La complicité en droit pénal

L’infraction pénale n’est pas toujours l’œuvre solitaire de celui qui accomplit le geste prohibé ; autour de l’auteur gravitent ceux dont l’aide, le conseil ou l’instigation ont rendu le crime possible. Saisir ces participations indirectes sans dénaturer le principe de légalité suppose une construction précise, où la responsabilité du complice se règle sur l’acte qu’il a servi.

I) La notion de complicité

Une infraction n’est pas toujours l’œuvre d’une seule main. Autour de celui qui porte le coup, appuie sur la gâchette ou soustrait la chose se tient parfois toute une constellation de concours : celui qui a fourni l’arme, celui qui a soufflé le projet, celui qui a fait le guet. Le droit pénal ne pouvait ignorer ces figures de l’ombre. Mais il devait, pour les atteindre, résoudre une difficulté de principe : la personne qui n’a pas elle-même accompli le comportement décrit par le texte d’incrimination n’entre dans aucune de ses prévisions. Le voleur est celui qui soustrait ; celui qui l’a conduit sur les lieux n’a rien soustrait. C’est pour combler cet interstice que le législateur a forgé la catégorie de la complicité — un mécanisme qui rattache au fait de l’auteur principal la responsabilité de qui n’a fait que s’y associer. Encore faut-il comprendre ce que ce rattachement suppose et ce qu’il laisse subsister d’autonomie à celui qu’il saisit.

A) L’emprunt de criminalité au fait principal

Le trait qui gouverne toute la matière tient en une formule : le complice n’a pas de criminalité propre, il l’emprunte. Sa punissabilité ne procède pas d’une incrimination qui le viserait directement — nul texte ne réprime « la complicité » comme tel — mais du rattachement de son concours à un fait principal lui-même répréhensible. C’est là ce que la doctrine nomme la criminalité d’emprunt : le complice se voit imputer, non un délit distinct, mais la coloration pénale de l’acte auquel il a prêté la main.

La lettre du texte trahit cette dépendance. Le complice l’est « d’un crime ou d’un délit » : sa qualité se définit toujours par référence à l’infraction d’un autre. Il n’existe pas de complicité en soi, flottant dans l’abstrait ; il n’y a de complice que de quelque chose. De cette structure découle une conséquence que le droit assume jusqu’au bout : là où le fait principal fait défaut, la complicité s’évanouit avec lui, faute d’un support auquel emprunter sa criminalité.

Cette dépendance a paru, à certains, condamner le complice à suivre en tout le sort de l’auteur principal, comme l’ombre suit le corps. Ce serait mal lire le mécanisme. Ce que la complicité exige, ce n’est pas que l’auteur soit effectivement puni : c’est que le fait principal soit punissable. La nuance est capitale, et elle sépare l’existence objective de l’infraction du destin procédural de son auteur. Il suffit que les juges du fond constatent qu’un fait pénalement répréhensible a été commis ; peu importe, ensuite, que celui qui l’a matériellement accompli échappe lui-même à la sanction.

La chambre criminelle l’a rappelé avec netteté dans une affaire où des produits toxiques, interdits parce que dangereux pour l’homme, avaient été administrés à des animaux destinés à l’alimentation. Les éleveurs, auteurs matériels, n’avaient pas été poursuivis en cette qualité, une méconnaissance de la réglementation leur étant personnelle. Cette circonstance, qui les concernait seuls, ne dissolvait en rien le fait principal : l’administration prohibée avait bien eu lieu, et cela suffisait à fonder la culpabilité du complice.

La règle éclaire d’un jour cohérent une série de situations qui, sans elle, paraîtraient dérouter. Que l’auteur principal soit demeuré inconnu, qu’il ait pris la fuite ou soit décédé avant tout jugement, qu’il ait même été relaxé ou acquitté pour un motif qui lui est personnel — un défaut d’imputabilité, une cause de non-culpabilité tenant à sa seule personne — le complice n’en demeure pas moins punissable, car le fait auquel il s’est associé subsiste dans son existence objective. À l’inverse, tout ce qui atteint le fait lui-même dans sa qualification pénale emporte la complicité par contrecoup : la prescription de l’action publique éteinte, un fait justificatif qui neutralise l’infraction erga omnes — légitime défense, état de nécessité —, l’abrogation de l’incrimination, ne laissent plus rien à quoi le concours puisse s’accrocher.

On saisit ici la ligne de partage : les causes qui effacent objectivement le caractère fautif du fait profitent au complice, parce qu’elles suppriment le support de l’emprunt ; celles qui tiennent seulement à la personne de l’auteur le laissent intact, parce qu’elles n’atteignent pas le fait. Cette distinction entre ce qui affecte l’acte et ce qui affecte l’agent commande, on le verra, toute la théorie des circonstances aggravantes et de leur transmission au complice.

L’autonomie du sort du complice à l’égard de l’auteur principal se manifeste alors dans les deux sens. Non seulement le complice peut être puni quand l’auteur ne l’est pas, mais le contraire se rencontre aussi. Ainsi, lorsque les poursuites sont conduites séparément, l’autorité de la chose jugée qui s’attache à la condamnation déjà prononcée contre les complices n’interdit pas de retenir, à l’égard de l’auteur principal jugé ensuite, une circonstance aggravante que la première décision n’avait pas relevée. Le lien d’emprunt n’est pas une chaîne rigide qui imposerait une identité de traitement : il rattache le complice à un fait, sans river son destin procédural à celui de l’auteur.

Cette architecture porte enfin ses effets jusque sur le terrain de la compétence internationale. Parce que le complice répond d’un fait qui lui est rattaché mais qui demeure distinct de sa personne, la loi française peut le saisir alors même que l’auteur principal, étranger, échapperait à la juridiction nationale. La chambre criminelle, réunie en assemblée plénière, a ainsi admis que les dispositions combinées du Code de procédure pénale et du Code pénal fondent la compétence des tribunaux français pour connaître d’un acte de complicité accompli à l’étranger par un Français, quand bien même l’infraction principale y aurait été commise par un auteur étranger, non justiciable de ces juridictions. La complicité, dépendante dans son principe, se révèle autonome dans son régime : elle emprunte au fait, non à la personne.

B) La distinction du complice et de l’auteur

Si la complicité emprunte sa criminalité au fait principal, c’est qu’elle se tient, par nature, à distance de ce fait. Encore faut-il tracer la frontière avec précision, car du côté où l’on se range dépend le fondement même de la répression. Le droit pénal connaît en effet deux voies pour atteindre celui qui a concouru à l’infraction : la qualité d’auteur et celle de complice. Elles ne se confondent ni dans leurs conditions ni dans leur logique.

L’auteur, au sens de ce texte, est celui qui réalise en sa personne les éléments constitutifs de l’infraction — celui qui accomplit le comportement que le texte d’incrimination décrit, ou qui en franchit le seuil de la tentative. Sa responsabilité ne s’emprunte à personne : elle naît de la coïncidence entre son propre acte et la définition légale. Le voleur soustrait, le faussaire falsifie, le meurtrier tue. Chacun d’eux entre de plain-pied dans l’incrimination, sans qu’il faille passer par le détour d’un rattachement.

Le complice, à l’opposé, se définit par ce qu’il n’accomplit pas. Il ne réalise aucun des éléments constitutifs de l’infraction ; il se borne à en faciliter la préparation ou la consommation, ou à en provoquer la commission. Son concours reste extérieur à l’acte incriminé : il l’entoure, l’assiste, le suscite, mais ne le constitue jamais. C’est pourquoi, sans l’article 121-7, ce concours demeurerait hors d’atteinte — la loi pénale, d’interprétation stricte, ne saurait ranger sous le verbe « soustraire » celui qui n’a rien soustrait. La complicité est précisément le pont jeté par le législateur au-dessus de cet intervalle.

Entre ces deux figures s’intercale une troisième, qu’il importe de ne pas confondre avec la complicité : le coauteur. Celui-là n’emprunte rien, car il réalise lui-même, aux côtés d’un autre, les éléments matériels de l’infraction. Deux individus qui frappent ensemble la même victime sont coauteurs des violences, non complices l’un de l’autre ; chacun est saisi directement par l’incrimination, sur le fondement de l’article 121-4. La différence n’est pas de degré mais de nature : le coauteur est un auteur pluriel, le complice un participant qui demeure en retrait de l’acte. La jurisprudence a certes su, dans certaines hypothèses, requalifier en coaction ce que les parties présentaient comme une simple complicité, lorsque le concours prêté révélait en réalité une participation directe à l’exécution ; mais le principe demeure que les deux qualités reposent sur des assises distinctes.

Cette distinction n’est pas une subtilité d’école : elle commande le régime probatoire et le fondement de la poursuite. Pour l’auteur, il faut et il suffit d’établir qu’il a personnellement réalisé les éléments de l’infraction. Pour le complice, il faut d’abord démontrer l’existence d’un fait principal punissable, puis établir que son concours a revêtu l’une des formes limitativement énumérées par l’article 121-7 — aide ou assistance, provocation ou instructions — et qu’il a été apporté sciemment. La complicité est ainsi doublement conditionnée : par le fait d’autrui, dont elle dépend, et par son propre acte de participation, qui doit répondre à un modèle légal précis.

Reste que la distinction, si tranchée dans son principe, ne trahit pas une hiérarchie de gravité. On aurait tort de voir dans le complice une figure secondaire, un délinquant au rabais que la loi frapperait d’une main plus légère. Le texte qui commande la répression de la complicité dit exactement le contraire.

« Puni comme auteur » : la formule scelle l’assimilation quant à la peine encourue, et il faudra en mesurer plus loin la portée exacte — car être puni comme auteur n’est pas être puni comme l’auteur, la peine demeurant individualisée. Mais elle dit déjà que le droit ne tient pas le concours du complice pour un moindre mal. Celui qui a armé la main ou soufflé le dessein encourt, en principe, la sanction attachée au crime ou au délit commis. La complicité est une participation distincte dans son fondement, égale dans sa réprobation.

Ainsi se dessine la physionomie de la notion. Dépendante par sa criminalité d’emprunt, qui la rive au fait principal punissable sans la lier au sort personnel de l’auteur ; distincte par sa structure, qui la sépare de l’auteur comme du coauteur en la plaçant en retrait de l’acte incriminé ; assimilée, enfin, par la peine qu’elle encourt. Ce triple caractère — dépendance, distinction, assimilation — n’est pas contradictoire : il forme l’équilibre propre d’une institution qui saisit, sans les confondre, tous ceux dont la volonté a convergé vers un même résultat interdit. Encore faut-il, pour que cette saisie opère, que soient réunies les conditions dont la complicité fait dépendre son existence — un fait principal punissable, un acte matériel de participation, une intention de s’y associer —, qu’il convient maintenant d’examiner.

II) Les conditions de la complicité

Le complice n’emprunte pas seulement sa criminalité à l’auteur principal : il emprunte aussi les contours de sa propre responsabilité à un enchaînement d’exigences dont aucune ne peut manquer. Là où l’auteur se définit par le seul accomplissement des faits incriminés, le complice se définit par un rattachement — et ce rattachement suppose, en amont, un fait auquel s’accrocher ; en son cœur, un acte de participation déterminé ; en arrière-plan, une volonté qui donne à cet acte sa couleur coupable. Trois conditions, donc, et trois conditions cumulatives : l’exigence d’un fait principal punissable, l’acte matériel de participation, l’intention de s’associer à l’infraction. Qu’une seule fasse défaut, et la qualification s’effondre tout entière — non parce que l’agent serait innocent, mais parce que le titre même à le poursuivre comme complice a disparu.

A) L’exigence d’un fait principal punissable

Tout part de là. La complicité n’ayant pas d’existence propre, il lui faut un support : une infraction principale à laquelle son auteur se soit rendu coupable, ou du moins qu’il ait tentée. C’est la traduction procédurale de l’emprunt de criminalité — sans acte répréhensible auquel se rattacher, le concours prêté demeure un geste dans le vide, que la loi pénale n’a aucun titre à saisir. Encore faut-il préciser ce que « punissable » veut dire. Le mot ne désigne pas une condamnation acquise, ni même une infraction menée à son terme : il désigne un fait qui, dans son abstraction, réunit les conditions d’une répression. La nuance est décisive, car elle commande deux séries de solutions opposées.

La première tient à ce que le fait principal reste punissable alors même que son auteur échappe, pour des raisons qui lui sont propres, à la sanction. Que l’auteur demeure inconnu, qu’il ait pris la fuite, qu’il soit décédé avant tout jugement, qu’il ait été relaxé ou acquitté pour un motif tenant à sa personne — rien de tout cela n’atteint le complice. L’infraction, en elle-même, subsiste ; seule s’évanouit la possibilité de frapper celui qui l’a matériellement commise. Il en va de même lorsque l’infraction n’a été que tentée, dès lors du moins que la tentative est elle-même punissable : le complice d’une tentative de meurtre répond de son concours quand bien même la mort n’a pas suivi. La raison en est constante : ce qui fonde la répression du complice, c’est le caractère délictueux du fait, non le sort judiciaire réservé à l’auteur.

La seconde série procède du raisonnement inverse. Lorsque c’est le fait lui-même qui cesse d’être répréhensible, le rattachement n’a plus d’objet et la complicité tombe avec lui. Ici, la doctrine invite à distinguer deux ordres de causes d’impunité, dont les effets sont radicalement différents. Les causes subjectives — celles qui tiennent à la personne de l’agent — laissent l’infraction intacte : elles soustraient à la répression celui-là seul qui, personnellement, remplit les conditions posées par la loi, sans effacer le caractère délictueux du fait. Les causes objectives, au contraire, retirent à l’acte son caractère fautif erga omnes : un fait justificatif — légitime défense, état de nécessité, ordre de la loi — anéantit l’infraction dans ses éléments constitutifs, de sorte qu’aucune conséquence, pénale ou civile, ne peut plus en être tirée à l’égard de quiconque, complice compris. La ligne de partage est nette : la cause personnelle épargne un homme et laisse debout l’infraction ; la cause objective abat l’infraction et, du même coup, prive la complicité de son assise.

On rangera aux côtés des faits justificatifs les hypothèses où l’infraction principale perd son fondement : la prescription de l’action publique acquise avant toute poursuite, l’abrogation de l’incrimination, ou encore le désistement volontaire de l’auteur. Cette dernière situation mérite un mot, car elle donne à la complicité sa figure la plus paradoxale. Celui qui, par un don ou une promesse, a armé le bras d’un tiers pour un homicide qui, finalement, ne sera pas commis parce que l’auteur y a renoncé, ne peut être poursuivi : il n’existe pas de fait principal punissable, et l’on n’incrimine pas la tentative de complicité. Le commanditaire d’un crime avorté échappe ainsi aux poursuites, non par indulgence, mais par la rigueur même du système — faute d’un acte principal, il n’y a rien dont emprunter la criminalité.

Reste que le domaine du fait punissable n’est pas uniforme selon la gravité de l’infraction. C’est ici que la nature du support commande l’étendue de la complicité.

La lecture de cette répartition livre une particularité que l’on aurait tort de tenir pour marginale. Pour les crimes et les délits, la complicité est punissable dans ses deux modalités — aide ou assistance d’un côté, provocation ou instructions de l’autre. Pour les contraventions, en revanche, la loi resserre le champ : seule la complicité par provocation ou par fourniture d’instructions demeure réprimée, tandis que l’aide ou l’assistance simple échappe à toute sanction. La raison en est de politique criminelle : le législateur a jugé disproportionné de poursuivre celui qui prête un concours matériel modeste à une infraction de faible gravité, mais il a maintenu la répression de l’instigateur, dont le rôle moteur reste dangereux quelle que soit l’échelle de l’infraction. C’est dire que, dans l’univers contraventionnel, l’homme qui pousse au fait est plus exposé que celui qui l’aide.

Une dernière difficulté touche aux infractions dont la structure est particulière. L’infraction d’habitude, qui n’existe qu’à raison de la réitération d’un même acte, pourrait laisser croire que le complice ne serait punissable qu’à condition d’avoir concouru à deux actes au moins — soit au seuil qui constitue l’habitude elle-même. La Cour de cassation a écarté cette lecture.

B) L’acte matériel de participation

Le fait principal une fois acquis, encore faut-il que le complice y ait pris part par un comportement identifiable. Ici se joue le second élément de la complicité, celui que l’article 121-7 décrit en deux alinéas distincts : l’aide ou l’assistance d’abord, la provocation et les instructions ensuite. La partition n’est pas de commodité. Elle recoupe deux manières d’entrer dans l’infraction d’autrui — l’une par le geste qui facilite l’exécution, l’autre par la parole ou l’ordre qui la fait naître — et chacune obéit à des conditions propres.

1) L’aide ou l’assistance

L’alinéa premier de l’article 121-7 vise celui qui, sciemment, par aide ou assistance, a facilité la préparation ou la consommation de l’infraction. Le concours peut y revêtir deux visages. Il est matériel lorsqu’il consiste à fournir les moyens de l’acte : remettre l’arme destinée au vol à main armée, conduire l’auteur sur les lieux, procurer le véhicule de la fuite. Il est moral lorsqu’il se borne à soutenir la résolution criminelle : faire le guet pendant l’exécution, encourager l’auteur dans son projet, l’assurer de son concours. Dans les deux cas, la loi exige un lien de facilitation — l’aide doit avoir rendu l’infraction possible ou plus aisée, faute de quoi elle demeure sans portée pénale.

Deux limites encadrent cette modalité. La première est temporelle : l’aide doit être antérieure ou concomitante à l’infraction principale, car on ne facilite pas ce qui est déjà accompli. Un concours purement postérieur ne caractérise pas la complicité — sauf lorsqu’il procède d’une entente préalable, l’aide promise avant le fait et fournie après lui restant, dans son principe, contemporaine de la résolution criminelle. La seconde limite tient à la nature du comportement : la complicité suppose, en règle, un acte positif. La simple passivité ne suffit pas ; celui qui assiste sans agir n’emprunte rien. Pourtant, la règle connaît une inflexion notable lorsque l’abstention procède d’une personne investie du pouvoir et du devoir juridique d’empêcher l’infraction. Alors, le silence gardé se mue en participation, et le manquement à l’obligation d’agir devient un mode de facilitation.

L’exigence d’antériorité rencontre une seconde tempérance, tenant cette fois à la structure de l’infraction principale. Lorsque celle-ci se prolonge dans le temps, l’acte qui en facilite la continuation reste contemporain de sa commission, quand bien même il intervient après son point de départ. Il en va ainsi du recel, délit continu par nature : celui qui contribue à la poursuite d’une détention illicite, fût-ce sur une brève période, se rend complice de l’infraction qui dure encore.

Ce dernier exemple invite à distinguer soigneusement la complicité de l’infraction voisine que la loi érige en délit autonome. Lorsque l’acte postérieur à l’infraction principale reçoit sa propre incrimination, son auteur cesse d’être un complice pour devenir l’auteur d’une infraction distincte. Celui qui, après un vol, conserve ou dissimule la chose dérobée ne se rend pas complice du vol : il commet le recel, infraction indépendante que la loi réprime pour elle-même.

La ligne de partage se laisse ainsi saisir : là où l’acte postérieur ne fait que prolonger l’infraction d’autrui, il peut fonder la complicité si cette infraction dure encore ; là où il tombe sous une incrimination propre, il fonde une responsabilité autonome, détachée du fait principal auquel il succède.

2) La provocation et les instructions

Le second alinéa de l’article 121-7 déplace le regard de l’exécution vers son origine. Est également complice celui qui, sans prêter la main à l’acte, en a fait naître la décision — par provocation, ou par fourniture d’instructions. À la différence de l’aide ou de l’assistance, dont les formes sont innombrables, cette instigation obéit à un régime de stricte énumération : la loi n’admet la provocation que par certains moyens et n’admet les instructions que sous certaines conditions de précision.

La provocation consiste à déterminer autrui à commettre une infraction qu’il n’aurait pas accomplie de lui-même. Encore ne suffit-il pas d’avoir suggéré ou conseillé : la loi exige que l’incitation ait emprunté l’un des moyens qu’elle énumère limitativement — don, promesse, menace, ordre, abus d’autorité ou de pouvoir. Une exhortation dépourvue de l’un de ces vecteurs, un encouragement moral sans contrepartie ni contrainte, ne saurait fonder la complicité par provocation. Cette exigence traduit une méfiance : le droit ne veut frapper que l’instigation efficace, celle qui pèse d’un poids réel sur la volonté de l’auteur. C’est aussi ce qui commande le sort d’hypothèses extrêmes, telle celle où l’un déterminerait l’autre par la voie de l’hypnose : le provocateur répond alors au titre de la complicité, cependant que l’exécutant, privé de discernement, échappe à la répression. Lorsque la provocation est suivie d’effet — c’est-à-dire lorsque l’infraction provoquée a effectivement été commise —, ce sont les règles de la complicité qui s’appliquent, le provocateur empruntant la criminalité de l’acte qu’il a fait naître.

Les instructions, quant à elles, consistent à fournir les renseignements nécessaires à la réalisation de l’infraction : indications sur les lieux, les moyens, le moment ou la victime. Ici encore, la loi pose une exigence de qualité : les instructions doivent présenter un degré suffisant de précision pour permettre l’accomplissement du fait. De vagues conseils, des encouragements généraux, ne suffisent pas — ce qui est réprimé, c’est le renseignement opératoire, celui qui met l’auteur en état d’agir. Cette modalité soulève une question délicate lorsque l’incrimination du fait principal est postérieure aux instructions données : le complice peut-il être atteint par un texte entré en vigueur après son intervention ? La Cour de cassation répond en considérant la persistance de l’instigation.

On retiendra que ces deux modalités d’instigation, à la différence de l’aide, valent pour toutes les infractions — crimes, délits comme contraventions. Celui qui pousse au fait ou en trace le chemin demeure atteint quelle que soit la gravité de l’acte provoqué.

C) L’intention de s’associer à l’infraction

Un acte de participation, aussi caractérisé soit-il, ne fait pas encore le complice. Il y faut l’esprit qui l’anime. L’article 121-7 le dit d’un mot dont il faut peser toute la portée : le complice agit « sciemment ». Ce seul adverbe porte l’élément moral de la complicité, et il en porte les deux faces. La connaissance d’abord : le complice doit avoir eu conscience du caractère illicite de l’acte auquel il prêtait son concours. Il ne peut, certes, exciper de l’ignorance de la loi ; mais il peut invoquer sa méconnaissance des projets réels de l’auteur principal, et cette méconnaissance, si elle est établie, ruine la qualification. La volonté ensuite : au-delà de la simple conscience, le complice doit avoir voulu s’associer à l’entreprise. L’aide fortuite, le renseignement livré sans dessein criminel, ne caractérisent pas la complicité — c’est dire que la bonne foi l’exclut. Celui qui fournit une information sans savoir qu’elle servira un dessein délictueux n’engage pas sa responsabilité pénale, l’absence de connaissance des intentions de l’auteur faisant obstacle à la qualification.

De cette exigence découle un principe fermement établi : il n’existe pas de complicité par imprudence. La négligence, l’étourderie, le défaut de vigilance ne suffisent jamais à faire un complice, car ils sont étrangers à la volonté de participer. La connaissance du projet criminel de l’auteur demeure une condition indispensable — et c’est pourquoi celui qui, sans le savoir, a facilité l’infraction d’autrui reste hors d’atteinte.

Une difficulté surgit pourtant lorsque l’infraction principale ne suppose, chez son auteur, aucune intention — homicide ou blessures involontaires. Comment concevoir une complicité intentionnelle greffée sur un fait qui, lui, ne l’est pas ? La jurisprudence admet de longue date cette complicité, quitte à ce que certains auteurs, depuis la loi du 10 juillet 2000 sur les délits non intentionnels, préfèrent y voir la figure de l’« auteur indirect ». L’exemple canonique est celui du débitant de boissons qui, sciemment, continue de servir un client manifestement ivre dont il sait qu’il reprendra le volant : l’accident mortel survenu, sa responsabilité pénale se trouve engagée. Ce qui est intentionnel ici, ce n’est pas le résultat — nul n’a voulu la mort — mais le concours apporté en connaissance du risque créé. L’intention du complice porte sur son acte de participation, non sur l’issue.

Reste enfin l’hypothèse, plus subtile encore, où le résultat effectivement produit s’écarte de celui que le complice avait envisagé. Celui qui remet une arme pour que l’on menace un tiers répond-il de l’homicide si l’arme sert finalement à tuer ? La solution se cherche du côté de la valeur sociale protégée. La complicité de l’infraction réalisée n’est retenue que si celle-ci défend la même valeur que l’infraction projetée — ici, l’intégrité physique des personnes, commune à la menace et à l’homicide. Le juge apprécie alors, au cas par cas, si le complice pouvait raisonnablement prévoir l’issue de son geste. Ainsi le champ de sa responsabilité se dessine-t-il à la mesure de ce qu’il a voulu et de ce qu’il pouvait entrevoir — ni la coïncidence parfaite avec le projet initial, qui serait irréaliste, ni l’extension à un résultat étranger à la valeur qu’il entendait atteindre, qui serait injuste.

Ces trois conditions, une fois réunies — un fait principal punissable, un acte de participation, l’intention de s’y associer —, fondent la qualification. Elles n’en disent pas encore la conséquence : quelle peine le complice encourt-il, et jusqu’où le sort de l’auteur commande-t-il le sien ? C’est l’objet de la répression, à laquelle il faut à présent venir.

III) La répression de la complicité

Les conditions une fois réunies, une question demeure, qui n’est pas la moindre : de quelle peine le complice répond-il ? On pourrait croire la réponse acquise dès lors que sa criminalité est empruntée — celui qui participe à l’infraction d’autrui devrait logiquement subir le sort de celui qu’il a servi. La réalité est plus subtile. Le droit pénal issu du Code de 1994 a rompu avec une conception ancienne qui liait mécaniquement la peine du complice à celle de l’auteur, pour lui substituer un régime où l’emprunt joue sur les peines encourues sans jamais confisquer au juge le pouvoir d’individualiser la peine prononcée. C’est en cela que réside toute la finesse de la matière : le complice est assimilé à l’auteur pour la mesure abstraite du châtiment, non pour son quantum concret.

A) L’assimilation du complice à l’auteur

Le principe est posé en une formule d’une brièveté trompeuse. Le complice n’est pas puni d’une peine amoindrie, réduite à proportion de son rôle second ; il encourt la peine même de l’infraction à laquelle il s’est associé. La loi ne connaît, à ce stade, ni figurant ni comparse : elle range celui qui a fourni l’arme aux côtés de celui qui l’a maniée.

Encore faut-il lire ce texte avec précision, car un mot y a changé qui emporte tout le régime. L’ancien droit disposait que le complice serait puni comme l’auteur ; le droit actuel le punit comme auteur. La disparition de l’article défini n’est pas une coquetterie de rédaction : elle marque l’abandon de la théorie dite de l’emprunt de pénalité. Sous l’empire du Code de 1810, la peine du complice se calquait sur celle qui frappait effectivement l’auteur principal — si ce dernier bénéficiait de circonstances atténuantes, le complice en recueillait le bénéfice ; s’il était condamné à telle durée, cette durée servait de mesure au complice. La peine du complice n’avait pas de vie propre : elle était le reflet de celle de l’auteur.

Le Code de 1994 a tranché ce cordon. En punissant le complice « comme auteur », il signifie que celui-ci encourt les peines attachées à l’infraction — les mêmes que celles prévues pour quiconque l’aurait commise en personne —, mais que la peine réellement prononcée contre lui échappe à toute dépendance à l’égard de celle de l’auteur principal. La distinction se ramasse en une opposition : le complice est puni comme un auteur, non comme l’auteur. Il emprunte la fourchette légale, il n’emprunte pas la condamnation.

De cette autonomie découle une conséquence que la pratique confirme sans relâche : la peine prononcée contre le complice est pleinement indépendante de celle infligée à l’auteur. Le complice peut se voir infliger une sanction plus clémente que celui qu’il a aidé — parce que son concours fut mince, ou sa personnalité rassurante ; il peut aussi bien recevoir une peine plus sévère — parce que sa dangerosité l’a manifesté davantage, ou son passé judiciaire plus chargé. Le juge apprécie chacun pour ce qu’il est. Rien n’oblige à ce que l’instigateur, souvent l’âme du crime, soit moins puni que la main qui l’a exécuté.

Cette indépendance se prolonge dans une hypothèse limite, où l’auteur principal échappe lui-même à toute condamnation. Que le juge acquitte l’auteur ou le relaxe pour un motif qui lui est strictement personnel — un défaut de discernement, une minorité, une cause de non-imputabilité —, et le complice ne saurait s’en prévaloir. La raison en est claire au regard de la criminalité d’emprunt : ce que le complice emprunte, c’est le caractère punissable du fait principal, non le sort personnel de son auteur. Le fait demeure une infraction ; simplement, l’un de ceux qui y ont pris part se trouve, pour une raison qui tient à sa seule personne, soustrait à la peine. L’infraction n’a pas disparu : elle subsiste à l’égard de tous les autres. Le complice non affecté du même trouble en demeure coupable et peut être condamné, quand bien même celui dont il a servi le dessein serait mis hors de cause. On mesure ici toute la portée de l’assimilation : elle attache le complice à l’acte punissable, jamais à la personne punie.

B) L’individualisation de la peine encourue

L’assimilation ne dit que la peine encourue ; elle laisse entière la question de la peine prononcée. Or celle-ci obéit au principe d’individualisation, de valeur constitutionnelle, qui commande au juge d’ajuster la sanction à la personnalité du condamné, aux circonstances de l’infraction et à sa situation matérielle, familiale et sociale. Appliqué au complice, ce principe interdit toute mécanique d’alignement et livre au juge le soin de mesurer une peine qui lui soit propre. Mais l’individualisation, avant même le prononcé, opère plus en amont, dans la détermination des peines encourues : car les circonstances qui aggravent l’infraction ou qui l’atténuent ne se communiquent pas toutes de l’auteur au complice. Il faut, pour savoir ce que le complice risque, trier ces circonstances selon leur nature — et ce tri partage la matière en deux versants, celui des circonstances qui tiennent au fait, celui des causes qui tiennent à la personne.

1) Le partage des circonstances réelles

Les circonstances aggravantes ne forment pas un bloc homogène. La doctrine et la jurisprudence en distinguent trois espèces, dont le régime de communication au complice diffère selon qu’elles se rattachent au fait, à la personne, ou aux deux à la fois.

Les premières, dites réelles, tiennent aux modalités objectives de commission de l’infraction : l’usage d’une arme, l’effraction, l’escalade, la commission en réunion, la nuit. Elles caractérisent le fait lui-même, indépendamment de celui qui l’accomplit ; aussi rejaillissent-elles sur tous ceux qui y ont pris part. Le complice qui a fourni l’arme employée lors d’un vol supporte l’aggravation résultant du vol commis avec arme, et cela lors même qu’il n’était pas présent à l’instant de l’action, voire qu’il ignorait le détail des modalités d’exécution. La circonstance réelle imprègne l’infraction que le complice a sciemment servie ; il en épouse la physionomie aggravée comme il en épouse la criminalité.

Les deuxièmes, dites mixtes, tiennent à la fois à la personne de l’auteur et au fait : la préméditation, qui transforme le meurtre en assassinat, ou le lien de parenté unissant l’auteur à sa victime. Leur communication est subordonnée à la connaissance : le complice n’en supporte l’aggravation que s’il en avait conscience au moment de son concours. Celui qui aide à un meurtre n’encourt la qualification aggravée d’assassinat que s’il savait le crime prémédité ; l’ignorance de la préméditation le maintient dans le régime du meurtre simple. La circonstance mixte se communique donc à proportion du savoir, ce qui est fidèle à l’exigence d’intention qui gouverne toute la complicité.

Les troisièmes, dites personnelles, tiennent à la seule situation de l’auteur — l’état de récidive, une qualité professionnelle particulière. En principe, elles ne se communiquent pas : la récidive de l’auteur principal ne fait pas du complice un récidiviste, s’il ne l’est lui-même par son propre passé. Le principe, toutefois, connaît une inflexion jurisprudentielle qu’il serait malhonnête de taire, et qui procède de la logique même de l’emprunt.

On aurait tort de voir dans cette solution une contradiction avec la règle du cantonnement des circonstances personnelles. L’arrêt ne dit pas que la personne du complice se pare des vices de l’auteur ; il dit que l’infraction, telle qu’elle est aggravée par des circonstances tenant à l’auteur, conserve cette physionomie lorsqu’on la considère du côté du complice — jusque dans les conséquences procédurales qui s’y attachent, telle la prescription. La qualification empruntée est empruntée tout entière, avec le régime qui en découle. C’est là que le partage montre sa vraie mesure : ce qui se communique, c’est le fait qualifié ; ce qui ne se communique pas, on va le voir, c’est la faveur ou l’excuse purement attachées à la personne.

2) Le cantonnement des causes personnelles

À l’aggravation répond, en miroir, l’atténuation ; et le même principe de non-communication y trouve son domaine le plus ferme. Les causes qui allègent la peine ou en dispensent, lorsqu’elles présentent un caractère strictement personnel, ne profitent pas au complice. Ici, la théorie éclaire la solution mieux qu’aucune illustration : encore faut-il distinguer, parmi les causes d’impunité, celles qui tiennent au sujet de celles qui tiennent au fait.

Les causes subjectives d’impunité soustraient à la répression ceux-là seuls des agents qui, personnellement, réunissent les conditions posées par la loi. Elles n’effacent pas l’infraction, qui demeure punissable ; elles n’exonèrent que celui qu’elles visent. Leur effet est relatif : malgré leur existence, coauteurs et complices peuvent être poursuivis et condamnés. Ainsi de la minorité de l’auteur, cause personnelle d’atténuation qui ne rejaillit pas sur le complice majeur ; ainsi de l’immunité familiale qui met le vol entre proches à l’abri de la répression, et qui ne s’étend pas au tiers complice qu’aucun lien de parenté ne couvre ; ainsi, plus radicalement, du trouble mental ayant aboli le discernement, cause de non-imputabilité qui rend l’auteur non coupable sans pour autant faire disparaître l’infraction. Non coupable, l’aliéné ne peut subir aucune peine — tout au plus une mesure de sûreté que sa dangerosité justifie ; mais le fait qu’il a matériellement accompli demeure une infraction à l’égard des autres, et le complice non atteint du même trouble en répond pleinement.

À ces causes subjectives s’opposent les causes objectives, ou faits justificatifs — l’ordre de la loi, le commandement de l’autorité légitime, la légitime défense, l’état de nécessité. Celles-ci n’exonèrent pas la personne : elles retirent à l’acte son caractère délictueux. Les éléments constitutifs de l’infraction cessent d’être réunis, l’acte cesse d’être contraire au droit. Leur effet n’est plus seulement relatif, il est absolu : la justification opère erga omnes. Il n’y a plus d’infraction pour personne, de sorte que le complice profite du fait justificatif reconnu à l’auteur — non par faveur qui lui serait faite, mais parce qu’il n’y a plus rien à emprunter. Là où la cause subjective laisse subsister une infraction dont le complice répond, la cause objective dissout l’infraction elle-même, et le complice s’évanouit avec elle.

Cette dissymétrie n’est pas absolue. Le bénéfice d’un fait justificatif connaît des bornes : le législateur, dans sa rédaction en vigueur, énonce sans ambiguïté qu’aucune prescription légale non plus qu’aucun ordre émanant d’une autorité régulièrement instituée ne permet de faire échapper à la sanction pénale les auteurs de crimes contre l’humanité. Un fait justificatif s’arrête là où commence l’imprescriptible. Symétriquement, les causes subjectives conservent leur effet même devant les infractions les plus odieuses : l’abolition du discernement peut conduire au non-lieu, à la relaxe ou à l’acquittement quand bien même l’acte relèverait d’un crime contre l’humanité — l’irresponsabilité, alors, ne dit rien de la gravité du fait, mais tout de l’inaptitude de son auteur à en répondre. La ligne qui sépare le relatif de l’absolu est aussi celle qui sépare l’homme du fait.

Reste une question que la nature transfrontière de certaines participations rend pressante : celle du complice lorsque les actes se répartissent entre plusieurs territoires. Deux hypothèses méritent l’attention, et elles se résolvent par un même souci de ne pas laisser la participation criminelle échapper à la loi française par le seul jeu des frontières. Le complice domicilié en France d’une infraction principale commise à l’étranger peut être poursuivi devant les juridictions françaises, à la condition que le fait principal constitue également un crime ou un délit selon la loi du lieu de commission — condition de double incrimination qui préserve la cohérence des ordres juridiques. Inversement, l’étranger qui, sur le territoire d’un autre État, s’est rendu complice d’une infraction commise en France relève des juridictions françaises : le rattachement de l’infraction principale au sol national suffit à attraire celui qui l’a servie, où qu’il ait agi. Dans les deux cas, la complicité suit son fait principal comme l’ombre suit le corps ; sa criminalité empruntée emprunte jusqu’à la compétence.

On saisit alors l’unité d’un régime que sa technicité pourrait faire paraître épars. Assimilé à l’auteur pour les peines qu’il encourt, le complice ne l’est jamais pour la peine qu’il subit : l’individualisation reprend ses droits dès le prononcé. L’emprunt qui fonde sa responsabilité en dessine aussi les contours — il reçoit du fait principal sa qualification, ses aggravations réelles, jusqu’à son régime de prescription et sa loi de compétence, mais il ne reçoit rien de ce qui, dans la personne de l’auteur, tient à l’auteur seul, ni la faveur qui l’excuse, ni la peine qui le frappe. Toute la répression de la complicité tient dans cette ligne de partage, patiemment tracée entre le fait, qui se communique, et la personne, qui ne se communique pas.