La sanction des clauses abusives

L’auteur d’une clause abusive encourt deux types de sanctions : une sanction judiciaire et une sanction administrative. Avant d’en exposer le détail, il convient de rappeler la notion même de clause abusive, car le régime des sanctions épouse étroitement les contours de la qualification.

Cette définition appelle deux précisions liminaires. D’une part, la qualification de clause abusive relève du contrôle de la Cour de cassation : celle-ci vérifie que les juges du fond ont exactement caractérisé le déséquilibre significatif au détriment du consommateur (Cass. 1re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578l'arrêt▾). La haute juridiction a ainsi affirmé que, dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives, sous le contrôle de la Cour de cassation, les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. D’autre part, le caractère illicite d’une stipulation — c’est-à-dire sa contrariété à une règle impérative — emporte par lui-même un déséquilibre significatif : une clause illicite est, de ce seul fait, abusive (Cass. 1re civ., 15 juin 2022, n° 18-16.968l'arrêt▾). Illicéité et abus ne s’excluent donc pas ; la première constitue une variété aggravée du second.

Encore faut-il souligner que l’abus ne se présume pas systématiquement et procède d’une appréciation concrète, dont la casuistique délimite les frontières.

I) La sanction judiciaire

La sanction susceptible d’être prononcée par le juge lorsqu’il constate le caractère abusif d’une clause varie selon que le demandeur à l’action est un consommateur ou une association. Au préalable, une question commune à toutes les hypothèses doit être tranchée : le juge peut-il, voire doit-il, soulever de lui-même le caractère abusif d’une clause ?

A) ==>Le relevé d’office du caractère abusif

• La question du relevé d’office a connu une évolution remarquable, commandée par l’exigence d’effectivité de la protection des consommateurs.
  • Sous l’empire du droit ancien, le juge ne disposait pas de la faculté de relever d’office le caractère abusif d’une clause : il lui appartenait d’attendre que le consommateur s’en prévalût. Cette solution heurtait de front l’ordre public de protection, dès lors que le consommateur, ignorant de ses droits, demeurait souvent passif.
  • Le droit positif a renversé cette logique. La méconnaissance des dispositions d’ordre public du Code de la consommation peut désormais être relevée d’office par le juge ; et, s’agissant spécialement des clauses abusives, l’article R. 632-1 du Code de la consommation autorise le juge à écarter d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat.
  • Le droit de l’Union a parachevé ce mouvement. La Cour de justice de l’Union européenne a jugé que le relevé d’office du caractère abusif d’une clause ne constitue pas une simple faculté pour le juge national, mais une véritable obligation, dès lors qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet (CJUE, 4 juin 2009, aff. C-243/08, Pannon GSM).

Cette obligation prétorienne mérite d’être nettement distinguée : le relevé d’office demeure, en droit interne, présenté comme une faculté par les textes, mais l’interprétation conforme au droit de l’Union la transforme, dans le champ couvert par la directive du 5 avril 1993, en un devoir. Le juge ne saurait, dès lors, se retrancher derrière le silence du consommateur pour maintenir une clause abusive.

B) Le demandeur à l’action est un consommateur

Lorsque l’action est introduite par un consommateur, la sanction prononcée par le juge peut être de deux sortes : le réputé non-écrit de la clause abusive et l’octroi de dommages et intérêts.

• Le réputé non-écrit de la clause abusive
  • Tout d’abord, il peut être observé que le réputé non-écrit se distingue de la nullité, en ce qu’il n’est pas besoin de solliciter l’office du juge pour que la sanction soit efficace.
  • Le réputé non-écrit opère de plein droit, à supposer, d’une part, que le consommateur ait conscience du caractère abusif d’une clause et, d’autre part, qu’il en informe le professionnel.
  • Reste que, en cas de litige sur l’appréciation de caractère abusif d’une clause, le consommateur n’aura d’autre choix que de porter le litige devant le juge.

• • Ensuite, le réputé non-écrit a, notamment, pour conséquence de supprimer individuellement la clause abusive de l’acte, sans anéantir, pour autant, le contrat, pris dans sa globalité.
  • L’article L. 241-1 du Code de la consommation prévoit que « le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses. »
  • La logique de cette suppression sélective se vérifie jusque dans des stipulations dont l’objet touche au cœur de l’opération. Ainsi, est réputée non écrite la clause qui prévoit l’augmentation du montant du crédit initial sans acceptation par l’emprunteur d’une nouvelle offre de crédit, telle qu’interprétée par le juge (Cass., 10 juill. 2006, n° 06-00.006l'arrêt▾) : seule la clause disparaît, le crédit demeurant régi par ses stipulations licites.
  • Cette éradication ne laisse pas nécessairement de vide béant. Lorsque la clause abusive fixait l’intérêt conventionnel, le juge ne se borne pas à la retrancher : il y substitue le taux de l’intérêt légal, disposition supplétive de droit national, afin d’éviter l’annulation du contrat qui pénaliserait précisément le consommateur que la sanction a vocation à protéger (Cass. 1re civ., 13 mars 2019, n° 17-23.169l'arrêt▾).

• • Toutefois, dans un arrêt du 15 mars 2012, la Cour de justice de l’Union européenne n’a pas exclu la possibilité pour un État de prévoir que, en cas de stipulation d’une clause abusive, la sanction encourue soit la nullité du contrat dans son entier (CJUE, 15 mars 2012, aff. C-453/10, Perenic).
  • Les juges luxembourgeois ont affirmé que « l’article 6, § 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens que, lors de l’appréciation du point de savoir si un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel et contenant une ou plusieurs clauses abusives peut subsister sans lesdites clauses, le juge saisi ne saurait se fonder uniquement sur le caractère éventuellement avantageux pour l’une des parties, en l’occurrence le consommateur, de l’annulation du contrat concerné dans son ensemble. Ladite directive ne s’oppose pas, cependant, à ce qu’un État membre prévoit, dans le respect du droit de l’Union, qu’un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel et contenant une ou plusieurs clauses abusives est nul dans son ensemble lorsqu’il s’avère que cela assure une meilleure protection du consommateur »
  • Quid dans l’hypothèse où la clause réputée non-écrite porte sur une obligation essentielle ? L’anéantissement de la clause abusive doit-il s’étendre à tout le contrat ?
  • Le nouvel article 1184, al. 2 du Code civil exclut cette possibilité. Il dispose que « le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien. »
  • Ainsi, le contrat ne sera pas anéanti, quand bien même une clause portant sur une obligation essentielle serait réputée non-écrite.
  • En définitive, le maintien du contrat amputé de sa clause abusive constitue le principe ; la nullité de l’ensemble, l’exception, réservée aux cas où la survie de la convention privée de la clause se révèle impossible ou contraire aux intérêts du consommateur. Le pouvoir de prononcer cette nullité demeure, du reste, l’apanage du seul juge, le réputé non-écrit jouant, lui, indépendamment de toute décision constitutive.

• La condamnation à des dommages et intérêts
  • La condamnation du professionnel au paiement de dommages et intérêts est subordonnée à la condition que le consommateur rapporte la preuve d’un préjudice réparable.
  • Il devra donc démontrer en quoi consiste son dommage et établir son caractère certain et personnel.
  • Cette sanction indemnitaire est autonome du réputé non-écrit : elle ne tend pas à neutraliser la clause, mais à réparer le dommage que son application a effectivement causé au consommateur. Aussi peut-elle s’ajouter à la suppression de la stipulation, sans s’y substituer.
  • Il incombe, par ailleurs, au consommateur de prouver les circonstances ayant entouré la conclusion du contrat lorsqu’elles conditionnent l’appréciation du préjudice qu’il invoque.

==>Le sort particulier des clauses « noires » et « grises »

L’intensité de la sanction varie, enfin, selon le degré de nocivité que le pouvoir réglementaire reconnaît à la clause. Le Code de la consommation établit, à cet égard, une summa divisio.

• Les clauses « noires »
  • Les clauses énumérées par l’article R. 212-1 du Code de la consommation sont irréfragablement présumées abusives : la présomption ne souffre aucune preuve contraire, de sorte qu’elles sont, par là même, interdites et systématiquement réputées non écrites.
  • Entrent notamment dans cette catégorie les clauses imposant au consommateur la charge d’une preuve qui devrait normalement incomber au professionnel, ainsi que celles ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement du professionnel à l’une de ses obligations.

• Les clauses « grises »
  • Les clauses visées par l’article R. 212-2 du même code sont, quant à elles, simplement présumées abusives : le professionnel conserve la faculté de rapporter la preuve qu’elles ne créent, en l’espèce, aucun déséquilibre significatif.
  • Hors même ces listes réglementaires, le juge n’est jamais désarmé : une clause peut être tenue pour abusive en dehors de tout acte la désignant comme telle, dès lors que le déséquilibre significatif est caractérisé in concreto.

Cette gradation n’est pas sans incidence sur la sanction administrative : c’est précisément l’appartenance d’une clause à la liste « noire » qui expose le professionnel à l’amende examinée ci-après.

C) Le demandeur à l’action est une association

Lorsque c’est une association qui est demandeur à l’action, trois sortes de sanctions peuvent être prononcées par le juge

• La suppression matérielle de la clause abusive
  • Il s’agit de l’hypothèse évoquée à l’article L. 621-2 du Code de la consommation aux termes duquel « les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution. »
  • Cette sanction consiste donc à supprimer la clause abusive d’un contrat non encore conclu.
  • Le juge va éradiquer matériellement la clause figurant dans un modèle de convention qui servira de base à la conclusion de contrats futurs.
  • En d’autres termes, l’action en suppression revêt ici une portée préventive : elle ne tend pas à anéantir juridiquement une clause qui produirait déjà des effets, mais à expurger matériellement le modèle contractuel afin qu’il ne contamine plus les conventions à venir.

• La suppression juridique de la clause abusive
  • Cette sanction est prévue à l’alinéa 2 de l’article L. 621-2 du Code de la consommation.
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit que les associations « peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés. »
  • La sanction envisagée ici consiste, non pas à éradiquer une clause qui figure dans un contrat non encore conclu, mais à réputer non écrite une clause présente dans un contrat en cours d’exécution, soit qui produit déjà des effets.
  • La sanction est donc ici purement juridique. Elle consiste en l’anéantissement de la clause d’un contrat déjà formé.
  • Il importe toutefois de mesurer la portée relative de cette décision : elle ne vaut qu’à l’égard du seul professionnel contre lequel l’action en suppression a été dirigée et ne concerne que les contrats identiques qu’il a conclus. Elle n’a, en revanche, aucune autorité à l’endroit des autres professionnels qui stipuleraient une clause comparable.

• La condamnation à des dommages et intérêts
  • Bien qu’aucun texte ne permette explicitement aux associations de solliciter la condamnation du professionnel au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice collectif subi par les consommateurs, dans un arrêt du 5 octobre 1999 la Cour de cassation a offert cette possibilité aux associations (Cass. 1re civ., 5 oct. 1999, n°97-17.559l'arrêt▾).
  • La première chambre civile a affirmé en ce sens que « une association agréée de défense des consommateurs est en droit de demander devant les juridictions civiles la réparation, notamment par l’octroi de dommages-intérêts, de tout préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs ».
  • La solution est doublement remarquable. D’une part, elle consacre un chef de préjudice propre — l’atteinte à l’intérêt collectif des consommateurs — distinct du dommage individuel souffert par chaque contractant. D’autre part, elle l’admet en dépit du silence du texte fondant l’action en suppression, la Cour estimant que la mission légale de défense reconnue aux associations agréées emporte nécessairement le droit d’obtenir réparation de l’atteinte portée à cet intérêt.

II) La sanction administrative

À la sanction civile, qui intéresse les rapports entre les parties au contrat, s’ajoute une sanction administrative, qui relève de la police des pratiques contractuelles et tend, dans une perspective dissuasive, à prévenir la diffusion des clauses les plus nocives. Cette répression vise spécialement les clauses « noires » de l’article R. 212-1, dont la nocivité est tenue pour acquise.

• Le prononcé d’une amende civile
  • Aux termes de l’article L. 241-2 du Code de la consommation « dans les contrats mentionnés à l’article L. 212-1, la présence d’une ou de plusieurs clauses abusives relevant du décret pris en application du quatrième alinéa de l’article L. 212-1 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale. »
  • Deux observations s’imposent. En premier lieu, l’amende ne frappe que les clauses irréfragablement présumées abusives — les clauses « noires » désignées par décret — à l’exclusion de celles dont le caractère abusif suppose une appréciation au cas par cas. En second lieu, la simple présence de la clause dans le contrat suffit à exposer le professionnel à la sanction, indépendamment de toute application effective au détriment d’un consommateur déterminé.

• Procédure de sanction
  • L’article R. 522-8 du Code de la consommation prévoit que :
    • Premièrement, préalablement au prononcé de la sanction prévue à l’article L. 531-6, le préfet ou, à Paris, le préfet de police informe par écrit, la personne mise en cause de la non-conformité à la réglementation du produit prélevé établie par l’essai ou l’analyse ainsi que de la sanction qu’il encourt.
    • Deuxièmement, une copie du rapport d’analyses ou d’essais est jointe au courrier.
    • Troisièmement, cette personne est mise à même de présenter ses observations, écrites ou orales, dans le délai d’un mois. Elle peut, le cas échéant, être assistée d’un conseil ou représentée par un mandataire de son choix. »
    • Quatrièmement, au terme de cette procédure, la personne mise en cause est informée de la décision motivée qui indique les voies et délais de recours.
  • Cette procédure traduit le respect du principe du contradictoire : nulle sanction ne saurait être prononcée sans que le professionnel ait été préalablement informé des griefs et mis à même de présenter utilement sa défense, le cas échéant assisté ou représenté.

• Procédure de recouvrement
  • L’article R. 522-9 du Code de la consommation dispose que « le recouvrement est effectué à l’appui d’un titre de perception unique émis par le préfet et recouvré par le comptable public compétent, en application des dispositions des articles 23 à 28 et 112 à 124 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique. »