La nullité des actes de procédure pour vice de forme

I) Notion

La nullité est la « sanction encourue par un acte juridique entaché d’un vice de forme ou d’une irrégularité de fond qui consiste dans l’anéantissement de l’acte ».

Avant d’en exposer le régime, il importe d’en cerner exactement la nature. La nullité ne se confond ni avec l’inopposabilité — qui laisse subsister l’acte tout en le privant d’effet à l’égard de certains tiers — ni avec la caducité — qui frappe d’inefficacité un acte initialement valable du fait de la survenance d’un événement postérieur. Elle est la sanction propre des conditions de formation de l’acte : c’est au moment où l’acte se constitue que le vice s’apprécie, et c’est la méconnaissance d’une condition de validité requise ab initio qui en commande l’anéantissement.

Si en droit public les nullités sont en principe toujours absolues et existent sans texte, en droit privé il n’en est pas de même.

Ainsi la procédure civile opère-t-elle une distinction majeure entre les nullités pour vice de fond et les nullités pour vice de forme.

• Les nullités pour vice de forme sont réglées par l’article 114, alinéa 1^er aux termes duquel « aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme, si la nullité n’est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public ».
• Les nullités pour vice de fond sont énumérées à l’article 117 du CPC. Il s’agit du défaut de capacité d’ester en justice et du défaut de pouvoir.

La distinction entre nullités de forme et de fond est la principale difficulté du système actuel des nullités.

Aux nullités de forme, qui constituent le régime général des nullités procédurales, dont l’article 114 du nouveau code de procédure civile précise qu’elles ne peuvent être sanctionnées que si la nullité est « expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public », s’opposent donc les nullités de fond énumérées de façon exhaustive à l’article 117.

Entre les deux catégories de nullités, le critère général de distinction certainement voulu par les rédacteurs du code consiste en ce que les vices de forme affectent l’instrumentum, alors que les nullités pour irrégularités de fond atteignent le negotium. Le premier désigne le support, l’enveloppe matérielle de l’acte — la rédaction de l’assignation, les mentions qu’elle doit porter, les modalités de sa délivrance ; le second touche à la substance même de l’acte processuel, c’est-à-dire au pouvoir ou à la capacité de celui qui l’accomplit. Dit autrement, le vice de forme entache la manière dont l’acte a été dressé, tandis que le vice de fond atteint l’aptitude de son auteur à l’accomplir valablement.

Récusé par une partie de la doctrine, au sein de laquelle M. Perrot critique en particulier le recours, selon lui inadapté à la nature des actes de procédure, à des catégories issues du droit civil, ce critère général de distinction est toutefois le plus souvent admis. L’importance du débat tient au fait que les deux sortes de nullités ont des régimes très différents.

Alors que la nullité de forme doit être soulevée in limine litis, et que, selon l’article 114, elle « ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public », ces restrictions ne s’appliquent pas aux nullités de fond. Ces dernières, en effet, peuvent être invoquées en tout état de cause — à charge pour leur auteur d’établir, le cas échéant, l’intention dilatoire de celui qui les soulève tardivement —, sont susceptibles d’être relevées d’office par le juge lorsqu’elles présentent un caractère d’ordre public, et n’exigent nullement la preuve d’un grief. La summa divisio des nullités emporte ainsi des conséquences décisives sur la charge probatoire, sur le moment de l’invocation et sur l’office du juge.

La distinction entre nullité de fond et nullité de forme présente ainsi un intérêt procédural, raison pour laquelle il convient de les envisager séparément.

II) Les causes de nullité pour vice de forme

Au nombre des causes de nullités d’actes de procédure, on rencontre d’abord le très vaste domaine des vices de forme auquel le législateur a délibérément donné la prééminence en y incluant la plupart des déficiences de nature à affecter la validité d’un acte et en soumettant l’admission de la nullité comme sanction à des conditions très contraignantes.

Cette prééminence n’est pas le fruit du hasard : elle traduit un parti pris de politique processuelle. En reléguant l’essentiel des irrégularités dans la catégorie des vices de forme — soumis au principe « pas de nullité sans texte » et à l’exigence d’un grief —, les rédacteurs du code ont entendu endiguer le contentieux de la nullité et préserver la continuité de l’instance, plutôt que de laisser anéantir les actes pour des irrégularités sans conséquence réelle. La nullité de forme apparaît dès lors comme une sanction de dernier recours, étroitement enserrée dans des conditions destinées à en limiter le jeu.

L’exception doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Elle n’aura d’effet que si aucune régularisation ultérieure n’est venue effacer rétroactivement le vice initial et si celui qui s’en prévaut démontre l’existence du grief que lui cause l’irrégularité.

Surtout, l’article 114 du CPC prévoit qu’aucun acte ne peut être déclaré nul en ce cas si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi. Est ainsi énoncé par cette disposition le fameux principe : point de nullité sans texte.

Ce principe est toutefois assorti d’une exception en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public (formalité qui donne à l’acte sa nature, ses caractères, qui en constitue sa raison d’être)

A) Principe : pas de nullité sans texte

En matière de nullité pour vice de forme, l’anéantissement de l’acte ne sera encouru qu’à la condition qu’un texte le prévoit expressément.

La règle obéit à une logique de prévisibilité et de sécurité juridique : seul le justiciable averti, par avance, que telle formalité est prescrite « à peine de nullité » est exposé à voir son acte anéanti pour l’avoir méconnue. Le texte joue ici une fonction d’avertissement autant que de fondement : il circonscrit, de manière limitative, le champ des irrégularités sanctionnables, et interdit au juge de créer prétoriennement de nouvelles causes de nullité de forme.

Pour déterminer les causes de nullité pour vice de conforme, il convient, par conséquent, de se reporter à toutes les règles qui sont prescrites à « peine de nullité ».

Un petit tour d’horizon révèle qu’elles sont nombreuses, à tel point que la nullité pour vice de forme représente la plupart des causes de nullité d’actes de procédure.

Parmi les vices de forme pouvant entacher un acte de procédure et entraîner sa nullité, on peut citer notamment :

• Les mentions qui doivent figurer sur l’assignation
• L’omission ou l’inexactitude de certaines mentions propres à l’acte d’huissier de justice
• Les mentions qui doivent figurer sur l’acte de déclaration d’appel
• Les formalités de notification des actes de procédure et des décisions de justice

B) Exception : l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public

Le principe énoncé à l’article 114 du CPC selon lequel « pas de nullité sans texte » est assorti d’une exception remarquable : l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public

Cette exception est issue de l’ancienne distinction opérée par la jurisprudence entre les formalités substantielles et les formalités secondaires.

Dans un arrêt du 18 novembre 1947, la Cour de cassation avait, en effet, écarté l’application du principe « pas de nullité sans grief » (introduit par un décret-loi du 30 octobre 1935) en cas de violation d’une formalité substantielle.

Elle en avait donné la définition dans un arrêt du 3 mars 1955, aux termes duquel elle avait jugé que « le caractère substantiel est attaché dans un acte de procédure à ce qui tient à sa raison d’être et lui est indispensable pour remplir son objet » (Cass. 3^e civ., 3 mars 1955 ; V. également en ce sens Cass. 2^e civ. 20 oct. 1967).

Une partie de la doctrine avait critiqué cette jurisprudence, contraire selon elle aux vœux du législateur, en faisant valoir notamment qu’elle consistait à raisonner inexactement comme si la violation d’une formalité substantielle frappait l’acte d’inexistence.

Cela n’a pas empêché la jurisprudence de maintenir la distinction entre les formalités substantielles, dont l’inobservation est sanctionnée par la nullité alors qu’aucun texte ne le prévoit, des formalités secondaires assujetties au principe « pas de nullité sans texte ».

Pour déterminer si l’on est en présence d’une formalité substantielle ou secondaire il convient donc de se demander si la formalité qui lui est attachée est indispensable à la réalisation de son objet.

À l’examen, les formalités reconnues par la jurisprudence comme substantielles sont rares. Il en va ainsi de l’exigence de production d’un certificat médical au soutien d’une requête aux fins d’ouverture d’une mesure de curatelle ou de tutelle ou encore l’exigence de signature de l’auteur de l’acte de procédure. La rareté de cette qualification n’est pas fortuite : en réservant le bénéfice de l’exception aux seules irrégularités qui mutilent l’acte dans sa fonction même, la Cour de cassation préserve la portée du principe « pas de nullité sans texte », qu’une conception extensive de la substantialité réduirait à néant.

III) L’exigence d’un grief

L’article 114, al. 2 du CPC prévoit que « la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public. »

Pour que la nullité pour vice de forme produise ses effets, ce texte exige ainsi que la partie qui s’en prévaut justifie d’un grief. Cette règle est résumée par la formule « pas de nullité sans grief ».

Il faut souligner la portée de l’incise « même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public » : par cette précision, le législateur de 1975 a entendu briser la jurisprudence antérieure qui dispensait de la preuve du grief en cas d’atteinte à une formalité substantielle. Désormais, la gravité de l’irrégularité n’affranchit plus, en principe, de l’exigence probatoire — la formalité substantielle conserve son originalité en ce qu’elle se passe de texte, mais non en ce qu’elle se passerait de grief.

La cause de la nullité est indifférente : ce qui importe c’est qu’il s’agisse d’un vice de forme. Cette exigence de justification d’un grief trouve sa source dans la volonté du législateur de prévenir les manœuvres dilatoires des parties.

Cette règle s’inspire, à certains égards, du droit de la responsabilité civile qui subordonne le succès d’une action en réparation à la démonstration d’un préjudice.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par grief.

Le grief est constitué par le tort causé à la partie qui invoque le vice et qui a été empêché ou limité dans ses possibilités de défense.

Dès lors que le vice de forme a pour incidence de nuire ou de désorganiser la défense de la partie qui s’en prévaut, le grief est constitué. En somme, le grief sera caractérisé toutes les fois qu’il sera démontré que l’irrégularité a perturbé le cours du procès.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer le grief de l’irrégularité elle-même. L’irrégularité est la transgression de la règle de forme ; le grief en est la conséquence préjudiciable, concrètement éprouvée par celui qui l’invoque. Une assignation peut ainsi être affectée d’une mention erronée — irrégularité avérée — sans pour autant causer le moindre tort au défendeur qui a néanmoins comparu et conclu en temps utile : faute de grief, la nullité ne sera pas prononcée. C’est dire que l’irrégularité ne porte pas en elle-même sa sanction ; encore faut-il qu’elle ait nui.

Comme tout fait juridique, le grief doit pouvoir être établi par tous moyens. En général le grief est apprécié par les juridictions in concreto, soit compte tenu des circonstances et conditions particulières, tenant à la cause, aux parties, à la nature de l’irrégularité, à ses incidences (Cass. 2^e civ., 27 juin 2013, n°12-20.929l'arrêt▾).

Cependant, exceptionnellement certaines juridictions s’en tiennent à l’importance de la règle transgressée lorsqu’elle porte par elle-même atteinte aux droits de la défense (Cass. 3^e civ., 3 déc. 2015, n°14-12.809l'arrêt▾).

L’interprétation in abstracto aurait, de toute évidence, pour effet de dénaturer et plus encore de limiter la portée de la règle « nullité sans grief n’opère rien », ce qui équivaudrait pratiquement à revenir au système des nullités substantielles.

C’est la raison pour laquelle cette appréciation du grief in abstracto est limitée aux cas d’inexistence de l’acte (absence de signature, acte formalisé par un officier ministériel incompétent, sans qualité etc.).

Dans un arrêt du 3 décembre 2015, la Cour de cassation a déduit, en ce sens, l’existence d’un grief de la seule omission de mentions essentielles à la validité d’un congé (Cass. 3^e civ., 3 déc. 2015, n°14-12.809l'arrêt▾).

Dans ces circonstances, le préjudice résulte, en quelque sorte, par lui-même, de l’importance de la règle transgressée, de sorte qu’il ne saurait être question d’accorder une valeur quelconque à un acte qui n’existe pas, le préjudice existant de plano.

Reste les cas dans lesquels la nullité d’un acte de procédure est prononcée en l’absence de démonstration d’un grief et en présence d’un vice qui n’entre pas dans l’énumération de l’article 117. La doctrine les range en trois catégories.

• Tout d’abord, il s’agit, des actes affectés d’un vice qui porte atteinte aux règles d’organisation judiciaire, par exemple l’acte signifié par un huissier de justice instrumentant en dehors de son ressort territorial.
• Ensuite, seraient en cause également des actes portant gravement atteinte aux droits de la défense (encore qu’on puisse penser que dans les affaires concernées, la nullité aurait généralement pu être aussi prononcée sur le fondement de l’article 114 en constatant l’existence d’un grief).
• Enfin, il s’agit des actes omis, catégorie qui, elle-même, se subdivise entre les hypothèses où l’acte n’a pas été accompli du tout, et celles où a été fait un acte à la place d’un autre requis par la loi (ainsi la jurisprudence retient-elle que l’appel interjeté dans une forme autre que celle prévue équivaut à une absence d’acte).

Toutes ces décisions sont en général approuvées par les auteurs, y compris par ceux qui estiment que l’énumération de l’article 117 est limitative, parce qu’ils considèrent, soit qu’elles entrent en réalité dans les cas de nullités de fond ou de forme prévus par la loi, soit, pour ce qui concerne les omissions d’actes que la Cour de cassation sanctionne par la nullité (Cass. 2^e civ. 27 nov. 1996) en évitant de parler de vice de fond, qu’il s’agit d’un type de nullité légitimement créé par la jurisprudence.

Ces hypothèses dérogatoires, qu’elles relèvent de l’atteinte à l’organisation judiciaire, de la violation grave des droits de la défense ou de l’omission pure et simple de l’acte, partagent un trait commun : l’irrégularité y est si radicale qu’elle confine à l’inexistence de l’acte. Or, ce qui n’existe pas ne saurait produire d’effet, et il devient indifférent d’exiger la preuve d’un grief là où il n’y a, à proprement parler, aucun acte à annuler. La logique de l’inexistence absorbe alors celle de la nullité : elle explique que la sanction soit encourue sans texte et sans grief, par-delà la lettre de l’article 114.

IV) La régularisation de la nullité pour vice de forme

L’article 115 du CPC prévoit que « la nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l’acte si aucune forclusion n’est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief. »

Il ressort de cette disposition que tout n’est pas perdu en cas de nullité pour vice de forme. L’auteur de l’acte irrégulier dispose, par principe, de la faculté de régulariser la situation.

Cette faveur faite à la régularisation procède de la même philosophie que l’ensemble du régime des nullités de forme : éviter que l’instance ne soit anéantie pour une irrégularité réparable, et privilégier la continuité du procès sur le formalisme stérile. La nullité de forme n’est pas une fin en soi ; elle n’est qu’un moyen de garantir l’effectivité des formes, lesquelles cèdent dès que leur fonction est rétablie.

Il s’ensuivra une validation rétroactive de l’acte entaché de nullité, celui-ci retrouvant la potentialité de produire tous ses effets. La régularisation rétroagit ainsi au jour de l’acte initial : tout se passe comme si l’irrégularité n’avait jamais existé, ce qui présente un intérêt majeur lorsque des délais ont couru entre l’acte vicié et sa rectification.

La lecture de l’article 115 du CPC révèle cependant que trois conditions cumulatives doivent être réunies :

• Première condition
  • Pour que la nullité pour vice de forme soit couverte cela suppose, avant toute chose, que l’auteur de l’acte procède à sa régularisation.
  • Un nouvel acte rectifié et annulant et remplaçant celui entaché d’une irrégularité devra donc être accompli.
  • Il pourra s’agir, par exemple, en cas d’omission de mentions prescrites à peine de nullité, de délivrer à la partie adverse une nouvelle assignation ou de procéder à de nouvelles formalités de notifications ou de saisie.

• Deuxième condition
  • Aucune forclusion ne doit être intervenue entre la naissance de l’irrégularité et la régularisation de l’acte
  • Reste que depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, il est peu de chance que cette situation se rencontre dans la mesure où, en application de l’article 2241 du Code civil, la demande en justice interrompt les délais de prescription et de forclusion.
  • L’article 2242 précise que « l’interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu’à l’extinction de l’instance. »
  • Aussi bien la jurisprudence admet-elle de longue date que l’effet interruptif attaché à la demande en justice se maintient en dépit de l’irrégularité de l’acte introductif, de sorte que la régularisation peut intervenir tant que l’instance demeure pendante, sans que la forclusion vienne y faire obstacle.

• Troisième condition
  • Pour que régularisation de l’acte soit opérante, l’article 115 du CPC exige qu’elle ne laisse subsister aucun grief.
  • Cela signifie donc que l’irrégularité dont était frappé l’acte ne doit plus causer aucun tort à la partie adverse, faute de quoi cette dernière sera toujours fondée à se prévaloir de la nullité
  • Il en résulte que la régularisation devra intervenir dans les plus brefs délais, sans quoi il est un risque que la défense de l’adversaire s’en trouve durablement perturbée.
  • Cette troisième exigence fait écho à la logique du grief qui gouverne l’ensemble de la matière : de même que la nullité ne se conçoit qu’en présence d’un préjudice, de même la régularisation ne produit son plein effet qu’à la condition d’avoir effacé ce préjudice. La régularisation tardive, qui laisse subsister le tort déjà causé, demeure dès lors impuissante à couvrir le vice.

V) Mise en œuvre de la nullité pour vice de forme

• Présentation de l’exception de nullité pour vice de forme
  • Seule la partie destinataire de l’acte entaché d’une irrégularité ou celle au préjudice de laquelle il est accompli sont recevables à se prévaloir de la nullité pour vice de forme.
  • Dans un arrêt du 21 juillet 1986, la Cour de cassation avait jugé en ce sens, en des termes généraux, qu’un acte de procédure ne pouvait être annulé pour vice de forme que sur la demande d’une partie « intéressée » (Cass. 2^e civ., 21 juill. 1986).
  • Cette exigence d’intérêt n’est que la traduction processuelle de l’exigence de grief : la nullité de forme étant instituée dans l’intérêt privé de celui qu’elle protège, seul peut l’invoquer celui qui a effectivement souffert de l’irrégularité. La nullité de forme revêt, à cet égard, le caractère d’une nullité relative.

• Office du Juge
  • À la différence de la nullité pour vice de fond, le Juge n’est pas investi du pouvoir de soulever d’office une nullité pour vice de forme.
  • Cette prohibition découle logiquement de ce qui précède : la nullité de forme protégeant un intérêt particulier et supposant la démonstration d’un grief que seule la partie lésée est à même d’apprécier, il n’appartient pas au juge de se substituer à elle pour la soulever de sa propre initiative.

• Moment de la présentation de l’exception de nullité pour vice de forme
  • L’article 112 du CPC prévoit que « la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement ; mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité. »
  • L’article 113 poursuit en disposant que « tous les moyens de nullité contre des actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été. »
  • Il ressort de ces deux dispositions :
    • D’une part, que l’exception de nullité pour vice de forme doit être soulevée à mesure que les actes susceptibles d’être affectés par une irrégularité sont accomplis
    • D’autre part, que cette exception doit être présentée avant toute défense au fond, ce qui implique, lorsque l’acte irrégulier intervient postérieurement à la présentation d’un moyen de défense, de se référer à la date de l’acte pour apprécier la recevabilité de l’exception de nullité
  • L’exception de nullité pour vice de forme reçoit ainsi la qualification d’exception de procédure au sens de l’article 73 du CPC, ce dont il résulte qu’elle doit être présentée, à peine d’irrecevabilité, in limine litis — soit avant toute défense au fond et toute fin de non-recevoir. Le justiciable qui aurait conclu au fond avant de critiquer l’irrégularité serait réputé l’avoir couverte, le silence valant ici renonciation à se prévaloir du vice.