, sans rien dire de la substance de l’engagement. Ici, elle mesure les pouvoirs. Selon que le mandant aura recouru au notaire ou se sera contenté d’un écrit privé, le mandataire pourra vendre l’immeuble de son mandant ou devra s’arrêter au seuil de la disposition. Le choix de la forme est donc, dès la conclusion, un choix de fond — et l’un des plus lourds que le mandant ait à faire.

A) Les qualités exigées des parties

Le mandat met en présence deux volontés dont le droit n’attend pas la même chose. Celle du mandant est saisie à un instant : le jour de la signature, et ce jour seulement, car c’est alors qu’elle doit être libre et éclairée ; la dégradation ultérieure de ses facultés est précisément l’événement que l’acte anticipe, non un vice qui l’affecte. Celle du mandataire, au contraire, est saisie dans la durée : il ne suffit pas qu’il soit capable en signant, il doit le demeurer aussi longtemps qu’il exerce. Cette différence de perspective explique que les exigences pesant sur l’un et sur l’autre ne se ressemblent pas.

1) La capacité du mandant

La règle cardinale tient en peu de mots : le mandant doit être capable au jour où il conclut. L’instrument étant tout entier d’anticipation, il exige que celui qui l’établit dispose encore du discernement nécessaire pour mesurer ce qu’il abandonne et à qui il l’abandonne. Aussi le texte réserve-t-il la faculté à la personne physique majeure ou au mineur émancipé, à l’exclusion de toute autre.

Le mineur non émancipé s’en trouve écarté sans nuance. Il ne peut conclure pour lui-même, et nul ne peut le faire à sa place : ni l’administrateur légal, ni le tuteur, fût-il autorisé par le juge. La solution ne relève pas d’une défiance envers la maturité de l’adolescent ; elle procède de la nature de l’acte. Désigner celui qui veillera sur sa personne le jour où l’on ne s’appartiendra plus est une décision si intimement liée à l’idée que l’on se fait de sa propre existence qu’elle ne souffre pas la représentation. Le mineur inquiet de son avenir n’a d’autre ressource que d’attendre sa majorité.

Le sort des majeurs protégés est plus nuancé, et il épouse fidèlement l’échelle des mesures. La personne placée sous tutelle ne peut conclure — sa volonté juridique est absorbée par la représentation, et l’on ne saurait admettre qu’elle organise pour demain une protection conventionnelle alors qu’elle subit déjà, aujourd’hui, une protection judiciaire. Il en va de même de celle qui fait l’objet d’une habilitation familiale générale en représentation, à laquelle le Code interdit expressément de conclure un mandat de protection future pendant la durée de l’habilitation. La personne en curatelle, en revanche, le peut, à la condition d’agir avec l’assistance de son curateur ; et celle qui bénéficie d’une habilitation familiale générale en assistance jouit de la même faculté, avec le concours de la personne habilitée. Quant à la sauvegarde de justice, qui laisse subsister la capacité, elle ne fait obstacle à rien.

Encore faut-il prendre garde à l’usage qui peut être fait de cette ouverture. Un mandat conclu sous curatelle n’est pas toujours l’acte de prévoyance qu’il paraît : il arrive qu’il serve à désigner, pour le jour où la mesure se durcira, celui-là même que le juge avait écarté, et à reprendre ainsi par convention ce que la décision judiciaire avait retiré. L’assistance du curateur est le garde-fou, mais un garde-fou de peu de poids lorsque le curateur est complaisant ou intéressé. C’est en définitive au moment de la mise en œuvre, sur la saisine de tout intéressé, que le juge retrouvera les moyens de faire échec à la manœuvre.

Au-delà de la capacité, entendue comme aptitude formelle à s’obliger, demeure l’exigence plus élémentaire de la lucidité. Le mandant doit être sain d’esprit à l’instant où il signe, et cette condition, qui gouverne tout acte juridique, prend ici un relief particulier : le mandat est fréquemment conclu par des personnes que l’âge a déjà entamées, et sa contestation survient des années plus tard, lorsque le déclin est patent et le souvenir des circonstances effacé.

La charge de la preuve pèse ainsi sur celui qui attaque, et l’on mesure aussitôt ce que le recours au notaire apporte de sécurité : l’officier public qui reçoit l’acte s’assure du discernement de son client, et son constat, sans lier personne, rend l’entreprise de contestation autrement plus ardue. La pratique recommande, lorsque le doute est permis, de joindre à l’acte un certificat médical contemporain de sa signature. Il faut enfin observer que l’action en nullité pour insanité d’esprit ne relève pas du juge chargé de la protection des majeurs mais du tribunal judiciaire statuant selon le droit commun : le contentieux de la validité du mandat et celui de son exécution ne suivent pas la même voie.

Ces conditions se transposent, avec les adaptations que commande sa finalité, au mandat conclu pour autrui. Les parents qui entendent organiser la protection de leur enfant vulnérable doivent eux-mêmes échapper à toute mesure de curatelle, de tutelle ou d’habilitation familiale, et exercer l’autorité parentale ou assumer la charge matérielle et affective de celui qu’ils veulent protéger. La logique est constante : nul ne peut pourvoir aux intérêts d’autrui s’il ne pourvoit d’abord aux siens.

2) L’aptitude du mandataire

Du côté du mandataire, le législateur a fait un choix qui tranche avec celui qu’il retient pour les mesures judiciaires : la liberté du mandant est entière. Aucune priorité familiale ne s’impose à lui, aucune hiérarchie ne lui dicte de préférer le conjoint à l’enfant ou l’enfant au frère. Il peut désigner un proche, un ami, un voisin, un professionnel — la seule considération qui vaille est la confiance, et c’est bien la moindre des choses pour un contrat qui en porte le nom. Le mandataire peut également être une personne morale, mais à une condition rigoureuse : qu’elle figure sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs tenue par l’autorité administrative. La restriction ne procède pas d’un souci corporatiste ; elle vise à écarter du dispositif les groupements sectaires ou frauduleux, qui trouveraient dans la représentation d’un majeur affaibli un terrain de choix.

Cette liberté de désignation a pour contrepoids un ensemble d’exigences objectives, empruntées au régime des charges tutélaires. Le mandataire doit jouir de la capacité civile pendant toute l’exécution du mandat — non pas seulement au jour de l’acceptation, ce qui serait dérisoire s’agissant d’une mission appelée à durer des années. Se trouvent par là écartés le mineur non émancipé, le majeur soumis à un régime de protection juridique, y compris la sauvegarde de justice, celui qui a été privé de l’exercice de l’autorité parentale et celui qui a été déchu de ses droits civiques et civils. S’y ajoutent des incompatibilités tenant à la profession : le médecin, le pharmacien et l’auxiliaire médical ne peuvent recevoir mandat de leur patient, non plus que le fiduciaire de son constituant. Dans les deux cas, la loi prévient la confusion de deux rapports dont l’un donne prise sur l’autre.

Rien n’oblige au demeurant le mandant à s’en remettre à une seule personne. Il peut, dans un même acte, en désigner plusieurs, et la faculté ouvre des combinaisons utiles. La plus classique consiste à séparer les deux volets de la mission, en confiant la protection de la personne à celui des enfants qui vit à proximité et la gestion du patrimoine à celui que sa formation y prédispose. Une autre consiste à instituer une suppléance, un mandataire subsidiaire prenant le relais du mandataire principal en cas de défaillance de ce dernier. Encore faut-il que la convention organise elle-même la répartition des compétences et le sort des fonctions en cas de cessation de l’une d’elles : à défaut, la pluralité qui devait renforcer la protection ne produit que des conflits d’attribution, et l’on aura fabriqué la paralysie que l’on prétendait éviter.

3) L’acceptation de la mission

Le mandat de protection future est un contrat, et il l’est jusqu’au bout : le droit commun rappelle que la convention ne se forme que par l’acceptation du mandataire, et cette exigence s’applique ici sans réserve. La précision n’a rien de théorique. Elle sépare le mandat des instruments voisins par lesquels une personne exprime unilatéralement ses volontés pour le temps où elle ne pourra plus les exprimer — la désignation d’une personne de confiance, les directives anticipées relatives à la fin de vie — qui valent par la seule déclaration de leur auteur. Ici, la protection repose sur un accord : nul ne se voit imposer la charge de veiller sur autrui, et le mandant qui n’a pas recueilli l’assentiment de celui qu’il a choisi n’a rien fait de plus qu’un vœu.

L’acceptation s’exprime par la signature de l’acte, quelle qu’en soit la forme : devant le notaire pour le mandat authentique, au pied de l’écrit pour le mandat sous seing privé. Elle est donc contemporaine de la conclusion, ce qui distingue encore le mandat de protection future d’un legs ou d’une désignation testamentaire, dont l’agrément du bénéficiaire n’est recueilli qu’après coup. La conséquence pratique mérite d’être soulignée : le mandant doit s’entretenir de son projet avec celui qu’il pressent, et cet entretien est en lui-même une garantie, car il oblige les deux parties à mesurer par avance l’ampleur de ce qui est promis.

Cette acceptation n’enchaîne pourtant pas le mandataire pour l’éternité. Tant que le mandat n’a pas pris effet, il peut y renoncer librement ; une fois la mission commencée, sa liberté se restreint, la protection engagée ne pouvant être abandonnée au gré de celui qui l’a prise en charge. On y reviendra en examinant le déclin du mandat. Il faut seulement retenir, au stade de la formation, que l’acceptation crée un lien dont l’intensité varie avec le temps, faible avant l’inaptitude, ferme après elle.

Deux questions accompagnent ordinairement l’acceptation et gagnent à être réglées dans l’acte. La première est celle de la gratuité : la mission est en principe exercée à titre gratuit, mais la convention peut prévoir une rémunération ou l’indemnisation des frais exposés, et il est préférable d’en fixer les modalités au jour de la conclusion plutôt que de laisser le mandataire arbitrer plus tard sur sa propre rétribution. La seconde est celle de la substitution : le mandataire, qui a été choisi pour ses qualités personnelles, ne peut se décharger de la mission sur un tiers, mais le droit commun du mandat, applicable en tout ce qu’il a de compatible avec le régime spécial, lui permet de recourir à des concours ponctuels dont il demeure responsable. La rédaction de l’acte a tout à gagner à préciser l’étendue de cette faculté.

B) Le formalisme de l’acte

Le consentement des parties, si éclairé soit-il, ne suffit pas à faire naître le mandat de protection future. Celui-ci appartient à la catégorie des contrats solennels : sa validité est subordonnée à l’établissement d’un écrit revêtant l’une des formes limitativement prévues. Le mandant dispose en principe du choix entre elles — la seule exception, mais elle est de taille, tient au mandat conclu pour autrui, que la loi soumet impérativement à la forme notariée. Ce choix, on l’a dit, ne se réduit pas à une option entre plus ou moins de sécurité : il détermine l’étendue des pouvoirs que le mandataire tiendra de l’acte.

1) Le mandat notarié

Le mandat notarié est établi par acte authentique devant un notaire que le mandant choisit librement, et il est signé par le mandant, par le mandataire et par l’officier public. De cette forme découle un faisceau d’avantages qui tiennent tous à l’authenticité. L’acte acquiert immédiatement date certaine, sans qu’aucune formalité complémentaire soit nécessaire — avantage considérable pour un écrit dont l’antériorité par rapport à l’altération des facultés est précisément ce qui sera discuté. Il est revêtu de la force exécutoire. Il est conservé en minute durant soixante-quinze ans, de sorte que sa disparition matérielle ne menace pas la protection. Il fait enfin pleine foi de son contenu et ne peut être combattu que par l’inscription de faux en écriture publique, procédure assez redoutable pour dissuader les contestations aventureuses. Le coût, souvent redouté, est en réalité modeste : les émoluments de rédaction sont réglementés et s’élèvent à 113,20 euros hors taxes.

Mais l’essentiel est ailleurs. Le mandat notarié confère au mandataire, alors même qu’il serait conçu en termes généraux, le pouvoir d’accomplir l’ensemble des actes patrimoniaux qu’un tuteur peut faire seul ou avec l’autorisation du juge — y compris, donc, les actes de disposition à titre onéreux. La règle déroge frontalement au droit commun du mandat, qui veut que le mandat conçu en termes généraux n’embrasse que les actes d’administration et qu’une procuration expresse soit requise pour aliéner. La dérogation s’explique : le mandant ne pourra plus, le jour venu, compléter les pouvoirs qu’il a consentis, et un mandataire cantonné à l’administration serait impuissant à financer l’hébergement de celui qu’il protège en réalisant ses actifs. Seules les libéralités échappent à cette généralité et demeurent subordonnées à l’autorisation du juge : appauvrir le protégé au bénéfice d’un tiers n’est jamais un acte de gestion.

S’ajoute à ces effets un bénéfice moins juridique mais non moins réel : le notaire éclaire personnellement le mandant sur la portée de son engagement, contrôle en amont la conformité de l’acte et prévient les rédactions maladroites qui se révéleraient, des années plus tard, inexploitables. C’est enfin lui qui, dans la plupart des mandats authentiques, sera chargé de recevoir les comptes de gestion.

2) Le mandat sous seing privé

Le mandat sous seing privé se dédouble. Il peut d’abord être contresigné par un avocat, prenant alors la qualité d’acte sous signature juridique : la rédaction demeure libre, ce qui autorise à épouser la situation particulière du mandant, et le contreseing engage la responsabilité du praticien tout en interdisant aux parties de dénier leur écriture ou leur signature, la contestation ne pouvant plus emprunter que la voie du faux en écriture privée. Il peut ensuite être établi conformément au modèle fixé par décret, dont le formulaire porte le numéro 13592-04. Cette seconde branche est la plus économique et la plus accessible ; elle est aussi la plus rigide, car le modèle réglementaire ne se rédige pas librement et s’accommode mal des situations qui sortent de l’ordinaire.

Dans l’un et l’autre cas, l’acte doit être daté et signé de la main du mandant, et accepté par la signature du mandataire. La date, cependant, n’est certaine qu’à l’égard des parties : opposable aux tiers, elle ne le devient que dans les conditions du droit commun de la preuve, c’est-à-dire par l’enregistrement, par le décès de l’un des signataires ou par la constatation de la substance de l’acte dans un écrit authentique. La précaution s’impose donc de faire enregistrer le mandat, faute de quoi la contestation portant sur l’état du mandant au jour de la signature se heurtera à l’incertitude même de ce jour. Le mandat sous seing privé ne possède par ailleurs aucune force exécutoire.

La différence décisive touche encore aux pouvoirs. Sous l’empire d’un écrit privé — fût-il contresigné par un avocat, car la souplesse rédactionnelle n’emporte pas ici extension des prérogatives —, le mandataire se cantonne aux actes de conservation et d’administration, soit exactement ce qu’un tuteur accomplit sans avoir à solliciter d’autorisation. Toute opération de disposition lui est fermée : il ne peut ni céder un immeuble, ni constituer une hypothèque, ni souscrire un emprunt sans y avoir été autorisé par le juge. Le mandat conserve alors son utilité — il évite l’ouverture d’une mesure judiciaire et confie la gestion courante à la personne choisie — mais il perd cette autonomie complète qui fait le prix de l’acte authentique. Le mandant qui opte pour l’écrit privé doit savoir qu’il replace le juge sur le chemin de son mandataire chaque fois qu’une décision patrimoniale importante devra être prise.

3) La sanction du vice de forme

L’écrit étant exigé pour la validité même du mandat, son absence ou son irrégularité n’affecte pas la preuve de la convention : elle en atteint l’existence. Un mandat de protection future purement verbal, ou consigné dans un écrit qui ne se rattache à aucune des formes admises, n’est pas un mandat imparfait, c’est un néant juridique. La sanction est la nullité, et l’on s’accorde à la tenir pour relative dès lors que la solennité protège un intérêt privé, celui du mandant : c’est à lui, ou à ceux qui le représentent et le continuent, qu’il appartient de l’invoquer, et non au premier venu.

La difficulté pratique n’est pourtant pas celle de la nullité prononcée : elle est celle de l’irrégularité découverte trop tard. Le vice de forme se révèle en effet au moment le plus défavorable, lorsque l’inaptitude est survenue et que le mandant n’est plus en mesure de refaire l’acte. C’est ce qui donne son prix au contrôle exercé par le greffier lors de la mise à exécution : celui-ci vérifie la régularité formelle du mandat avant d’y apposer son visa, de sorte que l’écrit défectueux est arrêté au seuil de son efficacité plutôt que remis en cause après des années d’exercice. Le filtre est salutaire, mais il est tardif — et la seule parade véritable réside dans le soin apporté à la rédaction.

On serait tenté de sauver l’acte irrégulier en le requalifiant en mandat de droit commun, dont la validité ne dépend d’aucune forme. La conversion est concevable, mais elle est largement inutile. Le mandat ordinaire prend fin par l’ouverture d’une mesure de protection judiciaire à l’égard du mandant, et sa survie à l’altération des facultés est précisément ce que la dérogation spéciale du mandat de protection future assure. En reconduisant l’acte manqué dans le droit commun, on lui rendrait sa validité au prix de l’unique vertu qu’on lui demandait : durer au-delà de la lucidité de celui qui l’a consenti.

Une dernière hypothèse doit être réservée, celle du mandat conclu pour autrui qui n’aurait pas été reçu en la forme authentique. La forme notariée n’y est pas une faculté mais une condition, et l’écrit privé par lequel des parents prétendraient organiser la protection de leur enfant vulnérable ne produirait aucun des effets attachés au mandat. Le formalisme renforcé s’y justifie par la gravité de l’opération : les parents disposent, non de leur propre protection, mais de celle d’un tiers qui n’a pas consenti.

C) L’étendue conventionnelle de la mission

La forme fixe le plafond des pouvoirs ; la convention en dessine le contour. Entre le mandat le plus large, qui embrasse la personne et les biens sans réserve, et le mandat le plus étroit, limité à la gestion d’un portefeuille ou au suivi d’un hébergement, s’étend un espace que le mandant remplit à sa guise. Encore faut-il qu’il en use : le mandat resté muet sur ce qu’il attend du mandataire livre celui-ci à des arbitrages qu’il devra rendre seul, sans savoir ce que le protégé aurait voulu.

1) Le domaine patrimonial

Sur le terrain des biens, la convention se meut dans la nomenclature que le décret du 22 décembre 2008 a établie pour distinguer les actes d’administration des actes de disposition. Le mandant peut retrancher, en excluant expressément telle catégorie d’opérations ou tel bien du périmètre de la mission ; il peut aussi, dans les limites de la forme choisie, préciser et orienter. Rien ne l’empêche d’inscrire dans l’acte des directives de gestion — prudence ou dynamisme dans l’allocation des placements, conservation d’un bien de famille auquel il tient, ordre de priorité entre les actifs à réaliser si le financement de son hébergement l’exige. Ces stipulations n’ont pas seulement une valeur morale : elles fournissent au mandataire la mesure de sa mission et, en cas de contestation, le critère au regard duquel sa gestion sera appréciée.

Certaines situations appellent une rédaction sur mesure. Le mandant qui exploite une entreprise, détient une participation significative ou exerce un mandat social ne peut se satisfaire d’une clause générale : il faut articuler les pouvoirs du mandataire avec les statuts et les pactes, prévoir qui exercera le droit de vote, comment la société sera informée et ce qu’il adviendra des fonctions de direction, que le mandataire n’a pas vocation à reprendre. Le mandant propriétaire de biens situés à l’étranger a de son côté intérêt à envisager expressément leur sort, la reconnaissance des pouvoirs hors des frontières obéissant à des règles propres que l’on examinera plus loin.

La rédaction doit enfin composer avec la frontière de la forme. Le mandat sous seing privé qui attribuerait au mandataire le pouvoir de vendre un immeuble ne le lui conférerait pas : la stipulation excède ce que la forme autorise et demeure sans effet, le mandataire devant en toute hypothèse solliciter le juge. À l’inverse, le mandat notarié n’a pas besoin d’énumérer les actes de disposition pour les permettre, sa généralité y suffit ; l’énumération n’y sert qu’à restreindre ou à guider.

2) Le domaine personnel

La protection de la personne obéit à une logique différente, et d’abord parce que la forme n’y change rien. Que le mandat soit authentique ou privé, l’étendue des prérogatives du mandataire y est la même, et elle est déterminée par les articles 457-1 à 459-2 du Code civil, auxquels le régime du mandat renvoie. Il n’y a rien d’illogique dans cette dissociation : la distinction entre administration et disposition, qui commande l’ampleur du pouvoir sur les biens, n’a pas d’équivalent lorsqu’il s’agit du corps, du logement ou des relations affectives, matières où la gradation se fait selon un tout autre principe — celui de l’autonomie résiduelle de la personne protégée.

Dans ce cadre, la mission recouvre l’information de la personne sur sa situation et sur les décisions qui la concernent, l’accompagnement dans les choix relatifs à sa santé, l’organisation de son cadre de vie et la préservation de ses relations avec ses proches. Le mandant peut, et c’est peut-être l’usage le plus précieux de l’instrument, y consigner ce qu’il souhaite : le maintien à domicile aussi longtemps qu’il sera possible, l’établissement qu’il préfère si le maintien devient impraticable, les visites qu’il entend continuer de recevoir, l’animal qu’il ne veut pas voir abandonné. Ces indications ne lient pas absolument le mandataire, à qui les circonstances peuvent imposer d’autres choix, mais elles constituent la référence dont il ne s’écartera qu’en s’en expliquant.

Il importe de ne pas confondre ce volet du mandat avec les instruments que le droit de la santé met à la disposition de chacun. Les directives anticipées relatives aux traitements de fin de vie et la désignation de la personne de confiance conservent leur régime propre, et le mandat de protection future ne les absorbe pas. La cohérence de l’ensemble suppose donc que le mandant les envisage conjointement — rien n’étant plus fâcheux qu’un mandataire chargé de veiller sur la personne et une personne de confiance désignée par ailleurs, dont les vues divergeraient au moment où il faudra décider.

3) Les limites indérogeables

Si large que soit la liberté du mandant, elle rencontre des bornes que nulle clause ne déplace. Les actes strictement personnels sont les premières : la déclaration de naissance d’un enfant, sa reconnaissance, le consentement à son adoption, les choix qui touchent à l’état des personnes ne se délèguent jamais, et le mandat qui prétendrait les confier serait sans effet sur ce point. La règle est la traduction, en matière de protection, de l’idée que certaines décisions sont si consubstantielles à leur auteur qu’elles s’éteignent avec sa capacité de les prendre plutôt que de passer à un autre.

La deuxième borne tient à l’autonomie résiduelle du protégé. Le mandataire n’est pas institué pour se substituer en tout à celui qu’il protège, mais pour suppléer ce que ce dernier ne peut plus assumer ; la personne prend seule les décisions dont son état lui permet de mesurer la portée, et le mandat ne saurait organiser par avance sa mise à l’écart. Le logement participe de la même préoccupation : sa protection particulière, qui traverse tout le droit des majeurs vulnérables, invite à ne pas traiter la résidence comme un actif ordinaire, et la prudence commande, lorsque la vente doit être envisagée, de la prévoir expressément dans un mandat notarié plutôt que de s’en remettre à la généralité des pouvoirs.

La troisième borne, enfin, est celle des contrôles. Le mandant peut alléger les modalités de la reddition des comptes, il ne peut la supprimer : l’inventaire des biens, son actualisation, la conservation des cinq derniers comptes de gestion et des pièces justificatives sont exigés du mandataire par un texte auquel la convention ne déroge pas, et la présentation de ces documents au juge ou au procureur peut être requise. De même, aucune clause n’interdirait à tout intéressé de saisir le juge, ni ne priverait celui-ci du pouvoir de suspendre ou de révoquer le mandat. Le mandat de protection future est un contrat, mais un contrat dont le contrôle est d’ordre public — c’est le prix de la confiance que la loi fait à la volonté privée.

D) La publicité du mandat

Restait, pour achever le régime de la formation, à faire savoir que le mandat existe. La question a longtemps constitué le talon d’Achille du dispositif, et sa résolution récente n’en dissipe pas toutes les difficultés.

1) L’inscription au registre dématérialisé

En 2007, le législateur avait délibérément écarté toute publicité au répertoire civil. Le raisonnement se tenait : le mandat n’est qu’un mécanisme de représentation conventionnelle, il n’instaure aucune incapacité, et la publicité attachée aux mesures judiciaires — qui, elles, restreignent l’exercice des droits — n’avait pas de raison de lui être étendue. L’objection, pourtant, était de taille. Comment le juge saisi d’une demande d’ouverture d’une mesure de protection pouvait-il respecter le principe de subsidiarité, qui lui interdit de statuer lorsqu’il peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par un mandat de protection future, s’il ignorait jusqu’à l’existence de ce mandat ? La primauté proclamée de la volonté privée demeurait lettre morte faute d’un moyen de la connaître.

La loi du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement a introduit dans le Code civil le principe d’une inscription sur un registre spécial, en renvoyant à un décret en Conseil d’État le soin d’en régler les modalités et l’accès. Ce décret s’est fait attendre près de neuf ans, au point que le Conseil d’État a condamné l’État à une astreinte de deux cents euros par jour de retard — épisode qui en dit long sur la difficulté à construire l’outil autant que sur la faiblesse de l’incitation à le faire.

Le décret n° 2024-1032 du 16 novembre 2024 a enfin mis le registre en place. Le dispositif repose sur une inscription faite par le mandant lui-même dans les six mois de la conclusion, une procédure non dématérialisée demeurant ouverte à titre subsidiaire pour ceux que le numérique tient à distance. Le mandant négligent ne condamne pas définitivement l’opération : le mandataire peut encore procéder à l’inscription au moment de l’activation. C’est ensuite le greffier qui porte au registre la date de prise d’effet, avant que le mandat n’en soit retiré lorsqu’il prend fin. Toute modification survenue avant la mise en œuvre doit par ailleurs donner lieu à une mention complémentaire, et les mandats conclus avant le décret mais non encore activés peuvent être inscrits dans un délai de six mois courant à compter de la publication de l’arrêté ministériel d’application.

Une observation s’impose : aucune sanction n’est attachée au défaut d’inscription. Le mandat non enregistré n’en demeure pas moins valable, et le mandataire pourra le mettre à exécution. La publicité n’est donc pas une condition de l’efficacité de l’acte ; elle est un instrument d’information, dont l’utilité dépend entièrement de la discipline des parties et de la diligence des autorités qui le consultent. À cette réserve près, le progrès est réel — et il sera peut-être bientôt dépassé, la loi du 8 avril 2024 dite « bien vieillir » ayant prévu la création d’un registre général dématérialisé destiné à centraliser l’ensemble des dispositifs de protection des majeurs, mandats activés compris, et qui devra être pleinement opérationnel avant le 31 décembre 2026. L’articulation de ce registre unifié avec le registre spécial des mandats de protection future n’est pas encore établie, et l’on peut craindre que la coexistence de deux fichiers ne restitue, sous une autre forme, la confusion que l’un et l’autre entendaient dissiper.

2) La portée de l’information des tiers

Il serait erroné de voir dans ce registre une publicité organisée au profit de ceux qui traitent avec le mandant. Sa consultation est en effet réservée à un cercle étroitement défini : les personnels judiciaires — magistrats, greffiers, attachés et assistants de justice —, le mandant, le bénéficiaire lorsqu’il est distinct du mandant, et le ou les mandataires désignés. Le banquier, le notaire d’un acquéreur, le cocontractant occasionnel n’y ont aucun accès. La restriction n’est pas un oubli : l’inscription révèle qu’une personne a envisagé sa propre vulnérabilité, information dont la diffusion serait aussi intrusive qu’inutile tant que le mandat dort.

Le registre a donc une finalité déterminée, et une seule : permettre la coordination des mesures de protection. Le juge saisi d’une demande d’ouverture est tenu de le consulter, et le procureur de la République doit s’assurer qu’aucun mandat n’a été enregistré avant de saisir le juge. La subsidiarité proclamée dispose enfin du moyen technique qui lui manquait, et c’est à cette aune qu’il faut apprécier le dispositif : il ne sécurise pas le commerce juridique, il empêche qu’une mesure judiciaire soit ouverte au mépris d’une volonté antérieurement exprimée.

Cette limitation se justifie par la nature même du mandat. Parce qu’il ne crée aucune incapacité, le mandant demeure capable et les actes qu’il passe après la prise d’effet ne sont pas exposés à l’annulation pour incapacité ; le tiers qui traite avec lui ne court que le risque, commun à toute convention, d’une action fondée sur l’insanité d’esprit. Nulle nécessité, dès lors, de l’avertir par une mention en marge de l’acte de naissance ou par une inscription au répertoire civil, comme il en va des mesures judiciaires qui, elles, retranchent des droits. La cohérence de l’ensemble est parfaite, quoiqu’elle laisse subsister une zone d’incertitude : celui qui contracte avec un mandant devenu inapte ne dispose d’aucun moyen commode de le savoir.

C’est du côté du mandataire que se joue en pratique l’information des tiers. Sa qualité ne s’établit pas par la production d’un extrait du registre, mais par celle du mandat lui-même, revêtu du visa du greffier et accompagné du certificat médical qui a constaté l’inaptitude. Les établissements bancaires, les notaires et les administrations réclament cet ensemble avant de reconnaître les pouvoirs invoqués, et la pratique enseigne qu’un mandat rédigé de manière claire, énonçant expressément les actes qu’il autorise, épargne au mandataire des semaines de discussions.

La perspective européenne pourrait, à terme, modifier ce paysage. La proposition de règlement publiée le 31 mai 2023 en matière de protection des adultes tend à faciliter la circulation des pouvoirs de représentation entre les États membres, notamment par l’interconnexion des registres nationaux et par la création d’un certificat européen de représentation destiné à attester, sous une forme uniforme, la qualité et l’étendue des pouvoirs du représentant. Le mandat de protection future y trouverait un prolongement décisif : le mandataire cesserait d’avoir à convaincre, dans chaque État où se trouve un bien ou un compte, de la réalité de pouvoirs régulièrement conférés en France. La question du rayonnement international du mandat demande toutefois d’être reprise pour elle-même, une fois examinées les conditions de sa mise en œuvre.

III) La mise en œuvre du mandat

Un mandat régulièrement formé et publié ne produit encore aucun effet : il dort. Telle est la singularité de la figure — l’acte est parfait dès sa signature, mais son efficacité demeure suspendue à la survenance de l’événement qu’il anticipe. Cette dissociation entre la formation et la prise d’effet, qui ne se rencontre guère ailleurs dans le droit des contrats, commande toute l’économie de la mise en œuvre : il faut d’abord établir que l’heure est venue, ce qui suppose une procédure d’activation ; il faut ensuite déterminer ce que devient le mandant, dont la protection ne se paie pas nécessairement de son autonomie ; il faut enfin mesurer ce que peut le mandataire, dont les pouvoirs varient selon la forme de l’acte pour le patrimoine mais jamais pour la personne ; il faut, pour finir, organiser la surveillance de celui à qui l’on a confié un pouvoir sur un être qui n’est plus en état de le surveiller.

A) Les conditions de l’activation

L’activation obéit à une logique de vérification et non de décision. Le juge n’ouvre pas le mandat : il n’y a rien à ouvrir, puisque le mandant a lui-même pourvu à sa protection. Il s’agit seulement de constater que la condition à laquelle le mandant avait subordonné l’efficacité de son acte s’est réalisée. De là une procédure allégée, articulée autour de trois moments : le constat médical, qui établit l’inaptitude ; le visa du greffe, qui l’authentifie ; la date, qui en fixe le point de départ.

1) Le constat médical de l’inaptitude

La condition d’efficacité du mandat est celle-là même qui commande l’ouverture de toute mesure de protection : l’impossibilité, pour la personne, de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération médicalement constatée de ses facultés mentales, ou de ses facultés corporelles lorsqu’elle empêche l’expression de la volonté. Cette unité du critère mérite d’être soulignée : le mandat de protection future ne se déclenche pas sur une inaptitude plus légère que celle qui justifierait une curatelle, ni sur une inaptitude plus grave. C’est la réponse à l’inaptitude qui diffère, non son seuil.

Encore faut-il que ce seuil soit établi par une autorité qui ne soit ni le mandataire ni la famille. Le certificat doit émaner d’un médecin choisi sur la liste dressée par le procureur de la République, celle-là même qui sert aux mesures judiciaires. L’exigence n’est pas de pure forme : elle place le déclenchement du mandat hors de la sphère des intéressés. Le médecin inscrit examine personnellement le mandant, il ne se prononce pas sur pièces, et sa mission ne consiste pas à donner un avis sur l’opportunité de la protection — question qui ne le regarde pas — mais à décrire un état et à dire si cet état met la personne hors d’état de pourvoir seule à ses intérêts.

Un point d’analyse mérite ici l’attention, car il est source de confusion. Le certificat ne prononce aucune incapacité : il constate une impossibilité de fait. La distinction n’est pas académique — elle explique pourquoi le mandant conservera, comme on le verra, l’exercice de ses droits. Le médecin décrit une situation ; il ne modifie pas un statut. C’est le contrat, et lui seul, qui tire de cette situation la conséquence qu’il avait par avance attachée : la naissance des pouvoirs du mandataire.

2) Le visa du greffe

Muni du mandat et du certificat, le mandataire se présente au greffe du tribunal judiciaire, qui vise l’acte et en date la prise d’effet. Là se joue tout le pari de la déjudiciarisation : à la place du jugement d’ouverture, avec son instruction, son audition de la personne et ses voies de recours, le législateur a installé une formalité. Le greffier vérifie que les pièces sont produites, que le mandat est régulier en la forme, que le certificat émane bien d’un praticien inscrit et qu’il conclut à l’inaptitude. Il ne vérifie rien d’autre. Il n’apprécie ni l’opportunité de la mise en œuvre, ni la qualité du mandataire, ni la pertinence des stipulations.

Ce contrôle purement formel a été critiqué, et la critique porte : un visa qui ne juge pas ne prémunit pas contre la captation. Le mandant qui a choisi son mandataire dans un moment de lucidité peut avoir été mal conseillé, ou avoir cédé à une influence ; le greffe ne le saura jamais. Mais la critique méconnaît l’architecture d’ensemble. Le dispositif n’a pas placé sa garantie en amont, dans un contrôle d’entrée, mais en aval, dans un contrôle d’exécution doublé d’une saisine ouverte : tout intéressé peut porter devant le juge des tutelles la contestation de la mise en œuvre du mandat, de ses conditions comme de ses modalités. Le visa n’est donc pas le dernier mot ; il est le premier, et il est révocable. Une fois le mandat visé, sa prise d’effet est mentionnée au registre spécial institué par l’article 477-1 du Code civil, de sorte que les tiers puissent savoir non seulement qu’un mandat existe, mais qu’il est devenu actif.

3) La date de prise d’effet

Le mandat prend effet au jour du visa. Ni au jour où l’altération est apparue, ni au jour où le médecin l’a constatée : au jour où le greffe a apposé sa mention. La règle est d’une grande rigueur, et elle est nécessaire — les tiers doivent pouvoir se fier à une date certaine, et non à la survenance progressive d’un état pathologique dont nul ne saurait dire quand il a franchi le seuil de l’inaptitude.

Il en résulte que les actes accomplis par le mandataire avant le visa sont des actes accomplis sans pouvoir. Ils n’engagent pas le mandant, sauf à ce que le tiers puisse se prévaloir d’une apparence légitimement crue, ou que les conditions de la gestion d’affaires soient réunies. La prudence commande donc de ne rien entreprendre avant d’avoir la pièce en main, quelque urgente que paraisse la situation. Cette exigence dessine, entre le moment où le mandant cesse de pourvoir à ses intérêts et celui où le mandataire reçoit qualité pour le faire, une zone de vulnérabilité qui peut durer plusieurs semaines. Le remède existe : la sauvegarde de justice, mesure d’attente par excellence, peut couvrir cet intervalle sans compromettre la vocation du mandat à s’appliquer ensuite. Il reste que le dispositif ne l’organise pas de lui-même, et que la vigilance des proches y supplée seule.

Le mandat conclu par des parents pour leur enfant vulnérable obéit à une chronologie différente, déjà décrite : il ne se déclenche pas à l’inaptitude du mandant, mais à son décès ou à la perte de ses propres facultés, l’événement déclencheur se doublant alors du constat, pour le bénéficiaire, de l’état qui justifie la protection.

B) La condition juridique du mandant

Le mandat activé, une question surgit, qui commande tout le reste et que les textes n’ont pas tranchée en termes exprès : le mandant demeure-t-il capable ? L’enjeu est considérable. S’il conserve l’exercice de ses droits, il peut agir en même temps que son mandataire, au risque de la contradiction ; s’il le perd, il est mieux protégé mais se trouve dépouillé de toute autonomie par un acte que lui-même avait souscrit pour ne pas subir la tutelle.

1) Le maintien de la capacité

L’opinion dominante, que confortent les travaux préparatoires et la circulaire ministérielle du 9 février 2009, tient que le mandant conserve sa capacité. Quatre arguments la soutiennent, et leur convergence emporte la conviction. Le premier tient au choix du cadre : le législateur a placé le dispositif dans le moule du mandat, c’est-à-dire d’une représentation conventionnelle qui, par essence, ne dépouille pas le représenté ; l’article 1159, alinéa 2, du Code civil, issu de la réforme de 2016, énonce du reste que la représentation conventionnelle laisse au représenté l’exercice de ses droits. Le deuxième tient à la hiérarchie des principes : la capacité est la règle, l’incapacité l’exception, et une exception ne se présume pas — seule la loi peut en instituer une, ce qu’aucun texte relatif au mandat de protection future n’a fait. Le troisième est tiré de la cohérence interne du dispositif : la loi organise un régime spécial de remise en cause des actes du mandant, ce qui n’aurait aucun sens si le mandant ne pouvait plus en accomplir. Le quatrième, enfin, est de finalité : le mandat a été conçu comme l’instrument d’une protection choisie, et il serait paradoxal que le choix se retournât en dessaisissement plus complet que celui qu’il visait à éviter.

Cette solution a son prix, et il faut le nommer : la concurrence des pouvoirs. Le mandant et le mandataire peuvent agir l’un après l’autre, voire l’un contre l’autre, sur le même bien ; rien n’écarte le risque de la double vente ou de l’engagement contradictoire. C’est ici que se marque l’écart le plus net avec la tutelle, laquelle emporte représentation exclusive et retire au majeur l’exercice de ses droits. Le mandat, lui, superpose sans exclure.

Une exception, pourtant, et elle est de taille : le mandant ne peut plus révoquer. Le droit commun du mandat fait de la révocation ad nutum la prérogative la plus intangible du mandant — il peut retirer sa procuration quand bon lui semble. Cette liberté s’éteint à la mise en œuvre du mandat de protection future : les causes d’extinction sont désormais limitativement énumérées par la loi, et la volonté unilatérale du mandant n’y figure pas. La règle est parfaitement cohérente avec l’économie du dispositif — un mandat qu’une personne devenue vulnérable pourrait défaire sous l’influence d’un tiers ne protégerait personne. La révocation est ainsi le seul acte qui échappe à la capacité résiduelle du mandant, et l’on verra qu’elle n’est pas pour autant hors d’atteinte : elle a simplement changé de main, et relève désormais du juge.

2) Le sort des actes accomplis

Reste que la capacité laissée au mandant serait un piège si elle l’exposait sans remède aux opérations désavantageuses. Aussi la loi a-t-elle ouvert, contre les actes qu’il accomplit relativement à ses biens, la même voie que contre ceux du majeur placé sous sauvegarde de justice : la rescision pour lésion et la réduction en cas d’excès. Le tribunal apprécie l’utilité ou l’inutilité de l’opération, l’importance du patrimoine du mandant et la bonne ou la mauvaise foi de celui qui a traité avec lui.

Le mécanisme mérite qu’on s’y arrête, car il ne s’agit pas d’une nullité déguisée. L’acte est valablement formé ; il n’est pas anéanti, il est corrigé. La rescision efface le déséquilibre de valeur — le mandant a vendu à vil prix, l’opération est défaite ou rééquilibrée. La réduction frappe la démesure — l’acte n’était pas lésionnaire mais il excédait manifestement ce que la situation du mandant permettait, et le juge le ramène à sa juste mesure. Le second remède est le plus original, car il ne mesure pas l’acte à lui-même mais à celui qui l’a passé : la même dépense sera excessive pour l’un et anodine pour l’autre. Quant à la considération de la loyauté du cocontractant, elle introduit dans l’appréciation une dimension morale que l’on retrouve rarement en matière de lésion : le tiers qui a su, ou n’a pu ignorer, l’état de son partenaire ne saurait invoquer la sécurité des transactions avec la même autorité que celui qui l’a ignoré de bonne foi. L’action, soumise à la prescription quinquennale, appartient au mandant lui-même, et son exercice n’exclut pas celui d’autres voies.

3) La nullité pour trouble mental

Le droit commun offre en effet une arme plus radicale. Pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit ; celui qui agit en nullité pour cette cause doit établir l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte. Cette exigence probatoire, ordinairement redoutable — comment prouver, des mois plus tard, l’état d’un esprit à un instant précis ? — se trouve considérablement allégée lorsque le mandat est déjà en cours d’exécution. Le certificat médical produit au greffe a établi l’altération à une date certaine ; l’état qu’il décrit est, par hypothèse, durable et rarement réversible ; le juge en tire aisément la conviction que le trouble existait encore au jour de l’acte litigieux. La mise en œuvre du mandat opère ainsi, sans que la loi l’ait dit, comme un puissant renversement de fait de la charge de la preuve.

La nullité est relative : elle protège le mandant, qui seul peut l’invoquer de son vivant. Après son décès, la loi referme largement la voie, l’action n’étant plus ouverte à ses héritiers que dans des cas limitativement définis — lorsque l’acte porte en lui-même la preuve du trouble, lorsqu’il a été passé alors qu’une mesure de protection était en cours, ou lorsque l’action avait été engagée avant la mort. Le souci est celui de la paix des successions : on ne saurait laisser rouvrir indéfiniment le passé d’un défunt au motif que ses dernières années furent troublées. Deux sanctions coexistent donc, entre lesquelles il y a lieu de choisir selon ce que l’on cherche : l’article 414-1 anéantit l’acte mais exige la preuve d’un état ; le régime de la rescision et de la réduction le corrige sans rien exiger de tel, mais il ne l’efface pas.

C) Les pouvoirs du mandataire

Si le mandant reste maître de ses droits, le mandataire n’en reçoit pas moins des pouvoirs propres, et l’étendue en est déterminée par deux facteurs qu’il faut soigneusement distinguer. La volonté du mandant, d’abord, qui décrit la mission dans les limites que la loi lui assigne. La forme de l’acte, ensuite, qui fixe le plafond que cette volonté ne peut franchir : c’est ici, et non lors de la signature, que le choix entre l’acte notarié et l’acte sous seing privé révèle sa portée véritable. Ce choix, qui paraissait au stade de la formation une simple question de coût et de solennité, se révèle à l’exécution une question de pouvoir.

1) Les actes d’administration et de conservation

Il existe un socle commun aux deux formes, et ce socle recouvre la gestion ordinaire d’un patrimoine. Quelle que soit la forme de l’acte, le mandataire accomplit seul les actes de conservation et d’administration.

Ce socle suffit à la plupart des situations, et il ne faut pas le tenir pour peu de chose : la vie patrimoniale d’une personne âgée dépendante se compose principalement de loyers à percevoir, de frais d’hébergement à régler, d’impôts à acquitter et de contrats à maintenir. Le mandat sous seing privé n’est donc pas un mandat au rabais : c’est un mandat de gestion courante, dont les vertus sont la gratuité et la simplicité, et dont le prix est la dépendance au juge dès qu’il faut sortir un bien du patrimoine. Le mandataire y dispose exactement des prérogatives que la loi reconnaît au tuteur agissant seul ; au-delà, chaque acte suppose une autorisation ponctuelle, sollicitée acte par acte, avec les délais que cela suppose.

2) Les actes de disposition

Le mandat notarié rompt avec cette limitation, et il le fait par une dérogation expresse au droit commun du mandat. Ce droit commun enferme en effet le mandat conçu en termes généraux dans les seuls actes d’administration : celui qui veut donner pouvoir de vendre doit le dire, et le dire spécialement. La règle est protectrice, mais elle eût ruiné l’instrument — un mandant qui ignore quel bien il faudra vendre dans quinze ans ne peut évidemment pas le désigner. Aussi la loi renverse-t-elle la solution : le mandat notarié, fût-il rédigé en termes généraux, habilite le mandataire à accomplir l’ensemble des actes patrimoniaux qu’un tuteur pourrait accomplir seul ou sur autorisation. Le mandataire peut ainsi vendre un immeuble, consentir une hypothèque, contracter un emprunt, souscrire un contrat d’assurance sur la vie, réorganiser un portefeuille de valeurs mobilières.

Une réserve subsiste, qui tient à la nature de l’acte : les libéralités demeurent subordonnées à l’autorisation du juge. La raison en est claire — une donation appauvrit sans contrepartie et déplace la dévolution successorale ; nul pouvoir de représentation ne saurait l’accomplir sans contrôle, fût-il issu de la volonté la mieux exprimée. Le mandataire ne peut davantage accomplir les opérations que la loi interdit au tuteur : consentir un acte à titre gratuit autre qu’une donation, acquérir un droit contre la personne protégée, exercer en son nom un commerce ou une profession libérale, transférer ses biens dans un patrimoine fiduciaire. La transaction, de son côté, suppose l’autorisation du juge, comme elle la suppose pour tout majeur protégé.

Deux limitations impératives, enfin, tempèrent singulièrement l’ampleur du mandat notarié. Les textes qui protègent le logement de la personne protégée, les meubles qui le garnissent et ses comptes bancaires sont tenus par la doctrine et par la pratique notariale pour applicables au mandataire : celui-ci ne peut donc ni aliéner librement la résidence de son mandant, ni ouvrir ou modifier ses comptes sans autorisation judiciaire. Or ces deux postes constituent, pour l’immense majorité des patrimoines, l’essentiel de la richesse. La conséquence est paradoxale : le mandat notarié, présenté comme l’instrument des pouvoirs étendus, laisse sous contrôle du juge ce qui compte le plus, au point que certains mandants, découvrant la contrainte, renoncent au dispositif. La profession notariale a proposé que le mandant pût consentir par avance, dans l’acte, à la cession de son logement ; la Chancellerie l’a écarté, et l’on comprend pourquoi : le logement est le dernier réduit de la personne, et un consentement donné dix ans plus tôt, dans l’abstrait, ne vaut pas consentement au jour où l’on quitte les murs où l’on a vécu.

3) La protection de la personne

Tout change lorsqu’on quitte le patrimoine. En matière personnelle, l’étendue des pouvoirs du mandataire est rigoureusement identique quelle que soit la forme du mandat, et la raison en est d’évidence : la personne n’est pas un patrimoine, on ne gradue pas la maîtrise que l’on exerce sur elle selon la solennité de l’acte qui l’a organisée. Ces pouvoirs sont délimités par un renvoi impératif aux dispositions qui régissent la mission personnelle du tuteur et du curateur, et toute clause qui y dérogerait est réputée non écrite.

Le principe cardinal est celui de l’autonomie résiduelle : le mandant prend lui-même les décisions qui touchent à sa personne dans la mesure où son état le lui permet. Le mandataire n’est appelé qu’à la mesure de ce que l’état de son mandant lui interdit, et son premier devoir n’est pas d’agir mais d’informer — le renseigner sur sa situation personnelle, sur les actes envisagés, sur leur utilité, sur leur degré d’urgence, sur leurs effets et sur les conséquences d’un refus, le tout dans des termes que l’intéressé puisse comprendre. Le mandant choisit son lieu de résidence et conserve la liberté d’entretenir des relations personnelles avec les tiers de son choix ; le mandataire ne peut y faire obstacle de sa seule autorité.

Certains actes échappent absolument à toute représentation : la déclaration de naissance, la reconnaissance d’un enfant, les actes relevant de l’autorité parentale, la déclaration de choix ou de changement de nom, le consentement à l’adoption — énumération que la loi ne présente pas comme limitative, ce qui laisse au juge le soin d’y rattacher tout ce qui, par nature, ne se délègue pas. Les directives anticipées relatives à la fin de vie participent de cette sphère la plus intime : elles s’imposent à la considération du médecin et le mandataire ne saurait les établir sans y avoir été spécialement autorisé. En sens inverse, le mandat peut confier au mandataire les missions que la législation sanitaire et sociale attribue au tuteur ou à la personne de confiance — consentement à l’acte médical, prélèvement d’éléments du corps humain, stérilisation à visée contraceptive, participation à des recherches biomédicales, admission en soins psychiatriques.

Une dernière règle achève de marquer la spécificité de la mission personnelle : le mandataire ne peut jamais s’y substituer un tiers. L’intuitu personae y est absolu, et l’on en aperçoit la raison — le mandant a choisi un homme, non une fonction. Pour la gestion du patrimoine, au contraire, la substitution demeure possible à titre spécial, le mandataire répondant alors des actes de celui qu’il s’est substitué.

D) Le contrôle de l’exécution

Confier des pouvoirs étendus à un mandataire que le mandant n’est plus en état de surveiller serait une imprudence si le dispositif n’organisait sa propre surveillance. Le contrôle est ainsi la contrepartie exacte de la liberté laissée au mandant : c’est parce que le juge n’intervient pas à l’entrée qu’il faut qu’un tiers veille à l’exécution. La Cour de cassation en a tiré la conséquence la plus rigoureuse en jugeant que la prévision des modalités de contrôle dans le mandat n’est pas une simple modalité d’exercice mais une condition de validité de l’acte — solution déjà rencontrée, qui commande le régime tout entier.

1) L’inventaire et la reddition des comptes

Dès l’activation, le mandataire fait dresser un état descriptif et estimatif du patrimoine. L’opération se conduit en présence du protégé lorsque son état le permet, de son avocat le cas échéant, et de deux témoins majeurs lorsqu’elle n’est pas menée par un officier public. Y figurent la description du mobilier, l’évaluation des immeubles, l’estimation des meubles d’une valeur unitaire supérieure à 1 500 euros, ainsi que l’état détaillé des comptes, placements et valeurs mobilières ; le document est révisé aussi souvent que nécessaire.

On aurait tort d’y voir une formalité. L’inventaire fixe l’état zéro, et sans point de départ aucune reddition n’est vérifiable : celui qui n’a pas dit ce qu’il a reçu ne pourra jamais démontrer ce qu’il a conservé. C’est pourquoi le défaut d’inventaire n’est pas une négligence anodine mais une faute qui, le jour venu, se retournera contre le mandataire. Chaque année, celui-ci dresse un compte de gestion, dont la vérification s’opère selon ce que le mandat a stipulé : elle incombe au notaire dans le mandat notarié, au tiers de confiance désigné dans le mandat sous seing privé. Le mandataire conserve l’inventaire et ses actualisations, les cinq derniers comptes de gestion, les pièces justificatives et celles qui sont nécessaires à la continuation de la gestion, à charge de les présenter au juge des tutelles ou au procureur de la République.

La mission s’exerce en principe à titre gratuit, le mandant devant seulement rembourser les avances et les frais exposés ; une rémunération peut néanmoins être stipulée, et le mandataire professionnel est présumé agir à titre onéreux. Les émoluments du notaire chargé du contrôle sont tarifés, de 115,39 à 346,16 euros hors taxes selon la valeur du patrimoine géré — coût modeste au regard de la garantie qu’il achète.

2) Le contrôle notarial ou judiciaire

Le contrôle s’organise différemment selon la forme retenue. Dans le mandat notarié, le mandataire transmet ses comptes et les pièces justificatives au notaire rédacteur, qui les conserve, les vérifie et saisit le juge des tutelles s’il relève une anomalie. Le notaire n’a pas de pouvoir d’injonction : son pouvoir est celui de l’alerte. Mais cette alerte, émanant d’un officier public qui détient l’inventaire et l’historique de la gestion, est en pratique l’événement qui déclenche l’intervention judiciaire. Dans le mandat sous seing privé, il appartient au mandant d’avoir désigné celui qui exercera cette surveillance, et l’exigence, on l’a dit, touche à la validité même de l’acte.

Au-dessus de ces contrôles conventionnels veille le juge des tutelles, qui peut être saisi par le notaire, par le procureur de la République ou par tout intéressé. Sa compétence porte sur les conditions et les modalités d’exécution du mandat : il interprète le contrat lorsque sa rédaction laisse place au doute, tranche les conflits entre mandataires lorsque le mandant en avait désigné plusieurs, règle les rapports du mandataire et de celui qui le contrôle. Cette intervention-là ne remet pas le mandat en cause ; elle en assure le fonctionnement. Le juge dispose au demeurant de leviers plus énergiques — l’autorisation ponctuelle d’un acte que le mandat ne couvre pas, l’adjonction d’une mesure judiciaire, la suspension, la révocation — mais ces instruments touchent à la survie de l’acte et relèvent de son déclin, qu’il faudra examiner pour lui-même.

3) La responsabilité du mandataire

Le mandataire répond des fautes commises dans sa gestion, et cette responsabilité s’apprécie selon la règle du droit commun du mandat : moins rigoureusement lorsque la mission est gratuite que lorsqu’elle est rémunérée. Il ne faut pas y lire deux standards de diligence, mais une modulation de l’appréciation — la gratuité est une circonstance dont le juge tient compte, non une immunité. Celui qui accepte de protéger un proche sans contrepartie n’est pas tenu à la science d’un gestionnaire professionnel ; il demeure tenu à la loyauté et à la prudence.

Les fautes les plus fréquentes se laissent classer. Le dépassement de pouvoirs d’abord : le mandataire qui, sous l’empire d’un mandat sous seing privé, aliène un bien sans autorisation accomplit un acte qui n’oblige pas le mandant et engage sa propre personne envers le tiers. La négligence ensuite, dans la conservation des biens comme dans le placement des fonds. Le manquement aux obligations de compte enfin, qui a ceci de particulier qu’il prive le mandataire de tout moyen de démontrer sa bonne gestion : celui qui n’a pas tenu de comptes supporte le doute qu’il a lui-même créé. Lorsqu’il s’est substitué un tiers pour la gestion patrimoniale, il répond des actes de ce dernier comme des siens.

Il faut enfin mesurer la portée d’une règle discrète mais rigoureuse : une fois le mandat mis en œuvre, le mandataire ne peut être déchargé de ses fonctions qu’avec l’autorisation du juge des tutelles. La contrepartie de l’acceptation est ainsi l’engagement : celui qui a accepté de veiller sur une personne devenue vulnérable ne peut l’abandonner par sa seule volonté, au moment précis où cet abandon serait le plus dommageable. L’obligation de conserver les cinq derniers comptes prolonge du reste la mission au-delà de son terme, et cette survie documentaire est ce qui rend la responsabilité effective.

De cette économie d’ensemble se dégagent quelques constantes que la pratique a éprouvées et qu’il serait imprudent de négliger. Le choix du mandataire prime tout : mieux vaut une personne disponible et scrupuleuse qu’un proche prestigieux mais lointain, et il est sage d’en désigner un second pour le cas de défaillance du premier. La forme notariée s’impose dès que le patrimoine comporte des biens dont la cession est prévisible, faute de quoi chaque opération devra être arrachée au juge. Le contrôleur doit être distinct du mandataire et n’entretenir avec lui aucune dépendance, sans quoi la surveillance n’est qu’un mot. Les volontés relatives à la personne — lieu de vie, soins, relations — gagnent à être décrites avec précision, car elles seules diront un jour ce que le mandant aurait voulu. Et le mandat, comme tout acte de prévoyance, demande à être relu au fil des ans et porté à la connaissance des proches, faute de quoi il risque de demeurer, le jour venu, un papier que nul ne songe à chercher.

IV) Le déclin du mandat

Le contrôle de l’exécution suppose que le mandat vive encore ; il faut désormais examiner comment il meurt. Or un mandat qui a survécu à l’inaptitude de celui qui l’a consenti ne saurait s’éteindre comme un mandat ordinaire : le droit commun laisse au mandant la faculté de reprendre à tout instant ce qu’il a donné, mais cette faculté suppose une volonté encore capable de s’exprimer — précisément ce que la mise en œuvre du mandat de protection future constate avoir disparu. La révocabilité, qui protège le mandant dans le mandat de droit commun, se retournerait ici contre lui : elle offrirait à un majeur vulnérable, ou à l’entourage qui le circonvient, le moyen de démanteler le dispositif au moment même où il devient utile. Le législateur a donc dû rompre avec la logique contractuelle, mais sans la répudier tout à fait.

De cette nécessité procède la ligne de partage qui commande toute la matière : celle de la prise d’effet. Tant que le mandat sommeille, il n’est qu’un contrat, et l’on en dispose comme d’un contrat — librement, sans motif, sans juge. Dès qu’il est visé et qu’il déploie ses effets, il devient un instrument de protection, et il n’appartient plus à ceux qui l’ont conclu d’en décider seuls le sort : les causes d’extinction sont énumérées, le juge y prend part, et la liberté initiale ne subsiste qu’à l’état de souvenir. C’est cette dualité de régime qu’il faut suivre, avant d’examiner le rôle propre du juge et, pour finir, ce que devient le mandat lorsqu’il franchit les frontières.

A) L’extinction avant la prise d’effet

Durant la période — souvent longue, parfois définitive — qui sépare la signature du visa, le mandat existe sans agir. Il lie ses auteurs, il figure au registre, il attend ; mais il ne confère aucun pouvoir et ne prive personne d’aucun droit. Cette inertie explique que le régime de son extinction demeure celui du droit des contrats : nul n’est encore protégé, donc nul n’a besoin d’être protégé contre la disparition de l’acte. Le mandant conserve la maîtrise entière de ce qu’il a organisé, le mandataire n’est tenu d’aucune fidélité à une mission qui n’a pas commencé, et le juge des tutelles reste à la porte.

1) La révocation libre du mandant

Le mandant peut révoquer son mandat quand il lui plaît et sans avoir à s’en expliquer. La faculté procède du renvoi opéré par l’article 478 du Code civil aux règles du mandat de droit commun : la révocabilité ad nutum n’étant en rien incompatible avec la fonction protectrice de l’acte tant que celui-ci n’a pas pris effet, elle demeure. Aucun motif n’a donc à être articulé, aucune faute du mandataire à être alléguée, aucun préavis à être observé. La rupture unilatérale d’un contrat n’appelle ordinairement le contrôle de l’abus que lorsque le cocontractant avait quelque chose à perdre ; ici, le mandataire pressenti n’a acquis aucun droit à exercer un jour la mission, et l’on voit mal quel intérêt légitime pourrait être froissé par le retrait d’une confiance qui, par hypothèse, ne s’est encore traduite en rien.

La liberté du fond n’emporte pourtant pas liberté de la forme. La révocation obéit à un parallélisme qui tient à la nature de l’acte révoqué. Lorsque le mandat a été reçu par notaire, il suffit au mandant d’aviser le mandataire de sa décision et d’en informer le notaire, dépositaire de la minute et garant de la traçabilité du dispositif. Lorsque le mandat a été établi sous seing privé, la révocation doit emprunter la même forme que l’acte initial : un écrit sous signature privée, contresigné par un avocat si l’acte l’avait été. Cette exigence n’est pas un formalisme gratuit — un mandat dont l’anéantissement pourrait être prouvé par témoins ou par présomptions offrirait à l’entourage un terrain de contestation d’autant plus favorable que le mandant, au jour du litige, ne sera plus en état de dire ce qu’il a voulu.

Ce que le mandant peut détruire, il peut aussi bien le retoucher. La révocation partielle, la substitution d’un mandataire à un autre, la réduction ou l’extension du domaine des pouvoirs relèvent du même pouvoir et du même formalisme : qui peut le plus peut le moins, et l’acte modificatif suit le sort de l’acte modifié. Le mandat de protection future n’a rien d’un testament dont on ne connaîtrait les dispositions qu’à l’ouverture ; il se relit, se corrige et s’ajuste au fil des années, et cette plasticité constitue l’un de ses mérites — un mandat vieux de vingt ans, désignant un mandataire depuis brouillé ou disparu, ne vaut guère mieux que pas de mandat du tout.

Encore faut-il que le mandant soit en état de révoquer. La révocation est un acte juridique, et l’article 414-1 du Code civil lui applique son exigence : pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit. Il en résulte une hypothèse délicate, que la pratique rencontre plus souvent qu’on ne l’imagine — celle du mandant dont les facultés se sont altérées sans que le mandat ait été mis en œuvre, et qui, sous l’influence d’un proche, révoque le dispositif qu’il avait patiemment construit. L’acte n’est pas nul de plein droit ; il est attaquable, à charge pour celui qui l’attaque d’établir le trouble mental au moment précis de la révocation. La preuve est lourde, et l’on mesure ici l’intérêt de la publicité au registre : la date de l’inscription de la révocation fournit un point d’ancrage que l’on pourra confronter aux éléments médicaux.

Reste le cas où le mandant ne révoque pas mais où le mandat devient sans objet. Son décès avant toute mise en œuvre emporte évidemment caducité : le mandat de protection future n’a jamais eu vocation à survivre à celui qu’il devait protéger, et les intérêts du défunt passent alors aux mains des héritiers ou du mandataire à effet posthume que le droit des successions permet d’instituer à cette fin. De même, l’ouverture d’une tutelle ou la délivrance d’une habilitation familiale générale privent le majeur de la faculté de conclure un nouveau mandat, l’article 494-8 du Code civil le disant expressément pour la seconde ; mais elles n’anéantissent pas rétroactivement celui qui avait été régulièrement conclu auparavant, dont le sort obéit à des règles que l’on retrouvera plus loin.

2) La renonciation du mandataire

La symétrie commande que celui qui a accepté puisse se dédire. Le mandataire n’est engagé qu’envers une mission éventuelle, dont il ignore si elle s’ouvrira jamais et, si elle s’ouvre, dans combien d’années et dans quelles conditions ; l’astreindre à cette charge indéfinie reviendrait à faire d’une promesse de service une servitude personnelle. Il peut donc renoncer, sans autorisation et sans avoir à justifier sa décision, en avisant le mandant et, lorsque l’acte a été reçu en la forme authentique, le notaire. La renonciation n’a pas à être motivée : le déménagement, l’âge, la maladie, la dégradation des relations personnelles ou le simple sentiment de n’être pas à la hauteur de ce qui sera demandé suffisent, et il vaut mieux qu’un mandataire hésitant se retire à froid plutôt qu’il ne défaille au moment où l’on aura besoin de lui.

Le dispositif souffre pourtant d’une lacune que l’on ne peut passer sous silence. Le texte impose l’information du notaire lorsque le mandat est notarié, mais reste muet sur celle de l’avocat qui a contresigné un mandat sous seing privé. L’omission est d’autant plus fâcheuse que le contreseing a précisément pour fonction d’attester que les parties ont été éclairées sur la portée de leur engagement : l’avocat qui a rempli ce devoir de conseil demeure ainsi ignorant du sort de l’acte qu’il a couvert de sa signature, et le mandant privé du réflexe professionnel qui l’aurait conduit à désigner sans délai un remplaçant. La prudence commande d’y suppléer par une stipulation du mandat lui-même, qui mettra cette information à la charge du renonçant.

La disparition du mandataire pressenti n’est pas toujours volontaire. Son décès met fin au mandat, et la solution s’impose d’elle-même : la mission a été confiée à cette personne-là, pour ce qu’elle est et pour la confiance qu’elle inspirait, non à une fonction que ses héritiers recueilleraient avec le reste. Il en va de même lorsque le mandataire cesse de remplir les conditions que l’article 480 du Code civil exige de lui pendant toute la durée de l’exécution — la jouissance de la capacité civile et les qualités requises pour les charges tutélaires. Le mandataire qui se trouve lui-même placé sous sauvegarde, curatelle, tutelle ou habilitation familiale ne peut évidemment veiller aux intérêts d’autrui ; la personne morale radiée de la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs, ou tombée en déconfiture, n’offre plus les garanties qui avaient justifié son choix.

De là une recommandation qui devrait être systématique : la désignation, dans l’acte même, d’un ou plusieurs mandataires subsidiaires appelés à recueillir la mission en cas de défaillance du premier. Elle ne coûte rien, elle n’appelle aucune formalité supplémentaire, et elle est le seul remède véritable à une fragilité structurelle du dispositif — un mandat qui repose sur une tête unique est un mandat qui pariait sur la longévité et la bonne santé d’un tiers. On observera d’ailleurs que la liberté de renoncer dont jouit ici le mandataire disparaîtra dès la prise d’effet : l’article 480 lui interdit alors d’être déchargé de ses fonctions sans l’autorisation du juge des tutelles, car la renonciation déjouerait les prévisions d’un mandant hors d’état de pourvoir lui-même à son remplacement.

Il faut enfin marquer ce que le juge ne peut pas faire. Tant que le mandat n’a pas été mis en œuvre, le juge des tutelles n’a aucun pouvoir sur lui : il ne peut ni le suspendre, ni le révoquer, ni en réviser les stipulations, et les causes d’extinction propres au mandat de protection future demeurent en sommeil comme le mandat lui-même. Celui qui veut faire tomber l’acte n’a d’autre voie que le droit commun des contrats — l’erreur, le dol, la violence, ou l’insanité d’esprit du mandant au jour de la signature — et cette action relève du tribunal judiciaire statuant en matière contractuelle, non du juge de la protection. La distinction n’est pas théorique : elle décide de la juridiction à saisir, et une erreur d’aiguillage se paie de plusieurs mois perdus au moment où l’état du mandant se dégrade.

B) L’extinction après la prise d’effet

Le visa du greffe change la nature de la question. Le mandat n’est plus une prévision, il est un régime de protection en cours d’exécution, et l’on ne défait pas un régime de protection comme on résilie un contrat. L’article 483 du Code civil énumère les causes qui mettent fin au mandat mis en œuvre, et cette énumération est limitative : hors des hypothèses qu’elle vise, le mandat continue de produire ses effets, quand bien même toutes les parties souhaiteraient s’en défaire. Ces causes se laissent ordonner selon qu’elles tiennent à la personne protégée, à celle du mandataire, ou à l’intervention d’une décision judiciaire — trois séries que rien n’oblige à traiter ensemble, sinon qu’elles conduisent au même résultat.

1) Le rétablissement des facultés

Le mandat n’a d’efficacité qu’aussi longtemps que subsiste la situation qui l’a déclenché. Que le mandant recouvre l’aptitude à veiller lui-même à ses affaires, et la condition de l’article 425 du Code civil n’est plus remplie : l’altération médicalement constatée ayant cessé de faire obstacle à l’expression de sa volonté, la représentation perd son fondement. Le rétablissement n’a pas à être total ni définitif au sens médical ; il suffit qu’il soit assez marqué pour que l’intéressé puisse à nouveau manifester ce qu’il veut. À l’inverse, une amélioration qui laisserait subsister l’impossibilité d’exprimer une volonté cohérente ne suffit pas : le critère est juridique, non thérapeutique, et une rémission passagère ne saurait suspendre par intermittence les pouvoirs du mandataire.

La constatation du rétablissement emprunte les formes mêmes de l’activation, par un souci de symétrie qui garantit la sincérité de l’opération. Un certificat est délivré par un médecin inscrit sur la liste dressée par le procureur de la République, et il ne doit pas dater de plus de deux mois au jour de sa remise. Le mandant ou le mandataire le dépose au greffe ; le greffier porte alors sur le mandat l’indication de sa cessation et y appose son visa, de sorte que le titre qui attestait les pouvoirs porte désormais la mention de leur extinction. La voie judiciaire demeure ouverte en parallèle : toute personne intéressée peut saisir le juge des tutelles afin qu’il constate que la condition de l’article 425 a cessé d’être remplie — et le verbe est ici significatif, car le juge ne prononce pas la fin du mandat, il enregistre la disparition de sa cause.

Une conséquence mérite d’être soulignée, car elle surprend souvent ceux qui découvrent la mécanique : le rétablissement éteint le mandat, il ne le rendort pas. Le majeur qui a recouvré ses facultés ne retrouve pas un mandat en sommeil, disponible pour une inaptitude ultérieure ; il retrouve sa pleine autonomie et un contrat mort. S’il veut à nouveau se prémunir — et l’expérience qu’il vient de traverser devrait l’y inciter plus que quiconque —, il lui faut conclure un nouveau mandat, dans les formes ordinaires. La rigueur du dispositif s’explique par le souci de ne pas laisser subsister des titres dormants dont on aurait perdu la trace ; elle n’en impose pas moins une vigilance particulière au praticien, car l’intéressé qui se croit encore protégé ne l’est plus du tout.

2) Le décès et la déchéance

La mort du bénéficiaire met fin au mandat sans qu’il soit besoin d’aucune formalité. Le mandataire perd aussitôt qualité pour agir et n’a aucun titre à intervenir dans les opérations successorales : sa mission était de protéger une personne, non d’administrer une succession, et la confusion des deux offices exposerait les héritiers à voir leur patrimoine géré par quelqu’un qu’ils n’ont pas choisi. Encore la disparition du sujet ne fait-elle pas disparaître toute protection : l’article 16-2 du Code civil autorise le juge à prescrire les mesures propres à empêcher ou faire cesser une atteinte illicite au corps humain, y compris après la mort, mais cette protection-là procède du respect dû à la dépouille et non d’un mandat qui, lui, s’est éteint avec celui qui l’avait consenti.

Le décès du mandataire produit le même effet radical, pour une raison différente. La mission n’a pas été confiée à un patrimoine mais à une personne, et l’intuitu personae qui préside au choix du mandataire interdit toute transmission héréditaire de la charge. Si le mandat a prévu un mandataire en second, celui-ci recueille aussitôt la mission et le dispositif se poursuit sans discontinuité ; à défaut, le mandat tombe et le majeur se trouve dans la situation même que le mandat entendait conjurer, exposé à l’ouverture d’une mesure judiciaire décidée sans lui.

Cette déchéance frappe le mandataire placé lui-même sous un régime de protection, quel qu’il soit — sauvegarde de justice, curatelle, tutelle ou habilitation familiale —, celui qui a perdu la jouissance de la capacité civile ou encouru l’une des incompatibilités attachées aux charges tutélaires, et, s’agissant d’une personne morale, celle dont la déconfiture ou la radiation du répertoire des mandataires judiciaires ruine les garanties qui avaient justifié sa désignation. Le mécanisme n’exprime aucun reproche : il tire simplement les conséquences d’une évidence, à savoir que l’on ne saurait veiller aux intérêts d’autrui lorsque l’on ne peut plus veiller aux siens. Quant au mandataire qui souhaite se retirer, il ne le peut plus librement — il lui faut, on l’a dit, l’autorisation du juge des tutelles, qui appréciera si le remplacement peut être assuré sans rupture dans la protection.

3) L’ouverture d’une mesure judiciaire

La troisième série de causes procède non du fait des parties mais de la décision d’un juge. Lorsque la personne protégée est placée sous curatelle ou sous tutelle, le mandat de protection future en cours d’exécution cesse de plein droit, à moins que le juge qui ouvre la mesure judiciaire n’exprime la volonté contraire de le maintenir. La règle s’explique par la subsidiarité que consacre l’article 428 du Code civil : si le juge a ouvert une mesure, c’est qu’il a estimé qu’il ne pouvait être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par le mandat ; deux dispositifs poursuivant le même but avec des titulaires différents ne sauraient coexister sans que la protection se dilue en conflits de compétence. L’extinction est donc la conséquence logique du constat d’insuffisance.

La réserve n’est pourtant pas de style. Le juge peut fort bien juger le mandat pleinement satisfaisant pour l’administration du patrimoine et n’ouvrir une mesure que pour la protection de la personne, ou l’inverse ; il lui suffit alors de mentionner expressément dans sa décision qu’il maintient le mandat, et les deux dispositifs se répartissent le champ. Mais cette mention doit être écrite : le silence de la décision vaut extinction, et l’on ne saurait déduire d’un jugement muet une volonté implicite de conservation. C’est un point sur lequel la vigilance du mandataire doit s’exercer au stade même de la procédure d’ouverture, car ce qui n’aura pas été dit dans le jugement ne pourra plus être rattrapé après.

Encore faut-il que le mandat ait été mis en œuvre pour que ce couperet joue. L’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle laisse intact le mandat simplement conclu et non encore activé : celui-ci n’ayant produit aucun effet, il n’entre en concurrence avec rien. La solution peut sembler paradoxale — voici un mandat qui survit à l’ouverture d’une tutelle —, mais elle est cohérente, l’article 483 ne visant que les mandats en cours d’exécution. Elle réserve d’ailleurs une hypothèse heureuse : si la mesure judiciaire vient à être levée, le mandat retrouvera sa vocation à jouer le jour où l’inaptitude se manifestera de nouveau.

La sauvegarde de justice appelle un traitement plus nuancé, parce qu’elle est elle-même une mesure provisoire. Son ouverture n’emporte aucune extinction automatique ; elle ouvre seulement au juge la faculté de suspendre les effets du mandat pour la durée de la sauvegarde. Le mandat n’est alors pas anéanti mais mis entre parenthèses : il reprend effet de plein droit à l’expiration de la sauvegarde, sauf si le juge a entre-temps décidé de le révoquer ou ouvert une autre mesure de protection. Le mécanisme est fin, et il vaut d’être noté : il permet d’écarter momentanément un mandataire suspect sans détruire l’ouvrage du mandant, et de rendre à celui-ci son plein effet si les soupçons se dissipent. L’habilitation familiale, quant à elle, ne figure pas parmi les causes énumérées par l’article 483 ; l’énumération étant limitative, son ouverture ne saurait éteindre à elle seule un mandat activé, et il appartiendra au juge d’en tirer les conséquences par la voie de la révocation s’il estime que la coexistence des deux dispositifs compromet les intérêts du majeur.

C) L’intervention du juge sur le mandat

Le mandat de protection future est un acte privé, conçu pour fonctionner sans le juge ; il n’est pas pour autant soustrait à son regard. Mais l’office du juge y prend une figure singulière : il ne dirige pas la protection, il la surveille ; il ne se substitue pas au mandataire, il l’écarte lorsqu’il devient dangereux ; il ne réécrit pas le mandat, il le complète lorsqu’il se révèle trop court. Cette réserve n’est pas une faiblesse du dispositif — elle en est la condition. Un juge qui pourrait remodeler à sa guise le contenu du mandat priverait de tout intérêt l’anticipation qu’il consacre, et ramènerait par la fenêtre la mesure judiciaire que le mandant avait chassée par la porte.

1) La saisine par tout intéressé

L’article 484 du Code civil ouvre à tout intéressé la faculté de saisir le juge des tutelles, soit pour contester la mise en œuvre du mandat, soit pour le faire statuer sur les conditions et modalités de son exécution. L’ampleur de la formule est voulue : le majeur protégé n’étant plus, par hypothèse, en état de se plaindre, il fallait que l’alerte pût venir de n’importe où. La qualité d’intéressé s’apprécie donc largement — le conjoint, le partenaire, les descendants et collatéraux, mais aussi l’établissement qui accueille la personne, le professionnel qui gère ses avoirs, le voisin qui constate l’abandon d’un logement, et bien entendu le procureur de la République. Le mandant lui-même conserve le droit d’agir, quelque altérées que soient ses facultés : il n’a rien perdu de sa capacité juridique, et l’on ne saurait lui opposer son état pour lui fermer le prétoire.

Cette saisine est le contrepoids indispensable d’un dispositif qui, à la différence de la tutelle, ne comporte aucun contrôle judiciaire périodique et automatique. Le mandataire rend compte à celui que le mandat a désigné pour le contrôler ; si ce contrôleur est complaisant, absent ou complice, aucune alarme ne se déclenche d’elle-même. L’article 484 supplée cette carence en faisant de chacun un vecteur possible d’information. Encore la formule joue-t-elle dans les deux sens : le mandataire lui-même est un intéressé, et il peut saisir le juge pour faire trancher une difficulté d’exécution, obtenir l’interprétation d’une clause ambiguë ou lever le doute sur l’étendue de ses pouvoirs — recours prudent qu’il aurait tort de négliger, car l’autorisation sollicitée à temps le met à l’abri de la responsabilité qu’il encourrait en agissant seul.

2) La suspension et la révocation judiciaires

Le pouvoir le plus redoutable que la loi confère au juge est celui de mettre fin au mandat lorsque son exécution est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant. La formule de l’article 483, 4° a été délibérément laissée souple, et il faut en mesurer la portée exacte : le texte ne subordonne pas la révocation à un préjudice consommé, il se contente d’un risque. La menace que le comportement du mandataire fait peser sur le patrimoine ou sur la personne suffit, et il serait absurde d’exiger du juge qu’il attendît la ruine pour intervenir — la protection perdrait tout sens si elle ne pouvait s’exercer qu’après coup. Le critère n’est pas davantage la faute : ce n’est pas le mandataire que l’on juge, c’est l’intérêt du majeur que l’on mesure. Un mandataire irréprochable dans ses intentions mais dépassé par la complexité d’un patrimoine peut être écarté ; un mandataire négligent dont la gestion n’a par chance rien coûté peut l’être aussi.

On s’écarte ici, et significativement, de la logique qui gouverne l’inexécution des contrats. Dans le droit commun, la résolution est demandée par le créancier déçu, en considération de la gravité du manquement subi, et le juge peut accorder au débiteur un délai pour s’exécuter. Rien de tel dans le mandat de protection future : celui qui saisit le juge n’est pas nécessairement le créancier de l’obligation inexécutée, la mesure de la sanction ne se prend pas sur la gravité du manquement mais sur le danger encouru, et il n’est pas question d’accorder un délai à celui dont la gestion inquiète. Le mandat mis en œuvre a cessé d’être seulement un contrat ; il est devenu une fonction, et l’on en écarte le titulaire comme on retire une charge, non comme on sanctionne un débiteur.

Entre le maintien et la révocation, le juge dispose d’un registre intermédiaire. La suspension des effets du mandat pendant la durée d’une sauvegarde de justice lui permet de geler la situation sans la trancher, le temps d’y voir clair ou de laisser passer une crise. La différence avec la révocation est de nature, non de degré : le mandat suspendu revit de plein droit, le mandat révoqué est mort. Le juge peut par ailleurs, sans toucher au mandat, autoriser l’accomplissement d’un acte déterminé ou désigner un mandataire spécial pour l’accomplir — solution élégante lorsque la difficulté tient à un acte isolé et non à la manière dont la mission est conduite dans son ensemble. Ce qu’il ne peut faire, en revanche, c’est réviser le contenu du mandat, réduire les pouvoirs qu’il confère ou substituer un mandataire de son choix à celui que le mandant avait désigné : la volonté du mandant est un donné qui s’impose au juge tant que le mandat subsiste.

3) Le complément par une mesure judiciaire

Tout mandat n’est pas défaillant parce qu’il est incomplet. Le mandant qui a limité la mission à la gestion de son patrimoine, ou qui a omis d’envisager telle catégorie d’actes, n’a pas mal fait son ouvrage : il a fait ce qu’il a voulu, et la loi ne le lui reproche pas. Aussi l’article 485 du Code civil permet-il au juge, plutôt que de défaire le mandat au motif qu’il ne couvre pas tout, d’ouvrir une mesure de protection judiciaire pour ce qu’il ne couvre pas. Le mandataire poursuit alors sa mission dans le domaine que le mandant lui a assigné, cependant qu’un curateur ou un tuteur prend en charge le surplus. C’est la solution la plus respectueuse de la volonté anticipée, et elle traduit fidèlement la subsidiarité de l’article 428 : la mesure judiciaire ne vient pas remplacer le mandat, elle vient combler ses lacunes.

La coexistence n’est pas sans frictions, et il revient au juge de les prévenir en délimitant avec soin les domaines respectifs. Un patrimoine ne se laisse pas toujours découper proprement — la vente du logement du majeur intéresse à la fois la gestion des biens et le cadre de vie de la personne —, et les deux protecteurs devront s’accorder, à défaut de quoi le juge tranchera. Lorsque la difficulté est ponctuelle, il est préférable de recourir à l’autorisation d’un acte déterminé plutôt que d’ouvrir une mesure durable : superposer deux régimes de protection est une lourdeur qu’il ne faut consentir que si le déficit du mandat est structurel.

Quelle que soit la cause qui l’emporte, l’extinction ouvre un temps de reddition. Le mandataire doit conserver et remettre l’inventaire des biens et ses actualisations, les cinq derniers comptes de gestion accompagnés des pièces justificatives, ainsi que tout ce qui est nécessaire à la continuation de l’administration : l’article 494 du Code civil fixe cette obligation, dont la fonction est de garantir qu’aucune période ne demeurera opaque. Si le majeur a recouvré ses facultés, ces pièces lui reviennent et il reprend en main ses affaires en pleine connaissance de ce qui a été fait en son nom. S’il est décédé, elles sont transmises, sur leur demande, à ceux qui ont qualité pour liquider la succession.

Reste l’hypothèse la plus fréquente et la plus délicate : celle où le mandat s’éteint alors que le majeur demeure hors d’état de pourvoir à ses intérêts. L’extinction ne guérit personne, et il serait absurde qu’elle laissât la personne sans protection au motif que celle qu’elle avait organisée a échoué. Il incombe alors au juge de mettre en place le régime approprié — sauvegarde de justice, curatelle, tutelle ou habilitation familiale —, et les pièces de gestion sont transmises à celui qui reprend l’administration du patrimoine. Le mandat a échoué, mais l’anticipation qu’il portait n’aura pas été vaine : la désignation qu’il contenait, quand bien même elle ne pourrait plus produire ses effets propres, éclaire le juge sur les vœux du majeur, que l’article 428 lui commande de prendre en considération dans le choix de la mesure et de la personne qui l’exercera.

D) Le rayonnement international du mandat

Les patrimoines franchissent les frontières, et les personnes vieillissent souvent ailleurs qu’où elles ont vécu. Un mandat conclu en France peut ainsi devoir jouer sur des biens situés à l’étranger, et un mandat reçu à l’étranger produire ses effets en France sur un majeur venu s’y installer. La question n’est pas d’école : elle se pose chaque fois qu’un retraité s’établit hors de France en conservant des avoirs dans son pays d’origine, et le praticien qui l’ignorerait exposerait son client à voir son dispositif paralysé au moment où il devient nécessaire.

1) La loi applicable au mandat

La matière est régie par la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, entrée en vigueur en France au 1^er janvier 2009 — quelques mois après le mandat de protection future lui-même, dont elle constitue le prolongement naturel. Son article 15 soumet les pouvoirs de représentation conférés par un adulte, pour le cas où il ne serait plus en état de pourvoir à ses intérêts, à la loi de l’État de sa résidence habituelle au jour de l’accord. La règle est simple et elle est protectrice : elle rattache le mandat au milieu juridique dans lequel il a été conçu, celui-là même dont le notaire ou l’avocat consulté maîtrise les exigences.

La Convention autorise toutefois le mandant à désigner lui-même la loi applicable, à condition que la désignation soit expresse et faite par écrit. Le choix n’est pas libre : il ne peut porter que sur la loi d’un État dont l’intéressé possède la nationalité, celle d’un État où il a eu sa résidence habituelle, ou celle de l’État où sont situés ses biens, et pour ces biens seulement. Cette professio juris encadrée permet à celui qui s’expatrie de conserver le bénéfice du droit qu’il connaît, ou de placer sous une loi unique un patrimoine dispersé. Elle mérite d’être systématiquement envisagée dans les situations transfrontières, car elle est le seul moyen d’échapper à l’aléa d’un changement de résidence — la loi applicable étant fixée au jour de l’accord, un déménagement ultérieur ne la remet pas en cause, mais il ne dispensera pas de composer avec les autorités du nouvel État de résidence.

Le même article opère une distinction qui commande tout le contentieux : les modalités d’exercice des pouvoirs sont régies par la loi de l’État où ils s’exercent, et non par la loi qui gouverne le mandat. La ligne est claire dans son principe — l’existence du pouvoir, son étendue, sa durée, ses causes d’extinction relèvent de la loi désignée, tandis que la manière dont il se déploie concrètement obéit à la loi du lieu d’exercice —, mais elle est délicate à tracer en pratique, car une formalité peut toujours être présentée comme une condition déguisée. C’est précisément sur cette frontière que la Cour de cassation a été appelée à statuer.

2) La reconnaissance des pouvoirs à l’étranger

La solution est d’une grande cohérence. Admettre que l’État d’exercice puisse imposer ses propres conditions de fond reviendrait à vider la règle de conflit de sa substance : le mandat, valablement formé sous une loi, se heurterait au seuil de chaque pays traversé aux exigences que ce pays impose à ses propres mandats, et le mandant prévoyant se retrouverait dans la situation de celui qui n’aurait rien prévu. En revanche, il est légitime que la France vérifie, selon sa procédure, que la condition commune à toute protection est bien réunie — que l’adulte est effectivement hors d’état de pourvoir à ses intérêts. La procédure de visa, dépouillée de ce qu’elle emprunte au droit substantiel français, est ainsi le point d’équilibre : elle assure au tiers français un titre lisible sans imposer au mandat étranger un moule qui n’est pas le sien.

Le trajet inverse est plus incertain. Le mandat de protection future français n’est pas une mesure prise par une autorité, mais un acte privé ; il ne bénéficie donc pas du mécanisme de reconnaissance de plein droit que la Convention réserve aux mesures de protection décidées par les autorités des États contractants, et sa circulation dépend entièrement du jeu de la règle de conflit. Dans un État lié par la Convention, le mandat sera reconnu dans son existence et son étendue au titre de l’article 15, sauf à composer avec les modalités d’exercice locales ; dans un État qui n’y est pas partie, tout dépendra de son droit international privé, et rien n’assure que l’institution y ait un équivalent. La Convention prévoit encore que les pouvoirs conférés par l’adulte peuvent être retirés ou modifiés par une mesure prise par une autorité compétente lorsqu’ils ne sont pas exercés de manière à assurer suffisamment sa protection, l’autorité devant alors prendre en considération, autant que possible, la loi applicable au mandat.

La difficulté pratique n’est pas juridique mais probatoire : il faut établir devant une banque étrangère, un notaire étranger ou un établissement de soins la qualité du mandataire et la mesure exacte de ses pouvoirs. Le mandat visé par le greffier remplit cet office en France ; hors de France, il devra être traduit, revêtu selon les cas de l’apostille, et accompagné du certificat que la Convention permet de délivrer pour attester la qualité et l’étendue des pouvoirs du représentant. Le conseil qui rédige un mandat destiné à jouer à l’étranger a donc tout intérêt à en soigner la précision, car un pouvoir rédigé en termes généraux, aisément interprété en France à la lumière du Code civil, se heurtera ailleurs à une lecture littérale qui ne lui prêtera que ce qu’il dit.

Ainsi le déclin du mandat de protection future reproduit-il, en sens inverse, le mouvement qui l’a fait naître. La volonté du mandant suffisait à le créer, à le modifier, à l’anéantir, aussi longtemps qu’il ne protégeait personne ; elle cesse d’y suffire du jour où il protège, et le juge, qu’elle avait précisément pour objet d’écarter, reparaît alors — non pour se substituer à elle, mais pour la garder. C’est en cela que l’institution tient tout entière dans un pari : celui qu’une volonté exprimée en pleine lucidité vaut, pour l’homme qu’elle ne sera plus, mieux que la sollicitude d’un juge qui ne l’aura jamais connu. Le régime de son extinction est le prix de ce pari, et il est raisonnable.