La clause pénale: régime juridique

L’aménagement conventionnel de la réparation – qui se distingue de l’aménagement de la responsabilité, puisqu’il ne porte que sur les effets de la responsabilité, même s’il peut avoir, en pratique, des effets semblables à une exonération de responsabilité – peut prendre deux formes :

• Première forme
  • Il peut s’agir de clauses limitatives de réparation, se traduisant par une diminution du montant de la réparation.

• Seconde forme
  • Il peut s’agir de clauses dites « pénales », par lesquelles les contractants évaluent forfaitairement et par avance les dommages et intérêts dus par le débiteur en cas d’inexécution totale ou partielle, ou d’exécution tardive du contrat.
  • Le forfait peut s’avérer soit plus élevé, soit plus faible que le préjudice résultant de l’inexécution de l’obligation.

La distinction entre ces deux figures, qui partagent un même genre – l’aménagement conventionnel de la réparation –, ne saurait être négligée. La clause limitative de réparation ne fait que plafonner l’indemnisation : le créancier doit toujours établir l’existence et l’étendue de son préjudice, mais ne pourra recouvrer au-delà du seuil convenu. La clause pénale, à l’inverse, fixe une somme forfaitaire qui se substitue à l’évaluation du dommage et joue du seul fait de l’inexécution. La première suppose un préjudice prouvé qu’elle borne ; la seconde dispense le créancier de toute preuve d’un préjudice.

Nous nous focaliserons ici sur la clause pénale.

I) Notion

La clause pénale fait très souvent l’objet d’âpres discussions lors de la conclusion de contrats commerciaux. Et pour cause, c’est à ce moment précis de la négociation que les parties évoquent la question de la réparation du préjudice en cas de manquement contractuel du prestataire.

La clause pénale se définit comme la stipulation « par laquelle les parties déterminent, forfaitairement et d’avance, l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée ».

En stipulant une clause pénale, les contractants cherchent à anticiper les difficultés liées à l’évaluation judiciaire des dommages et intérêts en cas d’inexécution totale, partielle ou tardive d’une obligation contractuelle. L’évaluation peut, de la sorte, être inférieure au montant du préjudice effectivement subi. Elle présentera alors de nombreuses similitudes avec les clauses limitatives de responsabilité.

Mais elle peut également prévoir une indemnisation supérieure au dommage susceptible d’être occasionné ; ce en vue de mettre la pression sur le débiteur pour qu’il satisfasse, spontanément, à ses engagements. Elle s’apparentera en ce cas à une peine privée.

Il importe, à ce stade, de distinguer la clause pénale de deux figures voisines avec lesquelles elle est fréquemment confondue. D’une part, l’astreinte – mesure de contrainte prononcée par le juge pour vaincre la résistance du débiteur – présente un caractère exclusivement comminatoire et n’a aucune vocation réparatrice : son prononcé peut, à ce titre, se cumuler avec l’octroi de dommages et intérêts. D’autre part, la clause limitative de réparation ne dispense pas le créancier de prouver son préjudice : elle se borne à en plafonner l’indemnisation. La clause pénale, qui condense en une seule stipulation contrainte et réparation forfaitaire, occupe ainsi une position singulière au confluent de ces différentes techniques.

Bien que la stipulation de cette clause tende à concurrencer, voire empiéter, sur le monopole juridictionnel de l’État, elle n’en a pas moins toujours été admise en droit français.

Ainsi, sous l’empire du droit antérieur, le Code civil abordait-il les clauses pénales, d’abord, de manière générale, à l’article 1152, puis, de façon plus spécifique, aux articles 1226 et suivants.

Elle est désormais régie à l’article 1231-5 qui simplifie et synthétise, en un seul texte, l’essentiel des dispositions des anciens articles 1226 à 1233 et 1152 relatifs aux clauses pénales.

II) Nature

Parce que la clause pénale emprunte ses caractères à de nombreuses figures juridiques, les opinions divergent quant à sa nature.

Pour certains, elle serait une peine privée contractuelle. Les partisans de cette thèse le justifient en soutenant, tout d’abord, que la fonction principale de la clause pénale consiste à contraindre le débiteur à satisfaire à ses obligations.

Ainsi se caractériserait-elle, essentiellement, par sa fonction comminatoire. Or cette fonction est inhérente à la notion de peine.

Le deuxième argument – déterminant – avancé par les tenants de la thèse répressive consiste à dire que l’inexécution d’une obligation contractuelle suffit à déclencher l’application de la clause pénale.

Aussi, comme en matière de peine, sa mise en œuvre est indépendante de la caractérisation d’un préjudice. Enfin, si la clause pénale s’apparente à une peine privée cela s’explique par le fait que son montant est forfaitaire, de sorte que la gravité du manquement sanctionné est sans importance.

Dès lors qu’une inexécution est constatée, le débiteur doit s’acquitter de l’intégralité du montant prévu contractuellement par la clause. Bien que les arguments qui abondent dans le sens de la thèse répressive soient pour le moins séduisants, cette thèse ne fait pas l’unanimité.

Pour des auteurs tels que Demolombe, Josserand ou encore Philippe Le Tourneau, la clause pénale ne serait, en réalité, qu’une clause de dommages-intérêts. L’argument principal avancé repose sur l’ancien article 1229 du Code civil qui disposait que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale ».

Sa fonction principale serait donc la réparation ; une réparation qui viendrait se substituer à l’évaluation judiciaire. D’où la règle énoncée à l’alinéa 2 de l’article 1229, qui prévoyait que le bénéfice de la clause pénale ne peut pas se cumuler avec l’exécution de l’obligation principale.

Le principe de non-cumul posé par cette disposition démontrerait que la clause pénale a vocation à réparer et non à punir. Là encore, les arguments avancés au soutien de la thèse réparatrice sont extrêmement convaincants.

Les auteurs qui la soutiennent demeurent néanmoins minoritaires. Au surplus, la définition de la clause pénale posée par l’ancien article 1229 du Code civil n’a pas été reprise par l’ordonnance du 10 février 2016, ce qui n’est pas, désormais, sans priver leur raisonnement de base légale.

À l’examen, la majorité des auteurs estiment que la vérité se situerait au milieu, soit entre la thèse répressive et la thèse réparatrice.

Autrement dit, la clause pénale revêtirait une nature hybride. La conjugaison de sa fonction comminatoire et réparatrice ferait d’elle, tout à la fois une peine privée et une clause de dommages-intérêts.

Pour justifier cette thèse il est avancé que, dans la mesure où le montant fixé conventionnement par les parties peut être inférieur ou supérieur au préjudice éprouvé par le créancier, la clause pénale s’apparenterait, tantôt à une clause limitative de responsabilité, tantôt à une peine privée. D’où sa nature hybride.

Au total, il apparaît que, tant les théories monistes, que la théorie dualiste sont séduisantes : chaque thèse a le mérite, en faisant ressortir un ou plusieurs traits saillants de la clause pénale, de lever un peu plus le voile sur sa nature.

À cet égard, nonobstant leurs divergences, ces thèses partagent toutes un point en commun : les auteurs admettent, en effet, unanimement que la clause pénale remplit une fonction réparatrice.

Et si, pour les partisans de la thèse répressive, cette fonction n’est qu’accessoire, elle n’en demeure pas moins pour eux une caractéristique de la clause pénale. Denis Mazeaud affirme en ce sens que « quand un préjudice a été causé par l’inexécution illicite imputable au débiteur, la peine fait accessoirement fonction de réparation ».

Elle remplit ainsi la même fonction que la responsabilité contractuelle, à la différence près, néanmoins, que la clause pénale vise, non pas à réparer le préjudice effectivement subi par le cocontractant, mais à allouer au créancier une indemnité de réparation forfaitaire.

A) La qualification de clause pénale

Identifier une clause pénale ne va pas toujours de soi. La qualification ne dépend ni de l’intitulé retenu par les parties, ni du vocable employé dans l’acte : elle procède d’une analyse de la fonction réellement assignée à la stipulation. Le juge n’est, à cet égard, nullement lié par la dénomination contractuelle ; il lui appartient de rechercher si la clause litigieuse tend, au-delà des mots, à sanctionner forfaitairement une inexécution.

Trois critères cumulatifs commandent la qualification. En premier lieu, la stipulation doit avoir pour objet de sanctionner une inexécution contractuelle – et non de rémunérer une prestation ou d’organiser une faculté de dédit. En deuxième lieu, elle doit procéder à une évaluation forfaitaire et anticipée de l’indemnité, fixée indépendamment du préjudice réel. En troisième lieu, elle doit poursuivre une fonction de contrainte, en pesant sur la volonté du débiteur pour l’inciter à exécuter.

L’enjeu de cette qualification n’est pas seulement théorique : seule la clause qualifiée de pénale est susceptible du pouvoir de modération que le juge tient de la loi, ce qui en fait l’antichambre de la révision judiciaire étudiée plus loin. La Cour de cassation s’attache, en conséquence, à requalifier en clause pénale les stipulations qui, sous des appellations diverses, en présentent les caractères.

Ainsi a-t-il été jugé que constitue une clause pénale l’indemnité de dix pour cent du prix stipulée, dans un contrat de construction de maison individuelle, en cas de dénonciation du contrat par le maître de l’ouvrage : à ce titre, elle demeure soumise au pouvoir de modération du juge (Cass. 3^e civ., 8 janv. 2026, n°24-12.082l'arrêt▾). Dans le même sens, sanctionne une inexécution et revêt la nature d’une clause pénale la stipulation qui prive le débiteur de son droit à indemnité en cas de violation de ses obligations de non-rétablissement et de non-concurrence (Cass. 2^e civ., 12 mars 2026, n°24-13.954l'arrêt▾) – la déchéance d’un droit valant ici peine au sens de l’article 1231-5 du Code civil.

La double fonction de la clause pénale peut, du reste, se conjuguer au sein d’une même stipulation sans la dénaturer. Aussi la Cour de cassation a-t-elle approuvé la qualification de clause pénale s’agissant d’une indemnité de jouissance qui, tout en représentant pour partie la contrepartie du service dont le locataire continue de bénéficier en conservant le matériel loué après le terme, vise également à le contraindre à restituer ce matériel et constitue une évaluation forfaitaire et anticipée du préjudice (Cass. com., 14 juin 2016, n°15-12.734l'arrêt▾).

B) Le caractère forfaitaire de la clause pénale

L’article 1231-5 du Code civil prévoit que « lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. »

Il s’infère de cette disposition que la clause pénale présente un caractère forfaitaire, en ce sens que, en cas d’inexécution contractuelle, elle fera office d’indemnité de réparation indépendamment du montant du préjudice subi par le créancier.

Ce caractère forfaitaire emporte une double conséquence, symétrique. D’une part, le créancier ne peut réclamer davantage que la somme convenue, quand bien même son préjudice réel l’excéderait : la clause joue alors comme un plafond. D’autre part, le débiteur ne saurait obtenir une réduction de la pénalité en démontrant que le dommage est inférieur au forfait, voire inexistant – sous la seule réserve du pouvoir de modération judiciaire en cas d’excès manifeste. Le forfait neutralise ainsi, par principe, le débat probatoire sur l’étendue du dommage.

L’enjeu pour les parties sera alors de fixer un montant de la clause pénale qui, d’une part, ne risque pas d’être révisé par le juge, parce qu’excessif, d’autre part, qui soit suffisamment élevé pour correspondre au préjudice qu’elle vise à réparer.

Conséquence, du caractère forfaitaire de la clause pénale, d’aucuns soutiennent qu’elle est libératoire.

C) Le caractère libératoire de la clause pénale

Dans la pratique, il est un débat récurrent qui revient entre les parties : la clause pénale est-elle ou non libératoire ? L’enjeu de cette question ne saurait être mésestimé.

Dans l’hypothèse où elle le serait, le paiement de la pénalité par la partie qui a manqué à son obligation ferait purement et simplement obstacle à l’introduction postérieure, par le créancier, d’une action en responsabilité contractuelle devant les tribunaux.

À l’inverse, si l’on admettait que la clause pénale ne présente aucun caractère libératoire, cela signifierait que l’allocation de dommages et intérêts conventionnels pourrait se cumuler avec une indemnisation judiciaire. L’hésitation entre les deux thèses est permise.

D’un côté, lorsque la clause pénale stipule que le débiteur devra payer une indemnité en cas de retard dans l’exécution de sa prestation, elle se rapproche très fortement de l’astreinte. Or le prononcé d’une astreinte par le juge est indépendant de l’octroi au créancier de dommages et intérêts (Cass. 1^ère civ., 28 fév. 1989, n°85-16.973).

D’un autre côté, la clause pénale vise à indemniser les conséquences d’un manquement à une obligation contractuelle. Il apparaîtrait dès lors troublant que le créancier puisse bénéficier d’une double indemnisation, avec le risque que le montant des dommages et intérêts cumulés soit supérieur à celui qui lui aurait été alloué judiciairement.

Reste que si la clause pénale se voit assigner, même accessoirement, une fonction réparatrice, il peut en être réduit qu’elle revêt, corrélativement, un caractère libératoire.

L’ancien article 1229 du Code civil prévoyait en ce sens que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts ». Par compensation il fallait comprendre que l’indemnité perçue par le créancier supplante l’indemnité réparatrice qui lui aurait été allouée par le juge.

À cet égard, on peut ainsi lire sous la plume d’éminents auteurs que « l’évaluation conventionnelle des dommages-intérêts est substituée à l’évaluation judiciaire qu’elle rend inutile ».

Par ailleurs, si la clause pénale n’était pas libératoire, rien ne la distinguerait de l’astreinte. Or le prononcé d’une astreinte peut se cumuler avec l’octroi de dommages et intérêts (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 28 fév. 1989, n°85-16.973).

L’application de la clause pénale ne saurait, en conséquence, se cumuler avec l’octroi d’une indemnisation judiciaire. La Cour de cassation abonde indirectement en ce sens lorsqu’elle admet qu’un cumul n’est possible que dans l’hypothèse où le préjudice dont la réparation est demandée est distinct de celui couvert par la clause (Cass. soc., 21 nov. 1978, n°76-41.060 ; Cass. com., 20 mai 1997, n°95-12.392l'arrêt▾).

La portée de cette réserve mérite d’être soulignée : le caractère libératoire de la clause pénale ne neutralise que la réparation du préjudice qu’elle a précisément vocation à couvrir. Si l’inexécution engendre un dommage d’une autre nature, étranger à l’objet de la clause, le créancier conserve son droit d’en demander réparation selon le droit commun, en sus de la pénalité. Le caractère libératoire est, en ce sens, relatif à l’assiette du forfait, non absolu.

Mieux, dans un arrêt du 14 juin 2006, la Cour de cassation a jugé que la clause pénale « constitue une évaluation forfaitaire et anticipée du montant du préjudice » (Cass. com. 14 juin 2016 n°15-12.734l'arrêt▾).

La solution ici dégagée par la Cour de cassation, qui ne laisse guère place au doute sur le caractère libératoire de la clause pénale, a été confirmée par l’ordonnance du 10 février 2016 qui précise à l’article 1231-5 du Code civil que cette clause vise à octroyer à cocontractant victime d’une inexécution contractuelle « une certaine somme à titre de dommages et intérêts ».

Si le créancier perçoit des dommages et intérêts du chef de l’application de la clause pénale, c’est que son préjudice a été réparé et que, par voie de conséquence, l’objet du litige potentiel susceptible de l’opposer au débiteur est épuisé.

Aussi, sera-t-il irrecevable à agir en responsabilité contractuelle une fois le montant de la clause pénale réglé. Encore faut-il que les conditions de mise en œuvre de la clause pénale soient réunies.

III) Les conditions de mise en œuvre de la clause pénale

La mise en jeu de la clause pénale obéit à deux conditions, qu’il convient d’examiner successivement : une inexécution contractuelle imputable au débiteur, d’une part ; la mise en demeure préalable de ce dernier, d’autre part. La première touche au fait générateur de la pénalité ; la seconde, à la procédure qui en conditionne l’exigibilité.

A) Une inexécution contractuelle

La clause pénale vise à sanctionner une inexécution contractuelle, indépendamment du préjudice susceptible d’être causé au créancier.

L’inexécution donnant lieu à la mise en œuvre de la clause pénale doit néanmoins avoir été définie contractuellement pas les parties.

Autrement dit, il doit avoir été prévu, dans le contrat, le fait générateur qui ouvrira le droit au paiement de pénalités.

Quant à la nature de l’inexécution, elle peut consister, tant en un retard, qu’en l’absence de délivrance de la chose. Plus généralement elle consiste en la fourniture d’une prestation non conforme aux stipulations contractuelles.

À cet égard, il est indifférent que l’inexécution sanctionnée porte ou non sur une obligation essentielle : ce qui importe c’est que l’obligation en cause soit expressément visée par la clause pénale. Le caractère essentiel ou accessoire de l’obligation inexécutée est, en lui-même, sans incidence sur le déclenchement de la pénalité ; il n’influe, le cas échéant, que sur l’appréciation du caractère manifestement excessif ou dérisoire de la clause, qui relève de la révision.

En cas de survenance d’une cause étrangère ayant pour effet d’empêcher le débiteur d’exécuter son obligation, la jurisprudence admet que le jeu de la clause pénale est neutralisé, sauf stipulation contraire (V. en ce sens Cass. req. 3 déc. 1890)

Ainsi, pour que les pénalités soient dues, l’inexécution contractuelle doit être imputable au débiteur.

Enfin, il convient d’observer que l’inexécution du contrat est une condition suffisante à la mise en œuvre de la clause pénale. Des pénalités pourront, dans ces conditions, être dues au créancier même en l’absence de préjudice (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 12 janv. 1994, n°91-19.540l'arrêt▾).

La règle se vérifie symétriquement : dès lors que la clause est valable et n’est manifestement ni excessive ni dérisoire, le créancier de l’obligation violée ne saurait s’en voir refuser le bénéfice au motif qu’il n’aurait subi aucun préjudice et serait, partant, dépourvu d’intérêt à agir (Cass. soc., 21 mars 1978, n°76-41.060l'arrêt▾).

C’est là tout l’intérêt de la clause pénale, elle ne remplit pas seulement une fonction réparatrice : elle vise également à sanctionner une inexécution contractuelle.

B) La mise en demeure du débiteur

L’article 1231-5 du Code civil dispose que « sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. »

Ainsi, la mise en œuvre de la clause pénale suppose, au préalable, la mise en demeure de la clause pénale, faute de quoi les pénalités ne sont pas dues.

Cette exigence n’est nullement propre à la clause pénale : elle participe d’un principe général gouvernant la mise en œuvre des sanctions de l’inexécution contractuelle. La mise en demeure préalable conditionne, en effet, aussi bien l’exécution forcée en nature que la réduction du prix, l’activation d’une clause résolutoire, la résolution par voie de notification ou encore l’engagement de la responsabilité contractuelle du débiteur. Elle poursuit une triple finalité : constater officiellement l’inexécution, alerter le débiteur sur sa défaillance et lui offrir une ultime occasion de s’exécuter spontanément.

Cette exigence est directement reprise de l’ancien article 1230 du Code civil qui prévoyait que « soit que l’obligation primitive contienne, soit qu’elle ne contienne pas un terme dans lequel elle doive être accomplie, la peine n’est encourue que lorsque celui qui s’est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est en demeure. »

Si la mise en demeure est la règle, le créancier en sera dispensé lorsque l’inexécution de l’obligation est définitive, soit lorsque le débiteur ne sera pas en mesure de surmonter son retard. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il a failli à son obligation d’acheminer au pli avant une date butoir.

En tout état de cause, dans les cas où elle est exigée, la mise en demeure devra être adressée au débiteur selon les formes prévues aux articles 1344 et suivants du Code civil.

Pour rappel, la mise en demeure se définit comme l’acte par lequel le créancier commande à son débiteur d’exécuter son obligation.

Elle peut prendre la forme, selon les termes de l’article 1344 du Code civil, soit d’une sommation, soit d’un acte portant interpellation suffisante.

Au fond, l’exigence de mise en demeure préalable à toute demande d’exécution d’une obligation vise à laisser une ultime chance au débiteur de s’exécuter.

À cet égard, l’absence de mise en demeure pourrait être invoquée par le débiteur comme un moyen de défense au fond lequel est susceptible d’avoir pour effet de tenir en échec la demande d’application de la clause pénale formulée par le créancier.

Quant au contenu de la mise en demeure, l’acte doit comporter :

• Une sommation ou une interpellation suffisante du débiteur
• Le délai – raisonnable – imparti au débiteur pour se conformer à la mise en demeure
• La menace d’une sanction

Une vigilance particulière s’impose ici. Lorsque la sanction recherchée suppose l’anéantissement du contrat – par le jeu d’une clause résolutoire ou la résolution unilatérale par voie de notification –, la mise en demeure doit mentionner expressément la sanction encourue, à savoir, selon le cas, la clause résolutoire elle-même ou le droit du créancier de résoudre le contrat à défaut d’exécution. À défaut d’une telle mention, le créancier se trouve privé de la possibilité de se prévaloir de la résolution. La rigueur formelle exigée pour ces sanctions extrêmes éclaire, par contraste, la logique commune : la mise en demeure n’est pas une simple formalité, mais l’avertissement loyal adressé au débiteur quant aux conséquences de sa persistance.

En application de l’article 1344 du Code civil, la mise en demeure peut être notifiée au débiteur :

• Soit par voie de signification
• Soit au moyen d’une lettre missive

Par ailleurs, il ressort de l’article 1344 du Code civil que les parties au contrat peuvent prévoir que l’exigibilité des obligations stipulées au contrat vaudra mise en demeure du débiteur.

IV) La révision judiciaire de la clause pénale

Pendant longtemps la question s’est posée de savoir si le montant de la clause pénale était susceptible de faire l’objet d’une révision par le juge lorsque le préjudice effectivement subi par le créancier ne correspond pas au montant des pénalités dues. La difficulté tenait à ce que la clause pénale, en sa fonction comminatoire, est précisément conçue pour produire un effet excédant la simple réparation : la priver de tout excès reviendrait à la dénaturer, mais lui laisser un excès illimité reviendrait à valider des stipulations confinant à la spoliation.

• D’un côté, il a été avancé que l’exercice de ce pouvoir de révision par le juge est justifié lorsque le montant de clause pénale est manifestement excessif.
• D’un autre côté, il est fait interdiction au juge de modifier les prévisions des parties, sauf pour les cas de contrariété d’une clause à l’ordre public

A) La reconnaissance légale du pouvoir de révision

En réaction à la jurisprudence qui avait refusé d’annuler les clauses pénales dont le montant était excessif au motif qu’il n’appartenait pas au juge de s’ingérer dans les relations contractuelles des parties, le législateur lui a reconnu ce pouvoir par l’adoption de la loi du 9 juillet 1975. Le législateur a ainsi tranché un débat ancien : plutôt que d’abandonner le sort de la clause à la seule volonté des parties — au risque de cautionner des peines disproportionnées — ou de livrer son montant à une révision systématique — au risque de ruiner sa fonction comminatoire —, il a institué un contrôle d’exception, cantonné aux écarts manifestes.

Il était ainsi prévu à l’ancien article 1152, al. 2 du Code civil que « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. »

Ce pouvoir de révision de la clause pénale octroyé au juge a été confirmé par l’ordonnance du 10 février 2016 qui a repris, dans les mêmes termes, à l’article 1231-5, al. 2 du Code civil, le second alinéa de l’ancien article 1152.

Deux caractères de ce pouvoir doivent être soulignés, qui en commandent toute l’économie. En premier lieu, il s’exerce « même d’office » : le juge peut réviser la clause sans que l’une des parties l’en ait requis, ce qui marque l’intérêt général qui s’attache à la prohibition des peines manifestement disproportionnées. En second lieu, et par voie de conséquence, ce pouvoir présente un caractère d’ordre public : toute clause par laquelle les parties prétendraient l’écarter ou interdire au juge de moduler la peine serait réputée non écrite. Les contractants ne sauraient ainsi neutraliser par avance le contrôle du juge.

B) Le caractère exceptionnel de la révision et son seuil de déclenchement

Ainsi, la révision de la clause pénale doit demeurer exceptionnelle : ce n’est que dans l’hypothèse où l’écart entre le préjudice subi et le montant des pénalités dues est manifestement excessif que la clause peut être révisée. Le qualificatif « manifestement » n’est pas indifférent : il commande que la disproportion soit flagrante, immédiatement perceptible, et non simplement discutable. Une clause sévère mais non aberrante doit donc recevoir pleine application, sauf à priver la stipulation de toute portée dissuasive.

Il importe, à ce stade, de ne pas confondre le mécanisme de la clause pénale avec celui d’une simple réparation. La clause pénale s’applique du seul fait de l’inexécution, indépendamment de la preuve et même de l’existence d’un préjudice : c’est en cela qu’elle constitue une évaluation forfaitaire et anticipée. La Cour de cassation a jugé en ce sens que la clause pénale, « sanction du manquement d’une partie à ses obligations, s’applique du seul fait de cette inexécution », de sorte que le créancier peut s’en prévaloir alors même qu’il ne justifie d’aucun préjudice (Cass. 3^e civ., 12 janv. 1994, n°91-19.540l'arrêt▾). La chambre sociale a retenu une solution identique, en décidant que le bénéfice d’une clause pénale valable et non manifestement excessive ne peut être refusé au créancier au seul motif qu’il n’aurait subi aucun préjudice (Cass. soc., 21 mars 1978, n°76-41.060l'arrêt▾). La révision n’est donc nullement la rançon d’une absence de préjudice ; elle n’est que le correctif des seuls écarts manifestes, ce qui en confirme le caractère d’exception.

C) Les modalités du contrôle judiciaire

Cette révision peut conduire le juge, tant à augmenter le montant de la clause, qu’à le diminuer, ce qui sera le plus souvent le cas. La faculté d’augmentation, théoriquement ouverte en cas de peine dérisoire, demeure d’un emploi marginal ; c’est le pouvoir de modération qui constitue, en pratique, l’instrument quotidien du contrôle.

Il doit donc se livrer à une sorte de contrôle de proportionnalité, étant précisé qu’il est interdit au juge de se référer, tant au comportement du débiteur (V. en ce sens Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-10.851l'arrêt▾), qu’à sa situation financière (Cass. 1^ère civ., 14 nov. 1995, n°94-04.008l'arrêt▾). La raison de ces interdictions tient à l’objet même du contrôle : il ne s’agit ni de sanctionner la mauvaise foi du débiteur, ni de tenir compte de sa solvabilité, mais exclusivement de confronter le montant de la peine au préjudice réellement éprouvé par le créancier. La gravité de la faute contractuelle ou la détresse pécuniaire du débiteur sont des considérations étrangères à cette confrontation.

Le juge n’est autorisé à apprécier le caractère excessif du montant de la clause qu’au regard du préjudice effectivement subi par le créancier. À cet égard, la jurisprudence admet qu’il puisse se faire assister d’un expert (Cass. 3^e civ., 13 nov. 2003, n°01-12.646l'arrêt▾). Le recours à l’expertise n’a toutefois d’autre objet que d’éclairer le juge sur l’ampleur réelle du dommage ; il ne saurait le dispenser de procéder lui-même à la comparaison entre ce dommage et la peine stipulée, ni transférer à l’expert le pouvoir de modération, qui demeure l’apanage du juge.

Encore faut-il, pour que ce pouvoir de modération s’ouvre, que la stipulation litigieuse reçoive bien la qualification de clause pénale, laquelle conditionne l’ensemble du régime. Ainsi a-t-il été jugé que constitue une clause pénale — et se trouve, à ce titre, soumise au pouvoir de révision du juge — l’indemnité de jouissance qui, par-delà la contrepartie d’un service, tend à contraindre le locataire à restituer le matériel loué et opère une évaluation forfaitaire et anticipée du préjudice (Cass. com., 14 juin 2016, n°15-12.734l'arrêt▾). De même, la stipulation sanctionnant la violation d’une obligation de non-concurrence par la déchéance du droit à indemnité a-t-elle été qualifiée de clause pénale, et placée sous le même contrôle (Cass. 2^e civ., 12 mars 2026, n°24-13.954l'arrêt▾).

D) Le seuil du préjudice subi : un plancher s’imposant au juge

Dans l’hypothèse où le juge estime que la clause est manifestement excessive, aucune obligation ne lui est faite de ramener son montant au niveau du préjudice subi par le créancier.

Par ailleurs, dans un arrêt du 24 juillet 1978, la Cour de cassation a précisé que s’« ‘il appartient aux juges du fond, souverains dans l’appréciation du préjudice subi par le créancier, de fixer librement le montant de l’indemnité résultant de l’application d’une clause pénale dès lors qu’ils l’estiment manifestement excessive », ils ne peuvent toutefois pas « allouer une somme inférieure au montant du dommage » (Cass. 1^ère civ. 24 juill. 1978, n°77-11.170l'arrêt▾).

Il existe donc un seuil qui s’impose au juge – le montant du préjudice subi par le créancier – en deçà duquel les pénalités dues ne peuvent pas être réduites. Cette limite procède de la nature même de la clause pénale : si celle-ci peut être purgée de son excès, elle ne saurait être ramenée en deçà de la réparation à laquelle le créancier aurait, en toute hypothèse, pu prétendre au titre du droit commun. Révision n’est pas suppression : le pouvoir de modération corrige la disproportion, il ne fait pas disparaître la dette de réparation.

E) La révision en cas d’inexécution partielle

Les solutions ci-dessus énoncées valent non seulement en cas d’inexécution totale de l’obligation sanctionnée par la clause pénale, mais également en cas d’inexécution partielle.

L’alinéa 3 de l’article 1231-5, qui lui reprend les termes de l’ancien article 1231, dispose en ce sens que « lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent. »

Ce mécanisme se distingue de la révision pour excès manifeste, dont il demeure néanmoins indépendant — la réserve « sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent » signifiant que le juge peut cumuler les deux corrections. Tandis que la révision de l’alinéa 2 sanctionne une disproportion entre la peine et le préjudice, la diminution de l’alinéa 3 obéit à une logique d’imputation : la peine est réduite à la mesure de ce qui reste dû, en considération de l’avantage que l’exécution déjà fournie a procuré au créancier. Le critère n’est donc pas ici le caractère excessif de la peine, mais la part d’intérêt que le créancier a effectivement retirée de l’exécution partielle.