Les caractères du cautionnement: accessoire, consensuel et unilatéral

Étudier les caractères du cautionnement, c’est éprouver la définition de l’opération à l’aune de ses traits permanents : une fois admis que cette sûreté repose sur l’adjonction d’un débiteur supplémentaire, encore faut-il préciser à quelles conditions le garant s’oblige et selon quel régime son engagement se déploie. Parce qu’il se noue par un accord de volontés, qu’il épouse le sort de la dette garantie et qu’il ne fait peser d’obligation que sur la seule caution, le cautionnement révèle une physionomie singulière, irréductible à celle des autres garanties.

Le cautionnement est une sûreté personnelle. Par sûreté personnelle il faut entendre, pour mémoire « l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal ».

Avant la réforme des sûretés entreprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le cautionnement était défini par l’article 2288 qui prévoyait que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

Cette définition avait le mérite de mettre en exergue le caractère triangulaire de l’opération de cautionnement. Reste que là n’est pas sa seule spécificité.

Le cautionnement se distingue surtout des autres sûretés en ce que :

• D’une part, le lien qui unit la caution au créancier est nécessairement conventionnel
• D’autre part, le cautionnement présente un caractère accessoire marqué
• En outre, il consiste toujours en un acte unilatéral
• Enfin, le débiteur principal, soit celui dont la dette est garantie par la caution, est un tiers à l’opération

Ces quatre traits ne sont pas de simples qualifications doctrinales : ils commandent le régime tout entier du cautionnement. Le caractère accessoire en gouverne l’existence, l’étendue et l’extinction ; le caractère consensuel en détermine les conditions de formation ; le caractère unilatéral en explique la physionomie obligationnelle ; l’altérité du débiteur principal en justifie le mécanisme du recours. C’est dire que la compréhension de ces caractères constitue la clef d’entrée de toute la matière.

Attentif aux critiques formulées à l’encontre de l’ancienne définition du cautionnement, le législateur a estimé, à l’occasion de la réforme des sûretés intervenue en 2021, qu’il y avait lieu de la moderniser en rendant compte des caractères essentiels du cautionnement.

Aussi, est-il désormais défini par le nouvel article 2288 du Code civil comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il s’agit là d’une reprise, mot pour mot, de la proposition de définition formulée par l’avant-projet de réforme du droit des sûretés établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

Cette définition présente l’avantage de faire ressortir, tant les éléments constitutifs du cautionnement, que ses caractères les plus saillants.

À l’analyse, la nouvelle rédaction opère un double progrès. D’abord, en visant expressément « le contrat », elle consacre la nature conventionnelle de l’engagement, là où l’ancien texte se bornait à décrire l’attitude de « celui qui se rend caution ». Ensuite, en subordonnant l’obligation de la caution à la « défaillance » du débiteur, elle met en lumière la fonction même de la sûreté : couvrir le risque d’inexécution. Le cautionnement procure ainsi au créancier une garantie contre l’insolvabilité de son débiteur tout en permettant à ce dernier, par le crédit qu’il rend possible, d’accéder à des financements qu’il n’aurait pu obtenir seul.

Nous nous focaliserons ici sur les caractères de l’opération.

I) Le caractère accessoire du cautionnement

A) Signification du caractère accessoire

Il est de l’essence du cautionnement de présenter un caractère accessoire, en ce sens qu’il est affecté au service de l’obligation principale qu’il garantit.

Par accessoire, il faut comprendre, autrement dit, que le cautionnement suppose l’existence d’une obligation principale à garantir et que son sort est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle il se rattache.

Ce lien de dépendance n’est autre que la traduction, en matière de sûretés, de l’adage accessorium sequitur principale : l’accessoire suit le principal. De même que la servitude accessoire ne se conçoit pas indépendamment du fonds dont elle constitue une charge, le cautionnement ne se conçoit pas indépendamment de la dette qu’il garantit. Privé d’obligation principale, il perd sa raison d’être ; affecté par les vicissitudes de celle-ci, il en épouse les variations.

Ainsi que le relève Philippe Simler « le cautionnement est à tous égards directement et étroitement dépendant de cette obligation : son existence et sa validité, son étendue, les conditions de son exécution et de son extinction sont déterminées par ce lien ».

La raison en est que l’engagement de la caution se rapporte à la même dette qui pèse sur la tête du débiteur. On dit qu’il y a « unicité de la dette », ce qui est confirmé par l’article 2288 qui prévoit que « la caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur ».

Il en résulte que tout ce qui est susceptible d’affecter la dette cautionnée a vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution.

C’est précisément cette unicité de la dette qui distingue radicalement le cautionnement des sûretés dites autonomes. Là où la caution s’engage à payer la dette du débiteur, le garant autonome s’oblige au paiement d’une somme déterminée à raison d’une obligation distincte de l’obligation garantie, de sorte qu’il ne peut, en principe, opposer au bénéficiaire les exceptions tirées du contrat de base. La frontière entre les deux figures, parfois ténue en pratique, se révèle décisive.

La jurisprudence veille rigoureusement à cette ligne de partage. Elle juge ainsi que ne constitue pas une garantie autonome — et relève donc du cautionnement, avec son cortège de règles protectrices — l’engagement qui a pour objet la garantie de la propre dette du débiteur envers son créancier, dès lors que sa mise en œuvre dépend des modalités de cette dette (Cass. 1^re civ., 6 juill. 2004, n° 01-15.041l'arrêt▾). En d’autres termes, un engagement qui demeure tributaire de l’obligation garantie ne saurait, quelle qu’en soit la dénomination, échapper au régime du cautionnement.

À l’analyse, le caractère accessoire du cautionnement n’est affirmé expressément par aucun texte. La réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 n’a pas procédé au comblement de ce vide que la doctrine appelait pourtant de ses vœux.

L’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant proposait ainsi d’introduire un article 2286-2 du Code civil qui aurait posé un principe général, applicable à toutes les sûretés, selon lequel « sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie ».

Cette proposition n’a finalement pas été retenue, le législateur estimant que le caractère accessoire du cautionnement se dégageait suffisamment clairement d’un certain nombre de dispositions du Code civil.

Il est, en effet, plusieurs textes qui expriment la dépendance de l’engagement de la caution par rapport à l’obligation principale. Les manifestations du caractère accessoire du cautionnement sont multiples.

B) Les manifestations du caractère accessoire

Le caractère accessoire reconnu au cautionnement se dégage donc de plusieurs règles :

1. L’existence du cautionnement

L’article 2293 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ».

Il ressort de cette disposition que l’existence même du cautionnement dépend de la validité de l’obligation principale.

Autrement dit, la nullité ou l’inexistence de cette obligation a pour effet de rendre caduc le cautionnement.

La logique est implacable : le cautionnement étant affecté au service d’une dette, il ne saurait subsister là où cette dette fait défaut. Tantôt l’obligation principale n’a jamais valablement existé — et le cautionnement est alors privé d’objet dès l’origine ; tantôt elle disparaît par l’effet de sa nullité ou de son anéantissement rétroactif — et le cautionnement tombe par voie de conséquence. La sûreté ne peut survivre à ce qu’elle garantit.

À cet égard, il peut être observé que cette exigence ne fait pas obstacle au cautionnement d’une dette future, pourvu que cette dette soit déterminable et qu’elle ne soit pas frappée d’inexistence le jour où la caution est appelée en garantie (art. 2292, al. 1^er C. civ.).

Le cautionnement de dettes futures — singulièrement celui qui garantit le solde d’un compte courant ou l’ensemble des engagements nés d’une relation d’affaires — illustre la souplesse du mécanisme : il suffit que la dette soit déterminable dans son principe, son montant exact pouvant n’être arrêté qu’au jour de l’appel en garantie. Encore faut-il que cette dette existe effectivement à cette date, le caractère accessoire interdisant que la caution réponde d’une obligation devenue sans objet.

2. L’étendue du cautionnement

L’article 2296 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie. »

Il s’infère de cette règle que la caution ne saurait être engagée, ni au-delà du montant de l’obligation principale, ni en des termes plus rigoureux.

La dette cautionnée constitue ainsi le plafond du cautionnement ; la caution ne doit jamais payer plus que ce qui est dû par le débiteur principal.

Rien n’interdit néanmoins, comme énoncé par le second alinéa de l’article 2296 qu’il soit « contracté pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses ».

L’interdiction d’étendre le cautionnement aux obligations nouvelles

Le principe selon lequel l’engagement de la caution ne peut excéder ce qui est dû connaît un prolongement remarquable lorsque la relation contractuelle garantie vient à se poursuivre au-delà de son terme initial. Aux termes de l’article 2292 du Code civil, le cautionnement « ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ». Il en résulte que la caution qui a garanti une obligation de durée déterminée n’est, en principe, pas tenue des engagements nés postérieurement à l’expiration de cette durée.

La Cour de cassation fait une application stricte de cette règle. Elle juge ainsi que, la caution s’étant engagée pour une durée déterminée, le cautionnement ne saurait être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (Cass. com., 29 mai 2024, n° 22-21.041l'arrêt▾). Dans le même sens, elle décide que la caution qui garantit un contrat à durée déterminée n’est pas tenue de la prorogation des relations contractuelles, celle-ci donnant naissance à des obligations nouvelles qu’elle n’a précisément pas garanties (Cass. com., 9 avr. 2013, n° 12-18.019l'arrêt▾).

La solution est plus nette encore en présence d’une tacite reconduction : celle-ci ne proroge pas le contrat primitif mais donne naissance à un contrat nouveau, en sorte que le cautionnement, attaché au seul contrat initial, ne saurait être étendu aux obligations issues du contrat reconduit (Cass. com., 11 févr. 1997, n° 95-15.130l'arrêt▾). On retrouve ici la logique accessoire dans toute sa rigueur : la caution ne répond que de la dette qu’elle a entendu garantir, non de celles que la persistance de la relation d’affaires fait naître ultérieurement.

3. L’opposabilité des exceptions

Principe

L’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293. »

Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…).

Le principe d’opposabilité des exceptions puise directement son fondement dans le caractère accessoire du cautionnement.

Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.

Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.

Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenue que le débiteur principal.

Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.

D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.

L’opposabilité des exceptions joue dans toutes les directions : la caution peut invoquer la nullité de l’obligation principale, son extinction par paiement, novation, compensation ou confusion, sa prescription, ou encore l’exception d’inexécution dont disposerait le débiteur. Elle constitue, à cet égard, le verrou qui empêche la dissociation des deux engagements. C’est encore le caractère accessoire qui en commande le prolongement procédural : ainsi, lorsqu’un contrat de prêt institue une procédure de conciliation préalable à la saisine du juge, la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre de cette clause — qui concerne la dette de remboursement elle-même, dont la caution est également tenue — peut être invoquée par celle-ci (Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

En substance :

• Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
• Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)

Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.

Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.

Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle » (Cass. ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602l'arrêt▾).

Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service » (Cass. 1^ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147l'arrêt▾).

En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.

Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.

Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.

En reconnaissant à la caution le bénéfice des mêmes moyens de défense que ceux dont jouit le débiteur principal, le législateur a ainsi redonné une place centrale au caractère accessoire du cautionnement.

Dérogations

Il est seulement deux cas où le principe d’opposabilité des exceptions est écarté :

• Premier cas
  • L’article 2298 du Code civil prévoit que l’incapacité du débiteur ne peut jamais être opposée par la caution au créancier.
  • Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, se justifie par le caractère purement personnel de l’exception au débiteur.
  • Surtout, elle vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.
  • Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur
  • D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables (mineurs ou majeurs).
  • La logique économique est ici décisive : si la caution pouvait invoquer l’incapacité du débiteur, le cautionnement perdrait toute utilité dans les hypothèses où il est précisément le plus indispensable — celles où le débiteur, frappé d’une incapacité, n’inspire pas confiance au créancier. La dérogation restaure ainsi la fonction de garantie de la sûreté.

• Second cas
  • L’alinéa 2 de l’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »
  • Aussi par dérogation au principe d’opposabilité des exceptions, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d’origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d’une procédure collective etc.).
  • La raison en est que le cautionnement a précisément pour finalité de couvrir une telle défaillance.
  • Admettre le contraire ruinerait la sûreté : la caution n’est appelée que parce que le débiteur a failli ; il serait contradictoire de lui permettre d’invoquer, pour s’y soustraire, les mesures de faveur que cette défaillance même a fait naître au profit du débiteur.
  • L’ordonnance du 15 septembre 2015 est ici venue clarifier le principe qui était pour le moins obscur sous l’empire du droit antérieur.
  • Il est toutefois admis que le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement puissent prévoir, dans certains cas, des solutions différentes en fonction des objectifs qui sont les leurs.
  • Tel sera notamment le cas en présence de cautions personnes physiques dirigeantes qui, par exemple, bénéficient de l’arrêt du cours des intérêts et peuvent se prévaloir de l’inopposabilité de la créance non déclarée.

4. La transmission du cautionnement

Parce que le cautionnement présente un caractère accessoire, il suit l’obligation principale.

Il en résulte que, en cas de cession de créance, le cessionnaire se verra également transférer le bénéfice du cautionnement contracté au profit du cédant.

L’article 1321 du Code civil prévoit en ce sens que la cession « s’étend aux accessoires de la créance ».

Par accessoires, il faut comprendre toutes les sûretés attachées à la créance cédée, ce qui inclut les sûretés personnelles et donc le cautionnement.

La transmission de la sûreté est donc automatique : elle s’opère par le seul effet de la cession, sans qu’il soit besoin d’une stipulation expresse, le cautionnement étant l’accessoire de la créance transmise. Le corollaire en est tout aussi important : la caution conserve, à l’égard du cessionnaire, l’intégralité des exceptions qu’elle tenait de son engagement initial. La Cour de cassation juge ainsi que la cession de la créance principale, comprenant ses accessoires, emporte cession de la créance sur la caution, laquelle peut alors opposer au cessionnaire les exceptions qu’elle tient de son propre engagement (Cass. com., 14 févr. 2024, n° 22-19.801l'arrêt▾) — illustration directe et contemporaine de la nature accessoire du cautionnement.

Cette transmission de la sûreté trouve un terrain d’application privilégié dans la cession de créances professionnelles. La Cour de cassation décide que le cessionnaire d’une telle créance, ayant notifié la cession, peut poursuivre la caution solidaire du cédant sans avoir à justifier d’une poursuite judiciaire ni d’une mise en demeure du débiteur cédé, sous la seule réserve d’établir la défaillance de celui-ci (Cass. com., 18 janv. 2017, n° 15-12.951l'arrêt▾). On mesure ici la portée pratique du caractère accessoire : la sûreté circule avec la créance et bénéficie pleinement au nouveau créancier.

À cet égard, non seulement la cession de créance emporte transmission du cautionnement au cédant, mais encore, conformément à l’article 1326 du Code civil, elle met à la charge du cessionnaire une obligation de garantir l’existence des accessoires de la créance.

II) Le caractère consensuel du cautionnement

I) Principe

Il est admis que, conformément au principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat ».

Cette précision est capitale, car le cautionnement est précisément assorti d’exigences formelles — au premier rang desquelles la mention manuscrite — dont la nature a longtemps prêté à discussion. Or, ranger ces exigences parmi les règles de preuve plutôt que parmi les conditions de validité permet de préserver le caractère consensuel du contrat tout en assurant la protection de la caution.

La Cour de cassation a, de longue date, consacré cette analyse. Elle juge que les exigences relatives à la mention manuscrite devant figurer sur un acte de cautionnement « ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^re civ., 30 juin 1987, n° 85-15.760l'arrêt▾). La mention manuscrite est ainsi conçue, non comme une formalité de pure forme, mais comme un instrument de protection du consentement de la caution, garantissant qu’elle a pris la mesure exacte de la portée de son engagement.

Cette qualification commande l’ensemble du régime de la mention. D’une part, lorsque le montant de l’engagement ne peut être chiffré au jour de l’acte, la mention manuscrite doit néanmoins exprimer, sous une forme quelconque mais non équivoque, la connaissance par la caution de la nature et de l’étendue de son obligation (Cass. 1^re civ., 22 févr. 1984, n° 82-17.077l'arrêt▾). D’autre part, ne satisfait pas à ces prescriptions la mention qui se borne à indiquer le montant en chiffres, sans le reporter en toutes lettres, dès lors que la double mention est requise (Cass. 1^re civ., 15 nov. 1989, n° 87-18.003l'arrêt▾).

Surtout, parce que la mention manuscrite relève de la preuve et non de la validité, son absence n’emporte pas, à elle seule, nullité de l’engagement. La Cour de cassation décide ainsi que, dès lors qu’un acte porte la signature de la caution et que la contestation ne porte ni sur le principe ni sur le montant de l’obligation, la preuve de celle-ci peut être tenue pour rapportée, alors même que l’acte ne comporterait pas les mentions prévues à l’article 1326 du Code civil (Cass. com., 6 juin 1985, n° 83-15.356l'arrêt▾). La signature non contestée vaut alors aveu de l’engagement, illustrant que l’irrégularité formelle n’affecte que la preuve, jamais l’existence du contrat.

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée.

L’exigence d’un engagement exprès doit être soigneusement distinguée de celle d’un engagement écrit. Affirmer que le cautionnement doit être exprès ne signifie pas qu’un écrit soit requis à peine de validité — le consensualisme demeure le principe — mais seulement que la volonté de cautionner ne peut être présumée. Le silence ne vaut pas cautionnement ; l’engagement ne saurait se déduire d’une attitude équivoque ou d’un comportement ambigu. C’est l’exigence de certitude, et non l’exigence d’une forme, qui gouverne ici.

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque.

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

Le caractère consensuel autorise, par voie de conséquence, une grande liberté quant au support de l’engagement, dès lors que la volonté exprimée demeure certaine. Il est ainsi admis que le recours à la télécopie soit valable, y compris pour des actes importants tels que la résiliation d’un contrat, lorsque cette possibilité a été contractuellement prévue — preuve que la forme cède devant la réalité du consentement.

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

Cette asymétrie se comprend aisément à la lumière de la finalité protectrice du droit du cautionnement. L’exigence d’un engagement exprès pèse sur la caution parce que c’est elle qui s’oblige, sans contrepartie directe, et qu’il importe de s’assurer de la réalité et de la mesure de son consentement. Le créancier, au contraire, ne fait que recevoir une garantie : son acceptation, qui ne l’expose à aucun risque, peut donc s’induire de son seul comportement — la réception de l’acte, l’octroi du crédit consenti au vu de la sûreté, ou encore le silence circonstancié.

II) Exceptions

Le principe du consensualisme, qui gouverne en théorie la formation du cautionnement, connaît néanmoins deux séries de tempéraments d’ampleur inégale. La première, d’origine prétorienne et aujourd’hui apaisée, tient au formalisme probatoire auquel le cautionnement, en tant que contrat unilatéral, demeure soumis. La seconde, d’origine légale et désormais prépondérante, tient au formalisme de protection que le législateur a progressivement érigé en condition de validité de l’engagement. C’est cette seconde exception qui, en définitive, a renversé le rapport entre la règle et l’exception, au point de faire basculer le cautionnement dans la catégorie des contrats solennels.

L’exception tenant au formalisme exigé à titre de preuve

Parce que le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est soumis aux exigences probatoires énoncées par l’article 1376 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que l’acte qui constate l’engagement de caution n’a valeur de preuve qu’à la condition qu’il soit assorti d’une mention manuscrite apposée par la caution.

Il importe, pour saisir l’ampleur des débats qui ont agité la jurisprudence, de distinguer au préalable deux fonctions radicalement différentes que la loi peut assigner à une exigence de forme.

Si, conformément au principe du consensualisme, il a toujours été admis que cette mention manuscrite était exigée ad probationem, la Cour de cassation a, au cours des années 1980, adopté la position radicalement inverse en jugeant qu’il s’agissait là d’une condition de validité du cautionnement.

Dans un arrêt du 22 février 1984, elle a affirmé en ce sens « qu’il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077l'arrêt▾).

La première chambre civile a réaffirmé, dans les mêmes termes cette position dans un arrêt du 30 juin 1987 (Cass. 1^ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760l'arrêt▾).

La solution retenue par la Cour de cassation a été très critiquée par la doctrine, les auteurs lui reprochant de se détourner de l’esprit des textes. Les articles 1326 et 2015 anciens figuraient l’un et l’autre parmi les règles relatives à la preuve des obligations ; rien, dans leur lettre, n’autorisait à y voir une condition de fond. En requalifiant une exigence probatoire en exigence de validité, la Cour outrepassait, soutenait-on, l’office du juge et substituait sa propre appréciation de l’opportunité protectrice à la volonté du législateur.

Au surplus, cette solution revenait à conférer un caractère solennel au cautionnement, ce qu’il n’est pas. Or la solennité ne se présume pas : elle suppose un texte qui, expressément, subordonne la validité de l’acte à l’accomplissement d’une forme déterminée. Aucune disposition ne l’imposait alors pour le cautionnement de droit commun.

De son côté, la Chambre commerciale a refusé l’évolution jurisprudentielle – que d’aucuns ont qualifiée d’excès de formalisme – opéré par la Première chambre civile en jugeant que le défaut de mention manuscrite ne remettait nullement en cause la validité de l’acte constatant le cautionnement qui donc conservait sa valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 6 juin 1985, n°83-15.356l'arrêt▾).

Cette résistance de la chambre commerciale révélait toute la portée pratique de la qualification : si la mention manuscrite n’est exigée qu’ad probationem, son absence ne prive pas la caution de tout effet utile de son engagement — l’acte irrégulier vaut commencement de preuve par écrit, susceptible d’être complété par tous moyens ; si elle est exigée ad validitatem, son absence emporte au contraire l’anéantissement pur et simple de l’obligation.

Finalement, la première chambre civile s’est progressivement ralliée à la chambre commerciale.

Dans une première décision, elle a d’abord jugé que les exigences de signature et de mention manuscrite posées par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu 1376 C. civ.) constituaient des « règles de preuve [qui] ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003l'arrêt▾). La nuance, en apparence ténue, était en réalité décisive : la finalité protectrice de la mention était maintenue, mais elle était désormais expressément rangée parmi les règles de preuve, et non plus opposée à elles.

Puis, dans une seconde décision rendue deux ans plus tard, elle en a tiré la conséquence que, « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » et que donc l’engagement de caution n’était pas nul (Cass. 1^ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936l'arrêt▾).

L’unification ainsi opérée scellait le retour à l’orthodoxie : la mention manuscrite de l’ancien article 1326 (devenu l’article 1376) du Code civil n’est qu’une exigence probatoire, dont l’inobservation laisse subsister un engagement valable, ravalé au rang de commencement de preuve par écrit que le créancier reste libre de compléter.

Si cette solution a eu pour effet de ramener le cautionnement dans le giron des contrats consensuels, cela est sans compter sur les incursions du législateur qui, guidé par la volonté de protéger la caution, a, en parallèle, progressivement institué un formalisme ad validitatem.

L’exception tenant aux règles de protection de la caution

Ainsi que la jurisprudence avait fini par l’admettre, le cautionnement demeurait, en droit commun, un contrat consensuel dont la mention manuscrite ne conditionnait que la preuve. C’est par la voie législative, et non plus prétorienne, que la solennité allait s’installer — non comme une exigence générale, mais comme un dispositif de protection ciblant d’abord les cautions les plus vulnérables, avant de se généraliser.

Alors que le cautionnement a toujours été envisagé un contrat consensuel, la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989, dite Neiertz, est venue semer le doute en soumettant le cautionnement conclu sous seing privé par une personne à l’exigence d’apposition d’une mention manuscrite sur l’acte.

L’ancien article L. 313-7 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X… dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Cette mention était ainsi exigée ad validitatem, ce qui dès lors faisait conférait au cautionnement une dimension solennelle. Deux traits en accusaient la rigueur. D’une part, la formule était sacramentelle : la loi en imposait les termes exacts, à l’exclusion de toute autre rédaction, fût-elle équivalente dans son sens. D’autre part, la sanction de son omission ou de son inexactitude n’était plus une simple difficulté probatoire, mais la nullité de l’engagement lui-même.

Puis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite Dutreil, a étendu l’exigence de reproduction de la mention manuscrite à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée. Le formalisme de protection débordait ainsi le seul cadre du crédit à la consommation pour gagner l’ensemble des engagements souscrits envers un créancier professionnel — banques, établissements de crédit, bailleurs professionnels —, de sorte que le champ de l’exception en venait à recouvrir la part la plus considérable de la pratique.

Depuis l’adoption de cette loi, les auteurs s’accordent à dire que le cautionnement doit désormais être regardé comme un contrat solennel, le législateur ayant érigé le formalisme en principe et reléguer le consensualisme au rang des exceptions. Le renversement est manifeste : ce qui n’était, sous l’empire du droit commun, qu’une exigence de preuve, est devenu, par l’effet conjugué des lois Neiertz et Dutreil, une condition de validité gouvernant l’immense majorité des cautionnements consentis par des personnes physiques.

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 n’y a rien changé.

L’exigence de mention manuscrite a été réaffirmée à l’article 2297 du Code civil. La règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel). L’ordonnance a ainsi parachevé le mouvement de généralisation amorcé en 2003 : le critère tiré de la qualité du créancier disparaît, seule subsistant la qualité de personne physique de la caution comme condition d’application du formalisme.

Seule modification opérée par la réforme : la formule sacramentelle dictée par la loi a été abolie. Désormais, la mention doit simplement exprimer, avec suffisamment de précision, la nature et la portée de l’engagement de la caution. Le législateur a ainsi délaissé un formalisme de texte — l’exacte reproduction d’une formule imposée — au profit d’un formalisme de fonction : ce qui importe n’est plus que la caution recopie les mots prescrits, mais qu’elle exprime, de sa main, sa compréhension effective de l’étendue de son obligation. Le souci de protection demeure intact ; seul change le procédé technique qui le met en œuvre.

Au bilan, cette évolution du régime de la mention manuscrite est sans incidence sur le caractère solennel du cautionnement qui a pris le pas sur son caractère consensuel.

III) Le caractère unilatéral du cautionnement

A) Signification

À l’origine le cautionnement a été envisagé comme ne créant d’obligation qu’à la charge de la seule caution.

S’il s’agit bien d’un contrat, car supposant l’accord des deux parties (caution et créancier), l’obligation qui pèse sur la caution (payer le créancier en cas de défaillance du débiteur) n’est assortie d’aucune contrepartie.

Il convient ici de ne pas confondre deux qualifications voisines mais distinctes. Le caractère unilatéral du cautionnement ne signifie nullement qu’il procéderait d’un acte juridique unilatéral : le cautionnement demeure un contrat, en ce qu’il suppose la rencontre des volontés de la caution et du créancier. Ce qui le caractérise, c’est que de cette rencontre ne naît qu’une seule obligation, mise à la charge de la seule caution.

Cette particularité du cautionnement conduit à le classer dans la catégorie des contrats unilatéraux.

Pour mémoire, l’article 1106 du Code civil prévoit qu’un contrat est unilatéral « lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci. »

Le cautionnement répond pleinement à cette définition : seule la caution s’oblige envers le créancier qui doit accepter cet engagement faute de quoi le contrat n’est pas conclu. L’acceptation du créancier est donc nécessaire à la formation du contrat, mais elle ne le fait débiteur d’aucune obligation : elle scelle l’accord sans engendrer, de son côté, la moindre prestation corrélative.

À cet égard, si le caractère unilatéral du cautionnement n’est, aujourd’hui, pas contesté, une nuance doit néanmoins être apportée.

En effet, une analyse des textes révèle que l’engagement pris par la caution envers le créancier n’est pas la seule obligation créée par le cautionnement.

Surtout, il apparaît qu’un certain nombre d’obligations ont été mises à la charge du créancier, ce qui dès lors interroge sur le bien-fondé du caractère unilatéral que l’on prête au cautionnement, à tout le moins a pu semer le doute dans les esprits.

Par exemple, il pèse sur le créancier une obligation d’information de la caution sur l’état des remboursements de la dette principale. Il a encore été mis la charge de ce dernier une obligation de proportionnalité et de mise en garde. À ces devoirs s’ajoutent, selon les hypothèses, l’obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement, ou encore celle de rappeler annuellement le montant de la dette garantie — autant de charges dont l’inobservation est sanctionnée, le plus souvent, par la déchéance des intérêts ou des pénalités.

Ces obligations – toujours plus nombreuses et rigoureuses – sont le fruit d’une succession de réformes qui ont visé à renforcer la protection de la caution.

La question s’est alors posée est de savoir si la multiplication des obligations qui ont été mises à la charge du créancier n’était pas de nature à priver le cautionnement de son caractère unilatéral.

Pour la doctrine majoritaire il n’en est rien dans la mesure où ces obligations ne constituent, en aucune manière, la contrepartie à l’engagement de la caution.

Un contrat synallagmatique, qui est la figure juridique opposé du contrat unilatéral, présente la particularité de créer des obligations réciproques entre les parties.

Par obligations réciproques, il faut entendre des obligations interdépendantes qui se servent mutuellement de contrepartie (ou de cause).

Le critère décisif réside ainsi dans le lien de réciprocité — l’interdépendance causale — qui unit les obligations. Dans un contrat synallagmatique, chacun s’oblige parce que l’autre s’oblige : l’obligation de l’un est la cause de l’obligation de l’autre. Or les devoirs du créancier n’entretiennent aucun rapport de cette nature avec l’engagement de la caution : celle-ci ne s’oblige pas en considération de l’information ou de la mise en garde qui lui sont dues ; ces devoirs ne sont que les modalités protectrices d’un engagement qui, dans son principe, demeure sans contrepartie.

Tel n’est pas le cas des obligations qui pèsent sur le créancier qui « ne constituent pas l’engagement réciproque de celui qui a souscrit la caution ».

Il s’agit là d’obligations purement légales dont la fonction est seulement d’assurer la protection de la caution et non de lui fournir une quelconque contrepartie. Leur source est la loi, et non la volonté commune des parties organisant un échange : elles s’imposent au créancier de l’extérieur, quel que soit le contenu de l’accord, sans jamais transformer la structure unilatérale du rapport d’obligation.

B) Conséquences

La qualification du cautionnement de contrat unilatéral emporte deux conséquences majeures, qui intéressent l’une et l’autre le régime probatoire de l’acte :

• Première conséquence
  • Parce qu’il présente un caractère unilatéral, le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du « double original ».
  • Cette formalité est réservée aux seuls contrats synallagmatiques.
  • Sa raison d’être éclaire d’ailleurs son champ : la pluralité d’originaux a pour office de placer chaque partie, titulaire d’obligations propres, en mesure de prouver l’engagement de l’autre ; là où une seule partie s’oblige, cette précaution est sans objet.
  • L’article 1375 du Code civil prévoit en ce sens que « l’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé.»
  • Aussi, en pratique, le cautionnement ne sera établi qu’en un seul exemplaire, lequel sera conservé presque systématiquement par le créancier.
  • Aucune obligation ne pèse donc sur les établissements de crédit de remettre un exemplaire au client au profit duquel le cautionnement a été souscrit.

• Seconde conséquence
  • Si le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du double original, il n’échappe pas pour autant à toute formalité probatoire.
  • L’article 1376 du Code civil prévoit, en effet, que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres»
  • Ainsi, pour valoir de preuve, l’acte de cautionnement doit comporter la signature de la caution et la mention manuscrite de la somme garantie en chiffres et en lettres.
  • À défaut, l’acte n’est pas frappé de nullité : il dégénère seulement en commencement de preuve par écrit, susceptible d’être complété par d’autres éléments — solution dégagée de longue date par la jurisprudence (Cass. 1^ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936l'arrêt▾).

C) Tempérament

Si, par nature, le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est des cas où il pourra présenter un caractère synallagmatique.

Il en ira ainsi, la caution s’engagera en contrepartie de la souscription d’obligations par le créancier.

Il pourra ainsi s’agir pour lui de consentir une remise de dette au débiteur, de proroger le terme ou encore de réduire le taux d’intérêt du prêt cautionné.

Dès lors que la caution s’engage en considération de l’engagement pris par le créancier, le cautionnement devient un contrat synallagmatique.

Il en résulte qu’il devra alors être établi en double original, conformément à l’existence posée à l’article 1375 du Code civil. La conséquence n’est pas purement théorique : un acte synallagmatique dressé en un seul exemplaire ne ferait pas pleinement preuve du contrat, de sorte que le créancier soucieux de préserver ses droits devra veiller, dans cette hypothèse, à la confection d’autant d’originaux qu’il existe de parties ayant un intérêt distinct.