La clôture: le droit de se clore

Avant d’en venir aux conditions d’exercice, aux limites et aux contentieux que soulève l’édification d’une clôture, il faut s’arrêter sur la prérogative elle-même : ce droit de se clore par lequel le propriétaire affirme la maîtrise exclusive de son fonds. Comprendre d’où il procède et ce qu’il recouvre, c’est saisir le ressort même du régime juridique de la clôture, dont il forme le premier ressort.

I) Généralités

L’article 647 du code civil dispose que « tout propriétaire peut clore son héritage, sauf l’exception portée en l’article 682. »

Est ainsi exprimée la prérogative qui échoit au propriétaire de dresser des barrières physiques sur son fonds afin d’empêcher que l’on y pénètre sans y avoir été invité.

À cet égard, le droit de se clore prévu par l’article 647 du Code civil n’est pas seulement un moyen de protéger le propriétaire contre les incursions des tiers ; il est aussi le signe que la vue de son bien — et, plus largement, la jouissance paisible de l’espace qu’il occupe — est une utilité qui lui appartient en propre.

La clôture est en quelque sorte la marque de la souveraineté exercée par le propriétaire sur son bien, marque à laquelle étaient très attachés les révolutionnaires.

A) Aux origines du droit de se clore : la rupture avec l’ordre féodal

Sous l’ancien régime, il était défendu de disposer des obstacles sur ses terres en raison du droit dont étaient titulaires les seigneurs de pénétrer dans les domaines aux fins d’y chasser le gibier. La terre du roturier demeurait ainsi grevée d’une sujétion permanente : le propriétaire n’était pas pleinement maître de fermer ce qui était pourtant sien.

La nuit du 4 août 1789 emporta avec elle ce privilège de chasse. Il s’ensuivit l’adoption de la loi des 28 septembre et 6 octobre 1791 qui rompit avec l’ancien droit féodal et consacra le droit fondamental pour chaque propriétaire d’élever une clôture.

Le texte prévoyait en ce sens que « le droit de clore et de déclore ses héritages résulte essentiellement de celui de propriété, et ne peut être contesté à aucun propriétaire. » L’affirmation est doublement remarquable : non seulement la faculté de se clore est rattachée à la propriété elle-même, mais elle est encore érigée en prérogative incontestable, c’est-à-dire soustraite à tout pouvoir de remise en cause, qu’il émane d’un particulier ou de l’autorité.

B) La nature juridique du droit de se clore : attribut de la propriété et non servitude

La question s’est posée en doctrine de la nature de ce droit, qui est envisagé, dans le Code civil, au sein du chapitre consacré aux servitudes qui dérivent de la situation des lieux. Cette localisation a pu nourrir l’idée d’un rattachement à la catégorie des servitudes.

À l’examen, le droit de se clore relève toutefois moins de la catégorie des servitudes que des attributs du droit de propriété. La distinction n’est pas purement théorique : elle commande le régime applicable.

Pour constituer une servitude, il faut en effet qu’existe un rapport entre un fonds servant et un fonds dominant, le premier supportant une charge au profit du second. Or, par hypothèse, ce rapport est inexistant en matière de clôture : l’exercice du droit de se clore n’a pas pour effet d’asservir le fonds voisin, le propriétaire se bornant à agir dans les limites de son propre héritage. Il n’y a ni fonds dominant ni fonds servant, mais l’exercice ordinaire de la maîtrise d’un bien par son titulaire.

Il s’agit là d’une prérogative qui peut être exercée discrétionnairement et qui, au vrai, peut être rattachée à l’article 544 du Code civil — siège du droit de jouir et de disposer de la chose « de la manière la plus absolue ». Parce qu’il procède du droit de propriété lui-même, le droit de se clore n’a pas à être justifié par celui qui l’exerce et échappe, en principe, au contrôle de l’opportunité : le propriétaire qui clôt son fonds n’a pas à démontrer l’utilité de son geste.

À cet égard, dans un arrêt du 3 février 1913, la Cour de cassation a affirmé que « le droit de clore ou de déclore les héritages résulte essentiellement de celui de la propriété » (Cass. 3e civ., 3 févr. 1913), reprenant à son compte la formule même de la loi de 1791 et confirmant ainsi l’ancrage de la prérogative dans la propriété.

De cette qualification découle une conséquence pratique majeure : de surcroît, comme le droit de propriété, le droit de se clore ne se prescrit pas par le non-usage, là où, précisément, les servitudes s’éteignent par un non-usage trentenaire (art. 706 C. civ.). Le propriétaire qui a longtemps laissé son fonds ouvert ne perd donc rien de sa faculté : il pourra l’élever quand bon lui semblera, sans que l’abstention prolongée puisse lui être opposée.

C) Un droit en principe libre, exceptionnellement contraint

Parce qu’elle procède de la propriété, l’élévation d’une clôture se présente, en principe, comme une simple faculté : nul ne peut être contraint de clore son fonds, de même que nul ne peut être empêché de le faire. Le propriétaire demeure libre de laisser son héritage ouvert.

Cette liberté connaît néanmoins des tempéraments. Dans certaines hypothèses, en effet, la clôture cesse d’être une simple faculté pour devenir une véritable obligation, le voisinage pouvant alors contraindre le propriétaire à clore ou à contribuer à la clôture. Tel est notamment le cas, dans les villes et faubourgs, de la contrainte de contribution à la clôture séparative que l’article 663 du Code civil permet d’imposer au voisin : chacun peut y obliger l’autre à participer aux constructions et réparations de la clôture séparant leurs maisons, cours et jardins, l’ouvrage ainsi édifié devenant mitoyen et les frais étant supportés par moitié. La clôture peut encore être imposée par les règles d’urbanisme ou par le cahier des charges d’un lotissement. Ces hypothèses, qui relèvent de l’obligation de se clore, seront examinées plus avant ; elles confirment, par contraste, que la règle demeure celle de la liberté.

II) Le contenu du droit de se clore

1. A) Notion de clôture

L’article R. 651-1 du Code rural et de la pêche maritime prévoit que est réputé clos « tout terrain entouré, soit par une haie vive, soit par un mur, une palissade, un treillage, une haie sèche d’une hauteur d’un mètre au moins, soit par un fossé d’un mètre vingt à l’ouverture et de cinquante centimètres de profondeur, soit par des traverses en bois ou des fils métalliques distants entre eux de trente-trois centimètres au plus s’élevant à un mètre de hauteur, soit par toute autre clôture continue et équivalente faisant obstacle à l’introduction des animaux ».

Une clôture consiste ainsi en tout ce qui vise à empêcher la pénétration d’un tiers ou d’animaux dans une propriété. Ce qui caractérise l’ouvrage n’est donc pas tant sa consistance matérielle que la fonction qu’il remplit.

La circulaire n°78-112 du 21 août 1978 assimile à une clôture les « murs, portes de clôture, clôtures à claire-voie, clôtures en treillis, clôtures de pieux, clôtures métalliques, palissades, grilles, herses, barbelés, lices, échaliers ».

Ces listes établies par les textes ne sont pas exhaustives, le juge disposant d’un pouvoir d’appréciation en la matière. L’énumération est purement illustrative : elle décrit des modalités fréquentes de clôture sans épuiser les formes que l’ouvrage peut revêtir, dès lors que la finalité de fermeture est atteinte.

En tout état de cause, la clôture élevée par le propriétaire sur son fonds peut être naturelle (une haie) ou artificielle (un mur), pourvu qu’elle obstrue le passage et qu’elle soit continue et constante (art. L. 424-3 C. env.). La condition de continuité et de constance exclut ainsi de la qualification les obstacles épars ou intermittents, qui ne sauraient interdire véritablement l’accès au fonds.

À l’analyse, il ressort de la jurisprudence que constitue une clôture tout ouvrage dont la finalité consiste à fermer l’accès à tout ou partie d’une propriété. C’est donc un critère finaliste qui prévaut, indifférent à la matière employée comme à l’aspect de l’ouvrage.

Dans un arrêt du 21 juillet 2009, le Conseil d’État a précisé que un tel ouvrage n’a pas à être implanté en limite de propriété pour constituer une clôture. Il s’ensuit qu’un ouvrage édifié en retrait, à l’intérieur même du fonds, peut recevoir la qualification de clôture dès lors qu’il en remplit la fonction.

B) Condition d’installation de la clôture

Si le principe demeure celui de la liberté, l’installation de la clôture n’en est pas moins encadrée. Trois séries de conditions doivent être distinguées : celles qui tiennent à la position de l’ouvrage, celles qui tiennent à son aspect, et celles qui tiennent à l’accomplissement éventuel d’une déclaration préalable.

1) Les conditions tenant à la position la clôture

a) Principe : installation en limite de fonds

Par principe, une clôture peut être installée en limite de fonds. Si elle est mitoyenne, ou si le voisin y consent, elle pourra être élevée sur la ligne séparative elle-même, à cheval sur les deux héritages.

À défaut d’accord, la clôture devra être positionnée en retrait, c’est-à-dire entièrement sur le fonds de celui qui l’élève, faute de quoi elle empiéterait sur le fonds voisin, ce qui autoriserait son propriétaire à solliciter son déplacement, voire sa démolition (Cass. 3^e civ., 20 mars 2002, n°00-16.015l'arrêt▾).

La sévérité de la sanction de l’empiétement s’explique par le caractère absolu du droit de propriété : le juge n’a pas à mettre en balance l’ampleur de l’empiétement avec l’atteinte que sa suppression cause au constructeur. Aussi minime soit-il, l’empiétement justifie la démolition, et le propriétaire victime n’a pas à démontrer le préjudice qu’il subit. La mesure de l’empiétement importe peu : seule compte son existence.

Celui qui installe une clôture sur son fonds doit ainsi être extrêmement vigilant quant à son emplacement.

À cet égard, il ne devra pas seulement veiller à ce que l’ouvrage qu’il élève n’empiète pas sur le fonds voisin ; il devra encore s’assurer, si la clôture consiste en des plantations, que la distance avec la ligne séparative est respectée.

b) Exception : observation d’une distance avec la ligne séparative

Lorsque la clôture consiste en des plantations, soit en une haie ou des arbustes, elle ne pourra pas être positionnée en limite de fonds. La nature végétale de l’ouvrage commande en effet un traitement particulier : par leur croissance, les plantations sont susceptibles de déborder sur le fonds voisin et de lui nuire par leurs branches comme par leurs racines.

La règle est énoncée à l’article 671 du Code civil qui prévoit que « il n’est permis d’avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu’à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et reconnus et, à défaut de règlements et usages, qu’à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la distance d’un demi-mètre pour les autres plantations. »

Le principe qui s’infère de cette disposition est que, pour éviter que les plantations nuisent au fonds voisin par leurs branches et leurs racines, l’article 671 interdit en principe à un propriétaire « d’avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes » jusqu’à l’extrême limite de son terrain.

Ainsi que l’observe un auteur, toutes les plantations sont en réalité visées par cette interdiction : la formule légale, par sa généralité, n’opère aucune distinction selon l’essence végétale. Au vrai, la seule question qui se pose est de savoir quelle est la distance minimale qui doit être observée entre les plantations et la ligne séparative du fonds.

Afin de déterminer la distance requise, l’article 671 du Code civil renvoie, d’abord, aux règlements et usages, puis, subsidiairement, prescrit une distance par défaut. L’ordre est impératif : ce n’est qu’en l’absence de règlement et d’usage que les distances légales reprennent leur empire.

• La distance prévue par les règlements et les usages
  • Pour savoir jusqu’à quelle distance un propriétaire peut avoir des plantations, il est nécessaire de se référer en premier lieu aux règlements particuliers et aux usages constants et reconnus.
    • S’agissant des règlements particuliers
      • Ils sont constitués par les arrêtés, les documents d’urbanisme ou les servitudes d’utilité publique susceptibles de prescrire des distances ou des hauteurs particulières de plantations.
    • S’agissant des usages
      • Ils peuvent quant à eux être relevés par les chambres d’agriculture, mais ils peuvent également être directement reconnus par les juges du fond.
      • Ainsi, l’usage parisien autorise à planter jusqu’à l’extrême limite de son fonds, compte tenu de l’exiguïté des parcelles (V. en ce sens 3^e civ., 14 février 1984, n°82-16092l'arrêt▾).
      • Il en va de même pour le pays de Caux ou à Marseille.
      • Dans certains cas, comme à Poitiers, les usages prescrivent au contraire des distances supérieures à celles prévues par le Code civil.
      • Il en résulte que la distance à respecter varie sensiblement d’un ressort à l’autre, le propriétaire ne pouvant se contenter de la règle légale sans vérifier l’existence d’un usage local contraire.

• La distance prévue par le code civil
  • Ce n’est qu’à défaut de règlement et d’usage que s’appliquent les distances prévues par le Code civil, qui ont donc un caractère subsidiaire.
  • Dans cette hypothèse, l’article 671 pose un principe qu’il assortit d’une limite à l’alinéa 2.
    • Principe
      • La distance à observer dépend de la hauteur de la plantation, étant précisé que le calcul de cette hauteur ne tient pas compte de l’inclinaison du fonds, mais seulement de la taille intrinsèque de la plantation, de la base à son sommet (V. en ce sens 3^e civ., 4 nov. 1998, n°96-19708l'arrêt▾).
      • Ainsi, la distance d’espacement est donc de :
        • Deux mètres de la ligne séparative pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres ;
        • Un demi-mètre de la ligne séparative pour les autres plantations.
      • Seule importe donc la hauteur de la plantation, étant précisé que ne doivent être prises en compte ni la croissance naturelle des arbres, ni la date habituelle de leur taille ( 3^e civ. 19 mai 2004, n°03-10077l'arrêt▾).
      • En outre, dans un arrêt du 1^er avril 2009, la Cour de cassation a précisé que « la distance existant entre les arbres et la ligne séparative des héritages doit être déterminée depuis cette ligne jusqu’à l’axe médian des troncs des arbres » ( 3^e civ. 1^er avr. 2009, n°08-11876). Le point de mesure est donc fixé non à la lisière du tronc, mais en son centre, ce qui réduit d’autant la distance utile dont dispose le propriétaire.
    • Exception
      • L’article 671 prévoit une exception à la règle prescrivant une distance à observer entre les plantations et la limite du fonds.
      • En effet, l’alinéa 2 de ce texte dispose que, lorsqu’existe un mur séparatif, des plantations peuvent être faites « en espaliers, de chaque côté du mur séparatif, sans que l’on soit tenu d’observer aucune distance, mais [elles] ne pourront dépasser la crête du mur ». La présence du mur, en faisant écran aux racines comme aux branches, justifie que l’exigence de distance soit écartée.
      • Si le mur n’est pas mitoyen, seul son propriétaire peut procéder à de telles plantations en espaliers, le voisin ne pouvant adosser ses végétaux à un ouvrage qui ne lui appartient pas.

2) Les conditions tenant à l’aspect de la clôture

Outre les règles d’emplacement de la clôture, doivent également être observées des règles qui tiennent à son aspect.

En principe, le choix de la clôture est libre, conformément au caractère discrétionnaire du droit de se clore ; mais cette liberté est souvent soumise à certaines contraintes fixées par les règles d’urbanisme et plus précisément par les plans locaux d’urbanisme ou par les plans d’occupation des sols.

Ces règles, propres à chaque agglomération et commune, peuvent ainsi imposer aux propriétaires des hauteurs ou des distances avec la ligne séparative à respecter, ou encore des matériaux spécifiques à utiliser. Elles poursuivent un objectif d’ordre esthétique et urbanistique : assurer une certaine harmonie du bâti et préserver le caractère des lieux.

Par exemple, la nature et l’apparence des clôtures sont souvent réglementées par les dispositions du règlement du plan local d’urbanisme (PLU), qui va indiquer en général la hauteur maximale admise ainsi que l’apparence (enduit, etc.) ou encore la forme que peuvent prendre les clôtures, en général :

• Un mur plein ;
• Un mur bahut d’une certaine hauteur obligatoirement surmonté d’un dispositif à claire-voie ou d’un grillage ;
• Un simple grillage sans mur bahut.

Le code de l’urbanisme n’opère pas de distinction selon les types de clôture. Il peut s’agir de clôtures électriques, de grillages ou de tout autre procédé ayant pour fonction de fermer l’accès à un terrain ou d’introduire un obstacle à la circulation.

Dès lors que l’ouvrage a pour finalité de fermer l’accès à un terrain, quel que soit son emplacement sur la parcelle concernée et quelle que soit sa nature, il peut être assimilé à une clôture et, en conséquence, être soumis aux règles du PLU relatives à l’aspect et à la forme des clôtures. On retrouve ici le critère finaliste déjà dégagé à propos de la notion de clôture : c’est la fonction de fermeture, et non la consistance de l’ouvrage, qui déclenche l’application de la réglementation.

La clôture réalisée en méconnaissance des règles du PLU peut donner lieu à des sanctions pénales et à une procédure devant le tribunal correctionnel, indépendamment des actions civiles que le voisin lésé serait en droit d’exercer.

L’aspect de la clôture peut également être stipulé par le cahier des charges d’une copropriété lorsque le fonds relève d’un lotissement, auquel cas les propriétaires seront tenus de s’y soumettre. Le cahier des charges présentant un caractère contractuel, ses prescriptions s’imposent aux colotis indépendamment des règles d’urbanisme et peuvent se révéler plus exigeantes qu’elles.

3) Les conditions tenant à la déclaration préalable

L’édification d’une clôture n’est, en principe, pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration préalable. La liberté de se clore se traduit ici par une dispense de formalité : le propriétaire peut, en règle générale, élever son ouvrage sans démarche administrative préalable.

Lorsque, toutefois, le fonds se situe dans une zone particulière, une telle déclaration peut être exigée. L’exigence se justifie alors par la sensibilité du lieu, qu’il s’agisse de la protection du patrimoine, du paysage ou d’un choix d’urbanisme local.

L’article R. 421-12 du Code de l’urbanisme prévoit en ce sens que doit être précédée d’une déclaration préalable l’édification d’une clôture située :

• Dans le périmètre d’un site patrimonial remarquable classé en application de l’article L. 631-1 du code du patrimoine ou dans les abords des monuments historiques définis à l’article L. 621-30 du code du patrimoine ;
• Dans un site inscrit ou dans un site classé ou en instance de classement en application des articles L. 341-1 et L. 341-2 du code de l’environnement ;
• Dans un secteur délimité par le plan local d’urbanisme en application de l’article L. 151-19 ou de l’article L. 151-23 ;
• Dans une commune ou partie de commune où le conseil municipal ou l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière de plan local d’urbanisme a décidé de soumettre les clôtures à déclaration.

Ainsi, l’édification de clôtures peut être soumise à déclaration préalable dès lors que le projet est situé dans un secteur sauvegardé, dans le champ de visibilité d’un monument historique, dans une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager, dans un site inscrit ou un site classé, dans un secteur délimité de plan local d’urbanisme (PLU), ou par délibération du conseil municipal ou de l’établissement public de coopération intercommunale compétent en PLU sur tout ou partie de la commune.

La jurisprudence a précisé que seule l’édification d’une clôture est soumise à la déclaration préalable, et non sa rénovation ou sa modification (V. en ce sens Cass. crim., 26 févr. 1985). La distinction est d’importance : l’entretien ou la réfection d’un ouvrage existant échappe à la formalité, qui n’est requise que pour la création d’une clôture nouvelle.

La déclaration préalable doit satisfaire aux exigences de forme prescrites aux articles R. 431-35 à R. 431-37 du Code de l’urbanisme et notamment comporter :

• L’identité du ou des déclarants ;
• La localisation et la superficie du ou des terrains ;
• La nature des travaux ou du changement de destination ;
• S’il y a lieu, la surface de plancher et la destination des constructions projetées ;
• Les éléments, fixés par arrêtés, nécessaires au calcul des impositions.

La déclaration préalable doit, ensuite, être adressée par pli recommandé avec demande d’avis de réception, ou déposée à la mairie de la commune dans laquelle les travaux sont envisagés (art. R. 423-1 C. urb.).

La déclaration et le dossier qui l’accompagnent sont établis en deux exemplaires pour les déclarations préalables (art. R. 423-2 C. urb.).

Dans les quinze jours qui suivent le dépôt de la déclaration et pendant la durée d’instruction de celle-ci, le maire procède à l’affichage en mairie d’un avis de dépôt de demande de permis ou de déclaration préalable précisant les caractéristiques essentielles du projet, dans des conditions prévues par arrêté du ministre chargé de l’urbanisme (art. R. 423-6 C. urb.).

Le délai d’instruction de droit commun est d’un mois pour les déclarations préalables, étant précisé que ce délai court à compter de la réception en mairie d’un dossier complet.

À défaut de notification d’une décision expresse dans le délai d’instruction déterminé, le silence gardé par l’autorité compétente vaut décision de non-opposition à la déclaration préalable (art. R. 424-1 C. urb.). Le déclarant peut alors réaliser sa clôture, l’absence de réponse de l’administration valant, en cette matière, acceptation tacite du projet.

III) Les limites du droit de se clore

Si le droit de se clore constitue, en son principe, un attribut de la propriété échappant à toute contestation — au point que le propriétaire n’a, en règle générale, nul besoin d’invoquer un intérêt particulier pour l’exercer —, il n’en demeure pas moins que sa mise en œuvre n’est jamais absolue. La faculté de clore son héritage se déploie dans un environnement juridique peuplé de droits concurrents — ceux de la collectivité, ceux des fonds voisins — qui en commandent les bornes. Aussi le droit de se clore rencontre-t-il trois sortes de limites :

• Celles qui tiennent au droit de vaine pâture
• Celles qui tiennent au respect des servitudes
• Celles qui tiennent à l’abus de droit

Les deux premières procèdent de l’existence d’un droit appartenant à autrui — la collectivité des habitants dans un cas, le propriétaire du fonds dominant dans l’autre — auquel la clôture ne saurait porter atteinte ; la troisième, d’ordre interne, procède de la manière même dont le droit est exercé. Examinons-les successivement.

A) Les limites tenant au droit de vaine pâture

On entend par vaine pâture le droit qu’ont les habitants d’une commune de mener paître leurs bestiaux sur les terres incultes de leur territoire, ainsi que sur les autres fonds non clos, dépouillés de leurs récoltes après les premières et secondes herbes.

Lorsque ce droit existe entre les habitants d’une même commune, on lui donne le nom de vaine pâture et il prend celui de parcours lorsqu’il s’exerce de commune en commune.

Ainsi, le droit de parcours n’est qu’un droit de vaine pâture exercée sur une plus grande échelle : la différence ne tient pas à la nature du droit, qui demeure identique, mais à son assiette territoriale, le parcours franchissant les limites communales que la vaine pâture, par hypothèse, ne dépasse pas.

1) L'évolution historique du droit de vaine pâture

Les droits de vaine pâture et de parcours ont toujours été regardés comme des actes de simple tolérance. Sous l’ancien régime ils sont devenus constitutifs d’une servitude, à telle enseigne qu’il était défendu aux propriétaires de clore leur héritage.

Cette transformation d’une simple tolérance en charge réelle traduisait la prééminence reconnue, dans l’économie rurale d’alors, à l’usage collectif du sol sur l’appropriation individuelle : le propriétaire devait subir le pâturage des troupeaux de la communauté et se voyait, corrélativement, privé de la faculté de se soustraire à cette sujétion en clôturant son fonds.

Cette interdiction a été levée par les révolutionnaires qui, dans le même temps, ont conservé le droit de vaine pâture dans le Code rural adopté en 1791. Le compromis ainsi opéré est révélateur : en rendant au propriétaire la liberté de se clore, le législateur révolutionnaire consacre la primauté retrouvée du droit de propriété ; en maintenant la vaine pâture, il ménage la persistance des usages collectifs là où ils demeuraient nécessaires à la vie agricole.

La loi du 9 juillet 1889 a maintenu ce droit dans deux cas :

• Premier cas: l’article L. 651-1 du Code rural et de la pêche maritime prévoit que « le droit de vaine pâture appartenant à la généralité des habitants et s’appliquant en même temps à la généralité d’une commune ou d’une section de commune, en vertu d’une ancienne loi ou coutume, d’un usage immémorial ou d’un titre, n’est reconnu que s’il a fait l’objet avant le 9 juillet 1890 d’une demande de maintien non rejetée par le conseil départemental ou par un décret en Conseil d’État. »
• Second cas: l’article L. 651-10 du Code rural et de la pêche maritime prévoit que « la vaine pâture fondée sur un titre, et établie sur un héritage déterminé, soit au profit d’un ou plusieurs particuliers, soit au profit de la généralité des habitants d’une commune, est maintenue et continue à s’exercer conformément aux droits acquis. Mais le propriétaire de l’héritage grevé peut toujours s’affranchir soit moyennant une indemnité fixée à dire d’experts, soit par voie de cantonnement »

La distinction entre ces deux hypothèses est essentielle. Dans le premier cas, la vaine pâture procède d’un usage général et impersonnel, dont la reconnaissance a été subordonnée à une formalité de maintien accomplie avant le 9 juillet 1890 : à défaut de cette démarche, le droit s’est éteint. Dans le second, la vaine pâture repose sur un titre grevant un héritage déterminé ; elle s’apparente alors à une véritable servitude conventionnelle, ce qui explique qu’elle survive — sous réserve de la faculté de rachat ou de cantonnement laissée au propriétaire du fonds asservi.

2) L'encadrement de l'exercice du droit de vaine pâture

Quant à l’exercice du droit de vaine pâture il est très strictement encadré. Ainsi, dans aucun cas et dans aucun temps, la vaine pâture ne peut s’exercer sur les prairies artificielles.

Par ailleurs, elle ne peut avoir lieu sur aucune terre ensemencée ou couverte d’une production quelconque faisant l’objet d’une récolte, tant que la récolte n’est pas enlevée. La logique de cette double exclusion est constante : le droit collectif de pâturage ne saurait empiéter sur la mise en valeur individuelle du sol, qu’il s’agisse d’une culture fourragère délibérément implantée ou d’une récolte encore pendante. La vaine pâture ne s’exerce que sur ce qui demeure, par nature, vacant.

En outre les conseils municipaux peuvent réglementer le droit de vaine pâture, notamment pour en suspendre l’exercice en cas d’épizootie, le dégel ou de pluies torrentielles, pour cantonner les troupeaux de différents propriétaires ou les animaux d’espèces différentes, pour interdire la présence d’animaux dangereux ou malades dans les troupeaux. Le droit de vaine pâture se trouve ainsi placé sous la double dépendance de la loi, qui en fixe l’existence, et du pouvoir de police municipale, qui en module l’exercice au gré des nécessités sanitaires et de l’ordre public local.

Surtout, l’article L. 651-4 prévoit que « le droit de vaine pâture ne fait jamais obstacle à la faculté que conserve tout propriétaire soit d’user d’un nouveau mode d’assolement ou de culture, soit de se clore. Tout terrain clos est affranchi de la vaine pâture. »

Cette disposition est capitale pour notre propos : elle fait de la clôture le moyen souverain d’échapper à la sujétion collective. Le terrain clos est, de plein droit, affranchi de la vaine pâture — la fermeture matérielle du fonds emporte sa libération juridique.

Cette disposition ne fait que reprendre la règle énoncée à l’article 648 du Code civil qui autorise expressément les propriétaires, par principe, à faire obstacle au droit de vaine pâture en élevant des clôtures sur leurs fonds.

Le texte prévoit en ce sens que « le propriétaire qui veut se clore perd son droit au parcours et vaine pâture en proportion du terrain qu’il y soustrait. »

L’idée qui préside à cette règle est que celui qui retire sa mise de la société ne prenne plus de part dans la mise des autres. La clôture opère ainsi une stricte réciprocité : en se soustrayant à la charge collective, le propriétaire renonce, dans la même mesure, au bénéfice qu’il en tirait. Le droit de pâturer chez autrui se trouve réduit à proportion de la portion de fonds que son titulaire a lui-même soustraite au pâturage d’autrui.

Pour exemple, lorsqu’un propriétaire a clos un quart de son héritage, il ne peut plus faire paître que les trois quarts des bestiaux pour lesquels il avait droit antérieurement.

Lorsque toutefois, le droit de vaine pâture est fondé sur un titre, il ne peut plus être exercé puisque s’apparentant alors à une servitude (V. en ce sens Cass. req. 28 juill. 1875). Cette réserve referme la boucle : la faculté de se clore ne triomphe de la vaine pâture que lorsque celle-ci procède d’un simple usage collectif ; dès lors qu’elle repose sur un titre constitutif de servitude, elle échappe à l’emprise de l’article 648 et survit à la clôture, conformément à la règle selon laquelle nul ne peut, en se clôturant, se libérer unilatéralement d’une charge réelle régulièrement constituée.

B) Les limites tenant au respect des servitudes

L’exercice du droit de se clore ne peut jamais porter atteinte aux servitudes susceptibles de grever le fonds. La raison en est aisée à saisir : la servitude est une charge réelle, attachée au fonds lui-même et non à la personne de son propriétaire ; elle survit dès lors aux actes matériels que celui-ci accomplit sur son héritage, parmi lesquels figure l’édification d’une clôture. Le droit de se clore, tout attribut de la propriété qu’il soit, s’incline devant le droit réel concurrent que constitue la servitude.

Ainsi, l’installation d’une clôture ne doit jamais entraver l’exercice notamment :

• D’une servitude de passage — par laquelle le propriétaire du fonds dominant traverse le fonds servant pour accéder à sa propriété ;
• D’une servitude d’écoulement des eaux — par laquelle les eaux du fonds dominant s’écoulent naturellement ou conventionnellement sur le fonds servant.

Ainsi que l’ont relevé des auteurs, « d’une manière plus générale le droit de se clore est limité par l’obligation de ne pas mettre obstacle à l’exercice d’une servitude quelconque dont le fonds serait grevé au profit d’un autre fonds ». La limite n’est donc pas circonscrite à telle ou telle catégorie de servitude : elle est générale et procède d’un principe directeur — celui de la coexistence des droits réels, qui interdit que l’exercice de l’un anéantisse ou amoindrisse celui de l’autre.

Cette exigence trouve son siège dans l’article 701 du Code civil, lequel commande au propriétaire du fonds servant de ne rien faire qui tende à diminuer l’usage de la servitude ou à le rendre plus incommode. Il en résulte une articulation nuancée : le propriétaire grevé conserve la pleine maîtrise de son fonds — il peut y travailler, l’aménager, le clore — mais cette liberté s’arrête au seuil de l’atteinte portée à la servitude.

Dans un arrêt du 28 juin 1853 la Cour de cassation a précisé qu’il appartient au juge « tout en respectant autant que possible le droit de clôture du fonds servant, de veiller à ce qu’aux termes de l’article 701, il ne soit rien fait qui tende à diminuer ou à rendre plus incommode, au préjudice du fonds dominant, l’usage de la servitude » (Cass. civ., 28 juin 1853). La formule est remarquable d’équilibre : elle ne sacrifie pas le droit de se clore au droit du fonds dominant, mais charge le juge d’une mission de conciliation — préserver « autant que possible » la faculté de clôture, sans jamais permettre qu’elle ampute l’usage de la servitude.

Dans un arrêt du 21 novembre 1969 la troisième chambre civile a encore affirmé que si le propriétaire d’un fonds grevé d’une servitude de passage conserve le droit d’y faire tous travaux qu’il juge convenables et de se clore, il ne doit cependant rien entreprendre qui puisse diminuer l’usage de la servitude ou le rendre moins commode, l’appréciation des circonstances modificatives de cet usage rentrant dans les pouvoirs souverains des juges du fond.

Au cas particulier, elle relève que les propriétaires du fonds grevé avaient réduit la largeur du passage, qui n’était plus que de 3,38 m, alors qu’il devait être de 4 mètres et en déduit que le trouble ainsi apporte à l’exercice du passage ne pouvait être utilement contesté puisque ledit passage était le seul accès permettant au propriétaire du fonds dominant d’exploiter sa ferme (Cass. 3^e civ. 21 nov. 1969).

C) Les limites tenant à l'abus de droit

Le droit de se clore doit, pour pouvoir être librement exercé, ne pas dégénérer en abus de droit, soit être exercé dans l’intention de nuire au propriétaire du fonds voisin. La théorie de l’abus de droit repose sur une idée simple et puissante : si large soit-elle, la prérogative reconnue au propriétaire n’est pas discrétionnaire au point de couvrir son usage malveillant. Le droit cesse là où commence sa perversion — summum jus, summa injuria.

Deux critères sont traditionnellement exigés pour caractériser l’abus de droit de propriété : l’inutilité de l’action du propriétaire et son intention de nuire. Ces deux critères sont étroitement liés : le premier, objectif, se constate dans les faits ; le second, subjectif, se déduit largement du premier. C’est de leur conjonction que naît l’abus.

• S’agissant de l’inutilité de l’action du propriétaire
  • Il s’agit ici d’établir que l’action du propriétaire ne lui procure aucune utilité personnelle
  • Dans l’arrêt Clément Bayard, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que le dispositif ne présentait aucune utilité pour le terrain. Était en cause, dans cette affaire fondatrice, l’édification de carcasses de bois surmontées de tiges de fer pointues, dressées dans l’unique dessein de gêner l’évolution des dirigeables du fonds voisin.
  • Elle avait en outre relevé que ce dispositif avait été érigé « sans d’ailleurs, à la hauteur à laquelle il avait été élevé, constituer au sens de l’article 647 du code civil, la clôture que le propriétaire est autorisé à construire pour la protection de ses intérêts légitimes»
  • Au sujet du critère de l’inutilité, dans un arrêt du 20 janvier 1964, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que « l’exercice du droit de propriété qui a pour limite la satisfaction d’un intérêt sérieux et légitime, ne saurait autoriser l’accomplissement d’actes malveillants, ne se justifiant par aucune utilité appréciable et portant préjudice à autrui» ( 2e civ., 20 janv. 1964).

Il ressort de cette construction que la satisfaction d’un intérêt sérieux et légitime constitue la limite naturelle du droit de propriété : tant que le propriétaire poursuit une fin appréciable — fût-elle d’agrément —, son acte demeure couvert par son droit ; dès lors que cette fin fait défaut et que l’acte cause un préjudice, le soupçon d’abus se forme.

• S’agissant de l’intention de nuire du propriétaire
  • L’intention de nuire qui est un critère psychologique, est l’élément central de la notion d’abus de droit
  • En effet, c’est l’intention de celui qui exerce son droit de propriété qui permet de caractériser l’abus de droit.
  • Dès lors, la recherche du juge consistera en une analyse des mobiles du propriétaire.
  • À l’évidence, l’exercice est difficile, l’esprit se laissant, par hypothèse, difficilement sondé.
  • Comment, dans ces conditions, démontrer l’intention de nuire, étant précisé que la charge de la preuve pèse sur le demandeur, soit sur la victime de l’abus ?
  • Compte tenu de la difficulté qu’il y a à rapporter la preuve de l’intention de nuire, la jurisprudence admet qu’elle puisse se déduire de constatations matérielles, en particulier l’inutilité de l’action du propriétaire et le préjudice causé.
  • Si le propriétaire n’avait aucun intérêt légitime à exercer son droit de propriété comme il l’a fait, on peut conjecturer que son comportement procède d’une intention de nuire à autrui, à plus forte raison s’il en résulte en préjudice.

Ce mécanisme probatoire mérite d’être souligné, car il commande l’efficacité pratique de la sanction : l’intention de nuire, élément psychologique par essence insaisissable, n’a pas à être directement prouvée. Elle se présume des circonstances objectives — l’absence d’utilité de l’ouvrage, jointe au dommage qu’il cause au voisin. L’inutilité matérielle devient ainsi le révélateur de la malveillance, et la preuve, en apparence impossible, se trouve ramenée à des constatations de fait que le juge peut établir.

S’agissant du droit de se clore, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 30 octobre 1972, admis qu’il puisse dégénérer en abus de droit.

• Faits
  • Un propriétaire édifie un mur face à la maison de ses voisins et installe plusieurs rangées de fils de fer barbelés dans le grillage séparant son jardin du chemin qui le borde
  • Les propriétaires du fonds voisin sollicitent la démolition du mur arguant qu’il avait été édifié dans l’unique but de priver leur habitation de vue et de lumière et d’en gêner l’accès.
  • De son côté, le propriétaire du mur soutient que l’édification de ce mur aurait été prescrite par l’autorité sanitaire, après l’enquête provoquée par les plaintes de ses voisins du fait des odeurs provenant de l’élevage de bestiaux.

• Procédure
  • Par un arrêt du 29 mars 1971, la Cour d’appel d’Orléans ordonne la démolition du mur litigieux et le retrait des rangées de fils barbelés.
  • Les juges du fond relèvent :
    • D’une part, que les conditions imposées par l’administration au défendeur pour la poursuite de son exploitation d’élevage ne comprenaient pas l’édification du mur litigieux
    • D’autre part, que c’est à la suite de la plainte portée par les voisins auprès de l’autorité administrative que le défendeur a fait élever en face de la maison de ceux-ci, sans le prolonger au-delà, le mur litigieux, qui a été ultérieurement surmonté d’un grillage supportant des plantes grimpantes, manifestant de la sorte son intention évidente de priver leur habitation de vue et de lumière et d’en gêner l’accès, et a fait placer dans le grillage, qui était suffisant pour servir de clôture a son jardin, des rangées de fils de fer barbelés, créant ainsi un danger certain pour les usagers du chemin et notamment pour les enfants
  • La Cour d’appel en conclut que les actes du propriétaire du mur litigieux ne se justifiaient par aucune utilité appréciable en vue de satisfaire un intérêt sérieux et ont été inspirés par une intention malveillante, qui apparaît encore dans la pose, contre le mur litigieux et face à l’entrée de la maison des demandeurs à l’action, d’une pancarte portant l’inscription, « mur du repentir et de la honte, pour ceux qui en ont obligé la construction, que les morveux se mouchent»

• Décision
  • Par un arrêt du 30 octobre 1972 la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le propriétaire du mur litigieux.
  • Elle considère que la pose du mur avait bien dégénéré en abus de droit eu égard les circonstances de son édification et les motivations de son auteur.

L’intérêt de cette décision tient à la méthode suivie par les juges du fond, fidèle au mécanisme probatoire exposé plus haut : l’intention de nuire n’y est pas affirmée a priori, mais déduite d’un faisceau d’indices matériels — l’absence de prescription administrative imposant le mur, sa localisation cantonnée à la seule façade de la maison voisine, l’adjonction de barbelés excédant manifestement les nécessités d’une clôture, et jusqu’à l’inscription vengeresse apposée sur l’ouvrage. La pancarte, surtout, constitue l’aveu objectif de la malveillance : elle dissipe tout doute sur les mobiles de son auteur et fait basculer l’acte de l’exercice légitime du droit de se clore vers son abus caractérisé.

Il ressort de cet arrêt que, lorsque l’intention de nuire est établie, il peut être fait échec à l’exercice du droit de se clore. La sanction de l’abus — ici la démolition du mur et le retrait des barbelés — révèle ainsi la limite ultime de la prérogative : si large soit-il, le droit de se clore ne couvre pas l’usage qui le détourne de sa fonction pour le mettre au service d’un dessein de nuisance.

Lorsque, en revanche, il apparaît que la clôture ne présente pas un aspect inesthétique caractérisé et que son aspect est conforme à une autorisation municipale octroyée au propriétaire du fond, il a été jugé que l’action en trouble de voisinage ne peut pas prospérer (Cass. 3^e civ. 18 janv. 2011, n°09-17459l'arrêt▾). Cette solution éclaire, par contraste, la précédente : la seule gêne ressentie par le voisin ne suffit jamais à condamner la clôture. Tant que celle-ci procure à son auteur une utilité appréciable et demeure conforme aux prescriptions administratives applicables, elle relève de l’exercice normal du droit de propriété — l’abus suppose, au-delà de l’inconvénient subi, la démonstration que l’ouvrage est dépourvu de toute justification sérieuse et procède d’une intention de nuire.