Exceptions de procédure: nullités pour vice de forme et nullités pour vice de fond

I) Notion

La nullité est la « sanction encourue par un acte juridique entaché d’un vice de forme ou d’une irrégularité de fond qui consiste dans l’anéantissement de l’acte ».

Replacée dans la théorie générale des actes juridiques, la nullité n’est rien d’autre que la sanction de la méconnaissance d’une condition de validité requise lors de la formation de l’acte. Elle se distingue, à ce titre, des sanctions qui n’atteignent que la force probante ou l’efficacité d’un acte régulièrement formé : ce n’est pas la valeur de preuve de l’acte qui est en cause, mais son existence juridique même, qui se trouve anéantie rétroactivement. La nullité frappe donc l’acte dans ses conditions de constitution, et non dans ses effets.

Si en droit public les nullités sont en principe toujours absolues et existent sans texte, en droit privé il n’en est pas de même.

La procédure civile, qui relève du droit privé, ne consacre pas davantage un régime unitaire : loin de soumettre tous les actes irréguliers à une sanction uniforme, elle subordonne l’anéantissement de l’acte à des conditions qui varient selon la nature du vice qui l’affecte.

Ainsi la procédure civile opère-t-elle une distinction majeure entre les nullités pour vice de fond et les nullités pour vice de forme.

• Les nullités pour vice de forme sont réglées par l’article 114, alinéa 1^er aux termes duquel « aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme, si la nullité n’est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public ».
• Les nullités pour vice de fond sont énumérées à l’article 117 du CPC. Il s’agit du défaut de capacité d’ester en justice et du défaut de pouvoir.

La distinction entre nullités de forme et de fond est la principale difficulté du système actuel des nullités.

Aux nullités de forme, qui constituent le régime général des nullités procédurales, dont l’article 114 du nouveau code de procédure civile précise qu’elles ne peuvent être sanctionnées que si la nullité est « expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public », s’opposent donc les nullités de fond énumérées de façon exhaustive à l’article 117.

Entre les deux catégories de nullités, le critère général de distinction certainement voulu par les rédacteurs du code consiste en ce que les vices de forme affectent l’instrumentum, alors que les nullités pour irrégularités de fond atteignent le negotium.

Récusé par une partie de la doctrine, qui critique en particulier le recours — jugé inadapté à la nature des actes de procédure — à des catégories empruntées au droit civil, ce critère général de distinction est toutefois le plus souvent admis. L’importance du débat tient au fait que les deux sortes de nullités ont des régimes très différents.

Alors que la nullité de forme doit être soulevée in limine litis, et que, selon l’article 114, elle « ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public », ces restrictions ne s’appliquent pas aux nullités de fond.

En d’autres termes, les deux contraintes les plus lourdes du régime des nullités de forme — l’exigence d’un texte et la preuve d’un grief — s’effacent en matière de vice de fond, lequel peut être invoqué en tout état de cause et indépendamment de tout préjudice. La Cour de cassation l’a affirmé sans détour : « seuls affectent la validité d’un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 » (Cass. 1^re civ., 17 janv. 2008, n° 06-14.380l'arrêt▾). Hors ces deux branches, point de nullité concevable : la summa divisio est fermée, en sorte que tout ce qui ne figure pas dans la liste de l’article 117 bascule, par défaut, dans le régime du vice de forme.

La distinction entre nullité de fond et nullité de forme présente ainsi un intérêt procédural, raison pour laquelle il convient de les envisager séparément.

II) Les nullités des actes de procédure pour vice de forme

A) Les causes de nullité pour vice de forme

Au nombre des causes de nullités d’actes de procédure, on rencontre d’abord le très vaste domaine des vices de forme auquel le législateur a délibérément donné la prééminence en y incluant la plupart des déficiences de nature à affecter la validité d’un acte et en soumettant l’admission de la nullité comme sanction à des conditions très contraignantes.

Ce parti pris du législateur se comprend : en faisant du vice de forme la catégorie de droit commun et en l’assortissant de garde-fous rigoureux, il a entendu prévenir l’usage dilatoire des exceptions de nullité et préserver la continuité de l’instance. Aussi la nullité, en cette matière, n’est-elle jamais automatique : elle suppose la réunion d’un faisceau de conditions strictement encadrées.

L’exception doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Elle n’aura d’effet que si aucune régularisation ultérieure n’est venue effacer rétroactivement le vice initial et si celui qui s’en prévaut démontre l’existence du grief que lui cause l’irrégularité.

Surtout, l’article 114 du CPC prévoit qu’aucun acte ne peut être déclaré nul en ce cas si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi. Est ainsi énoncé par cette disposition le fameux principe : point de nullité sans texte.

Ce principe est toutefois assorti d’une exception en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public (formalité qui donne à l’acte sa nature, ses caractères, qui en constitue sa raison d’être).

1) Principe : pas de nullité sans texte

En matière de nullité pour vice de forme, l’anéantissement de l’acte ne sera encouru qu’à la condition qu’un texte le prévoit expressément.

La règle est de stricte interprétation : à défaut de disposition édictant la sanction, le juge ne saurait, de sa seule autorité, prononcer la nullité d’un acte affecté d’une simple irrégularité de forme, quand bien même l’omission lui paraîtrait regrettable. La nullité de forme est, en ce sens, une nullité textuelle, par opposition aux nullités virtuelles que connaît le droit civil des contrats.

Pour déterminer les causes de nullité pour vice de forme, il convient, par conséquent, de se reporter à toutes les règles qui sont prescrites à « peine de nullité ».

Un petit tour d’horizon révèle qu’elles sont nombreuses, à tel point que la nullité pour vice de forme représente la plupart des causes de nullité d’actes de procédure.

Parmi les vices de forme pouvant entacher un acte de procédure et entraîner sa nullité, on peut citer notamment :

• a) Les mentions qui doivent figurer sur l’assignation
• b) L’omission ou l’inexactitude de certaines mentions propres à l’acte d’huissier de justice
• c) Les mentions qui doivent figurer sur l’acte de déclaration d’appel
• Les formalités de notification des actes de procédure et des décisions de justice

2) Exception : l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public

Le principe énoncé à l’article 114 du CPC selon lequel « pas de nullité sans texte » est assorti d’une exception remarquable : l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

Par cette réserve, le législateur a admis qu’un acte puisse être annulé pour vice de forme alors même qu’aucun texte n’édicte la sanction, pourvu que la formalité méconnue présente un caractère substantiel ou intéresse l’ordre public. La nullité, exceptionnellement, redevient ici virtuelle.

Cette exception est issue de l’ancienne distinction opérée par la jurisprudence entre les formalités substantielles et les formalités secondaires.

Dans un arrêt du 18 novembre 1947, la Cour de cassation avait, en effet, écarté l’application du principe « pas de nullité sans grief » (introduit par un décret-loi du 30 octobre 1935) en cas de violation d’une formalité substantielle.

Elle en avait donné la définition dans un arrêt du 3 mars 1955, aux termes duquel elle avait jugé que « le caractère substantiel est attaché dans un acte de procédure à ce qui tient à sa raison d’être et lui est indispensable pour remplir son objet » (Cass. 3^e civ., 3 mars 1955 ; V. également en ce sens Cass. 2^e civ. 20 oct. 1967).

Une partie de la doctrine avait critiqué cette jurisprudence, contraire selon elle aux vœux du législateur, en faisant valoir notamment qu’elle consistait à raisonner inexactement comme si la violation d’une formalité substantielle frappait l’acte d’inexistence.

Cela n’a pas empêché la jurisprudence de maintenir la distinction entre les formalités substantielles, dont l’inobservation est sanctionnée par la nullité alors qu’aucun texte ne le prévoit, des formalités secondaires assujetties au principe « pas de nullité sans texte ».

Pour déterminer si l’on est en présence d’une formalité substantielle ou secondaire il convient donc de se demander si la formalité qui lui est attachée est indispensable à la réalisation de son objet.

À l’examen, les formalités reconnues par la jurisprudence comme substantielles sont rares. Il en va ainsi de l’exigence de production d’un certificat médical au soutien d’une requête aux fins d’ouverture d’une mesure de curatelle ou de tutelle ou encore l’exigence de signature de l’auteur de l’acte de procédure.

Cette rareté n’est pas fortuite : en cantonnant la catégorie des formalités substantielles à quelques exigences cardinales, la Cour de cassation préserve la cohérence du système et évite que l’exception ne vienne ruiner le principe « pas de nullité sans texte ». L’économie d’ensemble du régime — texte exigé, grief requis — ne tient, en effet, qu’à la condition que la brèche ouverte par les formalités substantielles demeure étroite.

B) L’exigence d’un grief

Pour que la nullité pour vice de forme produise ses effets, ce texte exige ainsi que la partie qui s’en prévaut justifie d’un grief. Cette règle est résumée par la formule « pas de nullité sans grief ».

La cause de la nullité est indifférente : ce qui importe c’est qu’il s’agisse d’un vice de forme. Cette exigence de justification d’un grief trouve sa source dans la volonté du législateur de prévenir les manœuvres dilatoires des parties.

L’exigence est, à cet égard, indissociable de l’économie même du vice de forme : parce que l’irrégularité n’atteint que l’instrumentum et laisse intacte l’aptitude à agir, il serait disproportionné d’anéantir l’acte là où l’adversaire n’a, en réalité, subi aucune atteinte. La nullité de forme n’est donc pas une sanction de la pure illégalité de l’acte ; elle est la réparation d’un préjudice procédural avéré.

Cette règle s’inspire, à certains égards, du droit de la responsabilité civile qui subordonne le succès d’une action en réparation à la démonstration d’un préjudice.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par grief.

Le grief est constitué par le tort causé à la partie qui invoque le vice et qui a été empêché ou limité dans ses possibilités de défense.

Dès lors que le vice de forme a pour incidence de nuire ou de désorganiser la défense de la partie qui s’en prévaut, le grief est constitué. En somme, le grief sera caractérisé toutes les fois qu’il sera démontré que l’irrégularité a perturbé le cours du procès.

Comme tout fait juridique, le grief doit pouvoir être établi par tous moyens. En général le grief est apprécié par les juridictions in concreto, soit compte tenu des circonstances et conditions particulières, tenant à la cause, aux parties, à la nature de l’irrégularité, à ses incidences (Cass. 2^e civ., 27 juin 2013, n°12-20.929l'arrêt▾).

L’appréciation in concreto commande ainsi au juge de rechercher, au cas par cas, si l’irrégularité a effectivement porté atteinte aux intérêts du plaideur : une même omission pourra dès lors être indifférente dans une espèce et fatale dans une autre, selon que la partie a ou non été réellement gênée dans sa défense.

Cependant, exceptionnellement certaines juridictions s’en tiennent à l’importance de la règle transgressée lorsqu’elle porte par elle-même atteinte aux droits de la défense (Cass. 3^e civ., 3 déc. 2015, n°14-12.809l'arrêt▾).

L’interprétation in abstracto aurait, de toute évidence, pour effet de dénaturer et plus encore de limiter la portée de la règle « nullité sans grief n’opère rien », ce qui équivaudrait pratiquement à revenir au système des nullités substantielles.

C’est la raison pour laquelle cette appréciation du grief in abstracto est limitée aux cas d’inexistence de l’acte (absence de signature, acte formalisé par un officier ministériel incompétent, sans qualité etc.).

Dans un arrêt du 3 décembre 2015, la Cour de cassation a déduit, en ce sens, l’existence d’un grief de la seule omission de mentions essentielles à la validité d’un congé (Cass. 3^e civ., 3 déc. 2015, n°14-12.809l'arrêt▾).

Dans ces circonstances, le préjudice résulte, en quelque sorte, par lui-même, de l’importance de la règle transgressée, de sorte qu’il ne saurait être question d’accorder une valeur quelconque à un acte qui n’existe pas, le préjudice existant de plano.

On mesure, à travers cette ligne de partage, tout l’enjeu du débat : retenir une appréciation in abstracto générale reviendrait, en pratique, à dispenser le plaideur de toute preuve dès lors que la règle violée lui paraîtrait importante — c’est-à-dire à restaurer, sous un autre nom, les nullités substantielles que le législateur de 1972 a précisément voulu cantonner. La Cour de cassation s’y refuse, et ne consent au grief présumé que là où l’acte, faute d’un élément essentiel, n’a juridiquement pas d’existence.

Reste les cas dans lesquels la nullité d’un acte de procédure est prononcée en l’absence de démonstration d’un grief et en présence d’un vice qui n’entre pas dans l’énumération de l’article 117. La doctrine les range en trois catégories.

• Tout d’abord, il s’agit, des actes affectés d’un vice qui porte atteinte aux règles d’organisation judiciaire, par exemple l’acte signifié par un huissier de justice instrumentant en dehors de son ressort territorial.
• Ensuite, seraient en cause également des actes portant gravement atteinte aux droits de la défense (encore qu’on puisse penser que dans les affaires concernées, la nullité aurait généralement pu être aussi prononcée sur le fondement de l’article 114 en constatant l’existence d’un grief).
• Enfin, il s’agit des actes omis, catégorie qui, elle-même, se subdivise entre les hypothèses où l’acte n’a pas été accompli du tout, et celles où a été fait un acte à la place d’un autre requis par la loi (ainsi la jurisprudence retient-elle que l’appel interjeté dans une forme autre que celle prévue équivaut à une absence d’acte).

Toutes ces décisions sont en général approuvées par les auteurs, y compris par ceux qui estiment que l’énumération de l’article 117 est limitative, parce qu’ils considèrent, soit qu’elles entrent en réalité dans les cas de nullités de fond ou de forme prévus par la loi, soit, pour ce qui concerne les omissions d’actes que la Cour de cassation sanctionne par la nullité (Cass. 2^e civ. 27 nov. 1996) en évitant de parler de vice de fond, qu’il s’agit d’un type de nullité légitimement créé par la jurisprudence.

Ce souci de ne pas multiplier les catégories rejoint le refus catégorique opposé par la Haute juridiction à la notion d’inexistence comme troisième voie autonome : « la notion d’inexistence ne saurait être admise aux côtés des nullités de forme et des nullités de fond seules prévues par le nouveau code de procédure civile » (Cass. ch. mixte, 7 juill. 2006, n° 03-20.026l'arrêt▾). La summa divisio demeure binaire ; les hypothèses marginales de nullité sans grief s’y rattachent par interprétation, sans constituer un régime distinct.

C) La régularisation de la nullité pour vice de forme

Il ressort de cette disposition que tout n’est pas perdu en cas de nullité pour vice de forme. L’auteur de l’acte irrégulier dispose, par principe, de la faculté de régulariser la situation.

Cette faculté participe de la même philosophie que l’exigence d’un grief : dès lors que le vice de forme n’atteint que l’enveloppe de l’acte et non sa substance, il serait excessif d’en faire une cause irrémédiable d’anéantissement lorsque l’irrégularité peut être réparée sans dommage pour l’adversaire. La régularisation est ainsi l’instrument d’une procédure soucieuse d’efficacité, qui préfère la correction de l’acte à sa destruction.

Il s’ensuivra une validation rétroactive de l’acte entaché de nullité, celui-ci retrouvant la potentialité de produire tous ses effets.

La rétroactivité de la régularisation est essentielle : l’acte régularisé est réputé avoir été valable dès son accomplissement initial, en sorte que les effets attachés à sa date première — interruption d’un délai, saisine de la juridiction — sont préservés. La régularisation efface le vice, non l’acte.

La lecture de l’article 115 du CPC révèle cependant que trois conditions cumulatives doivent être réunies :

• Première condition
  • Pour que la nullité pour vice de forme soit couverte cela suppose, avant toute chose, que l’auteur de l’acte procède à sa régularisation.
  • Un nouvel acte rectifié et annulant et remplaçant celui entaché d’une irrégularité devra donc être accompli.
  • Il pourra s’agir, par exemple, en cas d’omission de mentions prescrites à peine de nullité, de délivrer à la partie adverse une nouvelle assignation ou de procéder à de nouvelles formalités de notifications ou de saisie.

• Deuxième condition
  • Aucune forclusion ne doit être intervenue entre la naissance de l’irrégularité et la régularisation de l’acte.
  • Reste que depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, il est peu de chance que cette situation se rencontre dans la mesure où, en application de l’article 2241 du Code civil, la demande en justice interrompt les délais de prescription et de forclusion.
  • L’article 2242 précise que « l’interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu’à l’extinction de l’instance. »

• Troisième condition
  • Pour que régularisation de l’acte soit opérante, l’article 115 du CPC exige qu’elle ne laisse subsister aucun grief.
  • Cela signifie donc que l’irrégularité dont était frappé l’acte ne doit plus causer aucun tort à la partie adverse, faute de quoi cette dernière sera toujours fondée à se prévaloir de la nullité.
  • Il en résulte que la régularisation devra intervenir dans les plus brefs délais, sans quoi il est un risque que la défense de l’adversaire s’en trouve durablement perturbée.

On retrouve ici, en miroir, le rôle central du grief : de même que sa preuve conditionne le prononcé de la nullité, sa disparition conditionne la couverture de l’acte. Le grief est ainsi le pivot du régime tout entier — il en commande l’entrée comme la sortie.

D) Mise en œuvre de la nullité pour vice de forme

• Présentation de l’exception de nullité pour vice de forme
  • Seule la partie destinataire de l’acte entaché d’une irrégularité ou celle au préjudice de laquelle il est accompli sont recevables à se prévaloir de la nullité pour vice de forme.
  • Cette restriction se déduit logiquement de l’exigence de grief : faute d’avoir personnellement souffert de l’irrégularité, un tiers à l’acte ne saurait justifier du tort que requiert l’article 114, alinéa 2.
  • Dans un arrêt du 21 juillet 1986, la Cour de cassation avait jugé en ce sens, en des termes généraux, qu’un acte de procédure ne pouvait être annulé pour vice de forme que sur la demande d’une partie « intéressée » (Cass. 2^e civ., 21 juill. 1986).

• Office du Juge
  • À la différence de la nullité pour vice de fond, le Juge n’est pas investi du pouvoir de soulever d’office une nullité pour vice de forme.
  • La solution se comprend aisément : la nullité de forme est instituée dans l’intérêt privé de la partie lésée, à charge pour elle d’établir son grief ; il n’appartient donc pas au juge de suppléer la carence d’un plaideur qui s’abstiendrait de l’invoquer.

• Moment de la présentation de l’exception de nullité pour vice de forme
  • L’article 112 du CPC prévoit que « la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement ; mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité. »
  • L’article 113 poursuit en disposant que « tous les moyens de nullité contre des actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été. »
  • Il ressort de ces deux dispositions :
    • D’une part, que l’exception de nullité pour vice de forme doit être soulevée à mesure que les actes susceptibles d’être affectés par une irrégularité sont accomplis.
    • D’autre part, que cette exception doit être présentée avant toute défense au fond, ce qui implique, lorsque l’acte irrégulier intervient postérieurement à la présentation d’un moyen de défense, de se référer à la date de l’acte pour apprécier la recevabilité de l’exception de nullité.
  • Ces règles traduisent l’exigence selon laquelle l’exception de nullité pour vice de forme constitue une exception de procédure qui, comme telle, doit être soulevée in limine litis et de manière groupée : le plaideur ne saurait réserver ses moyens de nullité pour les distiller au gré de l’instance, sous peine de voir le vice couvert ou ses moyens tardifs déclarés irrecevables. Le législateur entend ainsi concentrer le contentieux de la régularité formelle au seuil du procès et le purger une fois pour toutes.

III) Les nullités des actes de procédure pour vice de fond

Après les nullités pour vice de forme, qui sanctionnent l’imperfection de l’enveloppe de l’acte — l’irrégularité de sa confection matérielle —, il convient d’envisager les nullités pour vice de fond, qui atteignent l’acte dans sa substance même. La distinction est cardinale : tandis que le vice de forme affecte la manière dont l’acte a été dressé, l’irrégularité de fond touche à l’aptitude juridique de celui qui l’accomplit ou au pouvoir en vertu duquel il agit. C’est précisément la gravité de ce qui est en cause — la capacité, le pouvoir, le titre à agir en justice — qui explique la sévérité du régime auquel ces nullités sont soumises, lequel se révèle, on le verra, bien plus rigoureux que celui des nullités de forme.

A) Les causes de nullité pour vice de fond

L’article 117 du CPC prévoit que constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte :

• Le défaut de capacité d’ester en justice
  • Il peut s’agir soit d’une personne frappée d’une incapacité, doit d’un groupement qui ne dispose pas de la personnalité juridique (société en participation, société de fait, créée de fait etc..).
  • La capacité d’ester en justice n’est, en effet, que la traduction processuelle de la capacité juridique : seule une personne — physique ou morale — dotée de la personnalité juridique peut figurer comme partie à l’instance. Le mineur non émancipé, le majeur sous tutelle, ou encore le groupement dépourvu de personnalité morale ne sauraient agir en leur nom propre ; l’acte accompli par eux, ou contre eux, est entaché d’une irrégularité de fond.

• Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice
  • Il s’agit ici du défaut de pouvoir de représentation, soit d’une personne morale, soit d’une personne physique
  • La personne morale, être abstrait, ne peut agir que par l’entremise de ses représentants légaux ou statutaires ; encore faut-il que celui qui se présente comme tel soit effectivement investi du pouvoir de la représenter. Pareillement, l’incapable d’exercice ne peut agir que par le truchement de son représentant légal — administrateur légal, tuteur, curateur assistant. L’irrégularité naît de l’absence ou de l’insuffisance de ce pouvoir.

• Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice
  • Ce cas renvoie ici à l’hypothèse de la représentation ad litem, soit au pouvoir de représentation d’une personne en justice
  • Si ce pouvoir de représentation est présumé pour les avocats, pour les autres personnes il doit être prouvé, sans compter que selon la juridiction saisie les règles de représentation diffèrent
  • La représentation ad litem — celle qui consiste à conduire le procès au nom d’une partie — se distingue de la représentation ad agendum, qui est le pouvoir d’exercer l’action elle-même. Pour l’avocat, le mandat ad litem est présumé en vertu de l’article 416 du CPC ; pour le mandataire non professionnel, en revanche, le pouvoir doit être justifié, à peine d’irrégularité de fond.

Ces trois chefs d’irrégularité ont en commun de ne pas tenir à la facture matérielle de l’acte, mais à la qualité ou au pouvoir de son auteur. C’est cette communauté de nature qui justifie qu’ils soient soumis à un traitement homogène — et singulièrement plus rigoureux que celui des vices de forme.

Très vite, la question s’est posée de savoir si la liste des irrégularités de fond énoncées par cette disposition était ou non limitative ?

Pendant longtemps, la doctrine et la jurisprudence se sont divisées sur ce point.

Si la Cour de cassation a plusieurs fois posé en principe que « seules affectent la validité d’un acte indépendamment du grief qu’elles ont pu causer les irrégularités de fond limitativement énumérées par l’article 117 du nouveau code de procédure civile » (Cass. 2^e civ. 15 mars 1989, n°87-19.599 l'arrêt▾et 87-45.773), des décisions font exception à ce principe.

La formule de l’arrêt de 1989 mérite que l’on s’y arrête, car elle condense l’enjeu du débat. En affirmant que « seules » affectent la validité de l’acte les irrégularités « limitativement énumérées », la deuxième chambre civile retient une lecture exhaustive de l’article 117 : hors les trois cas qu’il vise, point d’irrégularité de fond. L’incise « indépendamment du grief qu’elles ont pu causer » souligne par ailleurs le trait distinctif de ces nullités — elles opèrent sans qu’il soit besoin de démontrer un préjudice, ce qui en accroît la portée et explique le souci d’en cantonner strictement le domaine.

Quant à la doctrine, elle considère en majorité que l’énumération de l’article 117 n’est pas limitative, justifiant sa position par :

• Un argument de texte : l’emploi de l’article indéfini « des » à l’article 117 « Constituent des nullités de fond… » impliquerait qu’il peut y en avoir d’autres
• Un argument d’opportunité, qui tiendrait à la nécessité de ne pas laisser sans sanction, pour la seule raison qu’elles n’auraient pas causé grief, des irrégularités très graves qui affectent la substance de l’acte, et où selon une expression de M. Perrot, l’irrégularité de forme n’est que la projection d’un vice de fond sous-jacent, si bien qu’elles portent atteinte à l’organisation judiciaire ou aux droits de la défense.

À ces arguments en faveur d’une liste ouverte, les tenants du caractère limitatif opposaient deux objections de poids. D’une part, un argument de sécurité juridique : admettre des irrégularités de fond innommées, c’est exposer les actes de procédure à un aléa permanent, puisque le justiciable ne saurait jamais avec certitude quelles causes de nullité, dispensées de grief, pourraient être invoquées contre ses actes. D’autre part, un argument de cohérence du système : l’article 114, alinéa 2, du CPC subordonne précisément la nullité pour vice de forme à la preuve d’un grief ; ouvrir largement la catégorie des nullités de fond — affranchies de cette exigence — reviendrait à vider de sa substance la règle « pas de nullité sans grief » en permettant d’y échapper par requalification.

Depuis un arrêt rendu en date du 7 juillet 2006, il semble que la position de la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, soit arrêtée désormais (Cass. ch. mixte, 7 juill. 2006, n°03-20.026l'arrêt▾).

Aux termes de cet arrêt, il a été jugé que « quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d’un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du nouveau code de procédure civile »

La solution est doublement éclairante. En premier lieu, elle clôt le débat sur le caractère limitatif de l’énumération : « quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées », aucune irrégularité de fond ne peut être retenue hors des trois cas de l’article 117. En second lieu, et c’est là sa portée la plus remarquable, elle condamne expressément la théorie de l’inexistence de l’acte : la chambre mixte refuse de reconnaître, à côté des nullités de forme et des nullités de fond, une troisième catégorie de sanction qui permettrait de tenir un acte pour radicalement privé d’effet sans qu’il soit besoin de le rattacher à l’une des deux causes légales. Le système des nullités processuelles est ainsi clos sur lui-même : binaire et fermé.

Depuis lors, la position de la Cour de cassation est demeurée inchangée (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 17 janv. 2008, n°06-14.380l'arrêt▾).

Cette dernière décision illustre la rigueur de la qualification : la première chambre civile y juge que, lorsque l’envoi d’une réclamation par lettre recommandée avec avis de réception est requis, son simple dépôt auprès du destinataire ne constitue qu’un vice de forme — soumis, partant, à l’exigence d’un grief — et non une irrégularité de fond. La frontière entre les deux catégories est ainsi tracée avec netteté : ce qui ne tient pas à la capacité ou au pouvoir de l’auteur de l’acte demeure, par défaut, un vice de forme, quelle que soit la sévérité apparente du manquement.

B) La régularisation de la nullité pour vice de fond

L’article 121 du CPC prévoit que « dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. »

Il ressort de cette disposition que, à l’instar de la nullité pour vice de forme, tout n’est pas perdu en cas de nullité pour irrégularité de fond. L’auteur de l’acte irrégulier dispose, par principe, de la faculté de régulariser la situation.

Il s’ensuivra une validation rétroactive de l’acte entaché de nullité, celui-ci retrouvant la potentialité de produire tous ses effets.

Cette rétroactivité n’est pas de pur agrément : elle commande, en pratique, l’efficacité de la régularisation au regard des délais. L’acte régularisé est réputé valable ab initio, de sorte que, par exemple, l’assignation initialement entachée d’un défaut de pouvoir et régulièrement réitérée est censée avoir interrompu la prescription dès sa première délivrance — pourvu, naturellement, qu’aucune forclusion ne se soit interposée entre l’irrégularité et sa couverture.

La lecture de l’article 121 du CPC révèle cependant que trois conditions cumulatives doivent être réunies :

• Première condition
  • Pour que la nullité pour vice de fond soit couverte cela suppose, avant toute chose, que l’auteur de l’acte procède à sa régularisation.
  • Un nouvel acte rectifié et annulant et remplaçant celui entaché d’une irrégularité devra donc être accompli.
  • En cas de défaut de pouvoir de l’auteur de l’acte, il s’agira pour la personne valablement investie de ce pouvoir de réitérer l’acte.
  • La régularisation ne se présume donc pas : elle exige une démarche positive, un acte nouveau émanant de celui qui dispose réellement de la qualité ou du pouvoir initialement défaillants. C’est dire qu’une simple ratification implicite ou un silence ne sauraient, à eux seuls, couvrir l’irrégularité de fond.

• Deuxième condition
  • Pour que la régularisation soit opérante, l’article 121 du CPC exige que la nullité soit susceptible d’être couverte.
  • On en déduit alors que toutes les nullités ne peuvent pas être couvertes.
  • Le texte ne pose cependant aucun critère permettant de déterminer les nullités éligibles à une régularisation.
  • Ce qui est a priori acquis c’est que pour que la nullité puisse être couverte aucune forclusion ne doit être intervenue entre la naissance de l’irrégularité et la régularisation de l’acte.
  • Pour le reste, les juridictions apprécieront la possibilité d’une couverture de la nullité au cas par cas.
  • La jurisprudence a, en tout état de cause, estimé que le caractère d’ordre public d’une nullité n’était, en soi, pas rédhibitoire (V. en ce sens Cass. 3^e 11 janv. 1984).
  • Ainsi le départage ne se fait-il pas selon que la nullité protège un intérêt privé ou un intérêt général, mais selon que la cause de l’irrégularité est, en fait, susceptible de disparaître avant que le juge ne statue : la condition tient à la possibilité matérielle de la couverture, non à la nature de la règle méconnue.

• Troisième condition
  • Pour que régularisation de l’acte soit opérante, l’article 121 du CPC exige que la nullité ait disparu au jour où le juge statue.
  • Cette disparition doit, en conséquence, intervenir avant la clôture des débats.
  • Passé ce moment, la régularisation est tardive et demeure inopérante : le juge, qui apprécie la régularité de l’acte au jour où il se prononce, ne peut tenir compte d’une couverture survenue après la clôture de l’instruction.

C) La mise en œuvre de la nullité pour vice de fond

À l’examen, le régime juridique auquel sont assujetties les nullités pour vice de fond se rapproche plus de celui applicable aux fins de non-recevoir que de celui auquel sont soumises les nullités pour vice de forme.

Cette parenté n’est pas fortuite : comme les fins de non-recevoir, les irrégularités de fond mettent en cause le droit même d’agir ou la qualité à agir, et non la seule régularité de l’instrument procédural. De là procèdent les trois traits distinctifs de leur régime — dispense de grief, faculté de relevé d’office, et liberté dans le moment de l’invocation — qui, tous, l’éloignent du régime des vices de forme.

• Absence de justification d’un grief
  • L’article 119 du CPC prévoit que « les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse. »
  • De toute évidence, c’est là une grande différence avec les nullités pour vice de forme dont la recevabilité est précisément subordonnée à l’établissement d’un grief
  • Dès lors que la nullité pour irrégularité de fond est caractérisée, elle peut être soulevée, alors même que l’existence de cette nullité ne cause aucun tort à la partie adverse.
  • Cette dispense emporte une double conséquence remarquable. D’une part, la nullité de fond joue « alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse » : à la différence du vice de forme, qui obéit au principe « pas de nullité sans texte », l’irrégularité de fond n’a pas besoin d’être assortie d’une sanction expressément édictée. D’autre part, la nullité opère mécaniquement, par le seul constat de l’irrégularité, sans que le juge ait à mesurer ses incidences concrètes sur la défense de l’adversaire.

L’opposition des deux régimes peut, à cet égard, être ramenée à une formule simple : le vice de forme suppose un texte et un grief ; l’irrégularité de fond se passe de l’un comme de l’autre. C’est précisément cette double dispense qui justifie que le domaine des nullités de fond ait été strictement enfermé dans l’énumération de l’article 117 — la rigueur du régime appelait, en contrepartie, la rigueur de la qualification.

• Office du Juge
  • À la différence des nullités pour vice de forme qui ne peuvent, en aucune manière, être relevées d’office par le Juge, lorsqu’il s’agit d’une nullité pour vice de fond, l’article 120 du CPC confère au Juge ce pouvoir dès lors que nullité en question présente un caractère d’ordre public.
  • Encore convient-il de préciser que ce pouvoir se mue en devoir lorsque l’irrégularité de fond présente un caractère d’ordre public : le juge est alors tenu de la relever d’office. À défaut d’un tel caractère, le relevé d’office demeure une simple faculté laissée à son appréciation.

• Moment de la présentation de l’exception de nullité pour vice de forme
  • L’article 118 du CPC dispose que « les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. »
  • Il ressort de cette disposition que, par principe, les nullités pour vice de fond peuvent être soulevées en tout état de cause, soit à n’importe quel moment de la procédure.
  • Cette règle marque une rupture nette avec le régime des exceptions de procédure de droit commun — au rang desquelles figurent les nullités pour vice de forme — qui doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées in limine litis, c’est-à-dire avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir (art. 74 du CPC). L’irrégularité de fond échappe à cette concentration : elle peut surgir en cause d’appel, voire pour la première fois devant la juridiction de renvoi.
  • Si toutefois leur invocation procède d’une manœuvre dilatoire de la partie qui s’en prévaut, ce qui devra être démontré, le juge pourra octroyer à la victime de cette manœuvre des dommages et intérêts.
  • Ce tempérament constitue le contrepoids naturel de la liberté ainsi reconnue : la faculté de soulever la nullité à tout moment ne doit pas dégénérer en instrument de temporisation. La charge de la preuve de l’intention dilatoire pèse sur celui qui s’en plaint, et la sanction n’est pas l’irrecevabilité de l’exception — qui demeure recevable — mais l’allocation de dommages et intérêts.
  • Est ainsi énoncée la même règle qu’en matière de fin de non-recevoir (V. en ce sens l’article 123 du CPC).

Au terme de ces développements, le contraste entre les deux familles de nullités apparaît dans toute sa netteté. La nullité pour vice de forme, enserrée dans l’exigence d’un texte, la preuve d’un grief, l’invocation in limine litis et l’impossibilité d’un relevé d’office, est de régime restrictif. La nullité pour vice de fond, affranchie du texte et du grief, ouverte au relevé d’office et opposable en tout état de cause, est de régime extensif — à la mesure de la gravité des irrégularités qu’elle sanctionne. Cette dualité, scellée par la chambre mixte en 2006, structure tout entier le droit des nullités de procédure.