La protection du logement familial: régime juridique (art. 215, al. 3e C. civ.)

Parce que les époux se sont mutuellement obligés à une communauté de vie, ils doivent affecter un lieu à leur résidence familiale. C’est le logement de la famille.

Ce logement de la famille a pour fonction première d’abriter la cellule familiale et plus précisément d’être le point d’ancrage de la vie du ménage. C’est lui qui assure l’unité, la cohésion et la sécurité de la famille. D’une certaine manière, ainsi que l’observe Anne Karm, il la protège des « agressions matérielles et morales extérieures ».

Pour toutes ces raisons, le logement familial bénéficie d’un statut particulier, l’objectif recherché par le législateur étant de faire primer l’intérêt de la famille sur des considérations d’ordre purement patrimonial.

Aussi bien convient-il de mesurer la singularité de ce statut : tandis que le droit commun des biens organise la libre disposition de la chose par son titulaire — jus utendi, fruendi et abutendi —, le logement de la famille se voit soustrait, en partie, à cette logique appropriative. L’intérêt familial vient ici tempérer la prérogative individuelle, au point que le droit de propriété d’un époux cède devant l’exigence supérieure de protection du toit commun.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par logement de famille, l’enjeu étant de pouvoir déterminer quels sont les lieux éligibles à la protection instituée par la loi.

I) Notion de logement familial

Les textes sont silencieux sur la notion de logement familial. L’article 215 du Code civil, qui régit son statut, ne fournit aucune définition.

Ce mutisme n’est pas le fruit d’une négligence du législateur ; il procède d’un choix délibéré. En s’abstenant de figer la notion dans une définition légale, le législateur a entendu confier au juge le soin d’en apprécier les contours au gré des espèces, de manière à coller au plus près de la réalité vécue par chaque ménage. Le logement familial relève ainsi, non d’une catégorie juridique abstraite, mais d’une qualification de fait, soumise au contrôle souverain des juges du fond.

Ainsi que le relèvent des auteurs, la notion de logement de la famille « à la différence du domicile, notion de droit […] est une notion concrète qui exprime une donnée de fait ».

En substance, il s’agit de l’endroit où réside la famille et plus encore du lieu où le ménage, composé des époux et de leurs enfants, s’est établi pour vivre.

Aussi, le logement familial correspond nécessairement à la résidence principale du ménage, soit le lieu, pour reprendre la formule d’un auteur, « où se concentrent les intérêts moraux et patrimoniaux de la famille ».

Pratiquement, il s’agit donc de l’endroit qui est effectivement occupé par le ménage et qui est donc susceptible de changer autant de fois que la famille déménage.

Il importe, à cet égard, de bien marquer la distinction entre trois notions qu’une approche superficielle pourrait être tentée de confondre :

• Le domicile — notion juridique abstraite, qui désigne le lieu où une personne est réputée présente pour l’exercice de ses droits (art. 102 C. civ.) et qui peut être purement administratif ;
• La résidence — notion de pur fait, qui désigne le lieu où une personne demeure effectivement, fût-ce de manière transitoire ;
• Le logement de la famille — notion fonctionnelle, qui ne retient que la résidence principale du ménage, celle qui abrite la vie commune et autour de laquelle s’ordonnent les intérêts de la cellule familiale.

Il s’en déduit que la résidence secondaire ne peut jamais, par hypothèse, endosser la qualification de logement familial au sens de l’article 215, al. 2^e du Code civil. En effet, par définition même, la résidence secondaire n’abrite pas la vie habituelle et stable du ménage : elle ne constitue qu’un lieu de villégiature ou d’occupation intermittente, étranger au centre de gravité de la famille. La soustraire au jeu de la cogestion ne porte donc aucune atteinte à l’intérêt familial, que seule la résidence principale incarne.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 19 octobre 1999, aux termes duquel elle a affirmé « qu’un immeuble qui sert de résidence secondaire aux époux, et non de résidence principale, ne constitue pas le logement familial » (Cass. 1^ère civ. 19 oct. 1999, n°97-21.466l'arrêt▾).

Seule la résidence principale est ainsi éligible à la qualification de logement de la famille.

Cette exigence emporte une conséquence pratique qu’il convient de souligner : la protection n’a vocation à jouer que durant le mariage et pour autant que le bien conserve son affectation au logement de la famille. La Cour de cassation a ainsi rappelé que la règle de l’article 215, alinéa 3, « qui procède de l’obligation de communauté de vie des époux, ne protège le logement familial que pendant le mariage », censurant l’arrêt qui avait annulé la donation, par un époux à ses enfants nés d’une précédente union, de la nue-propriété d’un bien dont l’affectation familiale n’était plus assurée (Cass. 1^ère civ. 22 mai 2019, n°18-16.666l'arrêt▾). La protection est donc temporellement bornée : elle naît avec l’union, vit du temps de celle-ci et s’éteint avec elle.

Quant au logement de fonction, il ressort d’un arrêt du 4 octobre 1983 (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 1983, n°84-14093), qu’il se voit appliquer d’un statut hybride. Il convient, en effet, de s’attacher à la situation du conjoint qui bénéficie de ce logement :

• Tant que l’époux exerce ses fonctions, le logement qui lui est attribué au titre de son activité professionnelle endosse le statut de résidence familiale, dès lors que c’est à cet endroit que le ménage vie
  • Il en résulte qu’il lui est fait défense de renoncer à son logement de fonction pour des convenances d’ordre personnel, à tout le moins sans obtenir le consentement de son conjoint.
  • Il lui faudra donc observer les règles énoncées à l’article 215, al. 3^e du Code civil.

• Lorsque, en revanche, l’époux quitte ses fonctions, le logement qui lui est attribué au titre de son activité professionnelle perd son statut de résidence familiale
  • La conséquence en est que le conjoint ne peut pas s’opposer à la restitution de ce logement.
  • La première chambre civile justifie cette position en arguant que l’application du dispositif posé à l’article 215, al. 3^e du Code civil serait de nature à porter atteinte à la liberté d’exercice professionnel de l’époux auquel est attribué le logement de fonction.

La solution se comprend aisément : le titre d’occupation du logement de fonction est l’accessoire du contrat de travail ou du statut qui le sous-tend ; il en épouse le sort. Faire obstacle à la restitution du logement au nom de la protection familiale reviendrait à entraver l’employeur dans la gestion de son patrimoine et, par ricochet, à compromettre la liberté professionnelle de l’époux concerné. L’intérêt de la famille, si éminent soit-il, ne saurait aller jusqu’à pérenniser un droit d’occupation devenu sans cause.

Enfin, il convient de préciser que le logement de la famille ne se confond pas nécessairement avec la résidence des époux qui peuvent, pour de multiples raisons, vivre séparément.

Dans un arrêt du 22 mars 1972, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le logement de la famille ne s’identifie pas nécessairement avec le domicile conjugal » (Cass. 1^ère civ. 22 mars 1972, n°70-14.049l'arrêt▾).

Toute la question est alors de savoir quel est le logement familial lorsque les époux ne résident pas au même endroit.

II) Logement familial et séparation des époux

La plupart du temps, tous les membres du ménage vivent sous le même toit, de sorte que l’identification de la résidence familiale ne soulèvera aucune difficulté.

Il est néanmoins des circonstances, de droit ou de fait, susceptibles de conduire les époux à vivre séparément — instance en divorce ou en séparation de corps, résidence séparée autorisée par le juge, exercice de professions géographiquement éloignées, mésentente conjugale ou simple éloignement de fait. En pareil cas, la question se pose inévitablement du lieu de situation du logement de la famille.

Pour le déterminer, il y a lieu de distinguer deux situations :

• Première situation : l’un des époux occupe la résidence dans laquelle le ménage s’était établi avant la séparation du couple
  • Dans cette hypothèse, la Cour de cassation considère que la séparation est sans incidence sur le lieu de la résidence familiale.
  • Ce lieu ne change pas : il demeure celui choisi en commun par les époux avant que la situation de crise ne surgisse (v. en ce sens 1^ère civ. 14 nov. 2006, n°05-19.402l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 26 janvier 2011, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser en ce sens que « le logement de la famille ne perd pas cette qualité lorsque sa jouissance a été attribuée, à titre provisoire, à l’un des époux pour la durée de l’instance en divorce» ( 1^ère civ. 26 janv. 2011, n°09-13.138l'arrêt▾).
  • La logique présidant à cette solution est limpide : l’attribution provisoire de la jouissance, mesure conservatoire propre à la procédure de divorce, n’opère qu’un aménagement temporaire de l’occupation ; elle ne saurait modifier la qualification de logement familial, qui demeure attachée au bien jusqu’au prononcé du divorce. Tant que le lien matrimonial subsiste, le toit conjugal conserve sa protection.

• Seconde situation : les époux ont tous deux quitté la résidence dans laquelle le ménage s’était établi avant la séparation du couple
  • Dans cette hypothèse, le juge est susceptible de désigner le lieu qu’il considérera comme constituant le logement de la famille en se laissant guider par un faisceau d’indices.
  • Il pourra notamment prendre en compte le lieu de résidence des enfants où encore l’endroit où l’un des époux a décidé d’installer son conjoint.
  • Quid néanmoins lorsqu’aucun élément tangible ne permet de désigner le lieu de situation de la résidence familiale, notamment lorsque les époux n’ont pas d’enfants, à tout le moins à charge ?
  • Doit-on considérer les logements occupés séparément par les époux endossent tous deux la qualification de résidence familiale ou peut-on admettre que le logement de la famille n’a tout bonnement pas survécu à la séparation du ménage ?
  • La doctrine est partagée sur ce point. Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore prononcée.

Au total, l’identification du logement familial présente un enjeu majeur, dans la mesure où elle permet de déterminer quelle résidence est protégée par le régime primaire.

À cet égard, ce statut protecteur attaché au logement de la famille repose sur deux dispositifs énoncés aux alinéas 2 et 3 de l’article 215 du Code civil :

• Le premier dispositif vise à encadrer le choix du logement familial qui ne peut procéder que d’un commun accord des époux
• Le second dispositif vise quant à lui à protéger le logement familial d’actes accomplis par un époux seul qui porterait atteinte à l’intérêt de la famille

Nous nous focaliserons ici sur le second dispositif.

Parce que la famille est le principal pilier de l’ordre social, ainsi qu’aimait à le rappeler le Doyen Carbonnier, le législateur a donc entendu sanctuariser le logement dans lequel elle a élu domicile en lui conférant un statut spécifique.

La spécificité de ce statut tient à son caractère dérogatoire en ce sens qu’il soustrait la résidence familiale au jeu du droit commun des biens.

Le législateur a été guidé par cette idée que l’intérêt de la famille devait primer sur les considérations d’ordre patrimonial, ce qui, en certaines circonstances, justifie qu’il puisse être porté atteinte au droit de propriété individuel d’un époux.

Ce dispositif institue, en réalité, un mécanisme de cogestion : alors même que le logement appartiendrait en propre à l’un des époux, son aliénation requiert le concours des deux volontés. La règle s’impose quel que soit le régime matrimonial — communauté ou séparation de biens — et quelle que soit l’origine des droits sur le bien, propres ou communs ; en cela, elle relève du régime primaire impératif, auquel les époux ne peuvent déroger par convention.

À l’examen, cette protection dont jouit la résidence familiale se compose de deux corps de règles. Les premières, énoncées à l’article 215, al. 3^e du Code civil, ont une portée générale tandis que les secondes, énoncées à l’article 1751, n’intéressent que le cas où le logement de la famille est occupé par le ménage au titre d’un contrat de bail.

III) §1: La protection générale du logement familial (art. 215, al. 3e C. civ.)

L’article 215, al. 3^e du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. »

Il ressort de cette disposition qu’un époux ne peut disposer seul de la résidence familiale ainsi que des meubles qui y sont attachés. Il ne peut le faire qu’avec le consentement de son conjoint, ce qui, lorsqu’il s’agit de biens propres n’est pas sans porter atteinte à son droit de propriété.

Il importe, dès à présent, de bien circonscrire la nature de cette exigence. Le consentement requis n’est pas celui d’un coobligé ni d’un copropriétaire : il s’analyse en un simple pouvoir de contrôle, un droit de veto reconnu au conjoint sur l’acte de disposition. Celui-ci ne devient pas, par l’effet de la cogestion, titulaire de droits sur le bien ; il dispose seulement de la faculté de paralyser l’acte projeté afin de préserver le toit familial.

Le législateur n’a, du reste, pas entendu désarmer l’époux dont le conjoint refuserait abusivement son concours. L’article 217 du Code civil autorise en effet le juge à passer outre le défaut de consentement et à habiliter un époux à conclure seul l’acte, lorsque le refus de l’autre n’est pas justifié par l’intérêt de la famille. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé la vigueur de ce mécanisme, jugeant que la prise d’effet rétroactive du divorce quant aux biens ne prive pas de fondement l’autorisation de cession donnée, en cours d’instance, sur le fondement de l’article 217 (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2026, n°24-16.630l'arrêt▾). Ainsi le droit de veto du conjoint n’est-il pas absolu : il trouve sa limite dans l’intérêt même de la famille qu’il a pour office de servir.

Après avoir déterminé le domaine d’application de cette règle qui ne concerne que le logement de la famille, nous envisagerons sa mise en œuvre.

A) Le domaine de la protection

1) Le domaine de la protection quant à son objet

L’article 215, al. 3 du Code civil interdit donc les époux de disposer l’un sans l’autre « des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni ».

L’objet de l’interdiction ainsi posée est double :

• D’une part, elle porte sur la résidence familiale
• D’autre part, elle s’étend aux meubles meublants qui le garnissent

1. a) Le logement familial

À l’analyse, l’objet de l’interdiction faite aux époux de disposer seul du logement familial est des plus larges.

L’article 215, al. 3^e du Code civil précise, en effet, que cette interdiction porte, non pas sur le bien qui sert de lieu de résidence aux époux, mais sur « les droits par lesquels est assuré le logement de famille ».

Ce déplacement de l’objet de la protection, du bien vers le droit, n’est nullement anodin. En visant les droits qui assurent le logement, et non la chose elle-même, le législateur a entendu embrasser toutes les situations juridiques susceptibles de procurer au ménage la jouissance d’un toit — qu’il s’agisse d’un droit réel sur la chose ou d’un simple droit personnel à l’encontre d’un tiers. La protection gagne en généralité ce qu’elle perd en apparente simplicité.

Deux questions alors se posent :

• Première question: que doit-on entendre par logement de famille
• Seconde question: quels sont les droits visés par l’interdiction formulée par le texte

i) La notion de logement de famille

Ainsi qu’il l’a été exposé précédemment, le logement familial correspond à l’endroit où réside la famille et plus encore du lieu où le ménage, composé des époux et de leurs enfants, s’est établi pour vivre.

Il s’agit, plus précisément de sa résidence principale, soit le lieu où elle vit de façon stable et habituelle.

Les résidences secondaires sont de la sorte exclues du champ d’application de l’interdiction énoncée à l’article 215, al. 3^e du Code civil.

Quant au logement de fonction, il jouit d’un statut hybride en ce sens qu’il ne jouit de la protection instituée par le texte qu’autant que l’époux auquel il est attribué conserve ses fonctions. Lorsqu’il les quitte, son conjoint ne peut s’opposer à la restitution du logement.

ii) Les droits dont un époux ne peut disposer seul

L’article 215, al. 3^e du Code civil prévoit que l’interdiction porte sur « sur « les droits par lesquels est assuré le logement de famille ».

Il est admis, tant par la doctrine, que par la jurisprudence que sont ici visées tous les droits qui confèrent au ménage un titre de jouissance de la résidence familiale.

La Cour de cassation a jugé en ce sens, dans un arrêt du 20 janvier 2004, au visa de l’article 215, al. 3^e « que ce texte institue un régime de protection du logement familial visant les droits de toute nature de l’un des conjoints sur le logement de la famille » (Cass. 1^ère civ. 20 janv. 2004, n°02-12.130l'arrêt▾).

Il est donc indifférent qu’il s’agisse de droits réels ou de droits personnels. Au nombre des droits éligibles au dispositif de protection du logement de famille figurent donc :

• Le droit de propriété
• Le droit d’usufruit
• Le droit d’habitation
• Le droit au bail
• Le droit au maintien dans les lieux

Cette énumération mérite d’être précisée s’agissant du droit au bail, qui constitue le titre de jouissance le plus répandu des ménages locataires. Le bail d’habitation servant au logement des deux époux fait l’objet d’une protection spécifique au titre de l’article 1751 du Code civil, lequel répute ce droit au bail appartenir conjointement à l’un et à l’autre des époux — règle qui se conjugue avec celle de l’article 215, alinéa 3. Encore faut-il, pour que cette cotitularité légale joue, que la double condition posée par la Cour de cassation soit réunie : que le droit au bail soit dépourvu de caractère professionnel et qu’il serve effectivement à l’habitation des deux époux (Cass. 3^e civ. 28 janv. 1971, n°69-13.314l'arrêt▾). Cette cotitularité se révèle d’une particulière robustesse : l’époux cotitulaire qui, lors du divorce, perd la jouissance provisoire du local mais ne donne pas congé au bailleur et manifeste son intention de poursuivre le bail demeure cotitulaire et bénéficie de sa reconduction tacite (Cass. 3^e civ. 1^er avr. 2009, n°08-15.929). De même la protection rejaillit-elle sur les prérogatives accessoires au bail, tel le droit de préemption institué en cas de vente de l’immeuble servant à l’habitation des deux époux, dont chacun d’eux peut se prévaloir (Cass. 3^e civ. 16 oct. 1991, n°89-20.260l'arrêt▾).

Demeure une situation singulière, qui a donné lieu à un affinement notable de la jurisprudence : celle où le logement est détenu par l’intermédiaire d’une société civile immobilière dont l’un des époux est associé. La question est alors de savoir si l’occupation du bien par le ménage suffit à déclencher la protection de l’article 215, alinéa 3, alors même que la propriété du logement repose sur la tête de la personne morale et non sur celle de l’époux.

Dans un arrêt du 14 mars 2018, la Cour de cassation est venue préciser que « si l’article 215, alinéa 3, du code civil, qui a pour objectif la protection du logement familial, subordonne au consentement des deux époux les actes de disposition portant sur les droits par lesquels ce logement est assuré, c’est à la condition, lorsque ces droits appartiennent à une société civile immobilière dont l’un des époux au moins est associé, que celui-ci soit autorisé à occuper le bien en raison d’un droit d’associé ou d’une décision prise à l’unanimité de ceux-ci, dans les conditions prévues aux articles 1853 et 1854 du code civil ».

Aussi, lorsqu’il n’est justifié, poursuit la première chambre civile, d’aucun bail, droit d’habitation ou convention de mise à disposition du logement occupé par le ménage, la protection accordée par l’article 215, al. 3^e doit être écartée (Cass. 1^ère civ. 14 mars 2018, n°17-16.482l'arrêt▾).

L’enseignement qui peut manifestement être retiré de cet arrêt est que seuls les droits donnant vocation à la jouissance ou à l’attribution d’un logement sont visés par l’interdiction posée par ce texte. La protection ne saurait donc être tenue en échec par la seule interposition d’une personne morale, dès lors que l’époux dispose d’un titre l’habilitant à occuper le bien ; mais, à l’inverse, elle ne se déduit pas de la simple occupation de fait, étrangère à tout droit reconnu à l’époux.

b) Les meubles meublants

La protection instituée par l’article 215, al. 3^e du Code civil ne concerne pas seulement le logement familial, elle porte également sur les meubles meublants qui le garnissent.

Cette extension se comprend aisément : protéger le toit sans protéger ce qui le garnit reviendrait à n’offrir au ménage qu’une coquille vide. Les meubles meublants concourent, autant que les murs, à la vie quotidienne de la famille et à la jouissance effective du logement ; il était donc logique de les soumettre, eux aussi, à la cogestion.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par meubles meublants. Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter à l’article 534 du Code civil qui en donne une définition.

Cette disposition prévoit, en effet, que les meubles meublants correspondent à ceux « destinés à l’usage et à l’ornement des appartements, comme tapisseries, lits, sièges, glaces, pendules, tables, porcelaines et autres objets de cette nature ».

L’alinéa 2 de l’article 534 précise que, « les tableaux et les statues qui font partie du meuble d’un appartement y sont aussi compris, mais non les collections de tableaux qui peuvent être dans les galeries ou pièces particulières ». Sont ainsi exclus de la qualification de meubles meublants, les biens mobiliers qui constituent une universalité de fait.

L’alinéa 3 du texte ajoute qu’« il en est de même des porcelaines : celles seulement qui font partie de la décoration d’un appartement sont comprises sous la dénomination de “meubles meublants ».

Pour qu’un bien mobilier puisse être qualifié de meuble meublant, encore faut-il qu’il soit toujours présent dans le logement au moment où l’acte litigieux est accompli par un époux seul. Le critère est donc à la fois fonctionnel — le bien doit être affecté à l’usage ou à l’ornement de l’habitation — et actuel — il doit garnir effectivement le logement au jour de l’acte. Un meuble qui aurait quitté le logement avant la disposition échappe, par voie de conséquence, à la protection.

Par ailleurs, il peut être observé que l’interdiction pour les époux de disposer des meubles meublants prime sur la règle énoncée à l’article 222 du Code civil qui prévoit que « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. »

Il y a là une articulation délicate entre deux logiques contraires du régime primaire : l’article 222 protège la sécurité des transactions et la confiance du tiers de bonne foi, en présumant le pouvoir de l’époux détenteur du meuble ; l’article 215, alinéa 3 protège, à rebours, l’intérêt de la famille, fût-ce au détriment du tiers. Le législateur a expressément tranché ce conflit en faveur de la protection familiale.

Aussi, en cas de violation par un époux de l’interdiction posée à l’article 215, al. 3^e du Code civil, l’acte accompli au mépris de cette interdiction pourrait faire l’objet d’une annulation, nonobstant la bonne foi du tiers.

Cette disposition n’est pas applicable aux meubles meublants visés à l’article 215, alinéa 3, non plus qu’aux meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint conformément à l’article 1404.

Cette dérogation à la présomption de pouvoir édictée par l’article 222 est expressément prévue au second alinéa de ce texte. Il en résulte que le tiers acquéreur d’un meuble meublant ne saurait se retrancher derrière sa bonne foi pour échapper à l’annulation de l’acte : la vigilance lui incombe, à charge pour lui de s’assurer du consentement des deux époux lorsque le meuble paraît garnir le logement de la famille.

2) Le domaine de la protection quant aux actes

1. a) Principe

L’article 215, al. 3^e du Code civil prévoit que les actes portant sur le logement familial soumis au consentement des deux époux sont les actes de disposition.

La formulation est des plus larges, de sorte que tous les actes qui tendent à aliéner, à titre onéreux ou à titre gratuit, le bien dans lequel le ménage a élu domicile sont d’emblée visés par l’interdiction.

Plus que l’aliénation de la résidence familiale, ce sont, en réalité, tous les actes susceptibles de priver la famille de son logement qui relèvent du domaine d’application de l’article 215, al. 3^e du Code civil.

Il importe, dès lors, de distinguer deux registres d’actes que la jurisprudence a successivement intégrés dans le giron du texte : d’une part, les actes qui visent directement à aliéner le logement familial ; d’autre part, les actes qui, sans emporter à proprement parler aliénation, ont pour effet de priver la famille de la jouissance de son logement. C’est cette seconde catégorie qui révèle la véritable mesure de la protection.

i) Les actes visant à aliéner le logement familial

Au nombre des actes qui ne peuvent être accomplis par un époux seul figurent, au premier chef, la vente ainsi que tous les actes qui en dérivent.

Ainsi, dans un arrêt du 6 avril 1994, la Cour de cassation a admis que la conclusion d’une promesse synallagmatique de vente valant vente, elle constituait un acte de disposition des droits par lequel est assuré le logement de la famille au sens de l’article 215, al. 3^e du Code civil peu important que le transfert de propriété ait été reporté au jour de l’acte authentique dès lors que cette stipulation n’avait pas été considérée par les parties comme un élément essentiel à la formation de la vente (Cass. 1^ère civ. 6 avr. 1994, n°92-15.000l'arrêt▾).

La solution mérite d’être soulignée : la haute juridiction se refuse à s’arrêter à la qualification formelle de l’acte ou au moment du transfert de propriété pour s’attacher à sa portée réelle. Du moment que l’engagement souscrit lie irrévocablement le promettant et voue le logement à sortir du patrimoine familial, le double consentement s’impose, quand bien même la réitération authentique resterait à intervenir.

Dans un arrêt du 16 juin 1992, elle a encore décidé que la vente avec réserve d’usufruit au profit du seul époux propriétaire vendeur supposait le recueil du consentement de son conjoint (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1992, n°89-17.305l'arrêt▾).

Cette même décision livre, du reste, un enseignement précieux sur le sort de l’acquéreur de mauvaise foi : celui qui acquiert d’un époux un bien en pleine connaissance des exigences de l’article 215 et de la précarité de l’opération frauduleuse à laquelle il s’associe ne saurait, après annulation de la vente, se prévaloir d’un préjudice, dès lors que celui-ci procède de sa propre faute.

De façon générale, sont visés par l’interdiction énoncée à l’article 215, al. 3^e du Code civil tous les actes qui opèrent un transfert de propriété du bien, tels que la donation, l’échange ou encore l’apport en société.

Il en va de même pour les actes réalisant un démembrement du droit de propriété conduisant à priver la famille de son logement, tels que la constitution d’un usufruit, d’un droit d’habitation ou encore d’un droit d’usage.

Tel est encore le cas des actes constitutifs de sûretés sur le logement familial (hypothèque) ou sur les meubles meublant (gage).

S’agissant de la constitution d’une hypothèque, la Cour de cassation a pris le soin de préciser dans un arrêt du 4 octobre 1983 que « l’inscription d’hypothèque judiciaire qui n’est que l’exercice d’une prérogative légale accordée au titulaire d’une créance, même chirographaire, n’est pas un acte de disposition par un époux au sens de l’article 215, alinéa 3, du code civil » (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 1983, n°82-13.781l'arrêt▾).

Aussi, pour la Première chambre civile, seule l’hypothèque conventionnelle est visée par ce texte.

Dans une décision du 17 décembre 1991, elle a jugé en ce sens, au visa des articles 215, al. 3^e et 2124 du Code civil « qu’il résulte du premier de ces textes que le mari ne peut disposer seul des droits par lesquels est assuré le logement de la famille ; qu’aux termes du second, les hypothèques conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d’aliéner les immeubles qu’ils y soumettent » (Cass. 1^ère civ. 17 déc. 1991, n°90-11.908l'arrêt▾).

La ligne de partage est ainsi des plus nettes : l’hypothèque conventionnelle, parce qu’elle suppose un acte de volonté de son constituant et engage par avance le logement à une éventuelle réalisation forcée, requiert le consentement des deux époux ; l’hypothèque judiciaire, à l’inverse, qui n’est que l’effet d’une prérogative légale attachée à la qualité de créancier et procède d’une voie de droit subie, échappe à l’exigence du double consentement. La cogestion ne saisit, en somme, que ce qui relève de l’initiative volontaire de l’époux.

La simple promesse d’affectation hypothécaire n’est, en revanche, pas soumise à l’exigence du double consentement des époux, dans la mesure où la violation d’une telle promesse donne seulement lieu à l’octroi de dommages et intérêts (Cass. 3^e civ. 29 mai 2002, n°99-21.018l'arrêt▾).

En définitive, il y a donc lieu de distinguer l’aliénation volontaire du logement familial qui suppose le consentement des deux époux, de l’aliénation forcée (judiciaire) qui échappe, quant à elle, à l’application de l’article 215, al. 3^e du Code civil.

ii) Les actes visant à priver la famille de son logement

Une analyse de la jurisprudence révèle que la Cour de cassation ne s’est pas limitée à inclure dans le giron de l’article 215, al. 3^e du Code civil les seuls actes de pure disposition.

Par une interprétation extensive de la règle, elle a jugé qu’étaient également visés par l’exigence double consentement tous les actes privant ou risquant de priver la famille de son logement.

C’est ainsi que la Cour de cassation a admis que la conclusion, par un époux seul, d’un bail au profit d’un tiers pouvait être frappée de nullité dès lors que l’acte accompli était de nature à compromettre la vocation familiale du logement donné en location (Cass. 1^ère civ. 16 mai 2000, n°98-13.441l'arrêt▾).

Au soutien de sa décision, elle affirme qu’il résulte des termes généraux de l’article 215, alinéa 3, du Code civil instituant un régime de protection du logement familial que ce texte vise les actes qui anéantissent ou réduisent les droits réels ou les droits personnels de l’un des conjoints sur le logement de la famille.

Or tel est le cas, poursuit-elle, d’une location puisque conduisant à priver la famille de ses droits de jouissance ou d’occupation du logement familial.

Dans le droit fil de cette solution, la Cour de cassation a considéré que le mandat confié à un agent immobilier de vendre le logement familial exigeait le consentement des deux époux dès lors que l’acte conclu engageait le mandant (Cass. 1^ère civ. 13 avr. 1983, n°82-11.121l'arrêt▾).

Pour elle, cet acte étant susceptible de priver la famille de son logement, rien ne justifie qu’il échappe à l’application de l’article 215, al. 3^e du Code civil.

La première chambre civile est allée encore plus loin en jugeant, dans un arrêt du 10 mars 2004, que la résiliation du contrat d’assurance garantissant le logement familial contre d’éventuels sinistres ne pouvait être accomplie par un époux seul et exigeait donc, pour être valable, le consentement du conjoint (Cass. 2^e civ. 10 mars 2004, n°02-20.275l'arrêt▾).

L’extension est ici considérable : la résiliation d’une police d’assurance n’aliène nullement le logement et ne le soustrait pas immédiatement à la jouissance du ménage. Ce que la Cour appréhende, c’est le risque que la disparition de la garantie fait peser sur le maintien matériel du toit familial en cas de sinistre. Le critère de la privation se trouve, de la sorte, projeté dans une dimension prospective et conditionnelle, ce qui explique la vivacité des critiques que la solution a suscitées.

Cette position a pour le moins été froidement accueillie par la doctrine. Pour Isabelle Dauriac, par exemple, la solution retenue fait « le jeu d’une politique peut être à l’excès sécuritaire. Cette application de l’article 215, al. 3^e est à ce point déformante qu’elle pourrait transformer l’exception de cogestion – censée éviter que la famille ne soit exposée à la privation de son toit par la seule initiative d’un époux –, en règle de principe applicable à tout acte du seul fait qu’il concerne le logement ».

Malgré les critiques, la Cour de cassation a persévéré dans sa position en précisant dans un arrêt du 14 novembre 2006 que la résiliation par un époux, sans le consentement de son conjoint, d’un contrat d’assurance relatif à un bien commun n’encourt la nullité « que dans la seule mesure où ce bien est affecté au logement de la famille en application de l’article 215, alinéa 3, du code civil » (Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2006, n°05-19.402l'arrêt▾).

Cette précision, loin d’être anodine, opère un utile recentrage : la haute juridiction subordonne expressément le jeu de la sanction à l’affectation effective du bien au logement de la famille. C’est dire que le critère de la privation ne se déploie qu’à raison de la destination concrète du bien — gage contre une dérive qui ferait basculer toute opération relative à un bien commun dans le régime de la cogestion.

iii) Le cas du logement détenu par une société civile immobilière

La cogestion instituée par l’article 215, al. 3^e du Code civil suppose, en principe, que les droits assurant le logement appartiennent directement à l’un ou aux deux époux. La question s’est dès lors posée de savoir si la protection conserve son empire lorsque le logement familial est la propriété, non des époux eux-mêmes, mais d’une société civile immobilière dont l’un d’eux est associé — montage fréquemment rencontré en pratique.

Dans un arrêt du 14 mars 2018, la Cour de cassation a apporté une réponse nuancée. Elle juge que, si l’article 215, al. 3^e subordonne au consentement des deux époux les actes de disposition portant sur les droits par lesquels le logement est assuré, c’est, lorsque ces droits appartiennent à une société civile immobilière dont l’un des époux au moins est associé, « à la condition que celui-ci soit autorisé à occuper le bien en raison d’un droit » — droit résultant des statuts ou d’une convention conclue avec la société — et non d’une simple tolérance précaire (Cass. 1^ère civ. 14 mars 2018, n°17-16.482l'arrêt▾).

La solution se comprend aisément : la protection de l’article 215, al. 3^e n’a vocation à jouer qu’autant qu’il existe un droit par lequel le logement est assuré. Or l’époux qui occupe l’immeuble social en vertu d’une simple tolérance de la société ne dispose d’aucun titre opposable ; il n’est titulaire d’aucun droit réel ou personnel sur le logement, de sorte que la cogestion ne saurait s’appliquer aux actes de disposition portant sur le bien social. À l’inverse, lorsque l’occupation repose sur un droit consenti par la société, la protection retrouve son empire.

Par cette exigence, la Cour de cassation pose une borne à l’extension du domaine de la protection : la qualification de « logement familial » ne suffit pas, encore faut-il qu’existe au profit de l’époux un véritable droit d’occupation, à défaut de quoi l’interposition d’une personne morale fait échapper l’opération à la cogestion.

Au bilan, il apparaît que les actes portant sur le logement familial qui requièrent le consentement des deux époux sont moins ceux qui visent à aliéner le bien, que ceux qui ont pour effet de priver la famille de son logement.

C’est là le véritable critère retenu par la jurisprudence pour déterminer si un acte relève ou non du domaine d’application de l’article 215, al. 3^e du Code civil.

Reste que la règle ainsi posée n’est pas sans faire l’objet d’un certain nombre d’exceptions.

b) Exceptions

L’interdiction pour les époux d’accomplir seul un acte susceptible de priver la famille de son logement n’est pas absolue. Elle souffre de plusieurs exceptions qui intéressent plusieurs catégories d’actes.

• Les actes n’opérant pas d’aliénation du logement familial
  • L’interdiction posée par l’article 215, al. 3^e du Code civil ne se conçoit qu’en présence d’un acte qui vise à aliéner le logement familial, à tout le moins d’en priver le ménage.
  • C’est la raison pour laquelle les actes qui n’opèrent pas d’aliénation de ce bien ne requièrent pas le consentement des deux époux.
  • Ainsi, une vente assortie d’une clause de réserve d’usufruit au profit du conjoint survivant du vendeur ne semble pas être visée par l’interdiction faite aux époux de disposer seul du logement familial (TGI Paris, 16 déc. 1970).
  • Dans le même sens, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 22 mai 2019, qu’une donation avec réserve d’usufruit au profit de l’époux donateur échappait à l’exigence du double consentement, dès lors que la donation consentie ne portait pas atteinte « à l’usage et à la jouissance du logement familial».
  • À cet égard, la Cour de cassation précise qu’il est indifférent que la donation soit de nature à priver le conjoint survivant du logement de famille au décès du donateur, dans la mesure où la règle édictée à l’article 215, al. 3^e du Code civil, « qui procède de l’obligation de communauté de vie des époux, ne protège le logement familial que pendant le mariage» ( 1^ère civ. 22 mai 2019, n°18-16.666l'arrêt▾).
  • La logique qui sous-tend cette solution est la suivante : tant que l’usufruit demeure réservé à l’époux disposant, la famille conserve, sa vie durant, l’usage et la jouissance du logement ; l’acte ne la prive donc d’aucun droit actuel sur celui-ci. La nue-propriété transmise ne deviendra pleine propriété entre les mains du gratifié qu’au décès du donateur — événement qui, dissolvant le mariage, met précisément fin à la protection. L’acte ne heurte ainsi à aucun moment l’objet de l’article 215, al. 3^e.

• Les actes de disposition à cause de mort
  • La question s’est posée en jurisprudence de savoir si les actes de disposition à cause de mort (les testaments) étaient visés par l’article 215, al. 3^e du Code civil.
    • Les arguments pour l’application du texte
      • Tout d’abord, il peut être avancé que l’article 215, al. 3 ne distingue pas selon la nature de l’acte accompli par un époux seul, de sorte que l’interdiction viserait indifféremment tous les actes de disposition, peu important qu’ils soient accomplis entre vifs ou à cause de mort.
      • Ensuite, il a été soutenu que le testament attribuant la résidence familiale à un tiers devait nécessairement être soumis au consentement des deux époux dans la mesure où au décès du testateur il aurait pour effet de priver la famille, à commencer par le conjoint survivant, de son logement.
      • Or ce serait là contraire à l’esprit de l’article 215, al. 3 qui a précisément été institué en vue d’assurer un toit au ménage.
    • Les arguments contre l’application du texte
      • En premier lieu, il peut être observé que, exiger d’un époux qu’il obtienne l’autorisation de son conjoint, pour léguer la propriété du logement familial qui lui appartient en propre reviendrait à porter atteinte à la liberté de tester.
      • En second lieu, et c’est là l’argument décisif nous semble-t-il, l’interdiction posée à l’article 215, al. 3^e du code civil n’a cours qu’autant que le mariage perdure.
      • Or le décès d’un époux emporte dissolution de l’union matrimoniale et, par voie de conséquence, extinction de tous les droits et obligations qui y sont attachés.
      • Aussi, n’est-il pas illogique de considérer que la protection instituée par l’article 215, al. 3^e ne survit pas au décès d’un époux.
  • Finalement, la Cour de cassation a tranché en faveur de l’inapplication de l’interdiction posée par ce texte aux actes de disposition accomplis à cause de mort.
  • Dans un arrêt du 22 octobre 1974, elle a jugé en ce sens que « l’article 215, alinéa 4, du code civil qui protège le logement de la famille […] le mariage ne porte pas atteinte au droit qu’à chaque conjoint de disposer de ses biens à cause de mort» ( 1ère civ. 22 oct. 1974, n°73-12.402l'arrêt▾).
  • La cohérence de cette jurisprudence avec celle rendue à propos de la donation avec réserve d’usufruit est manifeste : dans les deux cas, l’acte ne produit son plein effet translatif qu’au décès du disposant, soit au moment précis où la protection s’éteint avec le mariage. La règle dégagée en 2019 (n°18-16.666) n’est, en ce sens, que le prolongement logique de celle posée dès 1974.
  • A cet égard, il peut être observé que la portée de cette solution doit être mise en perspective avec la loi du 3 décembre 2001 qui a réformé le droit des successions.
  • Cette loi a notamment institué au profit du conjoint survivant un droit de maintien, à titre gratuit, pendant une durée d’un an, dans le logement de la famille qui était occupé par le couple ( 763 C. civ.) et est titulaire, à l’expiration de ce délai, d’un droit viager d’habitation et d’usage de ce logement à titre onéreux (qui s’impute sur la succession) sauf volonté contraire de l’époux défunt (art. 764 C. civ.).
  • Le conjoint survivant n’est, de la sorte, pas sans protection en cas de legs à un tiers, par son époux, de la résidence familiale. L’esprit de l’article 215, al. 3^e est sauf.

• La demande en partage
  • Dans l’hypothèse où le logement familial est détenu en indivision par les époux, la question s’est posée de savoir si la demande en partage formulée par l’un d’eux tombait sous le coup de l’article 215, al. 3^e du Code civil.
  • Cette situation se rencontrera notamment, lorsque les époux seront mariés sous le régime de la séparation de biens.
  • Une demande en partage est constitutive, a priori, d’un acte de disposition de sorte qu’elle devrait être soumise au consentement des deux époux, en particulier, lorsque cette demande est susceptible de conduire à priver la famille de son logement.
  • Dans un arrêt du 4 juillet 1978, la Cour de cassation a pourtant considéré que « nonobstant les dispositions de l’article 215 alinéa 3 du code civil, les époux ont le droit de demander le partage de biens indivis servant au logement de la famille et que ces dispositions doivent, hors le cas de fraude, être considérées comme inopposables aux créanciers sous peine de frapper les biens d’une insaisissabilité contraire à la loi» ( 1^ère civ. 4 juill. 1978, n°76-15.253l'arrêt▾).
  • Dans cette décision, la première chambre civile semble ainsi faire primer l’application de l’article 815 sur le dispositif énoncé à l’article 215, al. 3 du Code civil.
  • Le fondement en est solide : nul ne peut être contraint de demeurer dans l’indivision (art. 815 C. civ.). Faire prévaloir l’article 215, alinéa 3, sur cette règle d’ordre public reviendrait à frapper les biens indivis d’une insaisissabilité que la loi ne prévoit pas, et à enfermer indéfiniment l’époux indivisaire dans une indivision dont il a le droit de sortir.
  • Dans un arrêt du 19 octobre 2004, la Cour de cassation est toutefois venue préciser que « les dispositions de l’article 215, alinéa 3, du Code civil ne font pas obstacle à une demande en partage des biens indivis, dès lors que sont préservés les droits sur le logement de la famille» ( 1^ère civ. 19 oct. 2004, n°02-13.671l'arrêt▾).
  • Autrement dit, si la demande en partage peut être formulée par un époux seul, c’est à la condition qu’elle n’ait pas pour effet de priver son conjoint de la jouissance du logement de la famille, ce qui implique que lui soit réservé un droit d’habitation et d’usage de l’immeuble dont la propriété est transférée à un attributaire tiers.
  • La haute juridiction opère ainsi une conciliation des deux impératifs : le droit de sortir de l’indivision est préservé, mais son exercice est tempéré par l’exigence que la jouissance du logement familial demeure assurée au conjoint. L’exception au principe de cogestion n’est, en ce sens, que partielle.

• L’acte de cautionnement
  • Bien que l’acte de cautionnement ne soit pas constitutif d’un acte de disposition en tant que tel, dans la mesure où il consiste seulement à consentir à un créancier un droit de gage général sur le patrimoine de la caution, sa réalisation est, quant à elle, susceptible de conduire à une aliénation – forcée – des biens dont est propriétaire cette dernière.
  • Or parmi ces biens, est susceptible de figurer le logement familial ; d’où la question qui s’est posée de savoir si l’acte de cautionnement relevait du champ d’application de l’article 215, al. 3^e du Code civil.
  • À cette question, il a été répondu par la négative par la Cour de cassation dans un arrêt du 21 juillet 1978, sous réserve qu’aucune fraude ne soit constatée ( 1^ère civ. 21 juill. 1978, n°77-10.330).
  • Dans cette espèce, la fraude avait précisément été caractérisée : l’époux s’était prévalu, pour être agréé comme caution, de la propriété d’un bien commun assurant le logement de la famille, dont il ne pouvait pourtant disposer sans l’accord écrit de son épouse. La réserve de la fraude n’est donc pas théorique : elle commande le rétablissement de la protection chaque fois que l’engagement a été souscrit dans le dessein de tourner l’exigence du consentement conjugal.
  • Reste que, dans l’hypothèse où les époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts et que le logement familial est un bien commun, celui-ci ne pourra être saisi en exécution d’un cautionnement qu’à la condition que le conjoint de l’époux qui a agi seul ait consenti à l’acte.
  • L’article 1415 du Code civil prévoit, en effet, que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »
  • La Cour de cassation veille à la lettre de ce texte : le consentement exigé doit être exprès, et le conjoint qui le donne n’engage pour autant que les biens communs, à l’exclusion de ses propres (Cass. 1^ère civ. 19 nov. 2002, n°00-16.683l'arrêt▾). Le mécanisme combine ainsi deux protections distinctes : l’article 215, al. 3^e, qui gouverne les actes de disposition volontaire du logement, et l’article 1415, qui circonscrit l’assiette du gage du créancier en l’absence de consentement exprès du conjoint.
  • En l’absence de consentement du conjoint, le cautionnement souscrit par un époux ne sera donc exécutoire que sur ses biens propres ainsi que sur ses gains et salaires.

• Les actes d’exécution forcée accomplis par les créanciers du ménage
  • Principe
    • Il est admis de longue date que l’indisponibilité du logement de la famille au titre de l’article 215, al. 3^e du Code civil n’emporte pas l’insaisissabilité de ce bien.
    • Autrement dit, cette disposition ne saurait faire obstacle à la saisie de la résidence familiale pratiquée en exécution d’une dette contractée par un époux seul.
    • La distinction est ici cardinale : l’article 215, al. 3^e frappe le logement d’une simple indisponibilité conventionnelle — interdiction faite à un époux d’en disposer seul —, non d’une insaisissabilité qui le mettrait à l’abri des poursuites de tous les créanciers. Confondre ces deux notions reviendrait à transformer une règle de protection du couple en privilège opposable aux tiers.
    • Dans un arrêt du 12 octobre 1977, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 215, alinéa 3, du code civil, selon lequel les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, n’est pas applicable lorsqu’il s’agit d’une vente forcée poursuivie en vertu de la loi du 13 juillet 1967 sur la liquidation des biens» ( 3^e civ. 12 oct. 1977, n°76-12.482l'arrêt▾).
    • Cette position se justifie en raison de l’objet de la règle posée par ce texte qui se borne à exiger le consentement des deux époux pour les seuls actes volontaires qui visent à aliéner le logement familial.
    • Lorsque l’aliénation est subie, soit lorsqu’elle procède du recouvrement forcé d’une dette contractée par un époux seul, elle échappe à l’application de l’article 215, al. 3^e du Code civil.
    • Il s’agit là d’une jurisprudence constante maintenue par la Cour de cassation qui se refuse à étendre le champ d’application aux actes qui certes engagent le patrimoine du ménage, mais qui ne portent pas directement sur les droits qui assurent le logement de la famille.
    • Les cas d’aliénation forcée sont variés : il peut s’agir de la constitution d’une sûreté judiciaire ( 1^ère civ. 4 oct. 1983, n°84-14093), d’une vente forcée dans le cadre d’une liquidation judiciaire (Cass. 3^e civ. 12 oct. 1977, n°76-12.482l'arrêt▾) ou encore d’un partage du bien indivis provoqué par les créanciers (Cass. 1^ère civ., 3 déc. 1991, n°90-12.469l'arrêt▾)
    • Ainsi que le relèvent des auteurs « la solution contraire conduirait les créanciers à exiger le consentement des deux époux, ce qui étendrait excessivement le domaine de la cogestion voulue par le législateur».
    • Les juridictions réservent néanmoins le cas de la fraude qui donnerait lieu à un rétablissement de la règle posée à l’article 215, al. 3^e du Code civil.
    • Cette réserve constante de la fraude révèle le ressort véritable du dispositif : ce qui est combattu, ce n’est pas la saisie en elle-même, mais la manœuvre par laquelle un époux organiserait, sous le couvert d’une exécution forcée, la spoliation du logement familial au détriment de son conjoint. Fraus omnia corrumpit.
  • Tempérament
    • Par exception au principe de saisissabilité du logement familial dans le cadre du recouvrement d’une dette contractée du chef d’un seul époux, la loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a institué à la faveur de l’entrepreneur individuel un mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale.
    • En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.
    • Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation.
      • Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
        • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
        • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
        • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
        • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoyait, dans sa rédaction antérieure au 1^er janvier 2023, que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »
        • Depuis le 1^er janvier 2023, le texte ne vise plus un registre de publicité légale à caractère professionnel : il nomme le registre du commerce et des sociétés, le registre spécial des agents commerciaux, le registre spécial des entreprises individuelles à responsabilité limitée et le registre national des entreprises.
      • Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
        • Les agriculteurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
        • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)
    • Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).
    • S’agissant du régime de l’insaisissabilité de la résidence principale, l’article 526-1, al. 1^er du Code de commerce dispose que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne».
    • Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.
    • Cette automaticité marque une évolution notable au regard du dispositif initial de 2003, qui subordonnait l’insaisissabilité à une déclaration notariée publiée : depuis la loi du 6 août 2015, la résidence principale de l’entrepreneur est protégée de plein droit, sans formalité, à l’égard des seuls créanciers professionnels postérieurs.
    • Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

3) Le domaine de la protection quant à la durée

Le dispositif de protection institué par l’article 215, al. 3^e du Code civil n’a pas vocation à s’appliquer indéfiniment : il est temporellement borné par l’existence même du lien conjugal. Aussi est-il admis que la protection du logement familial opère aussi longtemps que le mariage perdure.

Aussi, seule la dissolution de l’union matrimoniale est susceptible de mettre fin à l’interdiction posée à l’article 215, al. 3 du Code civil.

À cet égard, dans un arrêt du 22 mai 2019, la Cour de cassation a affirmé que la règle édictée à l’article 215, al. 3^e du Code civil, « qui procède de l’obligation de communauté de vie des époux, ne protège le logement familial que pendant le mariage » (Cass. 1^ère civ. 22 mai 2019, n°18-16.666l'arrêt▾).

L’enseignement de cet arrêt revêt une double portée. D’une part, il rattache expressément la protection à l’obligation de communauté de vie des époux : c’est parce que les conjoints sont astreints à partager un même toit que le législateur a entendu soustraire ce toit aux initiatives unilatérales de chacun. D’autre part, et par voie de conséquence, il fixe le terme de la protection au jour où cette obligation s’éteint. Dans l’espèce ayant donné lieu à cet arrêt, un époux avait consenti à ses enfants, nés d’une précédente union, une donation de la nue-propriété du bien ; les juges du fond avaient annulé l’acte sur le fondement de l’article 215, al. 3^e alors que le mariage était déjà dissous. La haute juridiction censure cette analyse : la règle ne pouvant déployer ses effets au-delà de l’union matrimoniale, l’acte échappait à son emprise.

a) La séparation de fait des époux est sans incidence

La séparation de fait des époux est donc sans incidence sur les effets de cette règle qui ne sont nullement suspendus en pareille circonstance (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 16 mai 2000, n°98-13.141).

La solution se comprend aisément. La séparation de fait — celle par laquelle les époux cessent, sans formalité ni décision judiciaire, de cohabiter — n’emporte aucune dissolution du mariage ; elle ne fait que méconnaître l’obligation de communauté de vie sans l’abolir juridiquement. Or, c’est la persistance du lien matrimonial, et non la réalité de la cohabitation, qui conditionne le jeu de l’article 215, al. 3^e. Il s’ensuit que l’époux qui a quitté le domicile conjugal demeure protégé : le conjoint resté dans les lieux ne saurait, sous prétexte de cette séparation, disposer seul du logement.

b) La séparation de droit consécutive à une instance en divorce

Il en va de même s’agissant de la séparation de droit, telle que celle qui intervient dans le cadre d’une procédure de divorce.

La plupart du temps, le juge attribuera temporairement la jouissance du logement familial à l’un des époux pendant toute la durée de l’instance. Pareille mesure, prise au titre des mesures provisoires, n’a qu’une portée organisationnelle : elle règle la jouissance du bien dans l’attente du jugement, mais ne préjuge en rien de son sort définitif et ne fait pas perdre au logement sa qualité protégée.

Dans un arrêt du 26 janvier 2011, la Cour de cassation a jugé, à cet égard, que « le logement de la famille ne perd pas cette qualité lorsque sa jouissance a été attribuée, à titre provisoire, à l’un des époux pour la durée de l’instance en divorce »

Elle en déduit que, en cas de vente de ce bien par un époux seul sans le consentement de son conjoint alors que la dissolution du mariage n’est pas encore intervenue, est nulle en application de l’article 215, alinéa 3, du code civil (Cass. 1^ère civ. 26 janv. 2011, n° 09-13.138l'arrêt▾).

La logique est implacable : tant que le jugement de divorce n’est pas passé en force de chose jugée, le mariage subsiste, et avec lui la cogestion. L’époux attributaire de la seule jouissance provisoire ne tient de cette attribution aucun pouvoir de disposition ; quant à l’époux qui en est privé, il ne recouvre pour autant aucune liberté d’aliéner seul le bien.

c) L’articulation avec l’autorisation judiciaire de l’article 217

Dans un arrêt du 30 septembre 2009, elle a toutefois précisé que « l’attribution, à titre provisoire, de la jouissance du domicile conjugal à l’un des époux par le juge du divorce ne fait pas obstacle à une autorisation judiciaire de vente du logement familial à la demande de l’autre époux en application de l’article 217 du code civil » (Cass. 1^ère civ. 30 sept. 2009, n°08-13.220l'arrêt▾).

Cette précision est essentielle : elle ménage une issue à l’époux que la cogestion paralyse. Lorsque le consentement du conjoint ne peut être recueilli — qu’il soit hors d’état de le manifester ou qu’il refuse sans motif légitime —, l’article 217 du Code civil autorise le juge à suppléer ce consentement défaillant. La haute juridiction enseigne que l’attribution provisoire de la jouissance à un époux n’épuise pas le pouvoir du juge : l’autre conjoint peut solliciter, parallèlement, l’autorisation judiciaire de vendre. Le mécanisme de l’article 217 apparaît ainsi comme le contrepoids naturel de la protection : là où l’article 215, al. 3^e verrouille l’acte unilatéral, l’article 217 offre la clé judiciaire permettant de déverrouiller la situation sans porter atteinte aux intérêts du conjoint protégé.

La Cour de cassation a confirmé, dans un arrêt du 14 janvier 2026, la vitalité de ce dispositif au cours même de l’instance en divorce, en jugeant que « la prise d’effet rétroactive du divorce quant aux biens ne prive pas de fondement l’autorisation judiciaire de cession d’un bien des époux donnée, en application de l’article 217 du code civil, au cours de la procédure de divorce » (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2026, n°24-16.630l'arrêt▾). L’autorisation prononcée pendant l’instance conserve donc tout son fondement, nonobstant la rétroactivité que l’article 262-1 du Code civil attache, dans les rapports patrimoniaux, à la dissolution.

B) La mise en œuvre de la protection

1) L’exigence de consentement des deux époux

a) Le principe de codécision

L’article 215, al. 3^e du Code civil requiert le consentement des deux époux pour tous les actes qui visent à priver la famille de son logement.

Est ainsi instauré un principe de codécision, en ce sens que les époux, selon la lettre du texte, « ne peuvent l’un sans l’autre » accomplir d’actes de disposition sur la résidence familiale.

Un auteur relève que, techniquement, l’article 215, al. 3 n’instaure pas un mécanisme de cogestion, tel qu’envisagé dans le régime légal, mais plutôt un mécanisme de codécision.

La cogestion renvoie, selon lui, à l’idée que le consentement des époux est mis sur le même plan, soit qu’il aurait la même portée.

Or s’agissant des actes de disposition du logement familial, la portée du consentement du conjoint varie d’un régime matrimonial à l’autre.

En effet, tandis qu’il peut s’agir d’une « simple autorisation » lorsque le logement de la famille est un bien propre du mari, le consentement du conjoint peut valoir « coparticipation à l’acte » en régime communautaire lorsque la résidence familiale est un bien commun.

Cette gradation mérite d’être pleinement mesurée. Lorsque le bien est un propre de l’époux disposant, le conjoint n’a, sur le bien, aucun droit réel : son consentement ne fait qu’autoriser l’opération, sans qu’il devienne lui-même partie à l’acte. Lorsque, en revanche, le logement est un bien commun, le consentement de l’époux non gérant s’analyse en une véritable participation à l’acte de disposition, dont il est, à parité, l’auteur. Entre ces deux pôles, la notion de codécision a précisément l’avantage de désigner le dénominateur commun — l’exigence d’un assentiment des deux volontés — sans présupposer l’égalité de leurs effets.

La notion de codécision présente cet avantage d’embrasser les différents degrés de consentement que l’article 215, al. 3 mobilise au titre de la protection du logement de la famille.

b) Les modalités du consentement

Dans le silence des textes, il est admis que le consentement du conjoint puisse ne pas se traduire par l’établissement d’un écrit.

Dans un arrêt du 13 avril 1983, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 215 du code civil n’exige pas que, pour un acte de nature à priver la famille de son logement, le consentement de chaque conjoint soit constaté par écrit »

Le texte exige seulement précise-t-elle « que ce consentement soit certain » (Cass. 1^ère civ. 13 avr. 1983, n°82-11.121l'arrêt▾).

L’exigence n’est donc pas de forme, mais de certitude : le consentement peut résulter de tout comportement non équivoque révélant l’adhésion du conjoint, pourvu qu’aucun doute ne subsiste sur la réalité de cette adhésion. La liberté de preuve compense ici l’absence de solennité — étant entendu que le doute profite à l’époux dont on prétend qu’il a consenti.

Quant à l’étendue du consentement, il ne doit pas seulement porter sur le principe de l’aliénation du logement familial, le conjoint doit également se prononcer sur les termes de cette aliénation.

Ainsi, dans un arrêt du 16 juillet 1985, la Cour de cassation a-t-elle affirmé, au visa de l’article 215, al. 3^e du Code civil, « que le consentement du conjoint, exigé par ce texte, doit porter non seulement sur le principe de la disposition des droits par lesquels est assure le logement de la famille, mais aussi sur les conditions de leur cession » (Cass. 1^ère civ. 16 juill. 1985, n°83-17.393l'arrêt▾).

Le consentement donné par le conjoint doit, dans ces conditions, être certain et spécial, faute de quoi il ne suffira pas à valider l’acte de disposition. Cette double exigence — certitude quant à l’existence, spécialité quant à l’objet — constitue le standard auquel tout acte de disposition du logement familial doit satisfaire.

c) Le domaine des actes soumis au consentement

L’exigence de codécision n’épouse pas seulement les aliénations à proprement parler. Elle s’étend à tout acte de nature à compromettre le maintien de la famille dans son logement, qu’il s’agisse d’une vente, d’une donation, ou encore de l’affectation du bien en garantie d’une dette. La constitution d’une hypothèque sur l’immeuble servant de logement à la famille, parce qu’elle expose ce bien à la saisie, entre ainsi dans le champ de la protection. Au demeurant, lorsqu’un époux se porte caution ou contracte un emprunt, l’article 1415 du Code civil impose, en régime communautaire, le consentement exprès du conjoint pour que les biens communs soient engagés (Cass. 1^ère civ. 19 nov. 2002, n°00-16.683l'arrêt▾), témoignant de la même vigilance du législateur à l’endroit des engagements de nature à mettre en péril le patrimoine familial.

2) La sanction de l’exigence de consentement des deux époux

1. a) La nullité relative

L’article 215, al. 3^e du Code civil prévoit que, en cas de violation de l’exigence du double consentement des époux « celui des deux qui n’a pas donné son consentement à l’acte peut en demander l’annulation : l’action en nullité lui est ouverte dans l’année à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d’un an après que le régime matrimonial s’est dissous. »

Il ressort de cette disposition que, en cas d’accomplissement par un époux seul d’un acte privant la famille de son logement, la sanction encourue c’est la nullité de l’acte.

Et par nullité, il faut entendre nullité relative dans la mesure où la règle instaurée par le texte intéresse l’ordre public de protection.

Il en résulte qu’elle ne peut être soulevée que par l’époux dont les intérêts ont été contrariés, ce qui interdit donc à l’auteur de l’acte litigieux de s’en prévaloir (V. en ce sens Cass. com. 26 mars 1996, n°94-13.124l'arrêt▾).

Cette qualification emporte plusieurs conséquences techniques. D’abord, seul l’époux dont le consentement faisait défaut a qualité pour agir : ni l’époux disposant — auteur de l’irrégularité, qui ne saurait se prévaloir de sa propre turpitude — ni le tiers cocontractant, ni les créanciers ne sauraient invoquer la nullité. Ensuite, parce qu’elle relève de l’ordre public de protection, la nullité est susceptible de confirmation : l’époux protégé peut, par un acte ultérieur dépourvu d’équivoque, ratifier l’opération qu’il aurait pu faire annuler.

i) L’étendue de la nullité

La nullité prononcée sur le fondement de l’article 215, al. 3^e frappe l’acte dans son intégralité. Elle l’anéantit rétroactivement et ne saurait être cantonnée à certaines de ses stipulations. La Cour de cassation l’a clairement affirmé dans un arrêt du 3 mars 2010, en jugeant que cette nullité « prive l’acte de tout effet et ne laisse pas subsister les clauses destinées à sanctionner l’inexécution du contrat » (Cass. 1^ère civ. 3 mars 2010, n°08-18.947l'arrêt▾). Les clauses pénales ou résolutoires stipulées au contrat tombent ainsi avec l’acte lui-même : l’anéantissement est radical.

ii) La nullité et la fraude du tiers

La protection du logement familial trouve un prolongement naturel dans la sanction de la fraude. Lorsque le tiers cocontractant a sciemment concouru à l’acte irrégulier, sa mauvaise foi le prive de toute protection. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé que le tiers qui acquiert un bien d’un époux « en pleine connaissance des dispositions de l’article 215 du Code civil et de la précarité de l’opération frauduleuse à laquelle il s’associait » ne peut, après l’annulation de la vente, se plaindre d’un préjudice qui « résulte de sa propre faute » (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1992, n°89-17.305l'arrêt▾). De même, la fraude de l’époux disposant, lorsqu’elle se double de manœuvres à l’égard du créancier, justifie l’annulation de l’engagement souscrit à l’insu du conjoint (Cass. 1^ère civ. 21 juin 1978, n°77-10.330l'arrêt▾). L’adage fraus omnia corrumpit — la fraude corrompt tout — trouve ici un terrain d’élection.

Dans un arrêt du 3 mars 2010, la Cour de cassation a néanmoins précisé que « si l’article 215 du code civil désigne l’époux dont le consentement n’a pas été donné comme ayant seul qualité pour exercer l’action en nullité de l’acte de disposition, par son conjoint, des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, cet époux doit justifier d’un intérêt actuel à demander l’annulation de l’acte » (Cass. 1^ère civ. 3 mars 2010, n°08-13.500l'arrêt▾)

Dans cette affaire, l’épouse qui se prévalait de la nullité de l’acte n’occupait plus le logement familial au jour de l’introduction de son action en justice, de sorte qu’elle ne justifiait d’aucun intérêt à agir. La solution illustre la finalité strictement protectrice du texte : la nullité n’est pas une fin en soi, mais l’instrument du maintien de la famille dans son logement. Dès lors que ce logement a cessé d’être la résidence de l’époux demandeur, l’action perd sa raison d’être et l’intérêt à agir, exigé à peine d’irrecevabilité, fait défaut.

Lorsque, toutefois, cet intérêt à agir sera démontré, le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation quat à accueillir la nullité dès lors que les conditions de l’article 215, al. 3^e di Code civil. Il s’agit là d’une nullité de droit et non d’une nullité faculté dont le prononcé est laissé à la discrétion du juge.

b) L’action en nullité

i) Principe : le bref délai

L’article 215, al. 3^e du Code civil prévoit que l’action en nullité est ouverte au conjoint lésé « dans l’année à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d’un an après que le régime matrimonial s’est dissous. »

Cette action est ainsi enfermée dans un double délai :

• Premier délai
  • L’action en nullité peut être exercé dans le délai d’un an à compter du jour où son titulaire a eu connaissance de l’acte.
  • Dans un arrêt du 2 décembre 1982, la Cour de cassation a précisé qu’il s’agit là d’un délai de prescription, de sorte qu’il est susceptible de faire l’objet d’une interruption ou d’une suspension (V. en ce sens 2^e civ. 2 déc. 1982, n°80-15.998l'arrêt▾).
  • Le point de départ de ce premier délai est donc subjectif : il ne court qu’à compter de la connaissance effective de l’acte par l’époux lésé, et non de la date de l’acte lui-même. Tant que cette connaissance n’est pas acquise, le délai ne commence pas à courir.
  • Quant à la preuve de la connaissance de l’acte, il est admis qu’elle puisse être rapportée par tous moyens, dans la mesure où il s’agit de prouver un fait juridique.
  • La charge de la preuve pèse, selon la jurisprudence, sur le tiers défendeur auquel qui il appartiendra de démontrer que le conjoint de l’époux avec lequel il a contracté ne pouvait pas ignorer l’opération contestée (V. en ce sens 1^ère civ. 6 avr. 1994, n°92-15.000l'arrêt▾).

• Second délai
  • L’action en nullité ne peut être exercée, en tout état de cause, au-delà d’un délai d’un an à compter de la date de dissolution du mariage.
  • Ce second délai joue le rôle d’un butoir : quand bien même le premier délai n’aurait pas couru — faute pour l’époux d’avoir eu connaissance de l’acte —, l’action est définitivement éteinte un an après la dissolution.
  • Cela signifie, dès lors, que dans l’hypothèse où l’époux lésé découvrirait l’acte litigieux après la dissolution du mariage il ne pourra agir en nullité qu’à la condition que cette dissolution soit intervenue moins d’un an avant la saisine du juge.
  • La Cour de cassation a rappelé cette règle dans un arrêt du 12 janvier 2011 en affirmant « qu’aux termes de l’article 215, alinéa 3, du code civil, l’action en nullité accordée à l’épouse ne peut être exercée plus d’un an à compter du jour où elle a eu connaissance de l’acte sans jamais pouvoir être intentée plus d’un an après la dissolution du régime matrimonial» ( 1^ère civ. 12 janv. 2011, n°09-15.631l'arrêt▾).
  • Au-delà de ce délai d’un an, l’action en nullité est forclose, étant précisé qu’il s’agit là d’un délai préfix, soit insusceptible d’interruption ou de suspension.
  • Quant à la notion de dissolution, elle est discutée en doctrine, recouvre-t-elle seulement les cas de dissolution au sens classique du terme (divorce et décès) ou doit-elle être étendue aux cas de séparation de corps et de changement de régime matrimonial ?
  • La doctrine majoritaire, derrière laquelle nous nous rangeons, abonde dans le sens de la première solution.
  • En effet, l’article 215 al. 3 du Code civil a vocation à s’appliquer autant que le mariage perdure.
  • Dans ces conditions, seule la dissolution qui met définitivement fin à l’union matrimoniale doit être prise en compte pour déterminer le point de départ de l’action en nullité.

ii) Tempéraments

Si, de principe, l’action en nullité est enfermée dans un bref délai, il est des cas où ce délai est susceptible d’être allongé.

• La nullité est soulevée en défense par l’époux lésé
  • Il est des cas où la nullité de l’acte privant la famille de son logement est susceptible d’être excipée par voie d’exception, soit lorsque l’époux lésé est le défendeur à l’instance.
  • Dans cette hypothèse, le délai pour soulever la nullité s’en trouve modifié.
    • Le principe de perpétuité de l’exception de nullité
      • Lorsque la nullité est soulevée par voie d’exception, le délai de prescription est très différent de celui imparti à celui qui agit par voie d’action.
      • Aux termes de l’article 1185 du Code civil « l’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution. »
      • Il ressort de cette disposition que l’exception de nullité est perpétuelle
      • Cette règle n’est autre que la traduction de l’adage quae temporalia ad agendum perpetua sunt ad excipiendum, soit les actions sont temporaires, les exceptions perpétuelles
      • Concrètement, cela signifie que, tandis que le demandeur peut se voir opposer la prescription de son action en nullité pendant un délai de défini par un texte (5 ans en droit commun et 1 an pour l’action fondée sur l’article 215, al. 3), le défendeur pourra toujours invoquer la nullité de l’acte pour échapper à son exécution
      • Cette règle a été instituée afin d’empêcher que le créancier d’une obligation n’attende la prescription de l’action pour solliciter l’exécution de l’acte sans que le débiteur ne puisse lui opposer la nullité dont il serait frappé.
    • Les conditions à la perpétuité de l’exception de nullité
      • Pour que l’exception de nullité soit perpétuelle, trois conditions doivent être réunies
        • Première condition
          • Conformément à un arrêt rendu par la Cour de cassation le 1^er décembre 1998 « l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore été exécuté» ( 1^ère civ. 1^er déc. 1998)
          • Autrement dit, l’exception de nullité doit être soulevée par le défendeur pour faire obstacle à une demande d’exécution de l’acte
          • Dans le cas contraire, l’exception en nullité ne pourra pas être opposée au demandeur dans l’hypothèse où l’action serait prescrite.
        • Deuxième condition
          • Il ressort de l’article 1185 du Code civil, que l’exception de nullité est applicable à la condition que l’acte n’ai reçu aucune exécution.
          • Cette solution avait été adoptée par la Cour de cassation dans un arrêt du 4 mai 2012 ( 1^ère civ. 4 mai 2012)
          • Dans cette décision, elle a affirmé que « la règle selon laquelle l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte qui n’a pas encore été exécuté»
          • Cette règle a été complétée par la jurisprudence dont il ressort que peu importe :
            • Que le contrat n’ait été exécuté que partiellement ( 1^ère civ. 1^er déc. 1998)
            • Que la nullité invoquée soit absolue ou relative ( 1^ère civ. 24 avr. 2013).
            • Que le commencement d’exécution ait porté sur d’autres obligations que celle arguée de nullité ( 1^ère civ. 13 mai 2004)
        • Troisième condition
          • Bien que l’article 1185 ne le précise pas, l’exception de nullité n’est perpétuelle qu’à la condition qu’elle soit invoquée aux fins d’obtenir le rejet des prétentions de la partie adverse
          • Dans l’hypothèse où elle serait soulevée au soutien d’une autre demande, elle devrait alors être requalifiée en demande reconventionnelle au sens de l’article 64 du Code de procédure civil.
          • Aussi, se retrouverait-elle à la portée de la prescription qui, si elle n’affecte jamais l’exception, frappe toujours l’action.
          • Or une demande reconventionnelle s’apparente à une action, en ce sens qu’elle consiste pour son auteur à « être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée» ( 30 CPC).
  • La question s’est posée en jurisprudence de savoir si l’époux lésé pouvait se prévaloir de la nullité l’acte privant la famille de son logement par voie d’exception et, par voie de conséquence invoquer cette nullité sans condition de délai.
  • Par un arrêt du 8 février 2000, la Cour de cassation a répondu par l’affirmation à cette question.
  • Elle a affirmé en ce sens, au visa de l’article 215, al. 3^e du Code civil « qu’il résulte de ce texte, que si l’un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les droits par lesquels est assuré le logement de la famille, l’action en nullité est ouverte à son conjoint pendant une année à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d’un an après que le régime matrimonial s’est dissous ; que cette disposition ne peut avoir pour effet de priver le conjoint du droit d’invoquer la nullité comme moyen de défense contre la demande d’exécution d’un acte irrégulièrement passé par l’autre époux» ( 1^ère civ. 8 févr. 2000, n°98-10.836l'arrêt▾).
    • Faits
      • Dans cette affaire, pour garantir le remboursement d’un emprunt qu’il avait contracté auprès d’un établissement de crédit, un époux séparé de biens lui avait consenti une hypothèque sur une maison qui lui appartenait en propre et qui était affectée au logement de sa famille.
      • Consécutivement à la défaillance de cet époux, la banque engage des poursuites judiciaires aux fins de saisie du bien donné en garantie.
      • En défense, la conjointe de l’emprunteur qui n’avait pas consenti à la constitution de l’hypothèque sur le bien alors qu’il s’agissait de la résidence familiale excipe la nullité de l’acte d’affectation hypothécaire.
    • Procédure
      • Par un jugement du 28 novembre 1997, le Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains a rejeté la demande de nullité formulée par l’épouse lésée.
      • Au soutien de sa décision il a considéré que l’action était prescrite et que l’épouse ne pouvait pas soulever la nullité par voie d’exception, dès lors qu’il lui avait été possible d’agir.
    • Décision
      • La Cour de cassation casse et annule le jugement rendu par les juges du fond au visa de l’article 215, al. 3^e du Code civil.
      • Elle estime que, bien au contraire, l’épouse était parfaitement recevable à exciper l’exception de nullité de sorte que si l’action était bien prescrite, la nullité pouvait néanmoins être soulevée par voie d’exception.
    • Au bilan, l’époux dont le consentement était requis en application de l’article 215, al. 3^e du Code civil pourra toujours, nonobstant l’écoulement du délai de prescription, opposer l’exception de nullité à un tiers qui solliciterait l’exécution d’un acte conclu en violation du dispositif de protection du logement familial.

La portée pratique de cette solution est considérable. Le tiers créancier qui aurait laissé s’écouler le bref délai d’un an dans l’espoir de voir l’action du conjoint se prescrire ne peut pour autant prospérer dans sa demande d’exécution : il se heurtera toujours à l’exception de nullité, dont la perpétuité fait échec à sa prétention aussi longtemps que l’acte irrégulier n’a pas été exécuté. Le conjoint protégé est ainsi mis à l’abri du calcul consistant à attendre la prescription pour exiger l’exécution d’un acte vicié.

• Le logement familial est un bien commun
  • Dans l’hypothèse où les époux sont mariés sous le régime légal et que le logement familial constitue un bien commun, l’article 215, al. 3^e du Code civil se retrouve en concurrence avec l’article 1427 du Code civil.
  • Cette dernière disposition envisage, en effet, la sanction de la violation par un époux d’une règle de cogestion.
  • Le premier alinéa du texte prévoit en ce sens que « si l’un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l’autre, à moins qu’il n’ait ratifié l’acte, peut en demander l’annulation».
  • L’alinéa 2 précise que « l’action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté. »
  • La question qui alors se pose est de savoir quel délai retenir dans l’hypothèse où le logement familial est un bien commun.
  • En principe, les règles du régime primaire priment sur les règles du régime matrimonial pour lequel ont opté les époux.
  • Reste que, au cas particulier, l’article 1427 du Code civil instaure une règle plus protectrice que celle énoncée par le régime primaire en portant de délai pour agir en nullité de l’acte qui prive la famille de son logement à deux ans.
  • Dans ces conditions, quelle disposition appliquer ? L’article 215 qui instaure un bref délai d’un an ou l’article 1427 qui prévoit un délai de deux ans ?
  • Pour la doctrine, il y a lieu de faire application de l’article 1427, de sorte que l’action en nullité peut être exercée pendant un délai de deux ans lorsque le logement de la famille est un bien commun.
  • Cette préférence se justifie par la finalité même des deux textes : tous deux poursuivant la protection du conjoint, il est cohérent de retenir, en cas de concours, la disposition qui sert le plus largement cet objectif, soit celle qui ouvre le délai le plus long. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé que les actes accomplis par un époux hors des limites de ses pouvoirs sur les biens communs relèvent de la seule action en nullité de l’article 1427, les sanctions propres aux actes frauduleux n’ayant vocation à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction ( 1^ère civ. 4 déc. 2001, n°99-15.629l'arrêt▾).
  • Encore faut-il néanmoins que l’acte en cause corresponde à l’un des cas de cogestion énoncés aux articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil.
  • Tel ne sera pas le cas, par exemple, de la résiliation d’un contrat d’assurance, la Cour de cassation ayant estimé, dans un arrêt du 14 novembre 2006, que cet acte ne relève pas du domaine de la cogestion ( 1^ère civ. 14 nov. 2006, n°05-19.402l'arrêt▾).

c) Les effets de la nullité

Avant d’en mesurer la portée, il importe de s’entendre sur la nature de la sanction encourue. La nullité se définit comme la sanction qui frappe l’acte juridique entaché, lors de sa formation, d’un vice affectant l’une de ses conditions de validité. Là où la simple inopposabilité se borne à priver l’acte d’efficacité à l’égard de certaines personnes — tout en le laissant subsister entre les parties —, la nullité atteint l’acte dans son existence même.

La nullité a pour effet d’anéantir rétroactivement l’acte accompli en violation de l’article 215, al. 3^e du Code civil. Par rétroactivité il faut entendre que l’acte est censé n’avoir jamais existé.

Cela signifie, autrement dit, que l’acte est anéanti, tant pour ses effets futurs que pour ses effets passés.

Dans l’hypothèse où l’acte a reçu un commencement d’exécution, voire a été exécuté totalement, l’annulation du contrat suppose de revenir à la situation antérieure, soit au statu quo ante.

Concrètement, cette remise en l’état se traduit par un jeu de restitutions réciproques : l’acquéreur doit restituer le bien dont l’aliénation a été annulée, tandis que l’époux disposant doit rendre le prix qu’il a perçu. La logique est implacable : dès lors que l’acte est réputé n’avoir jamais existé, nul ne saurait conserver l’avantage qu’il en avait tiré. Le logement familial, soustrait au patrimoine de la famille par l’effet de l’acte irrégulier, y fait ainsi retour, conformément à la finalité protectrice de la disposition.

i) L’étendue de l’anéantissement : la nullité gagne l’ensemble de l’acte

L’anéantissement ne se limite pas au seul transfert de droit irrégulièrement consenti. Il atteint l’acte dans sa totalité, en ce compris les stipulations accessoires destinées à en assurer l’exécution.

Dans un arrêt du 3 mars 2010 la Cour de cassation a pris le soin de préciser que la nullité privait l’acte de tout effet, de sorte que le tiers contractant ne pouvait pas se prévaloir du bénéfice d’une clause pénale stipulée dans cet acte (Cass. 1^ère civ. 3 mars 2010, n°08-18.947l'arrêt▾).

La solution s’explique par la nature même de la sanction : une clause pénale a pour objet de sanctionner l’inexécution d’un contrat ; or, là où il n’y a plus de contrat, il ne saurait y avoir d’inexécution à sanctionner. La clause pénale, accessoire de l’obligation principale anéantie, ne peut donc survivre à l’acte qui la portait. Admettre l’inverse reviendrait à faire produire un effet à un acte censé n’avoir jamais existé — contradiction que la rétroactivité de la nullité interdit.

La première chambre civile est allée encore plus loin en jugeant que la nullité pouvait s’étendre, par contamination, à la promesse de porte-fort attachée à l’acte anéanti (Cass. 1^ère civ. 11 oct. 1989, n°88-13.631l'arrêt▾).

Dans cette affaire, un époux a vendu le bien affecté au logement de la famille à un tiers par l’entremise d’une agence immobilière en se portant fort de la ratification de l’acte par sa conjointe.

Consécutivement au refus de cette dernière de consentir à la vente, les tiers acquéreurs ont sollicité l’exécution de la promesse de porte-fort consentie à leur profit, exécution qui devait se traduire par l’octroi de dommages et intérêts.

Tandis que les juges du fonds ont considéré que cette promesse était parfaitement valable, la Première chambre civile retient la solution inverse, au motif que la nullité frappant l’acte de vente atteignait également la promesse de porte-fort qui y était attachée.

La solution est ici contestable dans la mesure où elle revient à étendre de façon excessive le périmètre de l’article 215, al. 3^e du Code civil.

Non seulement la promesse de porte-fort ne menaçait en rien le logement familial puisque son inexécution ne pouvait donner lieu qu’à l’octroi de dommages et intérêts, mais encore cette promesse pouvait être regardée comme totalement indépendante de l’acte de vente pris séparément.

Telle n’est toutefois pas la voie que la Cour de cassation a choisi d’emprunter. Depuis lors, elle n’est jamais revenue sur sa position.

ii) Le sort du tiers contractant : l’absence de recours contre l’époux disposant

Pratiquement, cela signifie que le tiers qui est victime de l’annulation de l’acte, ne dispose d’aucun recours contre l’époux avec lequel il a contracté.

La Cour de cassation considère qu’il lui appartenait « d’exiger les consentements nécessaires à la validité de la vente » (Cass. 1^ère civ. 11 oct. 1989, n°88-13.631l'arrêt▾).

Cette sévérité à l’endroit du tiers se comprend à l’aune d’une exigence de diligence : il appartenait au cocontractant de s’assurer, avant de s’engager, que l’époux avec lequel il traitait disposait bien du pouvoir d’aliéner seul le bien. La règle de cogestion étant d’ordre public et l’affectation du bien au logement de la famille pouvant être aisément vérifiée, le tiers ne saurait se retrancher derrière son ignorance.

La rigueur de cette solution atteint son comble lorsque le tiers a, non seulement manqué de diligence, mais sciemment prêté son concours à l’opération frauduleuse. La Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 16 juin 1992, que la mauvaise foi de l’acquéreur qui avait acheté à un époux des biens « en pleine connaissance des dispositions de l’article 215 du Code civil et de la précarité de l’opération frauduleuse à laquelle il s’associait » faisait apparaître que le préjudice subi du fait de l’annulation résultait de sa propre faute, justifiant le rejet de sa demande indemnitaire (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1992, n°89-17.305l'arrêt▾). L’acquéreur complice de la fraude est ainsi l’artisan de son propre dommage : nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Tout au plus, il pourra engager la responsabilité du professionnel de l’immobilier pour manquement à son obligation de conseil.

À cet égard, la voie de la responsabilité contre l’intermédiaire constitue le seul refuge laissé au tiers de bonne foi : il appartenait en effet à l’agent immobilier, professionnel rompu aux opérations de cette nature, d’alerter son client sur la nécessité de recueillir le consentement du conjoint et sur le risque de nullité encouru à défaut. Le manquement à ce devoir de conseil ouvre droit à réparation, mais sur un fondement distinct de l’acte annulé — la nullité, elle, demeure acquise.

IV) §2: La protection spéciale du logement familial (art. 1751 C. civ.)

A) Vue générale

L’article 1751 du Code civil prévoit que « le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l’habitation de deux époux, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire et même si le bail a été conclu avant le mariage, ou de deux partenaires liés par un pacte civil de solidarité, dès lors que les partenaires en font la demande conjointement, est réputé appartenir à l’un et à l’autre des époux ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un époux est titulaire d’un bail qui assure le logement de la famille, la titularité de ce bail est étendue à son conjoint.

La logique du dispositif mérite d’être bien comprise. Là où l’article 215, al. 3^e protège le logement en soumettant à la cogestion les actes de disposition portant sur les droits qui l’assurent, l’article 1751 opère sur un terrain différent : il s’attaque à la titularité même du droit au bail, en l’étendant de plein droit au conjoint. La première disposition neutralise l’acte irrégulier ; la seconde dédouble la qualité de preneur. Les deux mécanismes, loin de se concurrencer, se conjuguent pour faire échec aux initiatives unilatérales menaçant le toit familial.

Ainsi que le relève un auteur, est ainsi instituée une sorte d’« indivision forcée atypique ». Cette thèse semble avoir été consacrée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 27 janvier 1993, a affirmé que l’article 1751 du Code civil « crée une indivision, conférant à chacun des époux des droits et obligations identiques, notamment l’obligation de payer des loyers et accessoires » (Cass. 3^e civ. 27 janv. 1993, n°90-21.825l'arrêt▾).

Bien que logée dans la partie du Code civil dédiée aux baux des maisons et des biens ruraux, la règle énoncée à l’article 1751 relève du régime primaire impératif puisque, comme précisé par le texte, elle est applicable « quel que soit » le régime matrimonial des époux.

Il s’agit donc là d’une disposition à laquelle il ne saurait être dérogé par convention contraire et notamment par l’établissement d’un contrat de mariage. Et il est indifférent que les époux aient opté pour un régime de communauté ou un régime de séparation de biens. La règle de cotitularité du bail prévaut.

Cette appartenance au régime primaire emporte une conséquence majeure : la cotitularité s’impose aux époux indépendamment de leur volonté, et même à leur insu. Le conjoint devient cotitulaire du bail par le seul effet du mariage, sans qu’aucune manifestation de volonté de sa part ne soit requise — ce qui distingue radicalement sa situation de celle du partenaire lié par un pacte civil de solidarité, lequel ne bénéficie de l’extension qu’à la condition d’en faire la demande conjointe avec son partenaire.

Reste que le domaine de cette règle demeure circonscrit tout autant que ses effets ainsi que sa durée.

B) Le domaine de la protection instituée pour les baux

Pour que la protection instituée par l’article 1751 du Code civil puisse opérer, trois conditions cumulatives doivent être remplies :

• D’une part, la cotitularité ne joue que s’il est question d’un droit au bail
• D’autre part, seuls les baux d’habitation ne sont visés par la protection
• Enfin, le local doit servir effectivement à l’habitation des époux

Le caractère cumulatif de ces conditions doit être souligné : il suffit que l’une d’elles fasse défaut pour que le mécanisme de cotitularité soit écarté. Il convient donc de les examiner successivement.

1) S’agissant de l’exigence d’un bail

Comme précisé par l’article 1751 du Code civil, le dispositif de protection institué n’a vocation à s’appliquer qu’en présence d’un bail.

Par bail, il faut entendre, selon l’article 1709 du Code civil, le contrat par lequel l’une des parties s’oblige (le bailleur) à faire jouir l’autre (le preneur ou locataire) d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer.

Le trait décisif tient ici au caractère onéreux et stable du droit conféré au preneur. C’est précisément ce qui sépare le bail des conventions précaires consenties à titre gratuit.

Aussi, la jurisprudence a-t-elle refusé de faire application de l’article 1751 à une convention d’occupation gratuite d’un immeuble qui se distingue d’un bail en ce qu’elle confère au preneur un droit précaire sur le local auquel il peut être mis fin à tout moment.

Dans un arrêt du 13 mars 2002, la Troisième chambre civile affirme que « les dispositions de l’article 1751 du Code civil ne sont pas applicables à une convention d’occupation gratuite d’un local » (Cass. 3^e civ. 13 mars 2002, n°00-17.707l'arrêt▾).

La justification de cette exclusion est aisément perceptible : faute de prix, l’occupation gratuite ne procure au bénéficiaire qu’un droit fragile, révocable à tout moment, qui ne présente pas la consistance nécessaire pour appeler la protection du logement familial. Là où il n’y a pas de droit au bail à proprement parler, il n’y a rien à dédoubler entre les époux.

Aussi, est-il absolument nécessaire qu’un bail soit conclu pour que la règle énoncée à l’article 1751 du Code civil puisse jouer.

À cet égard, il est indifférent que le bail ait été conclu avant le mariage ou qu’il soit assujetti à un statut spécifique, encore qu’il doive consister, a minima, en un bail d’habitation.

2) S’agissant de l’exigence d’un bail d’habitation

L’article 1751 du Code civil prévoit que l’extension de la titularité du bail au conjoint ne peut opérer qu’à la condition que les locaux loués soient affectés à un usage d’habitation.

Cette disposition exclut, en effet, de son champ d’application les baux conclus aux fins d’usage professionnel, commercial, rural ou mixte.

L’exigence d’un usage exclusivement résidentiel commande de tenir à l’écart le local affecté, fût-ce partiellement, à l’exercice d’une activité professionnelle. La Cour de cassation a, de longue date, refusé la cotitularité à l’épouse qui se prévalait d’un bail consenti à son mari seul pour l’exercice de sa profession de chirurgien-dentiste, faute pour le local de servir à l’habitation des deux époux (Cass. 3^e civ. 28 janv. 1971, n°69-13.314l'arrêt▾).

Il s’agit là, manifestement d’une différence avec l’article 215, al. 3^e du Code civil qui ne distingue pas selon la destination du local. La protection instituée par cette disposition opère, en effet, dès lors que le local constitue le lieu de vie effectif de la famille.

Cette divergence de domaine n’est pas anodine. Tandis que l’article 215, al. 3^e embrasse tout droit assurant le logement familial — quelle qu’en soit la nature et quelle que soit la destination accessoire du local —, l’article 1751 retient une approche plus étroite, cantonnée au seul bail à usage d’habitation. Un local à usage mixte, professionnel et résidentiel, pourra ainsi relever de la cogestion de l’article 215 sans pour autant ouvrir droit à la cotitularité de l’article 1751.

3) S’agissant de l’exigence d’habitation effective du local loué

L’article 1751 du Code civil vise le seul « droit au bail du local […] qui sert effectivement à l’habitation de deux époux ».

L’adverbe « effectivement » revêt ici une portée déterminante : il ne suffit pas que le local ait été affecté, en intention, au logement du couple ; encore faut-il que les deux époux y aient réellement habité. La protection se mesure à l’aune d’une occupation réelle, et non d’une simple vocation.

Il en résulte que la protection instituée par cette disposition ne pourra pas jouer pour le bail qui se rapporte à une résidence secondaire et plus généralement à un local dans lequel la famille ne vit pas à titre habituel (V. en ce sens CA Orléans, 20 févr. 1964).

Cette exclusion de la résidence secondaire est commune aux deux dispositifs de protection : tout comme l’article 215, al. 3^e ne protège que la résidence principale — à l’exclusion des résidences secondaires qui ne constituent pas le logement de la famille —, l’article 1751 réserve la cotitularité au seul local servant de demeure habituelle au couple. Seul le lieu où s’ancre effectivement la vie familiale appelle la protection légale.

Dans le même sens, la Cour de cassation a décidé, dans un arrêt du 7 novembre 1995, que la cotitularité du bail n’avait pas vocation à jouer lorsque les époux n’avaient pas cohabité dans le local (Cass. 1^ère civ. 7 nov. 1995, n°92-21.276l'arrêt▾).

Pour que l’article 1751 s’applique le local disputé doit nécessairement avoir servi à l’habitation des deux époux (Cass. 3^e civ. 28 janv. 1971, n°69-13.314l'arrêt▾).

C) Les effets de la protection spéciale instituée pour les baux

L’extension de la titularité du bail au conjoint par le jeu de l’article 1751 du Code civil emporte plusieurs effets :

• Premier effet
  • Le principal effet de l’instauration d’une cotitularité du bail et dont découlent tous les autres est qu’il « est réputé appartenir à l’un et à l’autre des époux».
  • Autrement dit, quand bien même le bail aurait été conclu, lors de l’entrée en possession des lieux, pas un époux seul, le mariage a pour effet de conférer à son conjoint la qualité de partie au contrat.
  • Il s’agit là, manifestement, d’une règle exorbitante du droit commun et plus précisément une dérogation à l’effet relatif des conventions.
  • En principe, seules les personnes qui ont participé à la conclusion d’un contrat acquièrent la qualité de partie à l’acte.
  • L’article 1751 du Code civil vient ici déroger à la règle en octroyant au conjoint, peu important qu’il ait consenti ou non à l’acte, la qualité de partie au contrat.
  • Selon le texte, il est « réputé» (terme qui signale une fiction juridique) être cotitulaire du bail.
  • Cette fiction, irréfragable, ne souffre aucune preuve contraire : le bailleur ne saurait démontrer que le conjoint n’a jamais entendu s’obliger pour échapper à la cotitularité, pas davantage que le conjoint ne pourrait s’y soustraire en arguant de son absence de consentement initial. La qualité de partie procède ici de la loi, non de la volonté.

• Deuxième effet
  • Conséquence de l’extension de la titularité du bail au conjoint, le contrat ne peut faire l’objet d’aucune résiliation du chef d’un seul époux.
  • La résiliation du bail requiert, autrement dit, le consentement des deux époux.
  • Dans un arrêt du 20 février 1969, la Cour de cassation a jugé en ce sens que le congé donné par le mari seul ne peut avoir effet à l’égard de la femme, cotitulaire du droit au bail ( 3^e civ. 20 févr. 1969).
  • Plus généralement, un époux ne peut disposer seul du bail, en ce sens qu’il ne peut, ni le résilier, ni le modifier.
  • La violation de cette interdiction est sanctionnée par l’inopposabilité de l’acte (V. en ce sens 1^ère civ. 1^er avr. 2009, n°08-15.929).
  • On observera que la sanction retenue ici — l’inopposabilité — diffère de celle qui frappe la violation de l’article 215, alinéa 3^e — la nullité. La nuance se conçoit aisément : l’acte irrégulièrement accompli par un seul époux n’est pas anéanti, il est simplement privé d’effet à l’égard du conjoint demeuré étranger à l’opération, lequel conserve l’intégralité de ses droits sur le bail.
  • Ainsi le locataire, cotitulaire d’un bail d’habitation avec son conjoint, qui perd lors du divorce la jouissance du local attribuée à titre provisoire à ce dernier mais ne donne pas congé au bailleur, demeure cotitulaire du bail et bénéficie de sa reconduction tacite, sans que puisse lui être opposée la conclusion d’un nouveau bail (Cass. 1^ère civ. 1^er avr. 2009, n°08-15.929).
  • La Troisième chambre civile a, par ailleurs, précisé dans un arrêt du 19 juin 2002 que « le congé donné par un seul des époux titulaires du bail n’est pas opposable à l’autre et que l’époux qui a donné congé reste solidairement tenu des loyers » ( 3^e civ. 19 juin 2002, n°01-00.652l'arrêt▾).
  • La solution est doublement protectrice : non seulement le congé unilatéral demeure sans effet à l’égard du conjoint, mais l’époux qui l’a délivré ne peut, par cette initiative, se libérer de son obligation au paiement des loyers. La cotitularité produit ainsi ses effets jusque dans les rapports avec le bailleur, interdisant à l’un des époux de se désolidariser du bail par sa seule volonté.

• Troisième effet
  • Autre effet de la cotitularité du bail, les obligations stipulées dans le contrat pèsent sur les deux époux, en particulier l’obligation solidaire de paiement des loyers.
  • Dans un arrêt du 7 mai 1969, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait décidé, en application de l’article 1751 du Code civil, « que l’épouse est réputée par l’effet du bail conclu au profit du mari et dès cette époque co-preneur avec celui-ci en vertu d’un droit distinct et qu’elle est tenue personnellement des obligations qui en résultent».
  • Elle en déduit qu’elle était tenue solidairement du paiement des loyers avec son époux ( 1^er civ. 1 mai 1969).
  • À l’examen, cette solidarité du paiement des loyers tient tout autant à l’application de l’article 1751 du Code civil, qu’à la convocation de la règle énoncée à l’article 220 du Code civil qui prévoit une solidarité des époux pour les dépenses ménagères.
  • Ce double fondement n’est pas indifférent : le loyer du logement familial constituant par excellence une dette ménagère, la solidarité pourrait se déduire de l’article 220 indépendamment même de la cotitularité. Mais l’article 1751 lui confère une assise supplémentaire, en faisant du conjoint un véritable copreneur, débiteur principal des loyers et non simple garant solidaire.
  • La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser qu’il était indifférent que l’époux poursuivi en paiement des loyers ait quitté les lieux, le critère déterminant étant le maintien du lien matrimonial (V. en ce sens 2^e civ. 3 oct. 1990, n°88-18.453l'arrêt▾).
  • Or tant que ce lien perdure, l’article 1751 du Code civil continue à produire ses effets.
  • Il en résulte une conséquence pratique de poids : l’époux séparé de fait, voire engagé dans une procédure de divorce non encore définitive, demeure tenu au paiement des loyers du logement qu’il a pourtant déserté. La désertion des lieux n’emporte pas, à elle seule, perte de la qualité de cotitulaire ; seule la dissolution du mariage met un terme à la cotitularité.

• Quatrième effet
  • La jurisprudence considère que pour opérer, le congé donné par le bailleur doit être notifié individuellement aux deux époux, faute de quoi ce congé est inopposable au conjoint qui n’a pas été touché par la notification ( 3^e civ. 10 mai 1989, n°88-10.363l'arrêt▾).
  • La solution est sévère pour le bailleur, dans la mesure où il est susceptible de n’avoir pas eu connaissance de la situation matrimoniale du preneur notamment lorsqu’il n’était pas marié au jour de la conclusion du bail.
  • Reste que la jurisprudence est constante sur l’application de cette règle dont les effets ont toutefois été atténués par le législateur lors de l’adoption de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.
  • Cette loi comporte, en effet, un article 9-1 qui prévoit que « nonobstant les dispositions des articles 515-4 et 1751 du code civil, les notifications ou significations faites en application du présent titre par le bailleur sont de plein droit opposables au partenaire lié par un pacte civil de solidarité au locataire ou au conjoint du locataire si l’existence de ce partenaire ou de ce conjoint n’a pas été préalablement portée à la connaissance du bailleur. »
  • Le dispositif réalise, en réalité, un équilibre entre deux intérêts antagonistes : la protection du conjoint cotitulaire, d’un côté, et la sécurité juridique du bailleur, de l’autre. Le législateur fait peser sur le preneur la charge de révéler sa situation matrimoniale ; à défaut, le bailleur, légitimement ignorant de l’existence d’un conjoint, est dispensé de la double notification.
  • Autrement dit, toute évolution de la situation matrimoniale du preneur doit être portée à la connaissance du bailleur, faute de quoi en cas de délivrance d’un congé, le conjoint ne sera pas fondé à se prévaloir, auprès du bailleur, de la cotitularité du bail.
  • Dans un arrêt du 19 octobre 2005, la Cour de cassation n’a pas manqué de rappeler cette exigence en affirmant, s’agissant d’un congé qui avait été délivré au seul mari, que « l’article 9-1 de la loi du 6 juillet 1989 faisait peser sur le locataire une obligation d’information de son lien matrimonial impliquant une démarche positive de sa part envers son bailleur et que la preuve que cette information avait bien été donnée incombait au preneur, la cour d’appel, qui a souverainement retenu que cette preuve n’était pas rapportée, en a exactement déduit que le congé notifié à M. Y… seul était opposable à son épouse» ( 3^e civ. 19 oct. 2005, n°04-17.039l'arrêt▾).
  • On relèvera que la charge de la preuve pèse ici sur le locataire : c’est à lui qu’il appartient de démontrer qu’il a effectivement informé le bailleur de l’existence de son conjoint. À défaut d’une telle preuve, le congé délivré au seul preneur connu produit pleinement ses effets, fût-ce au détriment du conjoint resté dans l’ombre.
  • La Cour de cassation a toutefois précisé dans un arrêt du 9 novembre 2011 que l’absence de notification au bailleur du changement de situation matrimoniale du preneur était sans incidence sur la cotitularité du bail, soit sur les rapports entre époux ( 3^e civ. 9 nov. 2011, n°10-20.287l'arrêt▾).
  • Il convient donc de distinguer soigneusement deux plans : dans les rapports avec le bailleur, le défaut d’information neutralise l’opposabilité de la cotitularité ; dans les rapports entre époux, en revanche, la cotitularité subsiste pleinement, indépendamment de toute démarche auprès du bailleur. La sanction édictée par l’article 9-1 est ainsi cantonnée au seul terrain de l’opposabilité externe.

• Cinquième effet
  • Au même titre que l’époux qui a conclu le bail, le conjoint qui, par l’effet du mariage, devient cotitulaire de ce bail, se voit conférer, un droit de préemption qu’il peut exercer en cas de projet de cession du bien loué.
  • Pour la Cour de cassation « il résulte de l’article 11 de la loi du 22 juin 1982, rapproché des dispositions de l’article 1751 du Code civil, qu’en cas de vente d’un immeuble servant à l’habitation des deux époux, chacun d’eux bénéficie d’un droit de préemption aux conditions fixées par le propriétaire» ( 3^e civ. 16 oct. 1996, n°89-20.260).
  • La portée de cette solution est considérable : le droit de préemption, qui permet au locataire d’acquérir par priorité le bien mis en vente, n’est pas réservé au seul signataire du bail mais profite à chacun des époux pris individuellement. Le conjoint, fût-il étranger à la conclusion initiale du contrat, peut ainsi exercer pour son propre compte cette faculté d’acquisition prioritaire, ultime expression de la protection que la cotitularité étend sur le toit familial.

D) La durée de la protection spéciale instituée pour les baux

La protection que l’article 1751 du Code civil institue au profit du logement familial pris à bail ne se limite pas à la cotitularité reconnue aux deux époux durant l’union. Le législateur a entendu prolonger cette protection au-delà même de la vie commune, en réglant le sort du droit au bail aux deux moments où la communauté de résidence est appelée à se dénouer : lorsque le mariage se relâche par l’effet du divorce ou de la séparation de corps, d’une part  lorsqu’il se dissout par le décès de l’un des époux, d’autre part. C’est précisément ce double prolongement qu’envisagent les alinéas 2 et 3 de l’article 1751.

Avant d’examiner chacune de ces hypothèses, une précision liminaire s’impose quant au champ d’application du texte. La protection spéciale n’est, en effet, acquise qu’aux époux dont le bail satisfait aux conditions de la cotitularité légale : le droit au bail doit être dépourvu de caractère professionnel et servir effectivement à l’habitation des deux époux. La Cour de cassation a très tôt rappelé cette double exigence, refusant à une épouse de se prévaloir d’un bail consenti à son mari pour l’exercice de sa seule activité professionnelle (Cass. 3e civ., 28 janv. 1971, n° 69-13.314l'arrêt▾). C’est sous cette réserve que jouent les mécanismes de continuation du bail ci-après décrits.

• S’agissant du divorce ou de la séparation de corps
  • L’alinéa 2 de l’article 1751 du Code civil prévoit que « en cas de divorce ou de séparation de corps, ce droit pourra être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause, par la juridiction saisie de la demande en divorce ou en séparation de corps, à l’un des époux, sous réserve des droits à récompense ou à indemnité au profit de l’autre époux. »
  • Ainsi, revient-il au juge de décider du sort du bail, sauf à ce que les époux s’entendent sur son attribution.
  • Lorsqu’aucun accord ne sera trouvé entre les époux, il appartiendra au juge de se déterminer en considération « des intérêts sociaux et familiaux en cause ».
  • Deux observations doivent être faites sur la portée de cette attribution judiciaire.

1) Le pouvoir d’appréciation souverain du juge Le texte ne fixe aucun critère hiérarchisé : il confie au juge un pouvoir d’appréciation qui s’exerce au regard d’un faisceau d’intérêts — la présence d’enfants et leur intérêt à demeurer dans les lieux, la proximité du lieu de travail, l’état de santé, les ressources respectives des époux. La formule « intérêts sociaux et familiaux » traduit cette logique de pondération concrète, étrangère à toute considération de la titularité initiale du bail : peu importe lequel des époux avait, à l’origine, conclu l’acte avec le bailleur, puisque la cotitularité légale a fait du droit au bail un bien partagé. L’attribution intervient, le cas échéant, « sous réserve des droits à récompense ou à indemnité au profit de l’autre époux », de sorte que l’époux évincé du logement n’est pas, pour autant, privé de toute contrepartie patrimoniale.

2) La persistance de la cotitularité jusqu’à la décision définitive Tant que le juge n’a pas statué sur l’attribution du bail, et même lorsqu’une jouissance provisoire a été conférée à l’un des époux, l’autre demeure cotitulaire du contrat. La Cour de cassation en a tiré une conséquence notable : l’époux qui, lors du divorce, perd la jouissance du local attribuée à titre provisoire à son conjoint mais ne donne pas congé au bailleur et manifeste ultérieurement son intention de poursuivre le bail, demeure cotitulaire et bénéficie de la reconduction tacite, sans qu’on puisse lui opposer la conclusion d’un nouveau bail au seul profit de son conjoint (Cass. 3e civ., 1er avr. 2009, n° 08-15.929l'arrêt▾). La cotitularité, parce qu’elle procède de la loi et non de la volonté des parties, ne s’éteint donc ni par la simple cessation de la cohabitation ni par l’attribution provisoire de la jouissance des lieux : seule une décision définitive, ou la renonciation de l’intéressé, peut y mettre fin.

• S’agissant du décès d’un des époux
  • L’alinéa 3 de l’article 1751 prévoit que « en cas de décès d’un des époux ou d’un des partenaires liés par un pacte civil de solidarité, le conjoint ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité survivant cotitulaire du bail dispose d’un droit exclusif sur celui-ci sauf s’il y renonce expressément. »
  • Issue de la loi n°2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral, cette disposition confère au conjoint survivant un droit exclusif sur le bail.
  • Cette loi a ainsi mis fin à une situation qui, par une application stricte de l’article 1751 du Code civil, conduisait à mettre le conjoint survivant en concurrence avec les ayants droit de l’époux décédé quant à la titularité du bail.
  • Désormais, il est protégé et dispose d’une option qui lui octroie la faculté de se maintenir dans les lieux ou de renoncer au bail.

3) La logique du droit exclusif : éviter la concurrence successorale Avant la réforme de 2001, le décès de l’époux locataire faisait entrer le droit au bail dans la masse successorale, exposant le survivant à la concurrence des héritiers du défunt — descendants d’un précédent lit, collatéraux — susceptibles de revendiquer leur part sur ce droit. La loi nouvelle a renversé cette logique : le bail ne se transmet plus aux ayants droit en concours avec le survivant, mais demeure attribué exclusivement à ce dernier. La protection n’est donc plus seulement opposable au bailleur  elle l’est désormais aux héritiers eux-mêmes, ce qui en fait une dérogation au droit commun des successions justifiée par la finalité de maintien du survivant dans son cadre de vie.

4) La nature de l’option ouverte au survivant Le droit exclusif n’est pas imposé : le texte réserve l’hypothèse où le survivant « y renonce expressément ». Il s’agit donc d’une véritable option, dont l’exercice obéit à une exigence de forme : la renonciation doit être expresse, ce dont il résulte qu’elle ne se présume pas et que le silence du survivant vaut maintien du bail à son profit. Le mécanisme se rapproche, par son économie, du droit temporaire au logement que la même loi a institué au bénéfice du conjoint survivant : à l’occasion d’un décès, le survivant qui n’est pas propriétaire du logement, mais en jouissait au titre d’un bail, voit son maintien dans les lieux garanti, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité bénéficiant au demeurant d’un droit de jouissance gratuite du logement commun et du mobilier le garnissant pendant l’année qui suit le décès.

5) L’extension de la protection au partenaire pacsé L’apport de la loi de 2001 ne se limite pas au conjoint marié : l’alinéa 3 vise expressément « le partenaire lié par un pacte civil de solidarité survivant cotitulaire du bail ». La protection du logement pris à bail déborde ainsi le cadre strict du mariage pour épouser les transformations contemporaines de la conjugalité. Il importe toutefois de souligner que le partenaire ne bénéficie de ce droit exclusif que s’il était lui-même cotitulaire du bail  à la différence du mariage, le pacte civil de solidarité n’emporte pas, par son seul effet, la cotitularité légale de l’article 1751 sur un bail conclu par le seul partenaire défunt. La continuité du contrat au profit du partenaire survivant reste donc subordonnée à cette qualité préalable de cotitulaire.

Au terme de ces développements, la protection instituée par l’article 1751 du Code civil apparaît comme un dispositif d’une remarquable continuité : née de la communauté de résidence, elle accompagne le couple bien au-delà de sa dissolution, qu’elle résulte du divorce — où elle se mue en attribution judiciaire pondérée — ou du décès — où elle se cristallise en un droit exclusif protégeant le survivant tant contre le bailleur que contre les héritiers du défunt.