L’échange des consentements ou la rencontre de l’offre et de l’acceptation

I) Théorie de l’offre et de l’acceptation

Le contrat n’est autre que le produit de la rencontre des volontés. Avant que d’en décrire le mécanisme, encore faut-il s’entendre sur la notion même de contrat, car c’est elle qui commande la place centrale reconnue à l’échange des consentements.

De cette définition découle un élément que l’on ne saurait perdre de vue : ce qui caractérise irréductiblement le contrat, c’est la rencontre d’au moins deux volontés. La précision n’est pas anodine. Lors même qu’un contrat ne mettrait d’obligations qu’à la charge d’une seule partie — tel le contrat de donation ou de cautionnement —, il n’en demeure pas moins que sa formation requiert toujours l’accord d’une pluralité de volontés. Le contrat unilatéral quant à ses effets reste un acte bilatéral quant à sa formation. C’est là ce qui sépare, de manière définitive, le contrat de l’engagement unilatéral de volonté, lequel procède, lui, de la seule manifestation de volonté de son auteur. Par voie de conséquence, toute modification ultérieure du contrat suppose, elle aussi, la formation d’un nouvel accord de volontés : nul ne peut, par sa seule volonté, remodeler le lien contractuel auquel un autre a consenti.

Plus précisément, cette rencontre des volontés s’opère, en simplifiant à l’extrême, selon le processus suivant :

• Premier temps : une personne, le pollicitant, émet une offre de contracter
• Second temps : l’offre fait l’objet d’une acceptation par le destinataire

Si, pris séparément, l’offre et l’acceptation ne sont que des manifestations unilatérales de volontés, soit dépourvues d’effet obligatoire, lorsqu’elles se rencontrent, cela conduit à la création d’un contrat, lui-même générateur d’obligations.

L’opération obéit, en somme, à une forme d’alchimie : deux actes qui, isolés, n’engagent personne, produisent, une fois superposés, un effet de droit que ni l’un ni l’autre ne portait à lui seul. C’est dans la jonction, et en elle seule, que réside la force obligatoire.

Tous les contrats sont le fruit d’une rencontre de l’offre et de l’acceptation, peu importe que leur formation soit instantanée où s’opère dans la durée.

Aussi, en dehors de la rencontre de l’offre et de l’acceptation aucun contrat ne saurait valablement se former, cette rencontre traduisant l’échange des consentements des parties.

Or conformément à la théorie de l’autonomie de la volonté, seules les parties qui ont exprimé leur consentement au contrat peuvent s’obliger. On saurait, en effet, contraindre une personne à contracter, sans qu’elle y consente.

Ce postulat irrigue tout le droit des contrats : la volonté est à la fois la source de l’engagement et la mesure de sa portée. Nul n’est tenu que pour ce qu’il a voulu, et il n’est tenu que parce qu’il l’a voulu. La rencontre de l’offre et de l’acceptation n’est ainsi pas un simple agencement formel ; elle est la traduction technique d’un principe substantiel, celui du consentement comme fondement exclusif de l’obligation contractuelle.

A) Réforme des obligations

Curieusement, en 1804, les rédacteurs du Code civil se sont surtout focalisés sur les conditions de validité et sur l’exécution du contrat.

Aussi, cela s’est fait au détriment du processus de conclusion du contrat qui était totalement ignoré par le Code civil.

Aucune disposition n’était, en effet, consacrée à la rencontre des volontés, alors même qu’il s’agit là du fait générateur du contrat.

Le paradoxe est saisissant : le Code réglait minutieusement les effets du contrat — son exécution, son extinction —, mais demeurait muet sur l’instant précis de sa naissance. Tout se passait comme si le contrat était supposé déjà formé, l’étude du droit débutant là où, en réalité, le contrat commence.

Afin de remédier à cette carence, c’est donc à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de bâtir la théorie de l’offre et de l’acceptation, notamment à partir des dispositions relatives au consentement des parties.

Pendant près de deux siècles, ce sont ainsi les juridictions qui, au gré du contentieux, ont façonné les règles gouvernant l’émission de l’offre, ses caractères, sa durée de vie, ses modalités de rétractation et de caducité, ainsi que les conditions de l’acceptation. La théorie de l’offre et de l’acceptation fut, en ce sens, une construction prétorienne avant d’être un corps de règles légales.

Il ne restait alors plus qu’au législateur de consacrer cette construction prétorienne lors de la réforme du droit des obligations.

C’est ce qu’il a fait lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 qui a introduit dans le Code civil plusieurs dispositions qui régissent le processus de conclusion du contrat (art. 1113 à 1122).

En introduction de la sous-section relative à « l’offre et l’acceptation », le nouvel article 1113 prévoit désormais que « le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager. ».

Le législateur n’a, ce faisant, guère innové : il a pour l’essentiel codifié à droit constant l’acquis jurisprudentiel, sans bouleverser l’économie des solutions antérieures. Aussi la jurisprudence rendue sous l’empire du droit ancien conserve-t-elle, pour une large part, son autorité pour l’interprétation des textes nouveaux.

Afin d’appréhender le mécanisme qui régit la rencontre des volontés, il conviendra, dès lors, dans un premier temps, de s’intéresser à l’émission de l’offre, puis, dans un second temps, à son acceptation.

B) L’offre

1) Notion

a) Définition

L’offre de contracter, ou pollicitation, est un acte unilatéral de volonté par lequel une personne, le pollicitant, fait connaître, d’une part, son intention ferme de contracter avec une autre personne (le destinataire) et, d’autre part, les termes essentiels du contrat proposé.

L’offre est, en d’autres termes, une proposition à conclure un contrat

b) Distinctions

L’offre doit être distinguée de plusieurs notions avec lesquelles il convient de ne pas la confondre :

• Offre de contracter et engagement unilatéral de volonté
  • L’engagement unilatéral de volonté oblige son auteur à exécuter la prestation promise
  • L’offre de contracter n’engage à rien son auteur tant qu’elle n’a pas été acceptée, le principe étant qu’elle peut être librement révoquée.
  • La ligne de partage tient à l’effet attaché à la seule volonté de l’auteur : l’engagement unilatéral crée, à lui seul, une obligation à la charge de celui qui l’émet ; l’offre, au contraire, reste sans force obligatoire en elle-même et n’acquiert sa portée que par sa rencontre avec l’acceptation.

• Offre de contracter et invitation à entrer en pourparlers
  • L’invitation à entrer en pourparlers ne fixe pas les éléments essentiels du contrat, de sorte que si elle est acceptée, le contrat ne saurait être formé
  • L’offre de contracter prévoit quant à elles tous les éléments nécessaires à la rencontre des volontés. En cas d’acceptation, le contrat est conclu, sans que le pollicitant puisse négocier.
  • Le critère de distinction réside donc dans la complétude et la fermeté de la proposition : là où l’invitation ouvre une phase de discussion dont l’issue demeure incertaine, l’offre referme par avance toute négociation, l’acceptation suffisant à nouer le lien.

• Offre de contracter et promesse unilatérale de contrat
  • La promesse unilatérale de contrat est un avant-contrat, en ce sens qu’elle est le produit d’un accord de volontés.
  • L’offre de contracter ne s’apparente pas à un avant-contrat, dans la mesure où, par définition, elle n’a pas été acceptée.
  • La conséquence pratique est de taille : la promesse, parce qu’elle repose déjà sur un accord, survit en principe au décès ou à l’incapacité du promettant et se transmet à ses héritiers, là où l’offre, simple acte unilatéral, est plus fragile. La jurisprudence prend d’ailleurs soin de ne pas réduire le délai d’une promesse unilatérale à un simple délai de maintien d’offre, sous peine d’en méconnaître la nature conventionnelle (Cass. 3e civ., 10 déc. 1997, n°95-16.461l'arrêt▾).

2) Les caractères de l’offre

Aux termes de l’article 1114 du Code civil, « l’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation ».

Bien que, étonnamment, cette disposition n’en fasse pas directement mention, il en ressort que, pour être valide, à tout le moins pour être efficace, l’offre doit être ferme et précise.

Ces deux caractères ne se confondent pas et répondent à deux exigences distinctes : la fermeté intéresse l’intention de s’engager — l’élément psychologique de l’offre — tandis que la précision intéresse le contenu de la proposition — son élément matériel. À défaut de l’un ou de l’autre, l’on ne se trouve pas en présence d’une offre véritable, mais d’une simple invitation à entrer en pourparlers, dont l’acceptation est impuissante à former le contrat.

a) La fermeté de l’offre

• L’absence de réserve
  • L’offre doit être ferme
  • Par ferme, il faut entendre que le pollicitant a exprimé sa volonté « d’être lié en cas d’acceptation ».
  • Autrement dit, l’offre doit révéler la volonté irrévocable de son auteur de conclure le contrat proposé.
  • Plus concrètement, l’offre ne doit être assortie d’aucune réserve, ce qui aurait pour conséquence de permettre au pollicitant de faire échec à la formation du contrat en cas d’acceptation
  • Cela lui permettrait, en effet, de garder la possibilité de choisir son cocontractant parmi tous ceux qui ont répondu favorablement à l’offre
  • Or au regard de la théorie de l’offre et de l’acceptation, cela est inconcevable.
  • L’auteur de l’offre ne saurait disposer de la faculté d’émettre des réserves, dans la mesure où il est de l’essence de l’offre, une fois acceptée, d’entraîner instantanément la conclusion du contrat
  • Elle ne saurait, par conséquent, être assortie d’une condition, faute de quoi elle s’apparenterait à une simple invitation à entrer en pourparlers.
  • Dans un arrêt du 10 janvier 2012, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel pour avoir estimé qu’une offre de prêt qui était assortie de « réserves d’usage » était valide (Cass. com. 10 janv. 2012, n°10-26.149l'arrêt▾).
  • Au soutien de sa décision la chambre commerciale avance que « un accord de principe donné par une banque ‘sous les réserves d’usage’ implique nécessairement que les conditions définitives de l’octroi de son concours restent à définir et oblige seulement celle-ci à poursuivre, de bonne foi, les négociations en cours ».
  • L’enseignement est limpide : une proposition qui réserve à son auteur la maîtrise des « conditions définitives » de son engagement n’est pas une offre, mais un simple accord de principe ; elle ne fait naître qu’une obligation de négocier de bonne foi, dont la méconnaissance se sanctionne sur le terrain de la responsabilité, et non sur celui de la formation forcée du contrat.

• Les contrats conclus intuitu personae
  • Il s’agit des contrats conclus en considération de la personne du cocontractant
  • Tel est le cas, par exemple, du contrat de bail, du contrat de travail ou encore du contrat de prêt, dans lesquels la personne du cocontractant est déterminante du consentement du pollicitant
  • Ainsi, les contrats conclus intuitu personae sont-ils toujours assortis d’une réserve tacite : la personne du destinataire de l’offre
  • Il en résulte que, l’acceptation ne suffira pas à former le contrat, sa conclusion étant subordonnée à l’agrément du pollicitant
  • Tant la doctrine que la jurisprudence s’accordent à dire que les contrats conclus intuitu personae ne pourront jamais faire l’objet d’une véritable offre, au sens, désormais, de l’article 1114 du Code civil.
  • La logique en est aisément compréhensible : lorsque l’identité même du cocontractant est déterminante du consentement, l’offrant ne saurait s’engager à l’avance à contracter avec quiconque accepterait ; il se réserve nécessairement le choix de la personne, ce qui exclut, par hypothèse, la fermeté requise.

• Tempérament
  • Il est un cas où, malgré l’émission d’une réserve, l’offre n’est pas déchue de sa fermeté : il s’agit de l’hypothèse où la réserve concerne un événement extérieur à la volonté du pollicitant.
    • Exemples :
      • L’offre de vente de marchandises peut être conditionnée au non-épuisement des stocks
      • L’offre de prêt peut être conditionnée à l’obtention, par le destinataire, d’une garantie du prêt (Cass. 3e civ., 23 juin 2010, n°09-15.963l'arrêt▾)
  • Ce qui compte c’est que la réalisation de la réserve ne dépende pas de la volonté du pollicitant.
  • Le critère décisif est, en définitive, celui de l’extériorité : la réserve qui subordonne l’offre à un fait indépendant de l’offrant — l’état des stocks, l’obtention d’une garantie par le destinataire — ne porte pas atteinte à sa fermeté, car elle ne lui restitue aucun pouvoir d’arbitrage. À l’inverse, la réserve qui laisse à l’offrant la faculté de se dédire — la fameuse réserve potestative — anéantit la fermeté et disqualifie l’offre. Cette logique fait écho à la prohibition générale des conditions potestatives, qui s’apprécie, on le sait, dans la seule personne du débiteur de l’obligation (Cass. com., 11 févr. 2026, n°24-18.443l'arrêt▾).
  • La validité de la réserve est, par ailleurs, subordonnée au respect d’une condition
    • Condition
      • Dans un arrêt du 1^er juillet 1998, la Cour de cassation a estimé qu’une offre pouvait, par exception, être assortie d’une réserve, qu’à la condition que cette réserve ait été explicitement exprimée par le pollicitant (Cass. 3e civ., 1er juill. 1998, n°96-20.605).
      • En l’espèce, l’offre publique de vente d’un terrain à bâtir émanant d’une commune ne comportait aucune restriction apparente ; les juges du fond avaient pourtant cru pouvoir lui adjoindre une réserve tirée de la considération de la personne des acquéreurs. La censure tombe : faute d’avoir été exprimée, une telle réserve ne saurait être opposée à celui qui a accepté une offre, par hypothèse, sans restriction. La règle protège ainsi la sécurité du destinataire, qui doit pouvoir se fier aux termes mêmes de l’offre qui lui est faite.

b) La précision de l’offre

Dans la mesure où aussitôt qu’elle sera acceptée, l’offre suffira à former le contrat, elle doit être suffisamment précise, faute de quoi la rencontre des volontés ne saurait se réaliser.

L’article 1114 du Code civil prévoit en ce sens que « l’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé »

Par éléments essentiels, il faut entendre, selon Philippe Delebecque, « les éléments centraux, spécifiques, qui traduisent l’opération juridique et économique que les parties veulent réaliser ».

Autrement dit, il s’agit des éléments dont la détermination constitue une condition de validité du contrat

L’exigence de précision se laisse alors comprendre comme le pendant matériel de la fonction de l’offre : puisque celle-ci doit, par sa seule rencontre avec l’acceptation, donner naissance au contrat, il faut qu’elle en contienne d’ores et déjà l’ossature, c’est-à-dire les éléments dont l’accord forme le noyau irréductible de l’opération. Le destinataire doit pouvoir, par un simple « oui », nouer le contrat, sans qu’aucune négociation complémentaire demeure nécessaire.

Exemple :

• La validité du contrat de vente est subordonnée à la détermination de la chose cédée et du prix
• La validité du contrat de bail est subordonnée à la détermination de la chose louée et du loyer

A contrario, l’offre pourra être considérée comme précise, bien que les modalités d’exécution du contrat n’aient pas été exprimées par le pollicitant (Cass. 3e civ., 28 oct. 2009, n°08-20.224l'arrêt▾), sauf à ce qu’il soit d’usage qu’elles soient tenues pour essentielles par les parties.

La précision n’exige donc pas l’exhaustivité : il suffit que l’offre arrête les éléments essentiels, les éléments simplement accessoires pouvant demeurer indéterminés sans compromettre la formation du contrat — quitte à être réglés ultérieurement, par référence aux usages ou à la loi supplétive.

Rien n’interdit, par ailleurs, à l’offrant de conférer un caractère essentiel à un élément du contrat qui, d’ordinaire, est regardé comme accessoire.

Il lui appartiendra, néanmoins, d’exprimer clairement dans son offre que cet élément est déterminant de son consentement (V en ce sens Cass. com., 16 avr. 1991, n°89-20.697l'arrêt▾), faute de quoi les juridictions estimeront qu’il n’est pas entré dans le champ contractuel.

La distinction entre éléments essentiels et éléments accessoires n’est ainsi pas figée : elle obéit, pour partie, à la volonté des parties. L’offrant peut subjectiviser le caractère essentiel d’une stipulation, à charge pour lui d’en faire clairement état dans son offre. À défaut d’une telle manifestation expresse de volonté, l’élément demeure accessoire et son indétermination n’empêche pas la rencontre des consentements.

c) Sanction

L’article 1114 du Code civil prévoit que la sanction du défaut de précision et de fermeté de l’offre n’est autre que la requalification en « invitation à entrer en négociation ».

Pour saisir la portée de cette sanction, encore faut-il s’arrêter un instant sur la notion ainsi visée par le législateur.

La distinction entre l’offre et l’invitation à entrer en négociation est, à cet égard, fondamentale, car elle commande le sort de la déclaration émise en cas d’acceptation.

• L’offre, parce qu’elle est ferme et précise, se suffit à elle-même : il suffit qu’elle soit acceptée pour que le contrat soit immédiatement formé.
• L’invitation à entrer en négociation, faute de fermeté ou de précision, ne se suffit pas à elle-même : son acceptation ne saurait, à elle seule, donner naissance au contrat ; elle ne fait qu’ouvrir — ou prolonger — une phase de pourparlers.

Cela signifie dès lors que, en cas d’acceptation, le contrat ne pourra pas être considéré comme formé, la rencontre des volontés n’ayant pas pu se réaliser.

La raison en est limpide : ce que le destinataire croit accepter n’est pas une offre, mais une simple invitation à discuter. Or, l’acceptation d’une invitation à négocier ne vaut pas consentement définitif ; elle ne fait qu’exprimer, à son tour, la volonté d’entamer ou de poursuivre la discussion. Il manque donc, à ce stade, l’élément central de la formation du contrat : l’accord ferme et définitif des volontés sur les éléments essentiels.

Ni l’offrant, ni le destinataire de l’offre ne pourront, par conséquent, exiger l’exécution du contrat.

Deux options vont alors s’offrir à eux :

• Soit poursuivre les négociations jusqu’à l’obtention d’un accord
• Soit renoncer à la conclusion du contrat

En toute hypothèse, tant que les partenaires ne se sont pas entendus sur les éléments essentiels du contrat, la seule obligation qui leur échoit est de faire preuve de loyauté et de bonne foi lors du déroulement des négociations et en cas de rupture des pourparlers.

Cette exigence n’est, au demeurant, pas sans assise textuelle : l’article 1112 du Code civil pose, en effet, que si l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres, ils « doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ». La requalification de l’offre défaillante en invitation à entrer en négociation a ainsi pour effet de basculer les parties de la sphère du contrat — où elles seraient tenues d’exécuter — vers celle des pourparlers — où elles ne sont tenues que d’un devoir de comportement loyal, dont la méconnaissance n’engage que la responsabilité extracontractuelle de son auteur.

3) La manifestation de l’offre

Aux termes de l’article 1113, al. 2 du Code civil, il est précisé que l’offre « peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son auteur. »

Le législateur est manifestement venu entériner la position de la jurisprudence selon laquelle pour être valide, l’offre doit être extériorisée.

L’exigence se comprend aisément : une volonté demeurée dans le for intérieur de son auteur — un simple forum internum — est, par hypothèse, inconnaissable du destinataire et ne saurait, partant, provoquer la rencontre des volontés. Tant qu’elle n’est pas extériorisée, l’intention de contracter demeure juridiquement inexistante. Encore convient-il de préciser que la déclaration ou le comportement par lequel l’offre se manifeste doit être non équivoque, c’est-à-dire révéler sans ambiguïté la volonté de contracter de son auteur.

a) Principe : le consensualisme

Conséquence du principe d’autonomie de la volonté, le consensualisme préside au processus de rencontre des volontés.

Il en résulte que, par principe, la validité du contrat n’est subordonnée à la satisfaction d’aucunes formes en particulier.

Le seul échange des consentements suffit à conclure le contrat.

Aussi, l’extériorisation de l’offre est libre, de sorte qu’elle peut être, soit expresse, soit tacite :

• L’offre expresse
  • L’offre est expresse lorsqu’elle est formulée oralement ou par le biais d’un écrit
  • Tel est le cas de l’étiquette de prix apposée sur une marchandise, du devis adressé à un client, ou encore de la lettre par laquelle un propriétaire propose de vendre son bien à un prix déterminé.

• L’offre tacite
  • L’offre est tacite lorsque le pollicitant s’exprime par un comportement, une attitude.
  • Tel est le cas lorsqu’un objet est exposé dans la vitrine d’un magasin ou lorsqu’un chauffeur de taxi stationne sur un emplacement dédié
  • Il en sera de même en matière de tacite reconduction d’un contrat à exécution successive.
  • Lorsqu’un locataire reste dans les lieux qui lui sont loués après l’expiration du bail, son attitude peut, en effet, être regardée comme une offre de renouvellement du contrat.

Ce qui importe, en définitive, n’est pas tant le procédé d’extériorisation retenu que le caractère non équivoque de la manifestation de volonté : qu’elle soit expresse ou tacite, l’offre n’existe juridiquement que pour autant qu’elle traduise sans ambiguïté la volonté de son auteur de s’engager.

b) Exception : le formalisme

Si le consensualisme demeure le principe, il connaît néanmoins d’importantes exceptions. Dans certains cas, le législateur exige l’établissement d’un écrit ainsi que la figuration de certaines mentions sur l’offre de contracter.

Ce formalisme n’est, le plus souvent, pas un formalisme de validité au sens classique, mais un formalisme de protection : il a pour fonction d’éclairer le consentement de la partie réputée vulnérable — le consommateur, l’emprunteur — en lui imposant la remise d’un écrit précis et standardisé, propre à lui permettre de mesurer la portée de son engagement avant qu’il ne se lie.

Tel est par exemple le cas en matière de crédit à la consommation (art. L. 312-10 et suivants du Code de la consommation), où l’offre de crédit doit être établie par écrit et comporter un ensemble de mentions impératives.

Il en va de même en matière de contrat conclu par voie électronique, lorsque l’offre émane d’un professionnel : l’article 1127-1 du Code civil impose à ce dernier de faire figurer sur son offre un certain nombre d’informations — au rang desquelles les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat, les moyens techniques de corriger d’éventuelles erreurs de saisie, ou encore les langues proposées pour la conclusion de l’acte.

4) Efficacité

Une fois émise, l’offre est, en principe, vouée à produire son effet propre : permettre, par sa seule acceptation, la formation du contrat. Encore faut-il, pour cela, qu’elle demeure efficace au jour où elle est acceptée. Or, l’offre est susceptible d’être privée d’efficacité dans deux hypothèses :

• Lorsqu’elle est révoquée
• Lorsqu’elle devient caduque

La distinction entre ces deux causes d’inefficacité ne relève pas de la pure scolastique : tandis que la révocation procède d’un acte volontaire de l’offrant qui retire son offre, la caducité résulte d’un événement — l’écoulement du temps, l’incapacité ou le décès — qui frappe l’offre indépendamment de toute volonté de la rétracter.

a) La révocation de l’offre

L’article 1115 du Code civil prévoit que l’offre « peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. »

Aussi, cette disposition invite-t-elle à distinguer deux situations s’agissant de la révocation de l’offre, selon que l’offre est, ou non, parvenue à la connaissance de celui auquel elle est adressée.

i) L’offre n’a pas été portée à la connaissance de son destinataire

Dans cette hypothèse, conformément à l’article 1115 du Code civil, c’est donc le principe de liberté qui préside à la révocation de l’offre.

Cette liberté de révocation se justifie pour deux raisons :

• Première raison
  • La rencontre des volontés n’a pas pu se réaliser dans la mesure où l’offre, qui n’est pas parvenue à son destinataire, ne peut pas, par définition, avoir été acceptée.
  • Il en résulte que le contrat ne s’est pas formé et que, par voie de conséquence, aucune obligation n’a été créée.
  • On ne saurait, dès lors, obliger le pollicitant à exécuter un contrat inexistant, et donc lui interdire de se rétracter.

• Seconde raison
  • Il peut être observé que la liberté de révocation de l’offre dont jouit le pollicitant tant qu’elle n’a pas été portée à la connaissance du destinataire, confirme l’intention du législateur de ne pas assimiler l’offre à un engagement unilatéral de volonté
  • Si tel avait été le cas, cela aurait eu pour conséquence de priver le pollicitant de la faculté de révoquer son offre.
  • Dès son émission, l’offre aurait, en effet, été génératrice d’une obligation de maintien
  • Or le principe c’est la libre révocation de l’offre, preuve qu’elle ne s’apparente pas à un engagement unilatéral de volonté.

ii) L’offre a été portée à la connaissance de son destinataire

L’article 1116 du Code civil prévoit que lorsque l’offre est parvenue à son destinataire « elle ne peut être rétractée avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable ».

Aussi, dans cette hypothèse, le principe qui préside à la révocation de l’offre n’est plus la liberté, mais l’obligation de maintien.

La justification de ce renversement tient à la confiance légitime que l’offre, une fois parvenue à son destinataire, a fait naître dans l’esprit de celui-ci : averti de l’offre, le destinataire est fondé à croire qu’il dispose d’un temps utile pour l’examiner et y répondre. Permettre au pollicitant de se rétracter à tout instant ruinerait cette confiance et priverait l’offre de toute consistance.

Deux questions se posent alors immédiatement : quelle est l’étendue de l’obligation de maintien de l’offre, d’une part, et quelle est la sanction de sa violation, d’autre part ?

• L’étendue de l’obligation de maintien de l’offre
  • Trois hypothèses doivent être distinguées :
    • L’offre émise par le pollicitant est assortie d’un délai
      • Dans cette hypothèse, pèse sur le pollicitant une obligation de maintien de l’offre
      • Il ne pourra pas la révoquer pendant ce délai
      • Dans certains cas, la loi fixe elle-même ce délai
        • Exemples :
          • En matière de contrats conclus à distance
          • En matière de crédit à la consommation

• • • L’offre émise par le pollicitant n’est assortie d’aucun délai
      • Dans cette hypothèse, l’article 1116 du Code civil est venu consacrer la jurisprudence qui avait posé la règle selon laquelle, lorsqu’aucun délai n’est stipulé, le pollicitant est tenu de maintenir l’offre dans un délai raisonnable
      • Par délai raisonnable il faut entendre « le temps nécessaire pour que celui à qui [l’offre] a été adressée examine la proposition et y réponde » (Cass. req., 28 févr. 1870)
      • Le délai raisonnable est apprécié in concreto, soit, selon les circonstances de l’espèce — au premier rang desquelles la nature du bien objet de l’offre et la qualité du destinataire.
      • Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé qu’une offre de vente assortie de la mention « réponse immédiate souhaitée » devait, faute de stipulation d’un véritable terme, être acceptée dans un délai raisonnable, et que le délai de cinq semaines dans lequel l’acceptation était intervenue n’était pas excessif compte tenu de la nature du bien et de la qualité de l’acquéreur, dont l’organe délibérant devait être consulté (Cass. 3^e civ., 25 mai 2005, n°03-19.411l'arrêt▾).
      • En outre, en cas de réponse immédiate exigée par le pollicitant, la Cour de cassation estime que l’offre est réputée n’être assortie d’aucun délai
      • Elle devra par conséquent être, malgré tout, maintenue dans un délai raisonnable (Cass. 3^e civ., 25 mai 2005, n°03-19.411l'arrêt▾).

• • • L’offre est émise par voie électronique
      • En matière de contrat électronique, l’article 1127-1 du Code civil prévoit que « l’auteur d’une offre reste engagé par elle tant qu’elle est accessible par voie électronique de son fait. »
      • Ainsi, tant que l’offre est en ligne, le pollicitant a l’obligation de maintien de l’offre qu’il a émise, peu importe qu’il ait assorti cette dernière d’un délai.
      • Le critère de l’obligation de maintien se déplace alors de la stipulation d’un délai vers l’accessibilité matérielle de l’offre : c’est l’offrant qui, en retirant son offre du support électronique, met fin à son obligation.

• La sanction de l’obligation de maintien de l’offre
  • La question qui se pose est ici de savoir quelle sanction prononcer en cas de rétractation prématurée de l’offre par le pollicitant ?
  • L’enjeu est considérable : selon la sanction retenue, le destinataire qui a accepté pourra, soit exiger l’exécution du contrat, soit n’obtenir que la réparation de son préjudice.
  • La doctrine
    • Deux théories ont été avancées par les auteurs :
      • Soit l’on considère que, en cas de violation de l’obligation de maintien de l’offre, la rétractation du pollicitant est privée d’efficacité, de sorte que, si l’offre est acceptée, le contrat est réputé être formé
        • Au soutien de cette théorie, deux fondements ont été avancés:
          • La théorie de l’engagement unilatéral : l’offre s’apparenterait à un engagement unilatéral de volonté. L’obligation de maintien de l’offre trouverait alors sa source dans la seule volonté du pollicitant.
          • La théorie de l’avant-contrat : l’obligation de maintien de l’offre trouverait sa source dans un accord de volontés implicite entre le pollicitant et le destinataire qui porterait sur la stipulation d’un délai de réflexion
      • Soit l’on estime, à l’inverse, que, en cas de violation de l’obligation de maintien de l’offre, la rétractation du pollicitant produit tous ses effets, en conséquence de quoi elle ferait obstacle à la formation du contrat
        • Selon cette thèse, la violation de l’obligation de maintien de l’offre serait constitutive d’une faute délictuelle
        • Par conséquent, elle ne pourrait donner lieu qu’à l’allocation de dommages et intérêts
    • L’opposition entre ces deux thèses traduit, en réalité, une tension plus profonde sur la nature même de l’offre : la première fait de l’offre une source autonome d’obligation, qui lie son auteur indépendamment de toute acceptation ; la seconde n’y voit qu’un acte unilatéral révocable, dont la méconnaissance de l’obligation de maintien ne se résout qu’en responsabilité.

• • La jurisprudence
    • La jurisprudence a plutôt abondé dans le sens de la seconde thèse, soit en faveur de l’allocation de dommages et intérêts.
    • Autrement dit, la rétractation du pollicitant produirait, en tout état de cause, tous ses effets, nonobstant la violation de l’obligation de maintien de l’offre (V. en ce sens Cass. soc., 22 mars 1972, n°71-40.266l'arrêt▾)
    • Dans cette affaire, un employeur avait révoqué l’engagement d’un salarié quelques jours seulement après le lui avoir adressé ; la Cour de cassation a retenu que ce bref délai n’excédait pas le temps de réflexion et de réponse que l’employeur était tenu d’accorder à défaut de l’avoir préalablement fixé — illustration de ce que l’offrant ne saurait, par une rétractation hâtive, priver le destinataire du délai raisonnable inhérent à l’offre.
    • La jurisprudence ne considérera le contrat formé que dans l’hypothèse où l’acceptation est antérieure à la rétractation (Cass. 1re civ., 8 oct. 1958).
    • Dans un arrêt du 20 mai 2009, la Cour de cassation a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir prononcé la caducité d’une offre « sans rechercher si l’acceptation était intervenue dans le délai raisonnable nécessairement contenu dans toute offre de vente non assortie d’un délai précis » (Cass. 3e civ., 20 mai 2009, n°08-13.230l'arrêt▾).

• • L’ordonnance du 10 février 2016
    • • Il ressort des alinéas 2 et 3 de l’article 1116 du Code civil introduits par l’ordonnance du 10 février 2016 que :
        • D’une part, « la rétractation de l’offre en violation de cette interdiction empêche la conclusion du contrat.
        • D’autre part, la rétractation « engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur dans les conditions du droit commun sans l’obliger à compenser la perte des avantages attendus du contrat. »
      • Le législateur a donc choisi d’entériner la solution dégagée par la jurisprudence s’agissant de la sanction de l’obligation de maintien de l’offre.
      • Autrement dit, dès lors que l’offre n’a pas été acceptée par son destinataire, la rétractation du pollicitant fait obstacle à la formation du contrat.
      • Aussi, en cas de rétractation prématurée de l’offre, le juge ne pourra allouer au destinataire que des dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle.
      • L’alinéa 3 de l’article 1116 précise que le juge ne sera pas tenu d’indemniser le requérant pour « la perte des avantages attendus du contrat ».
      • La portée de cette dernière précision mérite d’être soulignée : en excluant la réparation des avantages attendus du contrat, le législateur cantonne l’indemnisation à l’intérêt négatif — les frais et démarches exposés en pure perte par le destinataire — à l’exclusion de l’intérêt positif — le bénéfice qu’il aurait retiré de l’exécution du contrat. La solution se comprend : faute de contrat formé, le destinataire ne saurait être placé dans la situation qui aurait été la sienne si le contrat avait été exécuté.

b) La caducité de l’offre

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que classiquement la caducité se définit comme la sanction qui prive un acte d’efficacité en raison de la disparition de l’un de ses éléments essentiels.

De ce point de vue, la caducité se rapproche de la nullité, qui a également pour conséquence l’anéantissement de l’acte qu’elle affecte.

Est-ce à dire que les deux notions se confondent ? Assurément non. C’est précisément en s’appuyant sur la différence qui existe entre les deux que les auteurs définissent la caducité.

Tandis que la nullité sanctionnerait l’absence d’une condition de validité d’un acte juridique lors de sa formation, la caducité s’identifierait, quant à elle, à l’état d’un acte régulièrement formé initialement, mais qui, en raison de la survenance d’une circonstance postérieure, perdrait un élément essentiel à son existence.

La caducité et la nullité ne viseraient donc pas à sanctionner les mêmes défaillances. La distinction se résume, en somme, à une affaire de chronologie : la nullité regarde vers le passé — le moment de la formation —, là où la caducité se tourne vers un événement postérieur, contemporain de la vie de l’acte.

En matière d’offre, l’article 1117 du Code civil prévoit que l’offre devient caduque dans trois hypothèses :

• Soit à l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable
• Soit en cas d’incapacité de l’auteur de l’offre
• Soit en cas de décès de l’offrant
• Soit en cas de décès du destinataire de l’offre

Le premier de ces cas — l’expiration du délai — ne soulève guère de difficulté : faute d’avoir été acceptée dans le temps utile, l’offre s’éteint d’elle-même, sans que son auteur ait à manifester quelque volonté que ce soit. Quant à l’incapacité survenue de l’offrant, elle se justifie par l’idée que la volonté qui sous-tend l’offre doit subsister, et demeurer juridiquement efficace, jusqu’à la rencontre des consentements.

Les deux derniers cas de caducité de l’offre — les hypothèses de décès — ne sont, en revanche, pas sans avoir fait l’objet d’hésitations jurisprudentielles.

i) Le décès de l’offrant

α) Les tergiversations jurisprudentielles sur le sort de l’offre en cas de décès de l’offrant

La question s’est, en effet, posée en jurisprudence de savoir si l’offre devenait caduque en cas de décès de l’offrant ou si, au contraire, elle devait être maintenue.

L’enjeu théorique de cette controverse est de premier ordre : retenir la caducité, c’est faire de l’offre une émanation intuitu personae de la volonté de l’offrant, qui s’éteint avec lui ; admettre, à l’inverse, la transmission de l’offre, c’est lui reconnaître une consistance objective propre, détachable de la personne de son auteur et transmissible à ses héritiers. Les revirements successifs de la Cour de cassation traduisent précisément l’hésitation entre ces deux conceptions.

• Première étape
  • Avant 1983, la jurisprudence considérait que lorsque le décès de l’offrant intervenait entre l’émission de l’offre et l’acceptation, cela faisait obstacle à la formation du contrat.
  • Le décès du pollicitant avait donc pour effet d’entraîner la caducité de l’offre
  • La Cour de cassation estimait en ce sens que la rencontre des volontés n’avait pas pu se réaliser, dans la mesure où son décès emportait disparition de sa volonté.

• Deuxième étape
  • Dans un arrêt du 3 novembre 1983, la Cour de cassation est revenue sur sa position initiale en considérant dans le cadre d’un litige qu’elle a eu à connaître que « l’offre de vente n’avait pas été rétractée par m z… et ne pouvait dès lors être considérée comme caduque, ou inopposable à ses héritiers, du seul fait de son décès, et que l’acceptation de cette offre par la safer avait rendue la vente parfaite » (Cass. 3^e civ., 3 novembre 1983, n°82-12.996)
  • Autrement dit, pour la Cour de cassation, le décès de l’offrant ne fait pas obstacle à la formation du contrat.
  • Le décès n’est donc pas de nature à entraîner la caducité de l’offre.
  • Celle-ci se transmettrait dès lors aux héritiers du pollicitant qui, en cas d’acceptation pendant le délai, sont obligés d’acter la formation du contrat, et par voie de conséquence, de l’exécuter.

• Troisième étape
  • Dans un arrêt du 10 mars 1989, la Cour de cassation a opéré un nouveau revirement de jurisprudence en estimant que l’offre « devenue caduque par l’effet du décès [du pollicitant], ne pouvait être l’objet postérieurement à cette date d’une acceptation de la part [de son destinataire] » (Cass. 3e civ., 10 mai 1989, n°87-18.130l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation revient ainsi à sa position initiale, soit à la règle selon laquelle le décès de l’offrant a pour effet d’entraîner la caducité de l’offre.

• Quatrième étape
  • Dans un arrêt du 10 décembre 1997, nouveau revirement jurisprudence : la Cour de cassation décide que l’offre survit au décès de l’offrant (Cass. 3^e civ., 10 déc. 1997, n°95-16.461l'arrêt▾)
  • Faits
    • En l’espèce, il s’agissait d’une offre assortie d’un délai exprès d’acceptation faite par deux offrants
    • L’un décède pendant le délai d’acceptation et le destinataire de l’offre accepte avant l’expiration du délai.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 27 mars 1995, la Cour d’appel de Toulouse considère que le contrat ne pouvait pas se former puisque l’offre était caduque à la date de l’acceptation.
  • Solution
    • La décision des juges du fond est censurée par la Cour de cassation qui estime que qu’en raison de l’acceptation pendant le délai et en dépit du décès de l’un des offrants avant l’acceptation, le contrat était formé.
    • Pour justifier sa solution, la haute juridiction avance que les offrants s’étaient engagés à maintenir leur offre pendant un délai précis et que, par conséquent, le décès de l’un des offrants avant la fin de ce délai n’avait pas pu rendre l’offre caduque.
  • Analyse
    • Comment interpréter cet arrêt ?
    • La question se pose de savoir ce qui fait obstacle à la caducité :
      • Est-ce la stipulation d’un délai
      • Est-ce le décès de l’offrant
    • Les deux interprétations ont été défendues par la doctrine de sorte que l’on s’est demandé si véritablement cette décision opérait un revirement de jurisprudence.
    • La réponse à cette question va être apportée près de 17 ans plus tard

• Cinquième étape
  • Dans un arrêt du 25 juin 2014, la Cour de cassation a finalement estimé que « l’offre qui n’est pas assortie d’un délai est caduque par le décès de celui dont elle émane avant qu’elle ait été acceptée » (Cass. 1re civ., 25 juin 2014, n°13-16.529l'arrêt▾).
  • Aussi, ressort-il de cet arrêt que le sort de l’offre dépend, en définitive, de la stipulation d’un délai
    • En présence d’un délai : le décès de l’offrant n’entraîne pas la caducité de l’offre
    • En l’absence d’un délai : le décès de l’offrant entraîne la caducité de l’offre
  • Dans cet arrêt, la Cour de cassation adopte donc une solution intermédiaire qui consiste à distinguer selon que le pollicitant a, ou non, stipulé un délai.
  • Cette distinction est, cependant, très critiquable dans la mesure où l’on comprend mal pourquoi il conviendrait de traiter différemment le sort de l’offre selon qu’elle est ou non assortie d’un délai
  • En toutes hypothèses, il échoit, en effet, au pollicitant de maintenir l’offre, a minima, dans un délai raisonnable.
  • Pourquoi, dès lors, distinguer selon la nature du délai ?
  • À la vérité, soit l’on considère que, en cas de décès de l’offrant cette obligation est transmise à ses héritiers, soit l’on considère que l’offre est caduque.
  • On ne saurait, toutefois, adopter une solution intermédiaire.

1°/ qu’une offre de vente ne peut être considérée comme caduque du seul fait du décès de l’offrant ; qu’en jugeant néanmoins, pour dire que la maison et le bois sis à […] faisaient partie de l’actif de la succession, que l’offre de vente faite le […] juillet 2005 à son frère par P. X… était devenue caduque au décès de ce dernier, la cour d’appel a violé les articles 1101, 1103 et 1134 du code civil ;

2°/ que le décès de l’offrant qui était engagé dans des pourparlers ne rend pas son offre caduque ; qu’en se bornant, pour dire que l’offre du […] juillet 2005 était caduque, à se fonder sur la double circonstance déduite du décès de l’offrant et de l’intuitu personae de cette offre, sans rechercher si, dès lors que les parties s’étaient rapprochées après l’émission de l’offre, que le bénéficiaire avait cherché le financement de l’acquisition, que les pourparlers étaient engagés à un point tel qu’au mois d’octobre 2005 les pièces nécessaires à la rédaction de l’acte notarié de vente étaient demandées à ce dernier, le décès du pollicitant ne pouvait constituer une cause de caducité de son offre, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101, 1103 et 1134 du code civil ;

Mais attendu que l’offre qui n’est pas assortie d’un délai est caduque par le décès de celui dont elle émane avant qu’elle ait été acceptée ; qu’ayant relevé qu’aucun délai de validité de l’offre n’avait été fixé la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, en a, à bon droit déduit, que l’offre était caduque en raison du décès de P. X… que le moyen n’est donc pas fondé

β) L’incidence de l’acceptation antérieure au décès

Si la controverse précédente se cristallise sur l’hypothèse où le décès de l’offrant survient avant toute acceptation, il importe de réserver le cas — radicalement différent — où le destinataire a accepté l’offre du vivant de l’offrant.

En pareille occurrence, la question de la caducité ne se pose plus : la rencontre des volontés s’est, par hypothèse, déjà réalisée, de sorte que le contrat est définitivement formé avant le décès. L’offre s’est, en quelque sorte, consommée dans l’acceptation ; elle n’a plus d’existence autonome susceptible d’être affectée par la disparition de son auteur. C’est ce que confirme la haute juridiction lorsqu’elle juge, à propos d’une proposition de financement signée par un exploitant décédé peu après, que, par l’effet de cet accord de volonté, le contrat — qui n’est pas un contrat réel mais un contrat consensuel — s’était valablement formé du vivant de l’intéressé (Cass. 1re civ., 28 mars 2000, n°97-21.422l'arrêt▾). La leçon est nette : seul le décès intervenant dans l’intervalle séparant l’émission de l’offre de son acceptation est de nature à poser la question de la caducité ; le décès postérieur à l’acceptation est, en revanche, indifférent au sort du contrat, lequel se transmet alors aux héritiers selon les règles successorales de droit commun.

γ) Le règlement législatif du sort de l’offre en cas de décès de l’offrant

En réaction aux critiques adressées par la doctrine à la position de la Cour de cassation, le législateur a opté pour l’abandon de la solution adoptée en 2014.

Il ressort, en effet, de l’article 1117, al. 2 du Code civil que peu importe qu’un délai ait, ou non, été stipulé, l’offre ne survit pas au décès de l’offrant : elle est frappée de caducité.

Autrement dit, le décès de l’offrant fait obstacle à la formation du contrat. Les héritiers ne seront donc pas liés par l’offre émise par le de cujus, en ce sens qu’ils ne seront pas contraints d’exécuter le contrat en cas d’acceptation.

La justification d’une telle solution réside dans l’analyse même de la nature juridique de l’offre. Tant qu’elle n’a pas rencontré l’acceptation, la pollicitation demeure un acte unilatéral, dépourvu de force obligatoire propre : elle ne fait naître, à la charge de l’offrant, aucune obligation susceptible d’entrer dans le patrimoine successoral et d’être transmise à ses ayants cause. La volonté étant l’élément structurel de l’offre, sa disparition par l’effet du décès en entraîne logiquement l’extinction. Le législateur a estimé que la sécurité juridique des héritiers — qui ne sauraient se trouver engagés par un contrat dont ils ignorent jusqu’à l’existence — devait l’emporter sur la confiance que le destinataire avait pu placer dans la pérennité de l’offre.

δ) Distinction avec la promesse unilatérale de contrat

Cette solution doit être soigneusement distinguée du sort réservé à la promesse unilatérale de contrat. Là où l’offre demeure un acte unilatéral exposé à la caducité, la promesse unilatérale est, quant à elle, un contrat déjà formé : le promettant a définitivement consenti à l’opération, le bénéficiaire ayant pour sa part accepté la promesse elle-même, à défaut d’avoir encore levé l’option. Aussi l’engagement du promettant, intégré à son patrimoine, se transmet-il à ses héritiers, lesquels demeurent tenus en cas de levée d’option, nonobstant le décès survenu entre-temps.

La Cour de cassation a précisément censuré une cour d’appel qui, confondant les deux figures, avait déclaré caduque l’offre de vente du fait du décès de l’un des promettants : elle a relevé qu’il résultait des propres constatations des juges du fond que les promettants s’étaient engagés, de sorte que leur consentement, définitivement exprimé, ne pouvait être remis en cause par leur décès (Cass. 3^e civ., 10 déc. 1997, n° 95-16.461l'arrêt▾).

ii) Le décès du destinataire de l’offre

Dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016, l’article 1117 du Code civil ne réglait pas le sort de l’offre en cas de décès du destinataire.

À la lecture de cette disposition, des sénateurs ont fait part de leur étonnement de ne pas voir réglée cette situation.

À cet égard, la Cour de cassation a pu considérer que, dans cette hypothèse, l’offre devenait caduque et plus précisément qu’elle ne se transmettait pas aux héritiers du destinataire (Cass. 1^ère civ., 5 nov. 2008, n° 07-16.505l'arrêt▾).

Selon certains auteurs, la solution devrait être radicalement inverse en présence d’un contrat conclu intuitu personae. L’argument ne manque pas de force : lorsque l’offre a été émise en considération des qualités propres du destinataire — sa solvabilité, sa compétence, sa réputation —, sa disparition fait nécessairement défaut à la cause même de l’engagement, ce qui justifierait, plus encore que dans les contrats ordinaires, l’extinction de l’offre. La caducité retenue par la jurisprudence puis par la loi rejoint donc, pour les contrats marqués du sceau de la considération de la personne, la logique de l’intuitu personae.

Le législateur a néanmoins jugé une clarification nécessaire, le silence de la loi sur ce point lui semblant source d’incertitude et d’insécurité juridique.

Il a donc été décidé de modifier l’article 1117 du code civil afin d’affirmer clairement la caducité de l’offre en cas de décès du destinataire.

Désormais, l’offre devient donc caduque dans quatre cas :

• Soit à l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable
• Soit en cas d’incapacité de l’auteur de l’offre
• Soit en cas de décès du pollicitant
• Soit en cas de décès du destinataire

C) L’acceptation

1) Notion

L’acceptation est définie à l’article 1118 du Code civil comme « la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre. »

Pour mémoire, l’article 1114 du Code civil définit l’offre comme « la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation ».

Ainsi l’acceptation apparaît-elle comme le miroir de l’offre. Et pour cause, dans la mesure où elle est censée venir à sa rencontre. L’acceptation est, en ce sens l’acte unilatéral par lequel l’acceptant signifie au pollicitant qu’il entend consentir au contrat.

À la différence, néanmoins, de l’offre, l’acceptation, lorsqu’elle est exprimée, a pour effet de parfaire le contrat. Là réside la dissymétrie fondamentale entre les deux pollicitations : l’offre, isolée, ne lie pas son auteur de manière définitive et peut s’éteindre par caducité ; l’acceptation, en revanche, est l’acte décisif qui scelle l’accord, en ce qu’elle vient combler le seul élément qui faisait encore défaut — l’assentiment du destinataire.

Quand, en d’autres termes, l’offre rencontre l’acceptation, le contrat est, en principe, réputé formé. Le pollicitant et l’acceptant deviennent immédiatement liés contractuellement. L’acceptation ne réalisera, toutefois, la rencontre des volontés qu’à certaines conditions.

Ce trait se vérifie singulièrement dans la vente, contrat consensuel par excellence : aux termes de l’article 1583 du Code civil, la vente est parfaite dès l’accord sur la chose et le prix, de sorte que l’acceptation de l’offre suffit, à elle seule, à transférer la propriété, sans qu’aucune formalité supplémentaire soit requise. La Cour de cassation veille avec rigueur au respect de cette logique, censurant les juges du fond qui, ayant constaté la rencontre d’une offre de vente et de son acceptation, refusent néanmoins d’en déduire la perfection du contrat (Cass. 3^e civ., 1^er juill. 1998, n° 96-20.605).

2) Conditions

Afin d’être efficace, l’acceptation doit répondre à 3 conditions cumulatives qui tiennent

• D’une part, au moment de son intervention
• D’autre part, à ses caractères
• Enfin, à son étendue

a) Le moment de l’acceptation

L’acceptation doit nécessairement intervenir avant que l’offre ne soit caduque.

Aussi, cela signifie-t-il que l’acceptation doit avoir été émise :

• Soit pendant le délai stipulé par le pollicitant
• Soit, à défaut, dans un délai raisonnable, c’est-à-dire, selon la jurisprudence, pendant « le temps nécessaire pour que celui à qui [l’offre] a été adressée examine la proposition et y réponde » (Cass. req., 28 févr. 1870)

Lorsque l’acceptation intervient en dehors de l’un de ces délais, elle ne saurait rencontrer l’offre qui est devenue caduque.

L’acceptation est alors privée d’efficacité, en conséquence de quoi le contrat ne peut pas être formé.

i) L’appréciation du délai raisonnable

Lorsque l’offrant n’a assorti sa pollicitation d’aucun terme exprès, c’est au juge qu’il revient de déterminer, a posteriori, la durée pendant laquelle l’offre devait être maintenue. L’appréciation du délai raisonnable relève alors du pouvoir souverain des juges du fond, lesquels apprécient in concreto, au regard des circonstances de l’espèce, le temps nécessaire à l’examen de la proposition.

Deux paramètres se révèlent à cet égard déterminants : la nature du bien ou de l’opération envisagée — une vente immobilière ou un investissement complexe appelant une réflexion plus longue qu’une transaction courante — et la qualité du destinataire, selon qu’il s’agit d’un particulier statuant seul ou d’une personne morale devant consulter ses organes délibérants. La Cour de cassation a ainsi approuvé une cour d’appel qui, ayant relevé que l’offre de vente mentionnait « réponse immédiate souhaitée » et avait donc été faite sans stipulation de terme, avait souverainement retenu, compte tenu de la nature du bien et de la qualité de l’acquéreur qui devait consulter son conseil d’administration, qu’un délai d’acceptation de cinq semaines demeurait raisonnable (Cass. 3^e civ., 25 mai 2005, n° 03-19.411l'arrêt▾).

La même logique gouverne les rapports de travail : il a été jugé que le délai de quelques jours séparant la réception par un salarié de son engagement et celle de sa révocation par l’employeur n’excédait pas « le temps de réflexion et de réponse » qu’à défaut de l’avoir préalablement fixé l’employeur était tenu de lui accorder (Cass. soc., 22 mars 1972, n° 71-40.266l'arrêt▾). Le délai raisonnable apparaît ainsi comme un standard souple, dont la fonction est de concilier la liberté du destinataire de mûrir sa décision et la légitime attente de l’offrant de ne pas demeurer indéfiniment lié.

b) Les caractères de l’acceptation

i) L’acceptation pure et simple

Pour être efficace, l’acceptation doit être pure et simple.

En d’autres termes, il n’existe véritablement d’acceptation propre à former le contrat qu’à la condition que la volonté de l’acceptant se manifeste de façon identique à la volonté du pollicitant.

Cette exigence traduit une idée fondamentale du droit des contrats : le consentement n’est créateur d’obligations que pour autant que les volontés se recouvrent exactement. Tant qu’une distorsion subsiste entre ce qui est offert et ce qui est accepté, il n’y a pas accord, mais simple coexistence de deux propositions divergentes — autant dire une absence de contrat.

La Cour de cassation a estimé en ce sens que le contrat « ne se forme qu’autant que les deux parties s’obligent dans les mêmes termes » (Cass. 2^e civ., 16 mai 1990, n°89-13.941l'arrêt▾).

Par pure et simple, il faut donc entendre, conformément à l’article 1118, al. 1^er, que l’acceptation doit avoir été formulée par le destinataire de l’offre de telle sorte qu’il a exprimé sa volonté claire et non équivoque « d’être lié dans les termes de l’offre. »

ii) La modification de l’offre

L’article 1118, al. 3 du Code civil prévoit que « l’acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effet, sauf à constituer une offre nouvelle. »

Lorsque, dès lors, l’acceptant émet une réserve à l’offre sur un ou plusieurs de ses éléments ou propose une modification, l’acceptation s’apparente à une contre-proposition insusceptible de réaliser la formation du contrat.

Au fond, l’acceptation se transforme en une nouvelle offre que le pollicitant initial peut ou non accepter. S’opère alors une véritable inversion des rôles : celui qui était destinataire devient pollicitant, et l’offrant initial se mue en destinataire, libre d’accueillir ou d’écarter la contre-proposition. Le mécanisme se prolonge, le cas échéant, par une succession d’offres et de contre-offres, jusqu’à ce que les volontés finissent par se rejoindre — ou que les pourparlers échouent.

En toutes hypothèses, le contrat n’est pas formé.

Le pollicitant et le destinataire de l’offre doivent, en somme, être regardés comme des partenaires dont la rencontre des volontés n’est qu’au stade des pourparlers.

Aussi, la conclusion définitive du contrat est-elle subordonnée à la concordance parfaite entre l’offre et l’acceptation.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par une « acceptation non conforme à l’offre ».

• Conceptions envisageables
  • Première conception
    • L’acceptation est non conforme à l’offre, dès lors qu’une réserve ou une proposition de modification est émise par le destinataire, quel que soit l’objet, principal ou accessoire, sur lequel elle porte. Cette conception, rigoureuse, présente l’avantage de la simplicité et de la sécurité juridique, mais elle expose à voir échouer la formation du contrat pour la moindre divergence sur un point de détail.
  • Seconde conception
    • Afin de déterminer si l’acceptation est non conforme à l’offre, il convient de distinguer selon que la réserve ou la proposition de modification porte ou non sur un élément essentiel du contrat. Plus souple, cette analyse privilégie la commune intention des parties et la viabilité de l’opération, au prix d’une plus grande incertitude quant au moment exact de la formation du contrat.

• La jurisprudence
  • La jurisprudence considère que le contrat n’est réputé formé qu’à la condition que l’offre et l’acceptation se rencontrent sur les éléments essentiels du contrat (V. en ce sens Cass. req., 1er déc. 1885).
  • Dans un arrêt du 28 février 2006, la Cour de cassation a ainsi reconnu la conformité d’une acceptation à l’offre en relevant « qu’un accord de volontés était intervenu entre les parties sur les éléments qu’elle-même tenait pour essentiels même si des discussions se poursuivaient par ailleurs pour parfaire le contrat sur des points secondaires et admis s’être engagée » (Cass. com. 28 févr. 2006, n°04-14.719l'arrêt▾)
  • Il résulte de cette décision que, dès lors que l’acceptation a porté sur les éléments essentiels du contrat, elle est réputée conforme à l’offre
  • A contrario, cela signifie que lorsque la réserve émise par le destinataire de l’offre porte sur des éléments accessoires au contrat, elle ne fait pas obstacle à la rencontre de l’acceptation et de l’offre.
  • Toutefois, dans l’hypothèse où la réserve exprimée par le destinataire de l’offre porte sur un élément accessoire tenu pour essentiel par l’une des parties, elle s’apparente à une simple contre-proposition, soit à une nouvelle offre et non à acceptation pure et simple de nature à parfaire le contrat (Cass. 3e civ. 27 mai 1998).

• L’ordonnance du 10 février 2016
  • Si l’article 1118, al. 3 du Code civil prévoit que « l’acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effet », cette disposition se garde bien de préciser ce que l’on doit entendre par « acceptation non conforme à l’offre. »
  • Toutefois, la formule « sauf à constituer une offre nouvelle », laisse à penser que le législateur a entendu consentir une certaine latitude au juge quant à l’appréciation de la conformité de l’acceptation à l’offre.
  • Est-ce à dire que la distinction établie par la jurisprudence entre les réserves qui portent sur des éléments essentiels du contrat et les réserves relatives à des éléments contractuels accessoires a été reconduite ?
  • On peut raisonnablement le penser, étant précisé que pour apprécier la conformité de l’acceptation à l’offre le juge se référera toujours à la commune intention des parties.
  • Cette grille de lecture présente le mérite de la continuité : en s’inscrivant dans le sillage de la jurisprudence antérieure, le législateur a évité une rupture interprétative et préservé l’acquis prétorien, tout en confiant au juge le soin d’apprécier, au cas par cas, le caractère essentiel ou accessoire de l’élément sur lequel s’est cristallisé le désaccord.

c) L’étendue de l’acceptation

À supposer que l’acceptation soit identique à l’offre, encore faut-il, pour être efficace, que l’acceptant ait eu connaissance de tous les éléments du contrat.

La question alors se pose de savoir si l’émission de l’acceptation permet de considérer que le destinataire de l’offre n’est engagé que s’agissant des seuls éléments du contrat dont il a eu connaissance, ou si, au contraire, l’acceptation vaut pour toutes les clauses, y compris celles dont il n’a pas pris connaissance lors de la conclusion du contrat.

L’enjeu est considérable : il commande l’étendue du champ contractuel, c’est-à-dire l’ensemble des stipulations effectivement entrées dans l’accord et, partant, l’étendue des obligations auxquelles l’acceptant se trouve tenu. La réponse ne saurait être uniforme, car elle varie selon la nature et le degré de formalisme du support sur lequel les stipulations litigieuses ont été portées.

Plusieurs sortes de documents doivent être distinguées :

• Les documents contractuels signés
  • S’agissant des documents contractuels signés, la jurisprudence pose une présomption simple de connaissance des stipulations contractuelles par le destinataire de l’offre (Cass. 1re civ. 20 janv. 1993). La signature opère ici comme un acte d’appropriation : en apposant son nom au bas de l’acte, le signataire est réputé en avoir lu et accepté l’intégralité du contenu.
  • Aussi, lui appartiendra-t-il de prouver, en cas de clause sibylline ou peu apparente, qu’il n’en a pas eue connaissance, de sorte que son acceptation n’a pas pu rencontrer l’offre dans tous ses éléments (V. en ce sens Cass. 1re civ., 3 mai 1979). La présomption étant simple, et non irréfragable, elle peut être renversée ; mais la charge de la preuve, qui pèse sur l’acceptant, rend ce renversement malaisé en pratique.

• Les conditions générales
  • Notion
    • Tout d’abord, il peut être observé, à titre de remarque liminaire, que les conditions générales se rencontrent, le plus souvent, dans les contrats d’adhésion, soit les contrats dont les stipulations ne sont pas susceptibles d’être discutées par les parties, l’une ne laissant pour seul choix à l’autre que d’adhérer en bloc au contrat ou, à défaut, de ne pas contracter.
    • L’article 1110 du Code civil définit encore le contrat d’adhésion comme « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties. »
    • Aucune définition n’ayant été donnée par le législateur des conditions générales, c’est vers la doctrine qu’il convient de se tourner.
    • Un auteur définit les conditions générales comme « les clauses abstraites, applicables à l’ensemble des contrats individuels ultérieurement conclus, rédigées par avance et imposées par un contractant à son partenaire »
    • Les conditions générales sont, autrement dit, les stipulations qui figurent sur un document contractuel prérédigé.
  • Valeur contractuelle
    • Quelle valeur donner aux conditions générales ?
    • Aux termes de l’article 1119 du Code civil, « les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées. »
    • Il ressort de cette disposition que, pour être opposables au destinataire de l’offre, les conditions générales doivent avoir été
      • d’une part, portées à sa connaissance
      • d’autre part, acceptées par lui
    • L’examen de la jurisprudence révèle que la satisfaction de ces deux conditions cumulatives peut être établie de deux façons :
      • Tout d’abord, les conditions générales sont présumées avoir été portées à la connaissance du destinataire de l’offre et acceptées par lui lorsque figure sur le document contractuel signé la mention par laquelle le signataire reconnaît avoir pris connaissance et accepté les conditions générales (V. en ce sens Cass. 1re civ. 20 janv. 1993)
      • Ensuite, les conditions générales doivent, soit figurer sur le document contractuel signé, soit être expressément visé par ce dernier (Cass. 1re civ., 16 févr. 1999).
    • La qualité des parties influe, en outre, sur l’appréciation de la connaissance : lorsque les contractants sont des professionnels exerçant dans le même secteur d’activité, le juge se montre plus enclin à présumer que les usages et documents de la profession étaient connus de celui auquel on les oppose. La Cour de cassation a ainsi tenu compte de ce que l’acheteur et le courtier intervenant dans le commerce des vins étaient « des professionnels exerçant dans le même secteur d’activité » pour apprécier la portée des documents échangés entre eux (Cass. com., 13 mai 2003, n° 00-21.555l'arrêt▾).
  • Conflit entre conditions générales ou avec les conditions particulières
    • Il peut arriver qu’une discordance existe, soit entre les conditions générales entre elles, soit entre les conditions générales et les conditions particulières.
    • Dans les deux cas on ne saurait manifestement estimer que le destinataire de l’offre a accepté les conditions générales
    • Est-ce à dire que ces discordances sont susceptibles de faire obstacle à la rencontre de l’offre et de l’acceptation ?
    • L’ordonnance du 10 février 2016 a introduit deux règles qui permettent de régler ce genre de conflits
      • S’agissant des discordances entre les conditions générales entre elles
        • L’article 1119, al. 2 prévoit que « en cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet. »
        • La solution retenue par le législateur vient confirmer la jurisprudence antérieure (Cass. com. 20 nov. 1984)
        • Dans la mesure où les conditions générales sont, la plupart du temps, stipulées à la faveur du pollicitant, leur anéantissement ne saurait porter atteinte aux intérêts du destinataire de l’offre.
        • Ajouté à cela, le nouvel article 1190 du Code civil dispose que le contrat d’adhésion s’interprète contre celui qui l’a proposé.
      • S’agissant des discordances entre les conditions générales et les stipulations particulières
        • Le législateur a repris la jurisprudence antérieure qui estimait que les conditions particulières primaient sur les conditions générales (Cass. 1re civ., 9 févr. 1999).
        • L’article 1119, al. 3 du Code civil prévoit en ce sens que « en cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières. »
        • La règle se justifie aisément : les conditions particulières, spécialement négociées ou rédigées pour l’opération considérée, traduisent plus fidèlement la commune intention des parties que les conditions générales, abstraites et standardisées. Elles l’emportent donc, par application de l’adage selon lequel le spécial déroge au général.

• Les documents publicitaires
  • Quid du sort des documents publicitaires sur le fondement desquels, le destinataire de l’offre s’est engagé ?
  • L’acceptation a-t-elle pour effet de les faire entrer dans le champ contractuel, de sorte que les stipulations obligent l’acceptant ?
  • La jurisprudence estime de façon constante que « les documents publicitaires peuvent avoir une valeur contractuelle dès lors que, suffisamment précis et détaillés, ils ont eu une influence sur le consentement du cocontractant » (Cass. 1^ère civ., 6 mai 2010, n°08-14.461l'arrêt▾).
  • Deux conditions cumulatives commandent ainsi l’intégration du document publicitaire au champ contractuel : un critère objectif, tenant à la précision et au caractère détaillé de l’information diffusée, qui la rapproche d’un véritable engagement ; un critère subjectif, tenant à l’influence effectivement exercée sur le consentement du cocontractant. Le simple discours promotionnel, vague ou laudatif, demeure en revanche cantonné à la sphère pré-contractuelle et ne saurait fonder une obligation.
  • Il en résulte que, dans l’hypothèse où le contrat signé ne reprend pas les stipulations figurant sur les documents publicitaires, le destinataire de l’offre sera malgré tout tenu de les respecter.

• Les documents annexes
  • Il s’agit de tous les documents accessoires au contrat principal, soit les brochures, affiches ou encore les écriteaux, lesquels seront, le plus souvent, portés à la connaissance du destinataire de l’offre que postérieurement à la conclusion du contrat.
  • L’examen de la jurisprudence révèle que les documents annexes n’entrent dans le champ contractuel qu’à la condition qu’ils aient été portés à la connaissance du signataire, préalablement à l’acception (V. en ce sens Cass. com., 10 févr. 1959)
  • La solution se comprend aisément : un document dont l’acceptant n’a pris connaissance qu’une fois le contrat conclu n’a, par hypothèse, pu influer sur son consentement ; il est donc demeuré étranger à la rencontre des volontés et ne saurait, à ce titre, lui être opposé.
  • Aussi, sauf à ce que le contrat signé fasse expressément référence aux documents annexes, ils seront présumés être inopposables à l’acceptant
  • Il appartiendra donc au pollicitant de prouver que le destinataire de l’offre a bien eu connaissance des documents annexes.

3) Manifestation de l’acceptation

Aux termes de l’article 1118, « l’acceptation est la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre. »

Aussi, ressort-il de cette disposition que pour être efficace, l’acceptation doit être extériorisée. Tant qu’elle demeure enfermée dans le for intérieur de son auteur, la volonté d’accepter est juridiquement inexistante : c’est l’extériorisation qui la fait accéder à la vie juridique en la rendant perceptible au pollicitant. La rencontre des volontés suppose, en effet, non la coexistence de deux assentiments demeurés intimes, mais leur manifestation réciproque.

Dans la mesure où le consensualisme préside au processus de rencontre des volontés, la validité du contrat n’est subordonnée, en principe, à la satisfaction d’aucunes formes en particulier (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 27 nov. 1990, n°89-14.033l'arrêt▾). Il s’en déduit une conséquence essentielle : l’acceptation n’est, par principe, soumise à aucune exigence de forme. Peu importe le procédé par lequel elle est portée à la connaissance de l’offrant — c’est sa seule existence, et non sa forme, qui commande la formation du contrat.

Conséquemment, trois hypothèses peuvent être envisagées :

a) L’acceptation est expresse

Il s’agit de l’hypothèse où l’acceptation est exprimée par le destinataire de l’offre au moyen d’un écrit, de la parole ou d’un geste.

Dans cette situation, l’efficacité de l’acceptation ne soulève guère de difficulté, dans la mesure où la volonté de l’acceptant sera dépourvue d’ambiguïté.

Il importe, à cet égard, de ne pas confondre acceptation expresse et acceptation solennelle. L’acceptation est expresse dès lors qu’elle procède d’un mode de communication directement destiné à révéler la volonté — la signature d’un bon de commande, la parole prononcée lors d’une vente aux enchères, le hochement de tête qui adjuge. Elle n’est solennelle que lorsque la loi en subordonne la validité à l’accomplissement d’une forme déterminée (acte authentique, mention manuscrite). Hors ces cas exceptionnels où la forme est imposée ad validitatem, l’acceptation expresse demeure libre dans son expression : le geste vaut le verbe, et le verbe vaut l’écrit.

b) L’acceptation tacite

L’acceptation est tacite lorsque la volonté du destinataire de l’offre de l’accepter résulte des circonstances de faits.

À la différence de l’acceptation expresse, qui procède d’une déclaration tournée vers l’extérieur dans le dessein même de signifier l’assentiment, l’acceptation tacite se déduit d’un comportement qui, sans avoir été accompli dans l’intention de manifester une volonté contractuelle, ne s’explique rationnellement que par celle-ci. L’interprète induit ainsi le consentement d’un acte matériel univoque.

La situation la plus courante est l’exécution par l’acceptant du contrat, objet de l’offre. Celui qui se met spontanément à exécuter la prestation proposée révèle, par cet acte même, sa volonté de se lier : acta, non verba.

Dans un arrêt du 25 juin 1991, la Cour de cassation a ainsi estimé que « en acceptant d’intervenir dans l’exécution de l’accord, [le destinataire de l’offre] a nécessairement souscrit aux obligations définies par celui-ci » (Cass. 1^ère civ., 25 juin 1991, n° 90-11.485l'arrêt▾).

Cette logique trouve une illustration topique en matière de prêt consenti par un professionnel du crédit. La haute juridiction a jugé qu’un tel prêt n’étant pas un contrat réel, l’accord de volontés suffit à le former : la signature d’une proposition de financement, dont les conditions de garantie étaient satisfaites, emporte par elle-même formation du contrat, sans qu’il soit besoin de la remise des fonds (Cass. 1^re civ., 28 mars 2000, n° 97-21.422). L’acceptation, fût-elle scellée par la seule souscription d’un écrit, suffit ici à parfaire l’accord.

L’acceptation tacite pourra également résulter de diverses sortes de comportements, tel que monter dans un taxi ou un autobus ou encore continuer d’encaisser les loyers nonobstant l’expiration d’un bail.

c) Le silence de l’acceptant

Très tôt, la question s’est posée de savoir si le silence du destinataire de l’offre pouvait valoir acceptation.

Pour Demogue « il y a silence au sens juridique quand une personne au cours de cette activité qu’est la vie n’a manifesté sa volonté par rapport à un acte juridique, ni par une action spéciale à cet effet, ni par une action dont on puisse déduire sa volonté ».

Aussi, convient-il de distinguer le silence de l’acceptation tacite. La distinction, loin d’être purement théorique, commande le régime applicable : l’acceptation tacite emporte formation du contrat parce qu’un comportement positif en révèle la volonté, tandis que le silence, par hypothèse dépourvu de toute extériorisation, ne saurait, en principe, suffire à l’engager.

i) L’acceptation tacite

Elle se manifeste par une attitude, un comportement, un geste ou l’exécution d’un contrat

Autrement dit, le destinataire de l’offre ne dit pas oui, ni ne l’écrit pas. Son acceptation se déduit de son comportement.

ii) Le silence

Il ne fait l’objet d’aucune extériorisation.

Le destinataire de l’offre ne réagit pas, il est complètement passif.

Le critère de la distinction réside ainsi dans l’existence ou l’absence d’un fait positif imputable au destinataire : là où l’acceptation tacite suppose un acte dont on déduit la volonté, le silence se caractérise par une abstention dont, en principe, rien ne se laisse inférer.

α) Le silence vaut-il acceptation ?

• Principe
  • Dans un ancien arrêt du 25 mars 1870 la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que « en droit, le silence de celui qu’on prétend obligé ne peut suffire, en l’absence de toute autre circonstances, pour faire preuve contre lui de l’obligation alléguée » (Cass. 1re civ., 25 mai 1870).
  • Ainsi, selon cette décision qui ne dit mot ne consent pas (Pour un rappel de cette règle V. notamment Cass. com., 25 avr. 2006).
  • La justification de la règle est double. D’une part, elle procède de l’exigence d’extériorisation de la volonté : faute de manifestation, il n’y a pas, à proprement parler, de volonté juridiquement saisissable. D’autre part, elle répond à un impératif de protection de la liberté contractuelle : admettre que le silence vaille consentement reviendrait à permettre à un offrant de contraindre autrui à s’engager par sa seule inertie, en lui imposant la charge de devoir refuser pour ne pas être lié.
  • Surtout, l’article 1120 du Code civil introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit désormais que « le silence ne vaut pas acceptation ».

• Exceptions
  • Si l’article 1120 prévoit que l’acceptation ne saurait se déduire du silence du destinataire de l’offre, il précise néanmoins, in fine, « à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières. »
  • Autrement dit, il est des cas où, par exception, le silence peut parfaitement valoir acceptation.
  • Il en ira ainsi dans toute une série de circonstances :
    • L’existence d’un texte spécial
      • Lorsque le silence est réglementé, il peut être interprété comme valant acceptation
      • Exemples :
      • En matière de contrat de bail, l’article 1738 du Code civil prévoit, en matière de contrat de bail, que « si, à l’expiration des baux écrits, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par l’article relatif aux locations faites sans écrit.
      • En matière de contrat de travail, l’article L. 1222-6 du Code du travail prévoit que lorsque l’employeur envisage la modification d’un élément essentiel du contrat de travail « à défaut de réponse dans le délai d’un mois, ou de quinze jours si l’entreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée. »
    • L’existence d’usages professionnels
      • Le silence peut également être réglementé par un usage professionnel
      • En vertu de cet usage, le professionnel qui a reçu une offre peut être obligé d’exprimer son refus, faute de quoi il sera réputé l’avoir acceptée.
      • Dans un arrêt du 13 mai 2003, la Cour de cassation a ainsi estimé en ce sens que, s’agissant d’un contrat de vente de vin entre deux professionnels exerçant dans le même secteur d’activité, « l’établissement et l’envoi, par le courtier au vendeur et à l’acheteur de la “lettre de confirmation” sans qu’il y ait de leur part un accord formel équivalait suivant l’usage ancien et constant en Bordelais, à une vente parfaite, sauf protestation dans un très bref délai fixé par les usages loyaux et constants de la profession à 48 heures de la réception de cette lettre dont l’envoi est à la charge du courtier » (Cass. com. 13 mai 2003, n°00-21.555l'arrêt▾).
      • On observera que la haute juridiction subordonne cette solution à la double condition que les parties soient des professionnels exerçant dans le même secteur d’activité et que l’usage invoqué soit ancien, constant et propre à la profession considérée. Hors de ce cadre, le silence retrouve sa neutralité de principe.
    • La force de l’habitude
      • Lorsque deux contractants étaient antérieurement en relations d’affaires et que, périodiquement et régulièrement, ils concluaient des contrats ayant la même nature, le même objet et le même but, sans, à chaque nouveau contrat, exprimer formellement leur volonté de s’engager, la jurisprudence considère que, en dépit du silence, un contrat qui s’inscrit dans la continuité de cette relation contractuelle est réputé formé (Cass. com., 15 mars 2011, n°10-16.422l'arrêt▾)
      • Ainsi, la force de l’habitude peut conférer au silence du destinataire de l’offre la valeur d’une acceptation.
      • Le fondement de cette exception réside dans la confiance légitime née de la régularité passée des échanges : la constance des relations d’affaires crée, entre les parties, une attente raisonnable de continuation, que le silence ne vient pas démentir mais, au contraire, conforter.
    • L’intérêt exclusif du destinataire
      • Lorsque l’offre est faite dans l’intérêt exclusif du destinataire, le silence vaut acceptation.
      • Il en va ainsi lorsqu’un créancier consent une remise de dette à son débiteur (Cass. req., 29 mars 1938)
      • L’idée sous-jacente est ici que l’acceptant n’a aucune raison de refuser l’offre qui lui est faite, compte tenu de l’avantage exclusif qu’elle lui procure.
      • L’exception trouve toutefois sa limite dans l’exigence d’un intérêt exclusif : il ne suffit pas que l’offre soit avantageuse pour son destinataire, encore faut-il qu’elle ne lui impose, en contrepartie, aucune charge ni aucune obligation. Dès lors que l’offre comporte une quelconque sujétion pour celui qui la reçoit, le silence reprend son empire et ne saurait emporter acceptation.
    • L’existence de circonstances particulières caractérisant une acceptation
      • Dans un arrêt du 24 mai 2005, la Cour de cassation a estimé que « si, en principe, le silence ne vaut pas à lui seul acceptation, il n’en est pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d’une acceptation » (Cass. 1re civ., 24 mai 2005, n°02-15.188l'arrêt▾).

1 / que le silence ne vaut pas à lui seul acceptation ; que M. X… destinataire du second devis, ne l’avait jamais retourné ni signé et n’avait pas davantage déclaré l’accepter ; qu’en décidant cependant que le propriétaire du terrain aurait de la sorte accepté ce second devis, la cour d’appel a violé les articles 1101 et 1108 du Code civil ;

2 / qu’il appartient au créancier qui demande l’exécution de la convention qu’il invoque de rapporter la preuve de l’existence de l’accord résultant de l’acceptation de son offre par l’autre partie ; qu’en énonçant que M. X… destinataire du second devis, ne soutenait pas valablement ne pas l’avoir accepté, à défaut de manifestation expresse de volonté de rupture de ses relations contractuelles avec l’AFAN, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve en violation de l’article 1315 du Code civil ;

• • • • Avec cette décision, la haute juridiction a, de la sorte, entendu abandonner le caractère limitatif des circonstances où le silence est susceptible d’être interprété comme valant acceptation.
      • Autrement dit, dorénavant, des circonstances particulières, autres qu’un usage ou des relations affaire, peuvent conférer au silence du destinataire de l’offre la signification d’une volonté de s’engager.
      • Cette solution a été consacrée par le législateur à l’article 1120 du Code civil qui prévoit que le silence résultant de « circonstances particulières » peut valoir acceptation.
      • Il importe toutefois de souligner que cette catégorie demeure une exception, d’interprétation stricte : il appartient à celui qui se prévaut de l’acceptation de rapporter la preuve des circonstances particulières conférant au silence sa signification d’assentiment. À défaut, le principe reprend tout son empire, et le silence demeure dépourvu de toute portée obligatoire.

4) Effets

a) Principe

À la différence de l’offre, l’acceptation, lorsqu’elle est exprimée, a pour effet de parfaire le contrat.

En vertu du principe du consensualisme, le contrat est donc formé, de sorte que le pollicitant devient immédiatement lié contractuellement à l’acceptant. L’acceptation opère ainsi la jonction des deux volontés : elle est l’acte par lequel l’offre, jusque-là unilatérale et révocable dans les conditions de l’article 1116, se mue en engagement réciproque et définitif.

Dans un arrêt du 14 janvier 1987, la Cour de cassation affirme en ce sens que s’agissant d’un contrat de vente que « la vente est parfaite entre les parties dès qu’on est convenu de la chose et du prix et que le défaut d’accord définitif sur les éléments accessoires de la vente ne peut empêcher le caractère parfait de la vente à moins que les parties aient entendu retarder la formation du contrat jusqu’à la fixation de ces modalités » (Cass. 3^e civ. 14 janv. 1987, n°85-16.306l'arrêt▾).

De cet arrêt se dégage une distinction cardinale, qui gouverne le moment de la formation du contrat : il convient de séparer, parmi les éléments du contrat, ceux qui en constituent les éléments essentiels — la chose et le prix, dans la vente — de ceux qui n’en sont que des éléments accessoires. L’accord sur les seuls éléments essentiels suffit, en principe, à parfaire le contrat ; le désaccord persistant sur les éléments accessoires ne fait, en revanche, point obstacle à sa formation. Encore faut-il réserver l’hypothèse où les parties auraient, par une manifestation de volonté, érigé un élément ordinairement accessoire en condition de leur engagement : dans ce cas, et dans ce cas seulement, la formation du contrat se trouve retardée jusqu’à l’accord sur ce point.

Cette logique trouve une confirmation éclatante en jurisprudence. Saisie d’une offre de vente d’une parcelle suivie de son acceptation, la Cour de cassation a censuré la cour d’appel qui avait refusé d’y voir une vente parfaite, rappelant que l’acceptation de l’offre suffisait, en principe, à former le contrat de vente au visa de l’article 1583 du Code civil (Cass. 3^e civ., 1^er juill. 1998, n° 96-20.605). La rencontre des consentements sur les éléments essentiels emporte, par elle-même, formation immédiate du contrat, sans qu’aucune formalité ultérieure ne soit, en principe, nécessaire.

Ainsi, c’est la rencontre de l’offre et de l’acceptation sur les éléments essentiels qui cristallise l’accord et donne naissance au contrat — le consensualisme dispensant les parties, sauf exigence légale contraire, de tout formalisme supplémentaire.

b) Exceptions

Par exception, il est des cas où la rencontre de l’offre et l’acceptation ne suffit pas à former le contrat.

Ces exceptions ne se comprennent qu’à la lumière du principe qu’elles viennent contredire : le consensualisme. En droit français, le contrat se forme, en règle, par le seul échange des consentements, sans qu’aucune forme ne soit requise. Les hypothèses qui suivent constituent autant de tempéraments apportés à ce principe directeur.

La loi exigera en effet, soit que l’expression du consentement soit complétée par l’accomplissement de certaines formalités ou à la remise de la chose, soit que le destinataire de l’offre observe un délai de réflexion avant de manifester son acceptation.

Parfois même, la loi autorisera le destinataire de l’offre à se rétracter, nonobstant la rencontre de l’offre et l’acceptation.

À l’analyse, ces tempéraments ne jouent pas tous au même niveau et il importe, par souci de clarté, de les distinguer en fonction de l’effet qu’ils produisent sur le processus de formation :

• les contrats solennels et les contrats réels affectent la formation même du contrat : la rencontre des volontés ne suffit pas, une formalité ou une remise s’y ajoute comme condition de validité ;
• le délai de réflexion affecte le moment de l’acceptation : il interdit au destinataire de l’offre de l’accepter avant l’écoulement d’un certain temps ;
• le délai de rétractation, enfin, n’empêche ni la formation ni l’acceptation : il laisse la rencontre des volontés s’opérer, mais en suspend l’irrévocabilité.

Plusieurs hypothèses doivent donc être envisagées :

• La formation du contrat est subordonnée à l’accomplissement de certaines formalités : les contrats solennels
  • Principe
    • L’article 1109, al. 2 du Code civil prévoit que « le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi »
    • Ainsi, la rencontre de l’offre et de l’acceptation est insuffisante pour réaliser la formation d’un contrat solennel.
    • La loi impose aux contractants l’accomplissement de certaines formalités, lesquelles sont exigées ad validitatem et non ad probationem, comme tel est le cas en matière de contrats consensuels.
    • La distinction est cardinale : lorsque la forme est exigée ad validitatem, son inobservation prive l’acte d’existence juridique, quand bien même la rencontre des volontés serait pleinement établie ; lorsqu’elle n’est requise qu’ad probationem, le contrat est valablement formé dès l’échange des consentements, et la forme ne conditionne que la preuve de l’acte, non sa validité.
    • Le formalisme solennel se présente donc comme une exception d’interprétation stricte au consensualisme : il ne se présume pas et ne s’étend pas au-delà des hypothèses que la loi a expressément prévues.
  • Applications
    • L’établissement d’un acte authentique sera parfois exigé
      • Il en va ainsi en matière de donation, de vente immobilière, d’hypothèque ou encore de convention matrimoniale
      • La donation en offre l’illustration la plus topique : l’article 931 du Code civil subordonne sa validité à la passation d’un acte devant notaire, de sorte que l’accord verbal du donateur et du donataire, fût-il certain, demeure impuissant à former le contrat.
    • L’établissement d’un écrit simple sera d’autres fois exigé
      • Il en va ainsi en matière de crédit à la consommation, de démarchage à domicile, de crédit immobilier, de cautionnement ou encore de conventions collectives
      • Ce formalisme dit « de protection » poursuit une finalité distincte de la solennité notariale : il vise moins à entourer l’acte d’une solennité particulière qu’à éclairer le consentement de la partie réputée la plus faible, en lui imposant un support écrit dont elle pourra mesurer la portée.
  • Sanction
    • Le non-respect du formalisme exigé par la loi en matière de contrat solennel est sanctionné par la nullité absolue.
    • Cette sanction se justifie par le fait que le contrat fait défaut dans l’un de ses éléments de validité : l’irrégularité ne tient pas à un vice du consentement, mais à l’absence d’une forme que la loi érige en condition d’existence de l’acte.
    • Une nuance mérite toutefois d’être signalée : lorsque la forme requise tend exclusivement à protéger l’une des parties — tel le formalisme institué au profit du consommateur ou de la caution —, la sanction tend à s’infléchir vers la nullité relative, seule la partie protégée pouvant alors s’en prévaloir.

• La formation du contrat est subordonnée à la remise de la chose : les contrats réels
  • Principe
    • L’article 1109, al. 3 prévoit que « le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise d’une chose. »
    • En matière de contrat réel, la rencontre de l’offre et l’acceptation est, là encore, insuffisante quant à réaliser la formation du contrat
    • Sa validité est conditionnée par la remise de la chose
    • La remise (traditio) n’est donc pas un simple acte d’exécution, mais un élément constitutif du contrat : tant qu’elle n’est pas intervenue, l’accord des volontés ne produit, au mieux, qu’un avant-contrat — une promesse de contracter — dont l’inexécution se résout en dommages-intérêts, et non en formation forcée du contrat réel.
  • Applications
    • Peuvent être qualifiés de contrats réels les contrats de gage, de dépôt ou de prêt, encore que pour ce dernier, la jurisprudence a évolué.
    • Particularité du contrat de prêt :
      • Depuis un arrêt du 28 mars 2000, il convient de distinguer selon que le prêt est consenti ou non par un professionnel (Cass. 1^ère civ., 28 mars 2000, n°97-21.422l'arrêt▾)
      • La haute juridiction a, effet, décidé dans cette décision que « le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel ».
      • La portée de ce revirement est considérable : le prêt octroyé par un établissement de crédit est désormais un contrat consensuel, parfait dès la rencontre des volontés ; il en résulte que le prêteur professionnel s’oblige par le seul effet de son accord, sans pouvoir se retrancher derrière l’absence de remise des fonds pour échapper à son engagement.
      • En dehors de cette hypothèse, le contrat de prêt demeure un contrat réel, de sorte que la remise de la chose est exigée ad validitatem.

• • Sanction
    • Comme en matière de contrat solennel, la sanction encourue en cas de non remise de la chose objet d’un contrat réel est la nullité absolue.
    • Le contrat est donc réputé n’avoir jamais existé en raison d’une irrégularité de forme qui fait obstacle, non pas à la rencontre des volontés, mais à sa validité.
    • La précision n’est pas purement théorique : faute de remise, il ne subsiste qu’une éventuelle promesse de contrat, dont la méconnaissance ne saurait conduire le juge à parfaire d’autorité le contrat réel, mais seulement à indemniser le créancier déçu.

• La formation du contrat est subordonnée à l’observation d’un délai de réflexion
  • Principe
    • Le nouvel article 1122 du Code civil prévoit que « la loi ou le contrat peuvent prévoir un délai de réflexion ».
    • Par délai de réflexion, il faut entendre, précise cette même disposition, « le délai avant l’expiration duquel le destinataire de l’offre ne peut manifester son acceptation ».
    • Ainsi, le délai de réflexion fait-il obstacle à la rencontre de l’offre et l’acceptation, cette dernière ne pouvait être exprimée qu’à l’expiration du délai stipulé par le pollicitant ou par la loi.
    • Le mécanisme se situe ainsi en amont de l’acceptation : il neutralise la volonté de l’acceptant pendant un temps déterminé, en sorte qu’une acceptation prématurément exprimée est privée d’effet et ne peut nouer le contrat.
    • Lorsque le législateur impose l’observation d’un délai de réflexion, il est animé par un souci de protection de la partie la plus faible.
    • Le délai de réflexion a vocation à prévenir une décision précipitée que le destinataire de l’offre pourrait regretter après coup.
    • Car en l’absence de délai de réflexion, dès lors que l’offre rencontre l’acceptation, le contrat est formé.
    • L’acceptant est alors tenu d’exécuter la prestation à laquelle il s’est obligé.
  • Applications
    • En matière de crédit immobilier, l’article 313-34 du Code de la consommation prévoit que « l’offre est soumise à l’acceptation de l’emprunteur et des cautions, personnes physiques, déclarées. L’emprunteur et les cautions ne peuvent accepter l’offre que dix jours après qu’ils l’ont reçue. »
    • En matière de contrat d’enseignement à distance, l’article 444-8 du Code de l’éducation prévoit encore que « à peine de nullité, le contrat ne peut être signé qu’au terme d’un délai de sept jours après sa réception. »
  • Sanction
    • La sanction encourue en cas d’inobservation d’un délai de réflexion est la nullité du contrat
    • L’acceptation est réputée n’avoir jamais rencontré l’offre émise par le pollicitant.
    • La solution se comprend aisément : l’acceptation donnée avant l’écoulement du délai étant inapte à former le contrat, ce dernier est dépourvu d’existence, faute de rencontre valable des volontés.

• La formation du contrat est subordonnée à l’absence de rétractation du destinataire de l’offre
  • Principe
    • L’article 1122 du Code civil prévoit que « la loi ou le contrat peuvent prévoir […] un délai de rétractation ».
    • Par délai de rétractation il faut entendre poursuit cette disposition « le délai avant l’expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement. »
    • Le délai de rétractation se distingue du délai de réflexion en ce qu’il ne fait pas obstacle à la rencontre de l’offre et l’acceptation.
    • La différence est essentielle et mérite d’être nettement marquée : là où le délai de réflexion précède et retarde l’acceptation, le délai de rétractation suit une acceptation déjà donnée. Dans le premier cas, le contrat n’est pas encore formé ; dans le second, il l’est, mais son sort demeure réversible durant la période légale.
  • Nature du délai de rétractation
    • Dans l’hypothèse où la loi prévoit un délai de rétractation la question se pose de savoir à quel moment le contrat est réputé être définitivement formé ?
    • L’enjeu n’est pas seulement spéculatif : il commande de déterminer si le contrat peut, ou non, recevoir exécution durant le délai, et quelle sanction frapper une exécution anticipée.
    • Les thèses en présence
      • Selon la première thèse, le contrat ne serait définitivement formé qu’à l’expiration du délai de rétractation (V. en en ce sens G. Cornu)
        • La conséquence en est, selon cette thèse, que le contrat ne saurait faire l’objet d’une exécution, dans la mesure où il n’existe pas encore, nonobstant la rencontre de l’offre et de l’acceptation.
      • Selon la deuxième thèse, le contrat serait réputé formé dès la rencontre de l’offre et de l’acceptation, le droit de rétractation devant s’analyser comme une faculté, pour l’acceptant, d’anéantir unilatéralement le contrat (V. en ce sens A. Françon)
        • Il en résulte, selon cette théorie, que le contrat peut être exécuté dès l’acceptation de l’offre par son destinataire, celui-ci bénéficiant d’une faculté de dédit
      • Selon la troisième thèse, le contrat serait, certes, réputé formé dès l’échange des consentements. Toutefois, son efficacité serait suspendue à l’expiration du délai de rétractation (V. en ce sens V. Christianos)
        • Dès lors, bien que formé, le contrat ne saurait faire l’objet d’une exécution de la part du destinataire de l’offre.
        • Cette thèse intermédiaire opère ainsi une dissociation entre la formation du contrat — acquise dès l’accord — et son efficacité — différée à l’expiration du délai —, à la manière d’une condition suspensive légale.
    • La jurisprudence
      • Dans un arrêt du 10 juin 1992, la Cour de cassation a estimé que s’agissant d’un contrat de vente que « le contrat était formé dès la commande », nonobstant l’existence d’un droit de rétractation (Cass.1^ère civ. 10 juin 1992, n°90-17.267l'arrêt▾).
      • Ainsi, la haute juridiction considère-t-elle que la formation du contrat est acquise dès l’échange des consentements, soit lorsque les parties se sont entendues sur les éléments essentiels du contrat.
      • Ce faisant, la Cour de cassation paraît condamner la première thèse — qui repousse la formation à l’expiration du délai — et se rallier à l’idée d’un contrat d’ores et déjà formé, dont seule la pérennité reste subordonnée à l’abstention de toute rétractation dans le délai imparti.

• • • Le législateur
      • À l’examen, l’ordonnance du 10 février 2016 semble opiner dans le sens de la Cour de cassation
      • Car si le délai de rétractation est celui « avant l’expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement », cela signifie, implicitement, que pour pouvoir « rétracter son consentement », le destinataire de l’offre doit, au préalable, l’avoir exprimé.
      • Or, conformément au principe du consensualisme, le contrat est réputé formé dès l’échange des consentements des parties.
      • Si dès lors, le législateur avait estimé que l’existence d’un droit de rétractation faisait obstacle à la formation du contrat, il est peu probable qu’il ait associé cette faculté à la manifestation du consentement de l’acceptant.
      • L’argument de texte est, à cet égard, décisif : on ne saurait rétracter un consentement qui n’aurait pas été préalablement émis ; la lettre même de l’article 1122 postule donc une acceptation déjà donnée, et partant un contrat déjà formé.
    • Au total, il apparaît donc que le délai de rétractation n’interdit pas au destinataire de l’offre de consentir au contrat qui lui est proposé.
    • Ce délai lui offre seulement la faculté de se rétracter pendant une période déterminée.
    • Le consentement de l’acceptant ne devra donc irrévocable qu’à l’expiration du délai de rétractation.
  • Applications
    • En matière de contrats conclus entre un professionnel et un consommateur, le délai de rétractation est fixé par la loi à 14 jours
    • En matière de contrat d’assurance vie, la loi prévoit un délai de rétractation de 30 jours
    • En matière de courtage matrimonial, le délai de rétractation est de 7 jours à compter de la signature du contrat
    • Ces régimes spéciaux se rejoignent dans une même logique de protection du consentement, particulièrement vive lorsque le contrat est conclu hors établissement ou à la suite d’un démarchage. La protection ainsi instituée n’est toutefois effective qu’autant que le consommateur a été mis en mesure de connaître ses droits : la Cour de cassation juge en ce sens que la simple reproduction lisible des dispositions légales applicables au contrat conclu hors établissement ne suffit pas à caractériser une renonciation au bénéfice du régime protecteur, faute pour le contractant d’avoir eu une connaissance effective de ses droits (Cass. 1^re civ., 24 janv. 2024, n° 22-16.115l'arrêt▾).
  • Sanctions
    • Dans l’hypothèse où il se rétracte, le destinataire de l’offre est réputé n’avoir jamais accepté le contrat, ce qui dès lors a pour effet de priver d’efficacité la rencontre des volontés.
    • En d’autres termes, le contrat est anéanti rétroactivement.
    • L’exercice du droit de rétraction produit, dès lors, le même effet qu’une nullité.
    • Quid, néanmoins, dans l’hypothèse où le contrat a été totalement ou partiellement exécuté ?
    • L’article 1122 du Code civil est silencieux sur ce point.
    • La question de la sanction applicable en cas d’exécution anticipée du contrat est donc ouverte.
    • Dans la mesure où le droit de droit de rétractation ne s’analyse pas, a priori, comme un obstacle à la formation du contrat, seules deux sanctions sont envisageables en cas d’exécution totale ou partielle :
      • La résolution
      • La caducité
    • De ces deux voies, la caducité paraît la plus cohérente avec l’analyse retenue : le contrat, valablement formé, perdrait rétroactivement son support du fait de l’exercice de la faculté de rétractation, à la manière d’un acte privé après coup de l’un de ses éléments. Quelle que soit la qualification retenue, la rétractation impose en toute hypothèse la restitution réciproque de ce qui a été reçu, afin de rétablir les parties dans l’état antérieur à la conclusion.