Le cautionnement: acte à titre onéreux ou acte à titre gratuit?

Le cautionnement est-il un acte à titre onéreux ou un acte à titre gratuit ? La question n’a rien d’académique. Selon la réponse retenue, l’engagement de la caution échappe au régime des libéralités ou, au contraire, s’y trouve soumis — avec, à la clef, des conséquences décisives : exigence d’une forme solennelle, rapport à la succession, réduction pour atteinte à la réserve, action en révocation. C’est dire que la frontière entre les deux qualifications commande tout le sort de la garantie.

La difficulté tient à l’histoire de l’institution. Les rédacteurs du Code civil voyaient dans le cautionnement un service gracieux rendu entre amis ou entre proches parents, la caution ne recherchant, a priori, aucun enrichissement personnel en garantissant l’exécution de l’obligation souscrite par le débiteur principal. Pour cette raison, le cautionnement a été inséré dans le Code napoléonien à la suite du prêt, du dépôt et du mandat — contrats que les codificateurs envisageaient comme des actes à titre gratuit.

Or la pratique a profondément transformé l’institution : peu utilisé jusqu’au milieu du XX^e siècle, le cautionnement a connu un essor considérable sous l’effet de la transformation de la pratique bancaire, les établissements de crédit le préférant aux sûretés réelles en raison de son efficacité et, surtout, de la simplicité de sa mise en œuvre. En parallèle se sont multipliés les établissements privés et publics spécialisés dans la fourniture de services de cautions aux particuliers et aux professionnels. On s’est alors demandé si cette pratique ne remettait pas en cause la nature du cautionnement, initialement envisagé comme un acte à titre gratuit.

L’enjeu de la qualification

La question n’est pas sans enjeu, le régime applicable aux actes à titre gratuit étant radicalement distinct de celui auquel sont soumis les actes à titre onéreux. Si, par exemple, l’on considère que le cautionnement s’apparente à un acte à titre gratuit, alors il est susceptible d’endosser la qualification de donation et, par voie de conséquence, de se voir appliquer le régime des libéralités.

Une opération triangulaire

À l’analyse, déterminer à quelle catégorie d’actes appartient le cautionnement n’est pas évident, dans la mesure où il s’agit d’une opération triangulaire. Cette opération ne se réduit pas au contrat unilatéral conclu entre la caution et le créancier : elle comprend également le rapport que le débiteur entretient avec la caution.

Il peut, par exemple, être envisagé que la caution soit rémunérée par le créancier pour le service rendu, tandis que cette même caution renonce à réclamer au débiteur le remboursement de ce qu’elle a payé. Dans cette hypothèse, le cautionnement doit-il être envisagé comme une opération à titre gratuit ou à titre onéreux ? La réponse devrait, a priori, différer selon que l’on se place au niveau du rapport créancier-caution ou au niveau du rapport débiteur-caution. C’est la raison pour laquelle il y a lieu d’envisager les deux rapports séparément.

Le rapport créancier-caution

Le rapport créancier-caution n’est autre que celui résultant de la conclusion du contrat de cautionnement proprement dit.

Lorsque la caution se fait rémunérer par le créancier en contrepartie du service rendu, la qualification du cautionnement ne soulève pas de difficulté particulière : il s’agit d’un acte à titre onéreux. Plus délicate est, en revanche, l’hypothèse — la plus fréquente — où la caution ne perçoit aucune rémunération de la part du créancier.

Pour certains auteurs, dans la mesure où la caution s’engage sans contrepartie, le cautionnement s’analyserait ici en un acte à titre gratuit. Pour d’autres, cette circonstance est insuffisante à disqualifier la qualification d’acte à titre onéreux : l’absence de stipulation d’une contrepartie ne signifie pas pour autant que la caution ait été animée d’une intention libérale. Lorsqu’elle s’engage auprès du créancier, la caution n’entend pas gratifier celui-ci ; tout au plus rend-elle un service au débiteur. Pour cette raison, il serait indifférent que la caution soit rémunérée : dans tous les cas, le cautionnement s’analyserait, au regard du créancier, en un acte à titre onéreux.

À cet égard, la jurisprudence semble avoir indirectement opté pour cette qualification. Dans un arrêt du 21 novembre 1973, elle a, par exemple, considéré — s’agissant du pouvoir dont sont investis les époux sur les biens communs sous le régime légal — que le cautionnement « ne constitue pas un acte de disposition à titre gratuit tombant sous le coup de la prohibition édictée par l’article 1422 du code civil » (Cass. 1^re civ. 21 nov. 1973, n° 71-12.662l'arrêt▾). Le raisonnement est éclairant : le cautionnement emporte obligation de la caution, mais non dessaisissement immédiat et définitif d’un élément patrimonial — ce qui le distingue de l’acte de disposition à titre gratuit.

Dans un arrêt plus récent, du 19 novembre 2013, la Cour de cassation s’est prononcée dans le même sens, en jugeant que le cautionnement souscrit par une filiale au profit de la société-mère ne constituait pas un acte à titre gratuit, dès lors que cette opération visait à favoriser le financement de la société garantie (Cass. com. 19 nov. 2013, n° 12-23.020l'arrêt▾). L’existence d’un intérêt propre de la caution à l’opération suffit à écarter l’idée d’une intention libérale.

Le rapport débiteur-caution

Lorsque le cautionnement procède d’un accord conclu entre le débiteur et la caution, deux situations doivent être envisagées.

• L’accord est conclu à titre onéreux
  • Cette situation correspond à l’hypothèse où la caution est rémunérée par le débiteur en contrepartie du service rendu.
  • Ce type de service est couramment fourni par les établissements de crédit et financiers qui proposent à leurs clients, moyennant rémunération, de se porter caution — le plus souvent lorsque la production d’une garantie est exigée pour l’exercice d’une profession ou dans le cadre d’une cession de parts sociales.
  • La qualification de l’accord conclu ici entre le débiteur et la caution ne soulève aucune difficulté : il s’agit d’un acte à titre onéreux.

• L’accord est conclu à titre gratuit
  • Cette situation correspond à l’hypothèse où la caution ne perçoit aucune rémunération, ni ne retire aucun avantage particulier du service rendu au débiteur.
  • Est-ce à dire qu’il s’agit d’une libéralité ?
  • Pour la doctrine majoritaire, la seule absence de contrepartie fournie à la caution ne permet pas de conférer à l’accord conclu entre le débiteur et la caution la qualification de libéralité.
  • La raison en est qu’une libéralité requiert le transfert d’un bien d’un patrimoine à un autre : donner, c’est se dépouiller. Or l’engagement de caution, en tant que tel, n’opère aucun transfert de propriété.
  • Ce n’est que lorsque la caution renonce à son recours contre le débiteur, après avoir payé le créancier, que se manifeste une intention libérale.
  • Dans cette hypothèse, il est admis que cette renonciation s’analyse en une donation indirecte. La solution est fréquemment retenue dans les rapports entre concubins : l’intention libérale de la caution, qui a volontairement payé la dette du débiteur, exclut son recours subrogatoire contre celui-ci, lequel se trouve ainsi avoir bénéficié d’une donation indirecte (Cass. 1^re civ. 12 mai 1982, n° 81-11.446l'arrêt▾).
  • La conséquence en est l’application du régime des libéralités : le montant de la donation consentie devra, dans ces conditions, être rapporté à la succession.
  • Lorsque la qualification de donation indirecte est ainsi reconnue, la question se pose de savoir si elle a une incidence sur le caractère onéreux du cautionnement lui-même. Il n’en est rien : seules les relations entre la caution et le créancier doivent être prises en compte pour déterminer le caractère onéreux ou gratuit du cautionnement, à l’exclusion de celles impliquant le débiteur principal et la caution.
  • Il est donc indifférent que la caution ait entendu consentir une libéralité au débiteur : cette circonstance n’affecte pas la qualification du cautionnement, qui demeure, en toute hypothèse, un acte à titre onéreux.