Exceptions de procédure: la connexité

Les moyens de défense devant être soulevés in limine litis, soit avant toute défense au fond, sont ce que l’on appelle les exceptions de procédure.

L’article 73 du CPC définit l’exception de procédure comme « tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. »

De cette définition se dégage la fonction propre de l’exception de procédure : elle ne discute jamais le droit substantiel litigieux, mais s’attaque exclusivement à l’instance — à l’instrument procédural par lequel ce droit est porté devant le juge. Là réside sa singularité, et c’est elle qui commande tout son régime.

Il ressort de cette définition que l’exception de procédure se distingue très nettement de la défense au fond et des fins de non-recevoir. Cette distinction n’est pas seulement théorique : la qualification retenue détermine le moment auquel le moyen peut — ou doit — être invoqué, et partant la recevabilité même de la défense.

I) Règles communes

A) Exception de procédure, défense au fond et fin de non-recevoir

Le Code de procédure civile distingue trois catégories de moyens de défense, dont l’exception de procédure n’est que l’une des branches. La summa divisio oppose les moyens qui touchent au droit substantiel (la défense au fond), ceux qui paralysent l’action elle-même (les fins de non-recevoir) et ceux qui visent l’instrument procédural (les exceptions de procédure). Saisir cette tripartition est le préalable indispensable à la compréhension du régime de l’in limine litis.

1) La distinction d’avec la défense au fond

L’exception de procédure s’oppose à la défense au fond car elle ne repose pas sur une contestation du bien-fondé de la prétention du demandeur, mais porte uniquement sur la procédure dont elle a pour objet de paralyser le cours. Le défendeur qui soulève une exception ne dit pas « je ne dois rien » ; il dit « vous ne pouvez pas, en l’état, me le demander ainsi ». De cette différence d’objet découle une différence de régime décisive : tandis que la défense au fond peut être présentée en tout état de cause, l’exception de procédure doit l’être in limine litis.

2) La distinction d’avec la fin de non-recevoir

L’exception de procédure se distingue également de la fin de non-recevoir, en ce qu’elle est constitutive d’une irrégularité qui concerne le fond ou la forme des actes de procédure ; elle affecte la validité de la procédure, alors que la fin de non-recevoir touche au droit d’agir et atteint l’action elle-même. La ligne de partage est donc celle qui sépare l’instance — la série d’actes par lesquels le procès se déroule — de l’action — le droit d’obtenir du juge qu’il statue sur le fond. L’exception ne nie pas le droit d’agir ; elle critique la manière dont l’instance a été engagée ou conduite.

3) L’enjeu de la qualification

Cette trichotomie n’a rien d’une coquetterie taxinomique : elle commande le sort processuel du moyen. Seule l’exception de procédure est enserrée dans l’exigence de l’in limine litis ; la défense au fond et la fin de non-recevoir échappent, par principe, à cette contrainte temporelle. Il s’ensuit qu’un même argument changera radicalement de régime selon la qualification retenue : qualifié de défense au fond, il pourra être présenté à tout moment ; qualifié d’exception de procédure, il devra impérativement précéder toute défense au fond, faute de quoi il sera frappé d’irrecevabilité.

B) Liste des exceptions de procédure

Au nombre des exceptions de procédure figurent :

• Les exceptions d’incompétence — par lesquelles une partie conteste le pouvoir juridictionnel ou la compétence, matérielle ou territoriale, de la juridiction saisie ;
• Les exceptions de litispendance et de connexité — qui tendent au dessaisissement d’une juridiction au profit d’une autre déjà saisie, afin de prévenir tout risque de contrariété de décisions ;
• Les exceptions dilatoires — qui obtiennent la suspension du cours de l’instance pour un temps déterminé (délai pour faire inventaire, pour délibérer, mise en cause d’un garant, etc.) ;
• Les exceptions de nullité — qui sanctionnent l’irrégularité de fond ou de forme affectant un acte de procédure.

Il importe, au sein de cette nomenclature, de ne pas confondre la litispendance et la connexité, qui partagent pourtant la même finalité — éviter la contrariété de décisions. La litispendance suppose que deux juridictions également compétentes soient saisies du même litige ; encore faut-il, pour qu’elle prospère, que la seconde juridiction prétendument saisie l’ait effectivement été. La Cour de cassation y veille avec rigueur : ne saurait être reprochée à une cour d’appel qui rejette l’exception de litispendance la constatation que la formalité de remise de l’assignation, qui seule opère la saisine du tribunal d’instance, n’avait pas été observée (Cass. 3^e civ., 10 déc. 1985, n° 84-16.799l'arrêt▾). La connexité, quant à elle, se contente d’un lien étroit entre deux litiges distincts dont il serait de bonne justice de les juger ensemble — distinction sur laquelle reposera l’ensemble des développements consacrés à l’exception de connexité.

Cette liste est-elle limitative ? Selon une partie de la doctrine, la définition de l’article 73 du CPC, par sa généralité, permet de concevoir d’autres exceptions, dès lors qu’elles tendent à la finalité qu’il énonce — faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, ou en suspendre le cours. Loin d’être un catalogue fermé, l’énumération précédente n’est que l’illustration des hypothèses les plus fréquentes.

Cette opinion a été illustrée par la jurisprudence qui a qualifié d’exception de procédure la règle « le criminel tient le civil en l’état » (Cass. 1^ère civ., 28 avril 1982, n°80-16.546l'arrêt▾) en précisant que l’exception était de la nature de celle visée à l’article 108 du CPC, c’est-à-dire une exception dilatoire ou encore l’incident tendant à faire constater la caducité du jugement par application de l’article 478 du CPC procédure civile (Cass. 2^e civ., 22 nov. 2001, n°99-17.875l'arrêt▾) ou l’incident de péremption (Cass. 2^e civ., 31 janv. 1996, n°93-11.246l'arrêt▾). Cette dernière décision est doublement instructive : non seulement elle range la péremption parmi les exceptions de procédure, mais elle rappelle que celle-ci doit, à peine d’irrecevabilité, être opposée avant tout autre moyen — confirmant que la souplesse de la liste n’emporte aucun relâchement du régime de l’in limine litis.

Quant au régime juridique des exceptions de procédure, il obéit à des règles strictes fixées par l’article 74 du CPC : « les exceptions doivent être invoquées avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir » et la deuxième chambre civile, le 8 juillet 2004, puis le 14 avril 2005 a précisé, montrant la rigueur de ces dispositions, qu’une partie n’était pas recevable à soulever une exception de procédure après une fin de non-recevoir, peu important que les incidents aient été présentés dans les mêmes conclusions.

C) Spécificité des exceptions de procédure : la présentation in limine litis

Pour qu’une exception de procédure prospère, l’article 74 du CPC prévoit qu’elle doit, à peine d’irrecevabilité, être soulevée simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

L’économie de cette exigence se comprend aisément. En contraignant le plaideur à vider d’emblée toute contestation relative à l’instance, le législateur poursuit un double objectif : assainir le débat procédural en début d’instance, afin que le juge sache sur quel terrain il statue, et prévenir les manœuvres dilatoires consistant à distiller les exceptions au gré de l’avancement du procès pour en retarder l’issue. L’in limine litis est, en ce sens, une règle de loyauté procédurale autant que d’économie du procès.

Cette disposition précise qu’il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public (V. en ce sens Cass. soc., 5 janv. 1995, n° 92-19.823l'arrêt▾). La rigueur de la règle ne fléchit donc pas devant la nature de la compétence en cause : fût-elle d’ordre public, la compétence ne pourra être discutée que in limine litis. La solution remonte loin : l’Assemblée plénière jugeait déjà, sous l’empire de l’ancien article 168, que les exceptions d’incompétence devaient précéder toutes autres exceptions et défenses, « alors même que les règles de compétence seraient d’ordre public, notamment lorsqu’elles résultent de l’application du principe de la séparation des pouvoirs » (Cass., ass. plén., 26 mai 1967, n°63-12.709l'arrêt▾).

Il s’infère de l’article 74 du CPC que les exceptions de procédure ne peuvent donc pas être soulevées n’importe quand. Plusieurs règles doivent être observées par les parties — l’antériorité par rapport à la défense au fond, la simultanéité des exceptions entre elles, et un traitement particulier en cas de succession de procédures.

1) Avant toute défense au fond

a) Principe

Il est de principe que les exceptions de procédure doivent être soulevées in limine litis, soit avant toute défense au fond.

Pour mémoire, par défense au fond il faut entendre, selon l’article 71 du CPC, « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire. »

Dès lors que l’exception de procédure est soulevée après la prise de conclusions exposant les prétentions, fussent-elles banales et de pure forme, ou l’exercice d’un recours, elle est irrecevable. La sanction est radicale et automatique : le juge n’a pas à apprécier l’importance ou la consistance de la défense au fond préalablement développée ; il lui suffit de constater qu’elle a précédé l’exception pour en prononcer l’irrecevabilité.

Ainsi, il a par exemple été jugé que le fait de s’en rapporter à justice constitue une défense au fond, interdisant ensuite de soulever une exception d’incompétence (Cass. 2^e civ., 7 juin 2007, n°06-15.920l'arrêt▾). De même, la partie qui assigne un tiers en intervention forcée avant de contester la compétence de la juridiction a, par cette demande, présenté une défense au fond opposable aux demandeurs principaux, laquelle rend irrecevable l’exception d’incompétence soulevée subséquemment, nonobstant l’ordre dans lequel les moyens figurent aux conclusions (Cass. 2^e civ., 6 mai 1999, n°96-22.143l'arrêt▾).

Cette règle est applicable devant toutes les juridictions, y compris devant la Cour d’appel.

S’agissant spécifiquement de la procédure applicable devant le Tribunal de grande, l’article 771 du CPC prévoit que les exceptions de procédure ne peuvent être soulevées que devant le Juge de la mise en état seul compétent pour statuer sur ces dernières.

Les parties ne sont donc plus recevables à soulever ces exceptions ultérieurement. Cette concentration du contentieux procédural entre les mains du juge de la mise en état participe de la même logique : purger l’instance de ses incidents avant l’examen du fond, et interdire qu’une exception ressurgisse devant la formation de jugement.

Dans un arrêt du 12 mai 2016, la Cour de cassation a précisé que le conseiller de la mise en état n’est saisi des demandes relevant de sa compétence que par les conclusions qui lui sont spécialement adressées (Cass. 2e civ.,12 mai 2016, n° 14-25.054l'arrêt▾). Il ne suffit donc pas que l’exception figure dans des écritures versées au débat : encore faut-il que celles-ci soient formellement destinées au conseiller de la mise en état, faute de quoi il n’en est pas valablement saisi.

En application, d’ailleurs, de l’article 775 du CPC « si les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas au principal autorité de la chose jugée, il est fait exception pour celles statuant sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance ». L’ordonnance qui statue sur une exception de procédure est ainsi revêtue de l’autorité de la chose jugée, ce qui interdit de remettre la question en débat devant la formation de jugement et confère à la décision du juge de la mise en état une portée définitive sur ce point.

b) Tempérament

Nonobstant la prise de conclusions au fond, il est admis que le plaideur puisse soulever, par la suite, une exception de procédure en cas de formulation d’une demande incidente par la partie adverse.

La justification de ce tempérament est logique : l’exigence de l’in limine litis ne se conçoit que par rapport à une prétention déjà formulée. Lorsqu’une demande nouvelle surgit en cours d’instance, le plaideur n’a pu, par hypothèse, la contester in limine litis ; il serait inéquitable de lui opposer un ordre de présentation qu’il lui était matériellement impossible de respecter à l’égard d’un chef de demande qui n’existait pas encore.

Peu importe la nature de la demande incidente (reconventionnelle, additionnelle ou en intervention), la partie contre qui cette demande est formulée peut, en réponse, opposer une exception d’incompétence en réponse.

2) Simultanéité

L’article 74 prévoit expressément que, pour être recevable, les exceptions de procédure doivent être soulevées simultanément

Cette règle a été posée afin d’éviter qu’un plaideur ne se livre à des manœuvres dilatoires, en étirant dans le temps, pour faire durer la procédure, l’invocation des exceptions de procédure. L’antériorité ne suffit donc pas : il faut encore la concentration. Le plaideur ne peut réserver pour plus tard une exception qu’il aurait pu soulever d’emblée ; il doit présenter en un seul trait toutes les critiques qu’il entend adresser à l’instance.

Il en résulte un certain nombre de points de vigilances pour les plaideurs, tant en matière de procédure écrite, qu’en matière de procédure orale.

• En matière de procédure écrite
  • Obligation est faite aux parties de soulever toutes les exceptions de procédures en même temps, ce qui implique qu’elles doivent figurer dans le même jeu de conclusions.
  • À cet égard, si la Cour de cassation admet que les exceptions de procédure puissent être présentées dans les mêmes écritures, elles doivent être formellement abordées par le plaideur avant l’exposé des défenses au fond.
  • Ajouté à cette exigence, les exceptions de procédure doivent être soulevées avant l’exposé d’une fin de non-recevoir, fût-ce à titre subsidiaire.
  • L’ordre interne des conclusions revêt ainsi une importance déterminante : ce n’est pas l’unité du jeu de conclusions qui sauve l’exception, mais sa place — elle doit ouvrir la discussion, en tête de toute défense au fond comme de toute fin de non-recevoir.

• En matière de procédure orale
  • Les exceptions de procédure doivent être soulevées avant l’ouverture des débats.
  • La question s’est longtemps posée de savoir si la prise de conclusions au fond avant l’audience des plaidoiries ne rendait pas irrecevable les exceptions de procédure qui seraient soulevées pour la première fois le jour de l’audience.
  • Dans un arrêt du 6 mai 1999, la Cour de cassation a répondu positivement à cette question estimant qu’il était indifférent que la procédure soit orale : dès lors que des défenses au fond sont présentées par une partie, cela fait obstacle à l’invocation d’exceptions de procédure (Cass. 2^e civ., 6 mai 1999, n°96-22.143l'arrêt▾).
  • Fortement critiquée par la doctrine, la Cour de cassation est revenue sur sa position dans un arrêt du 16 octobre 2003 considérant au visa de l’article 74 du CPC que « les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ; que, devant le tribunal de commerce, la procédure étant orale, les prétentions des parties peuvent être formulées au cours de l’audience et qu’il en est notamment ainsi des exceptions de procédure » (Cass. 2e civ., 16 oct. 2003, n°01-13.036l'arrêt▾).
  • Peu importe désormais que des conclusions au fond aient été prises avant l’audience des plaidoiries : les exceptions de procédure peuvent être soulevées, en tout état de cause, le jour de l’audience.
  • Seul l’ordre de présentation oral doit donc être considéré et il suffit, par conséquent, que l’exception de procédure soit exposée verbalement à l’audience, in limine litis, lors des plaidoiries, avant les autres explications orales touchant au fond de l’affaire, pour être recevable.
  • Selon les mêmes principes, un tribunal de commerce ne saurait relever d’office – qui plus est sans observer le principe de la contradiction et inviter les parties à présenter leurs observations – l’irrecevabilité d’une exception d’incompétence en se déterminant d’après la seule chronologie des conclusions du défendeur contenant ses différents moyens de défense, alors même que celui-ci aurait soulevé l’exception d’incompétence après une défense au fond exprimée dans des conclusions antérieures écrites (Cass. 2^e civ., 20 nov. 2003, n°02-11.272l'arrêt▾). Cette précision n’est que le prolongement procédural du revirement : puisque c’est l’ordre oral qui prévaut, le juge ne saurait déduire l’irrecevabilité de la seule succession des écritures, sous peine de méconnaître tout à la fois l’article 74 et le principe de la contradiction garanti par l’article 16 du CPC.
  • C’est donc bien uniquement au jour des plaidoiries qu’il convient de se placer pour apprécier l’ordre des moyens de défense présentés par un plaideur et que doit, en particulier, être examinée l’antériorité de l’exception d’incompétence par rapport aux autres moyens.
  • Dans un arrêt du 22 juin 2017, la Cour de cassation est néanmoins venue apporter un tempérament à sa position en considérant, s’agissant de la procédure applicable devant le Tribunal de commerce que lorsque le juge a organisé les échanges écrits entre les parties conformément au dispositif de mise en état de la procédure orale prévu par l’article 446-2 du code de procédure civile, la date de leurs prétentions et moyens régulièrement présentés par écrit est celle de leur communication entre elles dès lors qu’un calendrier de mise en état a été élaboré par le juge (Cass. 2e civ., 22 juin 2017, n° 16-17.118l'arrêt▾).
  • En cas de calendrier fixé par le Juge, dans le cadre d’une procédure orale, la date de l’exposé des moyens et des prétentions qui doit être prise en compte est celle de leur communication entre parties et non celle de l’audience
  • Ce tempérament restitue à l’écrit son empire lorsque la procédure orale est, par la volonté du juge, organisée selon un calendrier d’échanges : on retrouve alors, pour l’appréciation de l’in limine litis, la logique de la procédure écrite, l’ordre des écritures communiquées se substituant à l’ordre des plaidoiries.

3) Succession de procédures

Quid lorsque l’exception de procédure est soulevée pour la première fois, consécutivement à une procédure de référé, une tentative de conciliation ou encore dans le cadre d’un appel ou d’un pourvoi en cassation ? La difficulté tient ici à l’identification de l’instance par rapport à laquelle s’apprécie l’in limine litis : selon que la procédure antérieure est tenue pour une instance distincte ou pour le prolongement de la même instance, la solution diverge radicalement.

a) L’exception de procédure consécutivement à une procédure de référé

Il est de jurisprudence constante que les exceptions de procédure peuvent être soulevées dans le cadre d’une procédure de référé, alors même qu’elles n’auraient pas été préalablement présentées dans le cadre d’une instance en référé.

La raison en est que les deux procédures sont distinctes : tandis que le juge des référés statue au provisoire, le juge saisi du fond du litige statue au principal. L’instance de référé épuisant son office dans le provisoire, les défenses qui y sont présentées ne sauraient préempter celles que la partie entend faire valoir devant le juge du principal ; l’in limine litis se mesure à l’aune de l’instance au fond, et d’elle seule.

Dans un arrêt du 29 mai 1991, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’instance de référé étant distincte de l’instance au fond, la cour d’appel a justement retenu que le fait par une partie de ne pas invoquer une clause attributive de compétence dans le cadre d’une instance de référé ne manifestait pas la volonté non équivoque de cette partie de renoncer à s’en prévaloir dans le cadre d’une instance ultérieure au fond, quand bien même les deux instances concerneraient le même litige » (Cass. com. 28 mai 1991, n°89-19.683l'arrêt▾).

b) L’exception de procédure consécutivement à une tentative de conciliation

• Principe
  • En matière de conciliation, la solution retenue par la Cour de cassation est identique à celle adoptée pour la procédure de référé.
  • En effet, l’invocation, pour la première fois, d’une exception de procédure postérieurement à la tentative de conciliation n’est pas frappée d’irrecevabilité, alors même que des défenses au fond auraient été présentées dans le cadre de cette dernière procédure (Cass. soc., 22 janv. 1975, n°74-40.133l'arrêt▾).
  • La justification est, là encore, tirée de l’autonomie des phases procédurales : la phase de conciliation, ordonnée à la recherche d’un accord amiable, ne se confond pas avec la phase contentieuse au cours de laquelle se nouera véritablement le débat juridictionnel.
  • Il importe peu que la tentative de conciliation ait ou non été obligatoire ; en tout état de cause elle ne fait pas obstacle à la présentation d’une exception de procédure.

• Exception
  • En matière de divorce, les exceptions de procédure doivent être dès l’audience de conciliation, faute de quoi elles deviennent irrecevables dans le cadre de l’instance en divorce
  • L’article 1073 du CPC prévoit en ce sens que « le juge aux affaires familiales est, le cas échéant, juge de la mise en état. »
  • Dans la mesure où le juge de la mise en état possède une compétence exclusive pour statuer sur les exceptions de procédure, il est certain que le juge aux affaires familiales dispose des mêmes pouvoirs
  • L’exception tient ainsi à une particularité d’organisation : en investissant le juge aux affaires familiales des attributions du juge de la mise en état dès l’audience de conciliation, le législateur fait de cette audience le moment procédural où doivent se concentrer les exceptions, sous peine de forclusion.

c) L’exception de procédure soulevée dans le cadre d’un appel

• Principe
  • Lorsqu’une exception de procédure est soulevée pour la première fois en appel elle est, par principe, irrecevable, dans la mesure où, par hypothèse, des défenses au fond ont été présentées en première instance.
  • La condition tenant à l’invocation à titre in limine litis des exceptions de procédure n’est donc pas remplie (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 14 avr. 2010, n°09-12.477l'arrêt▾).
  • À la différence du référé ou de la conciliation, l’appel ne constitue pas une instance distincte mais le prolongement de l’instance initiale ; le défendeur qui a conclu au fond en première instance a, de ce fait même, consommé la faculté de soulever in limine litis ses exceptions de procédure.
  • Cette solution s’applique quand bien même c’est la compétence d’une juridiction étrangère qui serait revendiquée.

• Exception
  • Il est de jurisprudence constante que, par dérogation, une exception d’incompétence peut être soulevée pour la première fois en appel, dès lors qu’elle est soulevée avant toute défense au fond, ce qui sera le cas lorsque le défendeur n’a pas comparu en première instance.
  • La logique demeure intacte : le défendeur défaillant en première instance n’a, par hypothèse, présenté aucune défense au fond ; rien ne s’oppose donc à ce qu’il soulève en appel, in limine litis, l’exception qu’il n’a pu faire valoir auparavant.
  • La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 25 novembre 1981 qu’il n’était pas nécessaire que l’exception d’incompétence figure dans la déclaration d’appel
  • Elle peut valablement être soulevée dans des conclusions postérieures (Cass. 2^e civ., 25 nov. 1981, n°80-11.378l'arrêt▾)

d) L’exception de procédure soulevée dans le cadre d’un pourvoi en cassation

À l’instar de la procédure d’appel, la Cour de cassation considère que les exceptions de procédure ne peuvent pas être soulevées pour la première fois dans le cadre d’un pourvoi en cassation (Cass. 1^ère civ., 28 févr. 2006, n° 03-21.048l'arrêt▾). La solution se commande d’elle-même : moyen nouveau mêlé de fait et de droit, l’exception de procédure invoquée pour la première fois devant la haute juridiction se heurterait, au surplus, à l’irrecevabilité des moyens nouveaux devant la Cour de cassation.

La règle posée à l’article 74 du CPC est d’interprétation stricte de sorte que dès lors que des défenses au fond ont été soulevées en première instance ou en appel par le plaideur, il lui est défendu d’exciper des exceptions de procédure devant la haute juridiction, quand bien même l’exception soulevée serait d’ordre public (Cass., ass. plén., 26 mai 1967, n°63-12.709l'arrêt▾). Le caractère d’ordre public de la règle de compétence, qui pourrait laisser croire à une discussion permanente, se brise ainsi sur l’exigence procédurale de l’in limine litis : la nature de la règle invoquée ne dispense jamais du respect du moment où elle doit l’être.

D) Liste des exceptions de procédure

Avant d’en dresser le catalogue, il importe de circonscrire la notion même d’exception de procédure, dont l’article 73 du CPC fournit la définition légale.

Au nombre des exceptions de procédure figurent :

• Les exceptions d’incompétence
• Les exceptions de litispendance et de connexité
• Les exceptions dilatoires
• Les exceptions de nullité

Cette énumération ne prend tout son sens que si l’on prend soin de distinguer l’exception de procédure des deux autres catégories de moyens de défense auxquelles elle est susceptible d’être confondue : la défense au fond et la fin de non-recevoir. La summa divisio est ici cardinale, car c’est d’elle que dépend le régime — singulièrement le moment auquel le moyen doit être soulevé.

La distinction de l’exception de procédure, de la défense au fond et de la fin de non-recevoir

L’exception de procédure se sépare, en premier lieu, de la défense au fond. Cette dernière, définie à l’article 71 du CPC, est le moyen par lequel le défendeur conteste directement le bien-fondé de la prétention adverse, en discutant le droit lui-même. Là où la défense au fond combat la prétention dans sa substance, l’exception de procédure se borne à en paralyser provisoirement l’examen, en frappant l’instance d’irrégularité, d’extinction ou de suspension. La différence n’est pas de pure forme : elle commande des sanctions procédurales radicalement opposées, l’exception devant être soulevée in limine litis tandis que la défense au fond peut être présentée en tout état de cause.

L’exception de procédure se distingue, en second lieu, de la fin de non-recevoir, laquelle, aux termes de l’article 122 du CPC, tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, faute de droit d’agir (défaut de qualité, d’intérêt, prescription, chose jugée, forclusion). La fin de non-recevoir nie le droit d’agir ; l’exception de procédure, elle, ne conteste ni le droit d’agir ni le droit substantiel : elle ne fait qu’opposer un obstacle au déroulement régulier de l’instance.

Cette tripartition n’est pas qu’une commodité de classification : elle conditionne la recevabilité même du moyen. Il a ainsi été jugé qu’une exception de procédure soulevée après une fin de non-recevoir est irrecevable, peu important que les deux incidents aient été présentés dans les mêmes conclusions. De même, le plaideur qui présente d’abord une défense au fond se ferme la voie de l’exception de procédure : la deuxième chambre civile a approuvé une cour d’appel ayant retenu que deux sociétés, en assignant un tiers en intervention forcée avant de soulever l’incompétence, avaient présenté une défense au fond rendant, sur le fondement de l’article 74 du CPC, leur exception ultérieure irrecevable (Cass. 2^e civ., 6 mai 1999, n° 96-22.143l'arrêt▾).

Cette liste est-elle limitative ? Selon une partie de la doctrine, la définition de l’article 73 du CPC permet de concevoir d’autres exceptions, dès lors qu’elles tendent à la finalité énoncée par cet article. La généralité de la formule légale — « tout moyen » — autorise en effet à ranger sous la catégorie des exceptions de procédure des incidents que les textes n’ont pas expressément nommés, pourvu qu’ils tendent bien à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, ou à en suspendre le cours.

Cette opinion a été illustrée par la jurisprudence qui a qualifié d’exception de procédure la règle « le criminel tient le civil en l’état » (Cass. 1^ère civ., 28 avril 1982, n°80-16.546l'arrêt▾) en précisant que l’exception était de la nature de celle visée à l’article 108 du CPC, c’est-à-dire une exception dilatoire ou encore l’incident tendant à faire constater la caducité du jugement par application de l’article 478 du CPC procédure civile (Cass. 2^e civ., 22 nov. 2001, n°99-17.875l'arrêt▾) ou l’incident de péremption (Cass. 2^e civ., 31 janv. 1996, n°93-11.246l'arrêt▾). Dans ce dernier arrêt, la Cour de cassation a d’ailleurs rappelé que la péremption d’instance doit, à peine d’irrecevabilité et fût-elle relevée d’office, être demandée ou opposée avant tout autre moyen — confirmant que ces incidents, quoique innommés au sein de la liste, n’en demeurent pas moins soumis à la discipline propre aux exceptions de procédure.

E) Le régime commun : l'exigence d'invocation in limine litis

Quant au régime juridique des exceptions de procédure, il obéit à des règles strictes fixées par l’article 74 du CPC : « les exceptions doivent être invoquées avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir ».

Cette exigence emporte trois conséquences qu’il convient de distinguer. D’abord, l’antériorité : l’exception doit précéder toute défense au fond et toute fin de non-recevoir ; le plaideur qui aborde le fond, fût-ce à titre subsidiaire, est réputé avoir renoncé à l’exception. Ensuite, la simultanéité : toutes les exceptions de procédure doivent être soulevées ensemble, dans un même jeu de conclusions, le défendeur ne pouvant les égrener au fil de l’instance. Enfin, l’indifférence à l’ordre public : la règle s’impose alors même que les dispositions invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public. La rigueur de ce principe est ancienne : statuant en formation plénière, la Cour de cassation a jugé que les parties ne peuvent soulever l’exception d’incompétence qu’avant toutes autres exceptions et défenses, et qu’il en va ainsi quand bien même les règles de compétence seraient d’ordre public (Cass. ass. plén., 26 mai 1967, n° 63-12.709l'arrêt▾).

La sanction de la méconnaissance de cette discipline est l’irrecevabilité de l’exception tardive. Elle joue devant toutes les juridictions, y compris la cour d’appel : le défendeur représenté en première instance qui aurait pu invoquer l’incompétence et ne l’a pas valablement fait est irrecevable à la soulever pour la première fois en cause d’appel (Cass. 1^ère civ., 14 avril 2010, n° 09-12.477l'arrêt▾).

L’application de cette règle appelle un tempérament en procédure orale, où les prétentions ne sont fixées qu’à l’audience. Selon une jurisprudence traditionnelle, l’exception devait y être soulevée avant l’ouverture des débats au fond : devant le tribunal de commerce, la procédure étant orale, l’exception d’incompétence soulevée oralement à l’audience, avant toute référence aux prétentions au fond, est recevable (Cass. 2^e civ., 16 oct. 2003, n° 01-13.036l'arrêt▾). L’introduction d’échanges écrits au sein de la procédure orale (articles 446-1 et suivants du CPC) a toutefois infléchi cette analyse : lorsque le juge organise les échanges écrits entre les parties selon le dispositif de mise en état de la procédure orale, c’est par référence à ce dispositif, et non à la seule chronologie de l’audience, que doit s’apprécier la recevabilité de l’exception (Cass. 2^e civ., 22 juin 2017, n° 16-17.118l'arrêt▾). Encore le juge doit-il, en toutes circonstances, faire observer le principe de la contradiction, quitte à renvoyer l’affaire à une prochaine audience pour en garantir le respect (Cass. 2^e civ., 20 nov. 2003, n° 02-11.272l'arrêt▾).

La deuxième chambre civile, le 8 juillet 2004, puis le 14 avril 2005 a précisé, montrant la rigueur de ces dispositions, qu’une partie n’était pas recevable à soulever une exception de procédure après une fin de non-recevoir, peu important que les incidents aient été présentés dans les mêmes conclusions. La solution se comprend à la lumière de la summa divisio rappelée plus haut : dès lors que la fin de non-recevoir se situe, dans l’ordre logique de la défense, après l’exception de procédure, le plaideur qui l’invoque le premier est réputé avoir franchi le seuil au-delà duquel l’exception n’est plus recevable.

II) Régime

Les exceptions de litispendance et de connexité sont régies par les articles 100 à 107 du Code de procédure civile.

Ces deux situations sont envisagées dans la même section en raison des points communs qu’elles partagent :

• D’une part, la litispendance et la connexité supposent que des demandes aient été formulées devant des juridictions différentes
• D’autre part, dans les deux cas les juridictions saisies connaissent de demandes connexes ou identiques
• Enfin, tant en matière de litispendance, qu’en matière de connexité, il s’agira pour l’une des juridictions saisies de décliner sa compétence au profit de l’autre.

Nonobstant ces points communs qui créent un lien étroit entre ces deux exceptions de procédure, elles possèdent un certain nombre de particularités qui justifient qu’elles soient abordées séparément. La litispendance suppose, en effet, l’identité des deux litiges — mêmes parties, même objet, même cause portés devant deux juridictions également compétentes —, tandis que la connexité se contente d’un simple rapport d’étroitesse entre des affaires distinctes. La première tend à éviter qu’une même cause soit jugée deux fois ; la seconde, à assurer la cohérence de décisions rendues sur des affaires liées.

Pour ce qui nous concerne, à savoir l’exception de connexité, elle est envisagée à l’article 101 du CPC qui prévoit que « s’il existe entre des affaires portées devant deux juridictions distinctes un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble, il peut être demandé à l’une de ces juridictions de se dessaisir et de renvoyer en l’état la connaissance de l’affaire à l’autre juridiction ».

La connexité correspond ainsi à la situation où deux litiges différents sont pendants devant deux juridictions distinctes et qui, en raison du lien étroit qu’ils entretiennent, commande une jonction d’instance par souci de bonne administration de la justice.

À la différence de la situation de litispendance, la connexité implique que les affaires portées devant les juridictions saisies ne soient pas identiques, soit en raison des parties qui s’opposent, soit en raison de l’objet ou de la cause des demandes. C’est là le critère décisif qui sépare les deux exceptions : la litispendance présuppose la triple identité de parties, d’objet et de cause ; la connexité s’accommode au contraire de leur dissemblance, pourvu qu’un lien suffisant subsiste.

Bien que les affaires doivent être différentes pour que la connexité soit caractérisée, un lien étroit doit les unir, à défaut de quoi la jonction demande de jonction d’instance sera irrecevable.

À cet égard, il ressort de l’article 101 du CPC que plusieurs conditions cumulatives doivent être réunies pour que la situation de connexité soit établie.

A) Conditions de l’incident de connexité

1) Un lien étroit entre deux affaires

Pour que la situation de connexité soit caractérisée, l’article 101 du CPC exige que soit établi un lien entre les deux affaires. Quelle doit être la teneur de ce lien, son intensité ? Le texte ne le dit pas.

L’examen de la jurisprudence révèle que ce lien sera caractérisé dès lors qu’il est un risque que des décisions contradictoires, à tout le moins difficilement conciliables soient rendues. Le critère est donc téléologique : ce n’est pas la nature du lien qui importe en soi, mais le danger qu’il fait peser sur la cohérence du contentieux. C’est dire que l’appréciation du lien de connexité relève, pour l’essentiel, du pouvoir souverain des juges du fond.

Le lien de connexité peut donc tenir, par exemple, à l’identité des parties ou encore à l’objet de leurs prétentions.

2) Intérêt d’une bonne justice de les instruire et juger ensemble

Non seulement il doit exister un lien entre les deux affaires pour la connexité soit établie, mais encore il est nécessaire que leur jonction soit justifiée par l’« intérêt d’une bonne justice de les instruire et juger ensemble ».

C’est la raison pour laquelle, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que l’admission de l’exception de connexité est une simple faculté laissée à l’appréciation du juge (Cass. 1^ère civ., 20 oct. 1987, n°85-18.877l'arrêt▾). Là réside une différence notable avec l’exception d’incompétence : quand celle-ci, lorsqu’elle est fondée, s’impose au juge, l’exception de connexité demeure subordonnée à une appréciation d’opportunité. Le juge peut donc, alors même que le lien serait établi, refuser le dessaisissement s’il estime que l’intérêt d’une bonne justice ne le commande pas.

3) Deux affaires pendantes

Par pendant, il faut comprendre que les deux juridictions qui ont vocation à statuer sur le litige doivent avoir été saisies et ne soient pas dessaisies. La connexité suppose, en effet, la coexistence de deux instances vivantes : si l’une d’elles s’est éteinte, ou si l’une des juridictions n’a pas été régulièrement saisie, l’incident perd son objet.

• S’agissant de la saisine, elle ne sera effectivement qu’à la date d’enrôlement de l’affaire, étant précisé que la jurisprudence considère que l’accomplissement d’un acte introductif d’instance (assignation, requête, déclaration au greffe etc.) ne vaut pas saisine de la juridiction (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 10 déc. 1985, n° 84-16.799l'arrêt▾). Dans cette affaire, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir rejeté l’exception de litispendance dès lors que la remise de l’assignation au tribunal prétendument saisi — formalité qui, aux termes de l’article 838 du CPC, opère seule la saisine — n’avait pas été accomplie. La transposition à la connexité s’impose : à défaut de saisine effective de l’une des juridictions, la condition de pendance fait défaut.
• S’agissant du dessaisissement, il est caractérisé en cas d’extinction de l’instance, quelle qu’en soit la cause de cette extinction (désistement, péremption, caducité, acquiescement, jugement etc…)

4) Deux affaires pendantes devant des juridictions distinctes

Pour que l’exception de connexité puisse être soulevée, encore faut-il que l’affaire soit pendante devant deux juridictions distinctes et compétentes. L’exigence est consubstantielle à l’incident : la connexité a précisément pour fonction de réunir devant un seul juge ce qui se trouve éclaté entre deux. Lorsque les affaires relèvent d’une même juridiction, il n’y a plus matière à exception de connexité, mais simple question d’organisation interne.

L’article 107 du CPC précise que s’il s’élève sur la connexité des difficultés entre diverses formations d’une même juridiction, elles sont réglées sans formalité par le président, étant précisé que sa décision est une mesure d’administration judiciaire.

Cette décision est, en conséquence, dépourvue de l’autorité de la chose jugée, à la différence d’une décision qui statuerait sur l’exception de connexité. Insusceptible de recours, la mesure d’administration judiciaire ne lie pas définitivement les formations concernées ; à l’inverse, la décision qui tranche l’exception de connexité proprement dite, parce qu’elle statue sur une contestation, est revêtue de l’autorité de la chose jugée et n’est susceptible que des voies de recours examinées ci-après.

B) Résolution de l’incident de connexité

1) L’invocation de l’exception de connexité

a) Par qui ?

À la différence de l’exception d’incompétence ou de litispendance, l’exception de connexité ne peut être soulevée que par les parties. Elle ne peut pas être relevée d’office par le juge, faute de texte qui lui confère cette faculté. La solution se justifie par la nature même de l’incident : la connexité ne touche pas à l’ordre public de la compétence, mais à l’intérêt, essentiellement privé, d’une instruction commune ; il appartient dès lors aux seuls plaideurs d’en prendre l’initiative.

b) Quand ?

L’article 103 du CPC dispose que « l’exception de connexité peut être proposée en tout état de cause. »

Ainsi, à la différence de l’exception d’incompétence ou de litispendance, il est indifférent que l’exception de connexité soit soulevée in limine litis.

Elle peut être soulevée à n’importe quel stade de la procédure, ce qui est une dérogation majeure au principe posée à l’article 74 du CPC.

Pour mémoire cette disposition prévoit que « les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre pub ».

Tel n’est pas le cas pour l’exception de connexité qui peut être soulevée en tout état de cause, ce qui la rapproche, sur ce point, d’une fin de non-recevoir ou d’une défense au fond. Cette singularité s’explique aisément : l’exception de connexité ne dénonce aucune irrégularité de l’instance dont il faudrait purger le procès dès son seuil ; elle tend seulement à une jonction commandée par l’intérêt d’une bonne justice, lequel peut se révéler à tout moment, au gré de l’évolution des deux instances parallèles.

Reste que l’article 103 du CPC exige que cette exception soit soulevée le plus tôt possible. En cas de manœuvre dilatoire de la partie adverse, le juge disposera toujours de la faculté de l’écarter. La liberté laissée au plaideur n’est donc pas absolue : elle se heurte à la prohibition de l’abus, le juge pouvant refuser le dessaisissement lorsque l’exception, tardivement formée, n’a d’autre objet que de retarder l’issue du litige.

c) Devant quelle juridiction ?

L’article 101 du CPC ne précise pas devant quelle juridiction l’exception de connexité doit être soulevée. En matière de litispendance, l’exception doit être soulevée devant la seconde juridiction saisie.

En matière de connexité, c’est égal. Cette exception peut être indifféremment soulevée devant l’une ou l’autre juridiction, voire devant les deux. Selon le cas, le régime applicable diffère.

Il convient ici de distinguer deux hypothèses :

i) Les juridictions saisies sont du même degré

Dans cette hypothèse plusieurs situations peuvent se présenter :

• Une juridiction de droit commun (TGI) et une juridiction d’exception (TI, TC etc.) sont saisies
  • C’est alors devant la juridiction d’exception que l’exception de connexité doit être soulevée
  • Entre les deux, c’est la juridiction d’exception qui a vocation à se dessaisir au profit de la juridiction de droit commun.

• Parmi les juridictions saisies, l’une d’entre elle possède une compétence exclusive
  • L’exception de connexité doit être soulevée devant la juridiction dont la compétence est exclusive
  • Entre les deux juridictions saisies, c’est la juridiction dont la compétence n’est pas exclusive qui doit se dessaisir

ii) Les juridictions saisies ne sont pas du même degré

Dans cette hypothèse, l’article 102 du CPC prévoit que l’exception ne peut être soulevée que devant la juridiction de premier degré, quand bien même elle aurait été saisie antérieurement à la date de saisine de la Cour d’appel. La règle préserve le double degré de juridiction : il serait paradoxal qu’une juridiction d’appel se dessaisisse au profit d’un premier degré, ou inversement qu’un premier degré renvoie devant une cour d’appel une affaire qui n’a pas encore été jugée au fond.

2) La décision du juge

a) Les modalités de règlement de l’incident

i) Le dessaisissement

Pour déterminer quelle juridiction doit se dessaisir en cas d’admission de l’exception de connexité, il convient de distinguer plusieurs hypothèses

• Une juridiction de droit commun et une juridiction d’exception sont saisies
  • C’est à la juridiction d’exception de se dessaisir au profit de la juridiction de droit commun, cette dernière étant seule compétence pour connaître de l’entier litige.

• L’une des deux juridictions saisies possède une compétence exclusive
  • C’est la juridiction qui ne possède pas de compétence exclusive qui doit se dessaisir au profit de l’autre juridiction.

• Les juridictions saisies sont des juridictions d’exception
  • C’est à la juridiction saisie en second de se dessaisir au profit de la juridiction saisie en premier

On observe ainsi une hiérarchie des critères de dessaisissement : la compétence exclusive l’emporte sur tout, la juridiction de droit commun prime la juridiction d’exception, et, à défaut de ces deux premiers critères, l’antériorité de la saisine départage les juridictions de même rang. Cette gradation traduit le souci d’attribuer l’entier litige à la juridiction la mieux à même d’en connaître dans sa globalité.

ii) Le renvoi

L’article 105 du CPC dispose que « la décision rendue sur l’exception soit par la juridiction qui en est saisie, soit à la suite d’un recours s’impose tant à la juridiction de renvoi qu’à celle dont le dessaisissement est ordonné. »

Ainsi, après avoir admis l’exception de connexité, le juge qui a statué doit renvoyer l’affaire devant l’autre juridiction saisie.

Cette décision s’impose à la juridiction de renvoi qui ne peut pas décliner sa compétence. La règle prévient les conflits négatifs de compétence : la juridiction de renvoi, fût-elle d’un avis contraire, est tenue de connaître de l’affaire, l’article 105 du CPC privant d’effet toute velléité de second dessaisissement.

Dans l’hypothèse où l’exception de connexité serait soulevée devant les deux juridictions, l’article 106 du CPC précise que « dans le cas où les deux juridictions se seraient dessaisies, la décision intervenue la dernière en date est considérée comme non avenue. »

Ainsi, c’est la juridiction qui a statué en second sur la demande de renvoi qui devra connaître l’affaire dans son ensemble. La solution résout le conflit qui naîtrait de deux dessaisissements croisés : en réputant non avenue la seconde décision, le texte rattache définitivement le litige à la juridiction dont le dessaisissement, premier en date, demeure seul efficace.

b) Le recours contre la décision

i) Principe

L’article 104 du CPC dispose que les recours contre les décisions rendues sur la litispendance ou la connexité par les juridictions du premier degré sont formés et jugés comme en matière d’exception d’incompétence.

Il convient donc de se reporter aux articles 83 et suivants du CPC

À cet égard, l’article 83 pose que « lorsque le juge s’est prononcé sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision peut faire l’objet d’un appel dans les conditions prévues par le présent paragraphe. »

La voie du contredit est ainsi complètement abandonnée. Il en va de même, précise l’alinéa 2 de cette disposition, lorsque « le juge se prononce sur la compétence et ordonne une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ». La réforme issue du décret du 6 mai 2017 a, en effet, unifié le régime des recours en supprimant le contredit de compétence et en lui substituant un appel spécifique : c’est désormais la seule voie offerte au plaideur qui entend contester la décision rendue sur la connexité.

Peu importe que la déclaration de litispendance soit assortie du prononcé d’une mesure provisoire ou d’instruction : la seule voie de recours ouverte aux parties c’est l’appel.

ii) Délai d’appel

L’article 84 du CPC prévoit que le délai pour interjeter appel est de quinze jours à compter de la notification du jugement.

En principe, la notification est assurée par le greffe qui notifie le jugement aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Il notifie également le jugement à leur avocat, dans le cas d’une procédure avec représentation obligatoire.

En cas d’appel, l’appelant doit, à peine de caducité de la déclaration d’appel, saisir, dans le délai d’appel, le premier président en vue, selon le cas, d’être autorisé à assigner à jour fixe ou de bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire. Ce formalisme, sévèrement sanctionné, traduit le caractère d’urgence que le législateur attache au contentieux de la compétence : il s’agit de purger au plus vite la question de la juridiction compétente pour que l’examen du fond ne soit pas indûment retardé.

iii) Déclaration d’appel

L’article 85 prévoit que l’appel est interjeté par voie de déclaration accomplie auprès du greffe de la Cour d’appel

Cette déclaration d’appel doit contenir :

• Les mentions prescrites selon le cas par les articles 901 ou 933
  • La représentation est obligatoire
    • L’article 901 prévoit que la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58, et à peine de nullité :
      • La constitution de l’avocat de l’appelant ;
      • L’indication de la décision attaquée ;
      • L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;
      • Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
      • Elle est signée par l’avocat constitué.
      • Elle est accompagnée d’une copie de la décision.
      • Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.
  • La représentation n’est pas obligatoire
    • L’article 933 prévoit quant à lui que :
      • La déclaration comporte les mentions prescrites par l’article 58.
      • Elle désigne le jugement dont il est fait appel, précise les chefs du jugement critiqués auquel l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible, et mentionne, le cas échéant, le nom et l’adresse du représentant de l’appelant devant la cour.
      • Elle est accompagnée de la copie de la décision.
• La déclaration d’appel doit préciser qu’elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence et doit, à peine d’irrecevabilité, être motivée, soit dans la déclaration elle-même, soit dans des conclusions jointes à cette déclaration.

Cette double exigence — précision de l’objet de l’appel et motivation à peine d’irrecevabilité — distingue nettement l’appel-compétence de l’appel de droit commun. Le plaideur ne saurait se contenter d’une déclaration laconique : il doit, dès l’acte d’appel ou dans des conclusions jointes, exposer les motifs pour lesquels il conteste la décision rendue sur la connexité, faute de quoi son recours sera écarté sans examen.

iv) Recours multiples

L’article 104 du CPC prévoit que, en cas de recours multiples, la décision appartient à la cour d’appel la première saisie qui, si elle fait droit à l’exception, attribue l’affaire à celles des juridictions qui, selon les circonstances, paraît la mieux placée pour en connaître. Cette règle de priorité parachève le dispositif : en concentrant entre les mains de la première cour saisie le pouvoir de trancher, elle évite que des juridictions d’appel distinctes ne rendent, sur la même question de connexité, des décisions divergentes — préservant ainsi, jusque dans la phase des recours, l’objectif de cohérence qui justifie l’institution même de l’exception de connexité.