I) La participation aux résultats : une vocation à double face
Devenir associé, ce n’est pas seulement apporter — c’est s’exposer. L’apport ouvre une vocation, et cette vocation a deux versants indissociables : recueillir une part des gains lorsque l’entreprise prospère, supporter une part des pertes lorsqu’elle décline. C’est en cela que la qualité d’associé se distingue de celle du prêteur, qui perçoit un intérêt fixe et récupère son capital quoi qu’il advienne : l’associé, lui, lie son sort à celui de la société. Cette participation aux résultats constitue, avec l’affectio societatis et l’apport, l’un des éléments constitutifs du contrat de société.
Le siège de la règle est l’article 1832 du Code civil, qui assigne à la société une double finalité : « partager le bénéfice ou profiter de l’économie qui pourra en résulter » et, en contrepartie, « contribuer aux pertes ». Derrière ces formules tiennent des questions concrètes : qu’est-ce, juridiquement, qu’un bénéfice ? La frontière qui sépare la société de l’association et du groupement d’intérêt économique tient-elle encore ? Jusqu’où un associé peut-il être appelé à combler le passif ? Et dans quelles limites les statuts peuvent-ils aménager la répartition — sans verser dans la clause léonine, qui attribuerait à l’un « la part du lion » ?
Cet article reprend ces deux versants l’un après l’autre : d’abord le partage des bénéfices et des économies (I), puis la contribution aux pertes (II), en précisant à chaque étape le principe légal, ses exceptions statutaires et les bornes que le droit oppose à la liberté contractuelle.
Il ressort de l’article 1832 du Code civil que l’associé a vocation :
- soit à partager les bénéfices d’exploitation de la société ou à profiter de l’économie qui pourra en résulter ;
- soit à contribuer aux pertes.
A) Le partage des bénéfices et des économies
Deux objectifs ont été assignés par la loi à la société :
- le partage des bénéfices ;
- le partage de l’économie qui pourra en résulter.
1) Que doit-on entendre par bénéfices ?
La loi en donne plusieurs définitions :
- L’article L. 232-11 du Code de commerce dispose que « le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire. »
- L’article 38, 2 du Code général des impôts définit, quant à lui, le bénéfice comme « la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés ».
En raison de leur trop grande spécificité, aucune de ces définitions légales des bénéfices ne permet de distinguer la société des autres groupements. Pour ce faire, c’est vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.
Dans un célèbre arrêt Caisse rurale de la commune de Manigod c/ Administration de l’enregistrement rendu le 11 mars 1914, la Cour de cassation définit les bénéfices comme « tout gain pécuniaire ou tout gain matériel qui ajouterait à la fortune des intéressés ».
- Faits
- Une caisse rurale de crédit mutuel, constituée sous la forme d’une société, procurait à ses membres non pas des gains à se partager, mais l’avantage d’un crédit à bas coût — une économie. L’administration de l’enregistrement entendait lui appliquer le droit d’apport prévu pour les sociétés.
- Problème
- Un groupement constitué dans le seul but de faire réaliser des économies à ses membres — et non de leur distribuer un gain positif — peut-il être qualifié de société au sens de l’article 1832 ?
- Solution
- La Cour répond par la négative : faute de bénéfice à partager, entendu comme « tout gain pécuniaire ou tout gain matériel qui ajouterait à la fortune des intéressés », la caisse n’est pas une société et échappe au régime fiscal correspondant.
- Portée
- L’arrêt fixe une définition jurisprudentielle du bénéfice qui devient le critère de distinction de la société. Sa rigueur — exclure l’économie du champ social — appellera précisément la réforme législative de 1978.
Gain pécuniaire ou matériel qui s’ajoute à la fortune des associés et qui, parce qu’il est positif et partageable, distingue la société des groupements qui ne poursuivent qu’une économie ou une finalité désintéressée. Depuis la loi du 4 janvier 1978, la recherche d’une simple économie suffit elle aussi à caractériser la société.
L’adoption d’une définition des bénéfices par la Cour de cassation procède, manifestement, d’une volonté de distinguer la société des autres groupements tels que :
- les groupements d’intérêt économique ;
- les associations.
a) L'inclusion des groupements d'intérêt économique dans le champ de la qualification de société
Bien que la définition des bénéfices posée par la Cour de cassation ait le mérite d’exister, elle n’en a pas moins été jugée trop restrictive.
En estimant que les bénéfices ne pouvaient consister qu’en un gain pécuniaire ou matériel, cette définition implique que les groupements constitués en vue, non pas de réaliser un profit, mais de générer des économies sont privés de la possibilité d’adopter une forme sociale. Or la structure sociétaire présente de très nombreux avantages.
Aussi, afin de permettre aux groupements d’intérêt économique, dont l’objet est la réalisation d’économies, de se constituer en société, le législateur est-il intervenu. La loi du 4 janvier 1978 a modifié l’article 1832 du Code civil en précisant qu’une société peut être instituée « en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».
Si cet élargissement de la notion de société a permis aux groupements d’intérêt économique d’adopter une forme sociale, il a corrélativement contribué à brouiller la distinction entre les sociétés et les groupements dont le but est autre que la réalisation de bénéfices. Ainsi, la frontière entre les sociétés et les associations est parfois difficile à déterminer.
b) L'exclusion des associations du champ de la qualification de société
Quelle est la distinction entre une société et une association ? La différence entre ces deux groupements tient à leur finalité.
- Conformément à l’article 1832 du Code civil, « la société est instituée […] en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».
- Aux termes de l’article 1er de la loi du 1er juillet 1901, « l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ».
Ainsi, le critère de la distinction entre la société et l’association est le partage des bénéfices. Tandis que la société se constitue dans un but exclusivement lucratif, l’association se forme, en principe, dans un but non lucratif.
En apparence, ce critère ne soulève pas de difficultés. Sa mise en œuvre n’est, cependant, pas aussi aisée qu’il y paraît. En effet, à lire attentivement la loi du 1er juillet 1901, il ressort de l’alinéa 1er que ce qui est interdit à une association, ce n’est pas la réalisation de bénéfices, mais leur distribution entre ses membres.
Dans ces conditions, rien n’empêche une association de se constituer dans un but à vocation lucrative. Aussi, lorsque cette situation se rencontre, la différence entre l’association et la société est-elle pour le moins ténue.
B) La contribution aux pertes
Aux termes de l’article 1832, al. 3 du Code civil, dans le cadre de la constitution d’une société, « les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». En contrepartie de leur participation aux bénéfices et à l’économie réalisée, les associés sont donc tenus de contribuer aux pertes susceptibles d’être subies par la société.
Le respect de cette exigence est une condition de validité de la société. L’obligation de contribution aux pertes pèse sur tous les associés, quelle que soit la forme de la société.
1) Contribution aux pertes / Obligation à la dette
L’obligation à la dette régit les rapports des associés avec les créanciers sociaux ; elle joue pendant la vie sociale et détermine si un tiers peut poursuivre l’associé pour le passif. La contribution aux pertes régit les rapports des associés entre eux ; elle ne se règle, sauf stipulation contraire, qu’au stade de la liquidation, lorsqu’il s’agit de répartir la charge définitive du déficit.
Contrairement à l’obligation à la dette, dont la mise en œuvre s’effectue au cours de la vie sociale, la contribution aux pertes n’apparaît, sauf stipulation contraire, qu’au moment de la liquidation de la société.
En effet, pendant l’exercice social, les associés ne sont jamais tenus de contribuer aux pertes de la société : ces pertes sont compensées par les revenus de la société. Ce n’est que lorsque l’actif disponible ne sera plus en mesure de couvrir le passif exigible que l’obligation de contribution aux pertes sera mise en œuvre. Tant que la société n’est pas en liquidation, seule la société est tenue de supporter la charge de ces pertes.
2) Le principe de contribution aux pertes
Quelle est l’étendue de l’obligation de contribution aux pertes ?
- Dans les sociétés à risque limité, l’obligation de contribution aux pertes ne peut excéder le montant des apports.
- Dans les sociétés à risque illimité, l’obligation de contribution aux pertes ne connaît aucune limite : la responsabilité des associés peut être recherchée au-delà de leurs apports.
En toute hypothèse, chaque associé est tenu de contribuer aux pertes proportionnellement à la part du capital qu’il détient dans la société. Toutefois, une répartition inégalitaire est admise à certaines conditions.
Répartition inégalitaire autorisée. L’article 1844-1, al. 1er du Code civil dispose que « la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire. »
Plusieurs enseignements ressortent de cette disposition :
- Principe. Dans le silence des statuts, la part des associés dans les bénéfices est proportionnelle à leurs apports.
- Exceptions. Les associés peuvent prévoir dans les statuts :
- soit un partage égal des bénéfices et des pertes nonobstant des apports inégaux ;
- soit un partage inégal des bénéfices et des pertes nonobstant des apports égaux.
Trois associés détiennent une SARL à parts égales (chacun 1/3 du capital). Dans le silence des statuts, un bénéfice de 90 000 € se partage à proportion des parts : 30 000 € chacun ; une perte de 60 000 € se répartit de même, à hauteur de 20 000 € chacun — sans pouvoir excéder l’apport, puisque le risque est limité. Les statuts peuvent toutefois prévoir qu’un associé particulièrement actif percevra 50 % des bénéfices (45 000 €) bien qu’il ne détienne qu’un tiers du capital : la liberté statutaire le permet, tant que la clause ne supprime pas la part ou la contribution d’un associé.
3) La prohibition des clauses léonines
Aux termes de l’article 1844-1, al. 2 du Code civil, « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».
Trois interdictions ressortent de cette disposition, qui prohibe ce que l’on appelle les clauses léonines — du nom de la fable, soit les stipulations qui attribueraient à un associé « la part du lion ».
Stipulation statutaire qui rompt l’aléa social en confisquant le partage : elle attribue à un associé tout le profit ou l’exonère de toute perte, ou inversement écarte un associé de tout profit ou met à sa charge la totalité des pertes. Réputée non écrite, elle est neutralisée sans contaminer la validité de la société elle-même.
En vertu de cette disposition sont ainsi prohibées les clauses qui :
- attribueraient à un seul associé la totalité des bénéfices réalisés par la société ;
- excluraient totalement un associé du partage des bénéfices ;
- mettraient à la charge d’un associé la totalité des pertes.
Une clause stipulant qu’un associé minoritaire « ne supportera, en toute hypothèse, aucune perte et percevra chaque année 10 % de sa mise quel que soit le résultat » l’exonère de toute contribution : elle est léonine et réputée non écrite. La société demeure valable, mais la répartition se fera alors selon le droit commun, c’est-à-dire proportionnellement aux apports.
La présence d’une clause léonine dans les statuts n’est pas une cause de nullité de la société : la stipulation est seulement réputée non écrite, de sorte que le partage des bénéfices et des pertes devra s’opérer proportionnellement aux apports des associés.
Une réponse
Bonjour à la lecture de votre argumentation qui a sans doute participée à me faire découvrir de nouveaux éléments en droit des sociétés, j’ai eu l’impression que votre première partie dont l’intitulé est le partage des bénéfices et des économies met plus l’accent sur la différence entre une société à bu lucratif qui donne donc possibilité au associés de patager les bénéfices et une autre société à bu non lucratif qui n’a pas cette possibilité là, que sur le partage à proprement dit desdits bénéfices. Et du comment se fait ce partage entre les associés.