La notion de cautionnement: éléments constitutifs et caractères

C) Le rapport entre la caution et le débiteur

À la différence du lien qui unit le créancier au débiteur principal ou le créancier à la caution dont la qualification ne soulève pas de difficulté – il s’agit dans les deux cas d’un contrat – le rapport que la caution entretient avec le débiteur se laisse, quant à lui, plus difficilement saisir.

La raison en est que la nature de ce rapport est susceptible de varier selon les circonstances qui ont conduit à la conclusion du cautionnement.

Pour bien mesurer l’enjeu de la discussion, il convient de rappeler que l’opération de cautionnement met en présence trois personnes et fait, corrélativement, naître trois rapports juridiques qu’il importe de ne pas confondre.

Loin d’être théorique, la détermination de la nature de ce troisième rapport commande des conséquences pratiques considérables : elle conditionne le fondement et l’étendue des recours réciproques de la caution et du débiteur, la portée de l’engagement souscrit ainsi que l’aptitude du créancier à se prévaloir de l’accord conclu entre eux.

Deux situations doivent, à cet égard, être distinguées :

• Le cautionnement n’a pas été conclu à la demande du débiteur
• Le cautionnement a été conclu à la demande du débiteur

1) Le cautionnement n’a pas été conclu à la demande du débiteur

Dans cette hypothèse, le cautionnement a été conclu sans que le débiteur ait donné son accord. Tout au plus, il peut avoir été informé de l’opération. Il n’en est toutefois pas à l’origine.

Faute de rencontre des volontés entre le débiteur et la caution, la qualification de contrat du lien qui les unit doit d’emblée être écartée.

Leur relation présente un caractère purement légal. Aussi, est-elle réduite à sa plus simple expression, soit se limite, en simplifiant à l’extrême, aux seuls recours que la loi confère à la caution contre le débiteur défaillant.

Encore convient-il de préciser que ces recours ne s’ouvrent qu’à la caution qui a effectivement payé le créancier : le paiement de la dette d’autrui constitue le fait générateur du droit de recours. Avant tout paiement, la caution ne dispose, au mieux, que d’un recours anticipé dans les cas limitativement énumérés par la loi.

Au nombre des recours après paiement figurent :

• Le recours personnel
  • L’article 2308 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu’elle a payées que pour les intérêts et les frais. »
  • Ce recours est dit « personnel » en ce qu’il appartient en propre à la caution et trouve sa source dans le paiement qu’elle a réalisé. Son assiette est, à cet égard, plus large que la dette acquittée : elle englobe le principal versé, mais aussi les intérêts – lesquels courent de plein droit à compter du paiement – et les frais que la caution a exposés.

• Le recours subrogatoire
  • L’article 2309 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur.»
  • Par l’effet de la subrogation, la caution n’exerce pas un droit propre, mais le droit même du créancier qu’elle a désintéressé : elle prend la place de ce dernier et recueille, avec la créance, l’ensemble de ses accessoires – privilèges, hypothèques, autres sûretés garantissant la dette principale.

La distinction entre ces deux recours, qui coexistent au profit de la caution solvens, n’est nullement académique : chacun présente des avantages et des limites propres, de sorte que la caution a intérêt à choisir, voire à panacher, selon la configuration de l’espèce.

Réciproquement, on pourrait imaginer que le débiteur dispose d’un recours contre la caution pour le cas où cette dernière ne déférerait pas à l’appel en garantie du créancier, cette situation étant susceptible de lui causer un préjudice.

Reste que, dans la configuration envisagée ici, l’engagement de caution a été pris indépendamment de la volonté du débiteur.

Dans ces conditions, on voit mal comment celui-ci pourrait se prévaloir d’une obligation qui n’est, ni prévue par la loi, ni ne peut trouver sa source dans un contrat.

D’aucuns soutiennent que lorsque le cautionnement est souscrit à l’insu du débiteur, il s’analyse en une gestion d’affaires, car il répondrait aux critères de l’acte de gestion utile.

Cette qualification, si elle était retenue par le juge, pourrait alors fonder une action du débiteur contre la caution, au titre des obligations qui pèsent sur le gérant d’affaires.

L’article 1301 du Code civil prévoit notamment qu’il « est soumis, dans l’accomplissement des actes juridiques et matériels de sa gestion, à toutes les obligations d’un mandataire. »

L’article 1301-1 précise que le gérant « est tenu d’apporter à la gestion de l’affaire tous les soins d’une personne raisonnable ; il doit poursuivre la gestion jusqu’à ce que le maître de l’affaire ou son successeur soit en mesure d’y pourvoir ».

Si l’on transpose ces règles au cautionnement, cela signifie que l’inexécution de l’engagement pris par la caution envers le créancier serait constitutive d’un manquement aux obligations qui lui échoient en sa qualité de gérant d’affaires.

Aussi, le débiteur serait-il fondé, en tant que maître de l’affaire, à engager la responsabilité de la caution.

Pour l’heure, aucune décision n’a, à notre connaissance, été rendue en ce sens. Par ailleurs, la doctrine est plutôt défavorable à l’application des règles de la gestion d’affaires au rapport caution-débiteur.

Deux objections, en particulier, paraissent rédhibitoires. D’une part, la gestion d’affaires postule une véritable intention de gérer l’affaire d’autrui, animus qui fait ordinairement défaut à la caution, laquelle entend d’abord s’obliger envers le créancier et non administrer le patrimoine du débiteur. D’autre part, le mécanisme de la gestion d’affaires conduirait, par sa logique même, à libérer le gérant dès la ratification de l’acte par le maître de l’affaire – conséquence radicalement incompatible avec la pérennité de l’engagement de caution, qui doit subsister tant que la dette garantie n’est pas éteinte.

Des auteurs affirment en ce sens que la qualification de gestion d’affaires « nécessite une volonté de gérer les affaires d’autrui qui est ici trop ténue ; surtout, elle impliquerait la libération du garant dès l’acceptation de l’opération par le maître de l’affaire (le débiteur), ce qui est inconcevable ».

2) Le cautionnement a été conclu à la demande du débiteur

Dans l’hypothèse où le cautionnement a été souscrit par la caution à la demande du débiteur, ce qui correspond à la situation la plus fréquente, il est admis que le rapport qu’ils entretiennent entre eux présente un caractère contractuel.

La raison en est que, dans cette configuration, l’engagement pris par la caution procède d’un accord, tacite ou exprès, conclu avec le débiteur à titre gratuit ou onéreux.

Tel est le cas, par exemple, lorsque le débiteur sollicite un établissement bancaire aux fins qu’il lui fournisse, moyennant rémunération, un service de caution.

Le recours à une caution professionnelle peut être exigé, soit par la loi ou le juge, soit par le prêteur lui-même en contrepartie de l’octroi d’un crédit.

Quels que soit les caractères de l’accord conclu entre le débiteur et la caution, il est le produit d’une rencontre des volontés, en conséquence de quoi il s’analyse en un contrat.

Reste à déterminer la qualification de ce contrat, ce qui n’est pas sans avoir fait l’objet d’une importante controverse.

Plusieurs qualifications ont, en effet, été attribuées par les auteurs à l’accord conclu entre le débiteur et la caution.

Ces qualifications diffèrent néanmoins selon que l’accord initial a donné lieu ou non à la régularisation d’un cautionnement.

a) L’accord intervenu entre le débiteur et la caution a donné lieu à la conclusion d’un cautionnement

• Le mandat
  • Les auteurs classiques ont d’abord vu dans le lien noué entre le débiteur et la caution un mandat.
  • En sollicitant la caution afin qu’elle garantisse l’exécution de l’obligation principale, le débiteur lui aurait, en effet, donné mandat de s’engager au profit du créancier.
  • A priori, cette approche est parfaitement compatible avec la qualification de mandat, lequel est défini à l’article 1984 du Code civil comme « l’acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom».
  • La séduction de l’analyse tient d’ailleurs au formalisme allégé du mandat : aux termes de l’article 1985 du Code civil, celui-ci peut être donné par acte authentique, par acte sous seing privé, par simple lettre, voire être tacite et résulter de l’exécution. Or, précisément, la sollicitation adressée par le débiteur à la caution s’accommode aisément d’une telle souplesse formelle.
  • L’exécution du mandat consistant ainsi à accomplir un acte juridique au nom et pour le compte du mandant, il semble possible d’imaginer que cet acte puisse être un cautionnement.
  • Bien que séduisante, cette analyse est aujourd’hui unanimement réfutée par la doctrine.
  • Le principal argument avancé tient aux effets du mandat qui divergent fondamentalement de ceux attachés au contrat conclu entre le débiteur et la caution.
  • Lorsque dans le cadre de l’exercice de sa mission, le mandataire accompli un acte, il agit au nom et pour le compte du mandant, de sorte qu’il n’est pas engagé personnellement à l’opération.
  • Tel n’est pas le cas de la caution qui, lorsqu’elle conclut un cautionnement au profit du créancier, s’oblige personnellement à l’opération, quand bien même elle agit sur la demande du débiteur.
  • En cas de défaillance de celui-ci, c’est donc bien elle qui sera appelée en garantie et personne d’autre.
  • Pour cette raison, la relation que le débiteur entretient avec la caution ne peut pas s’analyser en un mandat.

• Le contrat de commission
  • Afin de surmonter l’obstacle tenant aux effets du mandat qui, par nature, est une technique de représentation, des auteurs ont suggéré de qualifier le lien unissant le débiteur à la caution de mandat sans représentation, dont la forme la plus connue est le contrat de commission.
  • Au soutien de cette analyse, il est soutenu que le mandat pourrait avoir pour objet une représentation imparfaite, ce qui correspond à l’hypothèse où le représentant déclare agir pour le compte d’autrui mais contracte en son propre nom ( 1154, al. 2e C. civ.)
  • La conséquence en est qu’il devient seul engagé à l’égard du cocontractant.
  • Celui qui est réputé être partie à l’acte ce n’est donc pas le représenté, comme en matière de représentation parfaite, mais le représentant qui endosse les qualités de créanciers et débiteurs.
  • Appliqué au rapport entretenu entre le débiteur et la caution, la qualification de mandat sans représentation permet d’expliquer pourquoi la caution est seule engagée au contrat de cautionnement.
  • Reste que cette qualification n’est pas totalement satisfaisante, elle présente une faille.
  • En effet, la conclusion d’un mandat de représentation suppose que l’engagement pris par le mandataire, qui donc agit en son nom personnel, soit exactement le même que l’obligation mise à la charge du mandant après le dénouement de l’opération.
  • Tel n’est cependant pas le cas en matière de cautionnement : l’obligation souscrite par la caution est différente de l’obligation qui pèse sur le débiteur.
  • L’engagement de la caution se limite à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur, tandis que l’obligation mise à la charge de celui-ci a pour objet la fourniture de la prestation initialement promise.
  • Les deux obligations ne sont pas les mêmes, raison pour laquelle la qualification de mandat sans représentation ne s’applique pas au rapport caution-débiteur.

• La promesse de cautionnement
  • Autre qualification attribuée à la relation entretenue par la caution avec le débiteur : la promesse de cautionnement.
  • Selon cette thèse, défendue par Franck Steinmetz, la caution endosserait la qualité de promettant, en ce sens qu’elle promettrait au débiteur de s’engager auprès du créancier à garantir l’exécution de l’obligation principale.
  • Là encore, cette proposition de qualification du rapport caution-débiteur n’emporte pas la conviction.
  • En premier lieu, une promesse de contrat a pour objet la conclusion d’un contrat définitif.
  • Par hypothèse, elle est donc conclue entre les mêmes parties que celles qui concluront l’accord final.
  • L’opération de cautionnement ne correspond pas à cette situation : la caution promet au débiteur de s’obliger à titre définitif non pas envers lui ce qui n’aurait pas de sens, mais envers une tierce personne, le créancier.
  • Il n’y a donc pas identité de parties entre la promesse de cautionnement et le contrat de cautionnement stricto sensu.
  • En second lieu, à supposer que l’engagement pris par la caution envers le débiteur s’analyse en une promesse, leurs rapports devraient prendre fin au moment même où le contrat de cautionnement est conclu.
  • Or tel n’est pas le cas. La relation entre le débiteur et la caution se poursuit bel et bien tant que le cautionnement n’est pas éteint.
  • Pour les deux raisons ainsi exposées, la qualification de promesse de contrat doit être écartée.

• Le contrat de crédit
  • S’il est une qualification du rapport débiteur-caution qui fait l’unanimité : c’est celle de contrat de crédit.
  • En promettant au débiteur de payer le créancier qui le solliciterait, l’opération s’analyse incontestablement en un crédit.
  • Classiquement, on définit le crédit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait».
  • Bien que correspondant au sens commun que l’on attache, en première intention, au crédit, cette définition est pour le moins étroite, sinon réductrice des opérations que recouvre en réalité la notion de crédit.
  • En effet, le crédit ne doit pas être confondu avec le prêt d’argent qui ne connaît qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds.
  • Tel n’est pas le cas du crédit qui, comme relevé par François Grua, « peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette».
  • Cette approche est confirmée par l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier qui définit le crédit comme « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie».
  • Il ressort de cette disposition que la loi envisage donc deux formes de crédit, la première consistant en la mise à disposition temporaire ou future de fonds, la seconde en l’octroi d’une garantie.
  • Le cautionnement, qui est nommément visé par le texte, appartient à la seconde catégorie : il réalise un crédit par signature, en ce sens que la caution ne décaisse aucune somme au moment où elle s’engage, mais met sa signature – et, partant, son crédit – au service du débiteur.
  • Il constitue donc une opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier et relève donc, lorsqu’il est pratiqué de façon habituelle, du monopole des établissements bancaires et financiers ( L. 511-5, al. 1^er CMF).
  • L’article 511-7 du Code monétaire et financier autorise toutefois une entreprise, « quelle que soit sa nature», dans l’exercice de son activité professionnelle, à consentir à ses contractants des délais ou avances de paiement.
  • En application de cette disposition, il a été admis qu’il pouvait également s’agir pour une entreprise de se porter caution ou sous-caution, y compris à titre habituel, au profit d’un partenaire commercial.
  • L’on relèvera, du reste, que la qualification de crédit éclaire utilement la pratique du sous-cautionnement, par laquelle un tiers garantit au sous-caution le remboursement de ce dont la caution première serait tenue : il s’agit, là encore, d’un engagement par signature accordé en considération de la confiance faite au débiteur du recours.

L’accord intervenu entre le débiteur et la caution n’a pas donné lieu à la conclusion d’un cautionnement

Il est des cas où, alors même que la caution s’est engagée envers le débiteur à le garantir de son obligation souscrite auprès du créancier, aucun cautionnement ne sera finalement régularisé.

Dans cette hypothèse, quelle qualification donner à l’accord conclu entre la caution et le débiteur ?

L’enjeu est ici de faire produire des effets à cet accord et plus encore de déterminer dans quelle mesure la caution est engagée envers le créancier alors même qu’elle n’a conclu aucun cautionnement avec lui, à tout le moins pas directement.

Certains auteurs estiment que, parce que l’accord intervenu entre la caution et le débiteur est pourvu de la force obligatoire attachée à n’importe quel contrat, la conclusion d’un contrat de cautionnement ne serait, au fond, pas indispensable.

Pratiquement, cela permettrait d’admettre qu’une caution puisse s’engager au profit d’un créancier indéterminé.

Au soutien de cette thèse, il a été soutenu que l’accord conclu entre le débiteur et la caution s’analyserait en une stipulation pour autrui.

Pour mémoire, la stipulation pour autrui est un contrat par lequel une partie appelée le stipulant, obtient d’une autre, appelée le promettant, l’engagement qu’elle donnera ou fera, ou ne fera pas quelque chose au profit d’un tiers appelé le bénéficiaire.

Il s’agit, autrement dit, de faire promettre, par voie contractuelle, à une personne qu’elle s’engage à accomplir une prestation au profit d’autrui.

L’une des applications la plus répandue de la stipulation pour autrui est l’assurance-vie. Le souscripteur du contrat d’assurance-vie fait promettre à l’assureur de verser un capital ou une rente, moyennant le paiement de primes, à un bénéficiaire désigné dans le contrat.

À l’instar du cautionnement, la stipulation pour autrui fait naître trois rapports :

• Rapport stipulant-promettant
  • Parce que l’accord conclu entre le stipulant et le promettant s’analyse en un contrat, le promettant est tenu d’exécuter l’obligation promise à la faveur du bénéficiaire.
  • Ainsi, l’article 1209 du Code civil prévoit que « le stipulant peut lui-même exiger du promettant l’exécution de son engagement envers le bénéficiaire».

• Rapport promettant-bénéficiaire
  • L’article 1206 du Code civil prévoit que « le bénéficiaire est investi d’un droit direct à la prestation contre le promettant dès la stipulation».
  • Cela signifie que le bénéficiaire peut contraindre le promettant à exécuter l’engagement pris à son profit aux termes de la stipulation, quand bien même il n’est pas partie au contrat.
  • C’est là l’originalité de la stipulation pour autrui, le droit dont est investi le bénéficiaire contre le promettant naît directement dans son patrimoine sans qu’il lui soit transmis par le stipulant.

• Rapport stipulant-bénéficiaire
  • La stipulation pour autrui fait certes naître un droit direct au profit du bénéficiaire contre le promettant.
  • Ce droit demeure néanmoins précaire tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire.
  • L’article 1206 du Code civil prévoit, en effet que « le stipulant peut librement révoquer la stipulation tant que le bénéficiaire ne l’a pas acceptée.»
  • Ce n’est donc que lorsque le bénéficiaire a accepté la stipulation que le droit stipulé à son profit devient irrévocable.

Il ressort de l’articulation des rapports entretenus par les personnes intéressées à la stipulation pour autrui, que cette opération présente de nombreuses ressemblances avec le cautionnement.

Afin de déterminer s’il y a identité entre les deux, superposons les rapports de l’une et l’autre opération :

• Tout d’abord, le rapport entre le stipulant et le promettant correspondrait au rapport débiteur-caution
• Ensuite, le rapport entre le promettant et le bénéficiaire correspondrait quant à lui au rapport caution-créancier
• Enfin, le rapport entre le stipulant et le bénéficiaire correspondrait au rapport débiteur-créancier

Si donc l’on raisonne par analogie, à supposer que l’opération de cautionnement s’analyse en une stipulation pour autrui, cela signifierait que la caution serait engagée envers le bénéficiaire du seul fait de l’accord conclu avec le débiteur.

Il en résulterait alors deux conséquences :

• Le créancier pourrait poursuivre la caution, alors même qu’aucun contrat de cautionnement n’a été conclu entre eux
• Le débiteur pourrait contraindre la caution à exécuter l’engagement pris envers le créancier

Bien que séduisante, l’analogie opérée par une partie de doctrine entre le cautionnement et la stipulation pour autrui ne résiste pas à la critique pour deux raisons principales.

En premier lieu, le cautionnement est un contrat. L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés n’est pas revenue sur cette spécificité.

Le nouvel article 2288 du Code civil prévoit en ce sens que « le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il en résulte qu’il ne peut valablement produire ses effets qu’à la condition qu’il y ait un échange des consentements entre la caution et le débiteur.

L’article 2294 précise, à cet égard, que le cautionnement doit être exprès, ce qui signifie qu’il ne peut pas être présumé.

C’est là une différence majeure avec la stipulation pour autrui dont l’originalité réside précisément dans la création d’un lien d’obligation entre le promettant et le bénéficiaire sans qu’aucun accord ne soit directement intervenu entre eux.

Le promettant est personnellement engagé envers le bénéficiaire du seul fait du contrat conclu avec le stipulant.

Cette exigence d’un consentement exprès de la caution se vérifie, du reste, sur le terrain voisin de la novation : lorsqu’un débiteur stipule qu’un tiers paiera sa dette, il n’est libéré envers son créancier que si celui-ci consent expressément à la novation, dont la preuve incombe à qui s’en prévaut (Cass. 3^e civ., 8 janv. 2026, n°24-11.645l'arrêt▾). De même que l’accord conclu avec un tiers payeur ne saurait, à lui seul, décharger le débiteur sans l’assentiment du créancier, l’accord conclu entre le débiteur et la caution ne saurait, à lui seul, obliger la caution envers ce dernier.

Pour cette seule raison, l’analogie entre le cautionnement et la stipulation pour autrui est inopérante.

En second lieu, si, une fois régularisé, le contrat de cautionnement oblige la caution à payer le créancier en cas d’appel en garantie, c’est à la condition que ce dernier préserve les droits et actions dont il est investi à l’égard du débiteur.

L’article 2314 du Code civil prévoit, en effet, que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »

Ainsi, le créancier doit-il prendre toutes les mesures utiles aux fins de ménager ce que l’on appelle le bénéfice de subrogation qui joue, de plein droit, au profit de la caution qui a payé en lieu et place du débiteur.

Pour que le créancier soit en mesure de satisfaire à cette obligation qui lui échoit, encore faut-il ait connaissance de l’engagement pris par la caution envers lui.

Or tel ne sera pas nécessairement le cas si l’on se place dans la configuration de la stipulation pour autrui : aucune obligation n’impose que le bénéficiaire soit informé de l’accord conclu entre le stipulant et le promettant.

Surtout, et c’est là un argument déterminant nous semble-t-il, le principe même de faire peser sur le créancier une obligation en matière de cautionnement – au cas particulier celle de préserver les droits et actions dans lesquels la caution est susceptible de se subroger – est incompatible avec la stipulation pour autrui qui ne peut jamais faire naître d’obligation à la charge du bénéficiaire.

Pour toutes ces raisons, le cautionnement ne saurait s’analyser en une stipulation pour autrui bien qu’il s’agisse là d’opérations dont les économies générales sont proches.

À cet égard, dans un arrêt du 18 décembre 2002, la Cour de cassation a prononcé la nullité d’un cautionnement qui reposait sur une stipulation pour autrui (Cass. 3^e civ. 18 déc. 2002, n°99-18.141l'arrêt▾).

Il s’agissait en l’espèce, du cautionnement conclu entre un établissement bancaire et un entrepreneur principal au profit de ses sous-traitants.

La particularité de cette technique de garantie, qualifiée usuellement de « cautionnement-flotte » réside dans la couverture d’un risque global.

Il s’agit, en effet, pour l’entrepreneur principal de se faire garantir, comme l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 l’y oblige, le paiement de l’ensemble des sous-traitants qui ont vocation à intervenir sur le chantier pendant une période donnée.

Dans le silence des textes sur la forme que doit arborer cette garantie, une pratique s’était instituée consistant pour les établissements bancaires à cautionner de façon générale toutes opérations de sous-traitante présentes et futures, sans que le nom des sous-traitements ne soit expressément visé dans l’acte de cautionnement.

La Cour de cassation a condamné cette pratique au motif que « la caution personnelle et solidaire, garantissant le paiement de toutes les sommes dues par l’entrepreneur principal au sous-traitant en application du sous-traité, doit comporter le nom de ce sous-traitant et le montant du marché garanti, ce qui exclut l’existence d’une stipulation pour autrui ».

Au soutien de sa décision, la troisième chambre civile rappelle que, en application de la loi du 31 décembre 1975, les opérations de sous-traitance doivent être garanties par une caution solidaire, mais également personnelle obtenue par l’entrepreneur auprès d’un établissement bancaire.

Il en résulte que la validité du cautionnement souscrit est subordonnée à la mention du nom du sous-traitant et des sommes garanties dans l’acte.

Par cette décision, la Cour de cassation a ainsi posé un principe de prohibition du cautionnement-flotte.

Dans un arrêt du 20 juin 2012, elle est toutefois revenue sur sa position en admettant qu’il puisse y être recouru pour garantir le paiement des sous-traitants (Cass. 3^e civ. 20 juin 2012, n°11-18.463l'arrêt▾).

La haute juridiction a, en effet, reconnu la validité de cette technique de garantie dès lors que :

• D’une part, un accord-cadre a été régularisé entre l’entrepreneur principal et l’établissement de crédit
• D’autre part, cet accord prévoit la notification par l’entrepreneur principal à l’établissement de crédit des contrats de sous-traitance qu’il entend faire garantir et qu’il lui soit délivré en retour par ce dernier, dans les trois jours ouvrés suivant la notification de l’avis, une attestation de cautionnement.

Bien que, par cette décision, la validité du cautionnement-flotte soit désormais admise, les conditions posées par la Cour de cassation excluent toujours la qualification de stipulation pour autrui.

L’on observera, en effet, que le mécanisme de la notification suivie d’une attestation a précisément pour fonction de restaurer, pour chaque sous-traité, la détermination du bénéficiaire et du montant garanti – soit les éléments dont l’absence avait justifié la condamnation antérieure. Le tempérament jurisprudentiel ne fait donc qu’aménager les modalités de formation du cautionnement ; il ne remet nullement en cause son caractère de contrat exprès, exclusif de toute assimilation à la stipulation pour autrui.

En effet, il n’est certes plus besoin de mentionner le nom du sous-traitant dans l’accord-cadre initial instituant le cautionnement.

Cette exigence resurgit néanmoins à chaque fois que l’entrepreneur principal contracte avec un nouveau sous-traitant. Il s’oblige à notifier le contrat de sous-traitance à la caution.

Cette exigence ne se retrouve pas dans la stipulation pour autrui, le bénéficiaire au profit duquel le promettant s’engage pouvant être une personne indéterminée au moment de la conclusion du contrat à l’origine de la créance (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 7 oct. 1959, n°58-10.056).

Le nouvel article 1205, al. 2^e in fine du Code civil prévoit en ce sens que le bénéficiaire « peut être une personne future mais doit être précisément désigné ou pouvoir être déterminé lors de l’exécution de la promesse. »

S’agissant du cautionnement-flotte, la Cour de cassation exige que le sous-traitant, soit désigné dès la formalisation du contrat de sous-traitance, soit avant même que la caution soit appelée à exécuter son engagement ; d’où l’incompatibilité avec la stipulation pour autrui.

II) §2: Les caractères de l’opération de cautionnement

L’opération de cautionnement se laisse appréhender à travers deux traits cardinaux qui en commandent le régime tout entier : elle est, d’une part, accessoire à l’obligation garantie ; elle est, d’autre part, de nature consensuelle. Le premier caractère gouverne les rapports de l’engagement de la caution avec la dette principale ; le second, les conditions de formation du contrat. Il convient de les examiner successivement.

A) Le caractère accessoire du cautionnement

1) Signification du caractère accessoire

Il est de l’essence du cautionnement de présenter un caractère accessoire, en ce sens qu’il est affecté au service de l’obligation principale qu’il garantit.

Par accessoire, il faut comprendre, autrement dit, que le cautionnement suppose l’existence d’une obligation principale à garantir et que son sort est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle il se rattache.

Ainsi que le relève Philippe Simler « le cautionnement est à tous égards directement et étroitement dépendant de cette obligation : son existence et sa validité, son étendue, les conditions de son exécution et de son extinction sont déterminées par ce lien ».

La raison en est que l’engagement de la caution se rapporte à la même dette qui pèse sur la tête du débiteur. On dit qu’il y a « unicité de la dette », ce qui est confirmé par l’article 2288 qui prévoit que « la caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur ».

Cette unicité de la dette mérite que l’on s’y arrête, car elle constitue la clé de voûte de tout le régime du cautionnement. La caution ne contracte pas une dette distincte de celle du débiteur principal — comme le ferait un coobligé qui répondrait d’une obligation autonome — ; elle s’oblige à acquitter la dette d’autrui, celle-là même qui grève le patrimoine du débiteur garanti. Il n’existe ainsi qu’une seule et même créance, à laquelle se trouvent tenues deux personnes, l’une à titre principal, l’autre à titre de garantie.

Il en résulte que tout ce qui est susceptible d’affecter la dette cautionnée a vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution.

C’est précisément ce trait qui distingue radicalement le cautionnement des sûretés personnelles non accessoires, au premier rang desquelles figure la garantie autonome. Tandis que la caution s’engage à payer la dette du débiteur — et n’est donc tenue que dans la mesure et aux conditions de cette dette —, le garant autonome souscrit un engagement indépendant, dont l’objet et l’étendue sont fixés par la seule lettre de la garantie, sans considération du sort de l’obligation couverte. La frontière entre les deux figures se révèle parfois ténue : la Cour de cassation veille à ce qu’une stipulation prétendument autonome ne masque pas, en réalité, un cautionnement, jugeant ainsi que ne constitue pas une garantie autonome l’engagement « ayant pour objet la garantie de la propre dette du débiteur envers son créancier » (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 6 juill. 2004, n°01-15.041l'arrêt▾). La qualification commande le régime : seule l’opération accessoire ouvre à la caution le bénéfice des exceptions tirées de l’obligation principale.

À l’analyse, le caractère accessoire du cautionnement n’est affirmé expressément par aucun texte. La réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 n’a pas procédé au comblement de ce vide que la doctrine appelait pourtant de ses vœux.

L’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant proposait ainsi d’introduire un article 2286-2 du Code civil qui aurait posé un principe général, applicable à toutes les sûretés, selon lequel « sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie ».

Cette proposition n’a finalement pas été retenue, le législateur estimant que le caractère accessoire du cautionnement se dégageait suffisamment clairement d’un certain nombre de dispositions du Code civil.

Il est, en effet, plusieurs textes qui expriment la dépendance de l’engagement de la caution par rapport à l’obligation principale. Les manifestations du caractère accessoire du cautionnement sont multiples.

2) Les manifestations du caractère accessoire

Le caractère accessoire reconnu au cautionnement se dégage donc de plusieurs règles, qui jalonnent la vie de la sûreté depuis sa naissance jusqu’à sa transmission. On les retrouve, tour à tour, dans l’existence du cautionnement, dans son étendue, dans l’opposabilité des exceptions et dans sa transmission.

a) L’existence du cautionnement

L’article 2293 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ».

Il ressort de cette disposition que l’existence même du cautionnement dépend de la validité de l’obligation principale.

Autrement dit, la nullité ou l’inexistence de cette obligation a pour effet de rendre caduc le cautionnement. La règle se comprend aisément à la lumière de l’unicité de la dette : il ne saurait y avoir de garantie d’une dette qui n’existe pas, ou qui est juridiquement réputée n’avoir jamais existé. L’accessoire ne peut subsister sans le principal.

Encore faut-il se garder d’une confusion. L’exigence d’une obligation valable porte sur la validité juridique de la dette, non sur la licéité de sa source. Aussi le cautionnement peut-il parfaitement garantir une dette d’origine délictuelle ou quasi délictuelle, dès lors que celle-ci constitue une obligation pleinement valable. La Cour de cassation a ainsi jugé que « le cautionnement garantissant le paiement à la victime de créances nées d’un délit ou d’un quasi-délit est licite », de sorte que la caution peut être tenue de l’ensemble des dettes professionnelles du débiteur, fussent-elles la conséquence d’agissements frauduleux (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 8 oct. 1996, n°94-19.239l'arrêt▾).

À cet égard, il peut être observé que cette exigence ne fait pas obstacle au cautionnement d’une dette future, pourvu que cette dette soit déterminable et qu’elle ne soit pas frappée d’inexistence le jour où la caution est appelée en garantie (art. 2292, al. 1^er C. civ.).

b) L’étendue du cautionnement

L’article 2296 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie. »

Il s’infère de cette règle que la caution ne saurait être engagée, ni au-delà du montant de l’obligation principale, ni en des termes plus rigoureux.

La dette cautionnée constitue ainsi le plafond du cautionnement ; la caution ne doit jamais payer plus que ce qui est dû par le débiteur principal.

Cette limitation produit ses effets dans le temps autant que dans le quantum. Lorsque la caution s’est engagée pour une durée déterminée, le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté : la Cour de cassation l’a rappelé à propos d’un engagement souscrit pour cent huit mois, dont la caution ne pouvait répondre une fois ce terme atteint (Cass. com., 29 mai 2024, n°22-21.041l'arrêt▾). De même, la caution qui garantit un contrat à durée déterminée n’est pas tenue de la prorogation des relations contractuelles, celle-ci donnant naissance à des obligations nouvelles qu’elle n’a pas entendu garantir (Cass. com., 9 avr. 2013, n°12-18.019l'arrêt▾). La solution vaut, a fortiori, en cas de tacite reconduction : celle-ci fait naître un contrat nouveau, et non la prorogation du contrat primitif, de sorte que la sûreté ne saurait s’étendre aux obligations issues de ce nouveau lien (Cass. com., 11 févr. 1997, n°95-15.130l'arrêt▾).

Rien n’interdit néanmoins, comme énoncé par le second alinéa de l’article 2296 qu’il soit « contracté pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses ».

La règle est donc à sens unique : le caractère accessoire interdit que la caution soit plus rigoureusement tenue que le débiteur, mais il n’empêche nullement qu’elle le soit moins. Le cautionnement partiel, comme le cautionnement assorti de modalités plus douces, demeurent parfaitement valables.

c) L’opposabilité des exceptions

i) Principe

L’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293. »

Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…).

Le principe d’opposabilité des exceptions puise directement son fondement dans le caractère accessoire du cautionnement.

Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.

Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.

Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenu que le débiteur principal.

Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.

D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.

À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

En substance :

• Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
• Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)

Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.

Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.

Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle » (Cass. ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602l'arrêt▾).

Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service » (Cass. 1^ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147l'arrêt▾).

En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.

Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.

Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.

En reconnaissant à la caution le bénéfice des mêmes moyens de défense que ceux dont jouit le débiteur principal, le législateur a ainsi redonné une place centrale au caractère accessoire du cautionnement.

Cette logique se vérifie d’ailleurs au-delà même de l’hypothèse classique de la poursuite par le créancier originaire. Lorsque la créance principale est cédée, la caution, devenue débitrice du cessionnaire, conserve le bénéfice des exceptions qu’elle tient de son propre engagement, la cession de la créance garantie emportant cession de la créance contre la caution sans la priver de ses moyens de défense (V. en ce sens Cass. com., 14 févr. 2024, n°22-19.801l'arrêt▾).

ii) Dérogations

Il est seulement deux cas où le principe d’opposabilité des exceptions est écarté :

• Premier cas
  • L’article 2298 du Code civil prévoit que l’incapacité du débiteur ne peut jamais être opposée par la caution au créancier.
  • Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, se justifie par le caractère purement personnel de l’exception au débiteur.
  • Surtout, elle vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.
  • Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur
  • D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables (mineurs ou majeurs).

• Second cas
  • L’alinéa 2 de l’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »
  • Aussi par dérogation au principe d’opposabilité des exceptions, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d’origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d’une procédure collective etc.).
  • La raison en est que le cautionnement a précisément pour finalité de couvrir une telle défaillance.
  • Admettre le contraire reviendrait à priver la sûreté de toute utilité : c’est au moment même où le débiteur faillit que le créancier entend précisément se retourner contre la caution.
  • L’ordonnance du 15 septembre 2015 est ici venue clarifier le principe qui était pour le moins obscur sous l’empire du droit antérieur.
  • Il est toutefois admis que le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement puissent prévoir, dans certains cas, des solutions différentes en fonction des objectifs qui sont les leurs.
  • Tel sera notamment le cas en présence de cautions personnes physiques dirigeantes qui, par exemple, bénéficient de l’arrêt du cours des intérêts et peuvent se prévaloir de l’inopposabilité de la créance non déclarée.

d) La transmission du cautionnement

Parce que le cautionnement présente un caractère accessoire, il suit l’obligation principale.

Il en résulte que, en cas de cession de créance, le cessionnaire se verra également transférer le bénéfice du cautionnement contracté au profit du cédant.

L’article 1321 du Code civil prévoit en ce sens que la cession « s’étend aux accessoires de la créance ».

Par accessoires, il faut comprendre toutes les sûretés attachées à la créance cédée, ce qui inclut les sûretés personnelles et donc le cautionnement.

La transmission opère ainsi de plein droit, sans qu’il soit besoin d’une stipulation expresse ni d’un nouvel accord de la caution : le bénéfice de la sûreté passe au cessionnaire par le seul effet de la transmission de la créance principale, dont il constitue l’accessoire. La Cour de cassation en a tiré toutes les conséquences en jugeant que, la cession de la créance principale comprenant ses accessoires, elle emporte cession de la créance sur la caution, laquelle peut alors opposer au cessionnaire les exceptions qu’elle tient de son engagement (V. en ce sens Cass. com., 14 févr. 2024, n°22-19.801l'arrêt▾). Le caractère accessoire joue ici dans les deux sens : il transporte la sûreté entre les mains du nouveau créancier, mais sans en altérer le contenu au détriment de la caution.

À cet égard, non seulement la cession de créance emporte transmission du cautionnement au cédant, mais encore, conformément à l’article 1326 du Code civil, elle met à la charge du cessionnaire une obligation de garantir l’existence des accessoires de la créance.

B) Le caractère consensuel du cautionnement

1) Principe

Il est admis que, conformément en application du principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat ».

Cette directive d’interprétation revêt une importance déterminante en matière de cautionnement, où le législateur a multiplié les exigences de mentions manuscrites. La question s’est posée de savoir si ces formalités affectaient la validité même de l’engagement — auquel cas le cautionnement eût basculé dans la catégorie des contrats solennels — ou si elles ne touchaient qu’à sa preuve. La Cour de cassation a tranché en faveur de la seconde analyse, jugeant que les exigences relatives à la mention manuscrite « ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution », tout en les rattachant au régime probatoire de l’ancien article 1326 du Code civil (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760l'arrêt▾ ; Cass. 1^ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003l'arrêt▾).

La conséquence en est que l’irrégularité de la mention manuscrite n’emporte pas, en elle-même, la nullité du cautionnement : elle prive seulement l’acte de sa force probante parfaite, le rétrogradant au rang de simple commencement de preuve par écrit qu’il appartient au créancier de compléter par d’autres éléments. La Cour de cassation a ainsi admis que la preuve d’un engagement de caution puisse être rapportée alors même que l’acte ne comportait pas les mentions prescrites, dès lors que la contestation ne portait ni sur le principe ni sur le montant de l’obligation (V. en ce sens Cass. com., 6 juin 1985, n°83-15.356l'arrêt▾). La haute juridiction a, par ailleurs, précisé que, lorsque le montant de l’engagement ne peut être chiffré au jour de l’acte, la mention doit exprimer, sous une forme quelconque mais explicite, la connaissance par la caution de la nature et de l’étendue de son obligation (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077l'arrêt▾).

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée. L’exigence d’un consentement exprès ne doit toutefois pas être confondue avec une exigence de forme : elle commande la clarté de la manifestation de volonté, non son support. C’est dire que le cautionnement demeure consensuel — il se forme par le seul accord des volontés — tout en requérant que la volonté de la caution soit dénuée d’équivoque.

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque.

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

Cette asymétrie se comprend aisément : l’exigence d’un consentement exprès vise à protéger celui qui s’engage — la caution, qui supporte le poids de la dette d’autrui — et non le créancier, qui ne fait que recevoir le bénéfice de la sûreté. Le formalisme protecteur, fût-il ramené à une simple exigence de clarté, ne se justifie qu’à l’égard de la partie dont l’engagement est susceptible de mettre le patrimoine en péril.

2) Exceptions

a) L’exception tenant au formalisme exigé à titre de preuve

Parce que le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est soumis aux exigences probatoires énoncées par l’article 1376 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que l’acte qui constate l’engagement de caution n’a valeur de preuve qu’à la condition qu’il soit assorti d’une mention manuscrite apposée par la caution.

Avant d’exposer les errements de la jurisprudence, il importe de bien distinguer les deux fonctions que peut remplir une telle exigence formelle, sous peine de ne rien comprendre à la controverse qui s’est nouée.

Tout l’enjeu de la mention manuscrite tient, dès lors, à cette alternative : selon que l’on rattache l’exigence à l’une ou à l’autre catégorie, son absence se traduit par une simple difficulté probatoire ou par l’anéantissement pur et simple du cautionnement.

Si, conformément au principe du consensualisme, il a toujours été admis que cette mention manuscrite était exigée ad probationem, la Cour de cassation a, au cours des années 1980, adopté la position radicalement inverse en jugeant qu’il s’agissait là d’une condition de validité du cautionnement.

Dans un arrêt du 22 février 1984, elle a affirmé en ce sens « qu’il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077l'arrêt▾).

La première chambre civile a réaffirmé, dans les mêmes termes cette position dans un arrêt du 30 juin 1987 (Cass. 1^ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760l'arrêt▾).

La solution retenue par la Cour de cassation a été très critiquée, les commentateurs lui reprochant de se détourner de l’esprit des textes : les articles invoqués gouvernaient la preuve des actes juridiques et non leur formation, de sorte qu’en faisant de la mention manuscrite une condition de validité, la Cour ajoutait à la loi une exigence que celle-ci n’avait jamais formulée.

Au surplus, cette solution revenait à conférer un caractère solennel au cautionnement, ce qu’il n’est pas. Or la solennité ne se présume jamais : elle doit procéder d’un texte exprès. À défaut d’une telle disposition, le cautionnement demeurait, en principe, un contrat consensuel  la jurisprudence ne pouvait, par voie prétorienne, lui imposer une forme à peine de nullité.

De son côté, la Chambre commerciale a refusé l’évolution jurisprudentielle – que d’aucuns ont qualifiée d’excès de formalisme – opéré par la Première chambre civile en jugeant que le défaut de mention manuscrite ne remettait nullement en cause la validité de l’acte constatant le cautionnement qui donc conservait sa valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 6 juin 1985, n°83-15.356l'arrêt▾).

Dans cette dernière espèce, la chambre commerciale a même admis que, dès lors que la contestation ne portait ni sur le principe ni sur le montant de l’obligation, la preuve de l’engagement pouvait être tenue pour rapportée, quand bien même l’acte ne comporterait pas les mentions prescrites : la mention manuscrite n’était donc, pour elle, ni une condition de validité, ni même une condition impérative de preuve, mais un simple élément que d’autres éléments pouvaient suppléer.

Finalement, la première chambre civile s’est progressivement ralliée à la chambre commerciale.

Dans une première décision, elle a d’abord jugé que les exigences de signature et de mention manuscrite posées par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu 1376 C. civ.) constituaient des « règles de preuve [qui] ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003l'arrêt▾). Le glissement sémantique est décisif : ce qui était hier « non de simples règles de preuve » devient désormais « des règles de preuve », la finalité protectrice étant maintenue mais cessant de fonder la solennité de l’acte.

Puis, dans une seconde décision rendue deux ans plus tard, elle en a tiré la conséquence que, « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » et que donc l’engagement de caution n’était pas nul (Cass. 1^ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936l'arrêt▾).

L’irrégularité tenant au défaut de mention manuscrite n’emporte ainsi nulle nullité : elle dégrade seulement la force probante de l’écrit, qui, de preuve parfaite, se trouve ravalé au rang de commencement de preuve par écrit. Conformément au droit commun de la preuve, ce commencement de preuve doit alors être corroboré par des éléments extrinsèques – aveu, témoignages, présomptions, correspondances – pour emporter la conviction du juge. La sanction de l’irrégularité se déplace donc du terrain de la validité vers celui, plus clément, de l’administration de la preuve.

Si cette solution a eu pour effet de ramener le cautionnement dans le giron des contrats consensuels, cela est sans compter sur les incursions du législateur qui, guidé par la volonté de protéger la caution, a, en parallèle, progressivement institué un formalisme ad validitatem.

b) L’exception tenant aux règles de protection de la caution

Alors que le cautionnement a toujours été envisagé un contrat consensuel, la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989, dite Neiertz, est venue semer le doute en soumettant le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition d’une mention manuscrite sur l’acte.

Le paradoxe mérite d’être relevé : au moment même où la jurisprudence achevait de restituer au cautionnement son caractère consensuel en cantonnant la mention manuscrite au rang de simple règle de preuve, le législateur s’engageait dans la voie inverse en érigeant cette même mention en condition de validité de certains cautionnements.

L’ancien article L. 313-7 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X… dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Cette mention était ainsi exigée ad validitatem, ce qui dès lors faisait conférait au cautionnement une dimension solennelle. La formule était, de surcroît, sacramentelle : la loi imposait sa reproduction in extenso – « et uniquement de celle-ci » –, en sorte que la moindre altération de son libellé pouvait être sanctionnée par la nullité de l’engagement.

Puis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite Dutreil, a étendu l’exigence de reproduction de la mention manuscrite à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Le domaine du formalisme solennel se trouvait ainsi considérablement élargi : il cessait d’être cantonné aux seules opérations de crédit à la consommation ou immobilier pour embrasser l’ensemble des engagements souscrits envers un créancier professionnel. La protection de la caution personne physique cessait, par là même, d’être l’apanage du seul droit de la consommation pour gagner les articles du Code de la consommation applicables à tous les créanciers professionnels.

Depuis l’adoption de cette loi, les auteurs s’accordent à dire que le cautionnement doit désormais être regardé comme un contrat solennel, le législateur ayant érigé le formalisme en principe et reléguer le consensualisme au rang des exceptions.

Le rapport de la règle et de l’exception se trouvait ainsi inversé : hier consensuel par principe et solennel par exception – au gré de quelques textes spéciaux –, le cautionnement devenait solennel par principe, le consensualisme ne subsistant que pour les engagements échappant au double critère de la caution personne physique et du créancier professionnel.

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 n’y a rien changé.

L’exigence de mention manuscrite a été réaffirmée à l’article 2297 du Code civil. La règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel). La généralisation est ainsi parachevée : le critère tiré de la qualité professionnelle du créancier, qui commandait l’application de la loi Dutreil, est abandonné  seule importe désormais la qualité de personne physique de la caution.

Seule modification opérée par la réforme : la formule sacramentelle dictée par la loi a été abolie. Désormais, la mention doit simplement exprimer, avec suffisamment de précision, la nature et la portée de l’engagement de la caution.

Le législateur a ainsi substitué à un formalisme de reproduction un formalisme d’expression : ce qui importe n’est plus la fidélité littérale à un libellé imposé, mais l’aptitude de la mention à traduire la pleine conscience que la caution a prise de l’étendue de son engagement. Le contentieux, jadis nourri par les imperfections de plume dans la reproduction de la formule, devrait s’en trouver tari, au profit d’une appréciation plus substantielle de la qualité du consentement. La finalité demeure néanmoins inchangée : éclairer la caution sur la portée de l’obligation qu’elle souscrit.

Au bilan, cette évolution du régime de la mention manuscrite est sans incidence sur le caractère solennel du cautionnement qui a pris le pas sur son caractère consensuel.

C) Le caractère unilatéral du cautionnement

1) Signification

À l’origine le cautionnement a été envisagé comme ne créant d’obligation qu’à la charge de la seule caution.

S’il s’agit bien d’un contrat, car supposant l’accord des deux parties (caution et créancier), l’obligation qui pèse sur la caution (payer le créancier en cas de défaillance du débiteur) n’est assortie d’aucune contrepartie.

Cette particularité du cautionnement conduit à le classer dans la catégorie des contrats unilatéraux.

Pour mémoire, l’article 1106 du Code civil prévoit qu’un contrat est unilatéral « lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci. »

Le cautionnement répond pleinement à cette définition : seule la caution s’oblige envers le créancier qui doit accepter cet engagement faute de quoi le contrat n’est pas conclu.

Il importe, à cet égard, de bien marquer la frontière qui sépare le contrat unilatéral de l’acte unilatéral. Le cautionnement n’est pas l’œuvre d’une volonté solitaire : il suppose, à peine d’inexistence, la rencontre de la volonté de la caution et de celle du créancier, lequel doit accepter la garantie offerte. Simplement, de cet accord de volontés ne naît qu’une obligation, à la charge de la seule caution. Le contrat est donc bilatéral dans sa formation et unilatéral dans ses effets.

À cet égard, si le caractère unilatéral du cautionnement n’est, aujourd’hui, pas contesté, une nuance doit néanmoins être apportée.

En effet, une analyse des textes révèle que l’engagement pris par la caution envers le créancier n’est pas la seule obligation créée par le cautionnement.

Surtout, il apparaît qu’un certain nombre d’obligations ont été mises à la charge du créancier, ce qui dès lors interroge sur le bien-fondé du caractère unilatéral que l’on prête au cautionnement, à tout le moins a pu semer le doute dans les esprits.

Par exemple, il pèse sur le créancier une obligation d’information de la caution sur l’état des remboursements de la dette principale. Il a encore été mis la charge de ce dernier une obligation de proportionnalité et de mise en garde.

Ces obligations – toujours plus nombreuses et rigoureuses – sont le fruit d’une succession de réformes qui ont visé à renforcer la protection de la caution.

La question s’est alors posée est de savoir si la multiplication des obligations qui ont été mises à la charge du créancier n’était pas de nature à priver le cautionnement de son caractère unilatéral.

Pour la doctrine majoritaire il n’en est rien dans la mesure où ces obligations ne constituent, en aucune manière, la contrepartie à l’engagement de la caution.

Un contrat synallagmatique, qui est la figure juridique opposé du contrat unilatéral, présente la particularité de créer des obligations réciproques entre les parties.

Par obligations réciproques, il faut entendre des obligations interdépendantes qui se servent mutuellement de contrepartie (ou de cause).

Le critère décisif réside ainsi dans le lien de réciprocité : pour que le contrat bascule dans le synallagmatique, il ne suffit pas que des obligations pèsent sur chacune des parties  encore faut-il que ces obligations s’entretiennent l’une l’autre, en sorte que chacune trouve sa cause dans la promesse de l’autre. Faute d’un tel rapport d’interdépendance, la coexistence d’obligations à la charge des deux parties ne suffit pas à conférer au contrat un caractère synallagmatique.

Tel n’est pas le cas des obligations qui pèsent sur le créancier qui « ne constituent pas l’engagement réciproque de celui qui a souscrit la caution ».

Il s’agit là d’obligations purement légales dont la fonction est seulement d’assurer la protection de la caution et non de lui fournir une quelconque contrepartie. Leur source n’est pas la volonté des parties, mais la loi  leur finalité n’est pas d’équilibrer les prestations, mais de prémunir la caution contre les dangers de son engagement. Aussi bien, loin de remettre en cause la nature unilatérale du cautionnement, ces devoirs mis à la charge du créancier la confirment : ils ne sont pas la rançon de la garantie, mais l’instrument de la protection de celui qui la consent.

2) Conséquences

La qualification du cautionnement de contrat unilatéral emporte deux conséquences majeures :

• Première conséquence
  • Parce qu’il présente un caractère unilatéral, le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du « double original ».
  • Cette formalité est réservée aux seuls contrats synallagmatiques.
  • L’article 1375 du Code civil prévoit en ce sens que « l’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé.»
  • La raison d’être de cette formalité éclaire son inapplicabilité au cautionnement : le double original a pour office de placer chaque partie à un contrat synallagmatique en mesure de prouver les obligations dont elle se prétend créancière. Or, dans le cautionnement, le créancier est seul titulaire d’une créance  la caution n’ayant aucune obligation à faire valoir contre lui, la pluralité d’exemplaires serait sans objet.
  • Aussi, en pratique, le cautionnement ne sera établi qu’en un seul exemplaire, lequel sera conservé presque systématiquement par le créancier.
  • Aucune obligation ne pèse donc sur les établissements de crédit de remettre un exemplaire au client au profit duquel le cautionnement a été souscrit.

• Seconde conséquence
  • Si le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du double original, il n’échappe pas pour autant à toute formalité probatoire.
  • L’article 1376 du Code civil prévoit, en effet, que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres»
  • Ainsi, pour valoir de preuve, l’acte de cautionnement doit comporter la signature de la caution et la mention manuscrite de la somme garantie en chiffres et en lettres.
  • L’on retrouve ici la règle de preuve dégagée par la jurisprudence : à défaut de cette mention, l’écrit ne vaut que comme commencement de preuve par écrit, devant être complété par d’autres éléments (Cass. 1^ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936l'arrêt▾). En revanche, lorsque la caution est une personne physique, cette exigence probatoire se double désormais de l’exigence solennelle de l’article 2297 du Code civil, dont l’inobservation est cette fois sanctionnée par la nullité de l’engagement.

3) Tempérament

Si, par nature, le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est des cas où il pourra présenter un caractère synallagmatique.

Il en ira ainsi, lorsque la caution s’engagera en contrepartie de la souscription d’obligations par le créancier.

Il pourra ainsi s’agir pour lui de consentir une remise de dette au débiteur, de proroger le terme ou encore de réduire le taux d’intérêt du prêt cautionné.

Dès lors que la caution s’engage en considération de l’engagement pris par le créancier, le cautionnement devient un contrat synallagmatique. Encore faut-il, pour que cette requalification s’opère, que les obligations respectives soient liées par un véritable rapport d’interdépendance : la seule bienveillance du créancier, exempte de tout lien de réciprocité avec l’engagement de la caution, ne suffirait pas à faire basculer le contrat dans la catégorie synallagmatique.

Il en résulte qu’il devra alors être établi en double original, conformément à l’existence posée à l’article 1375 du Code civil. Le changement de qualification entraîne ainsi un changement de régime probatoire : le cautionnement devenu synallagmatique se trouve soumis à la formalité du double exemplaire, dont il était jusqu’alors dispensé.