La remise de dette – Conditions

Éteindre une créance sans en recevoir le paiement suppose bien davantage qu’un geste de bienveillance : la remise de dette est un contrat, et l’inertie du créancier ne suffira jamais à l’établir. De cette nature conventionnelle, doublée d’un appauvrissement qui confine le plus souvent à la libéralité, procède un régime exigeant quant à la volonté, à l’aptitude de disposer et à la créance abandonnée, quand la forme, elle, demeure libre.

I) La nature de la remise de dette

Toute obligation a vocation à s’éteindre, mais elle ne s’éteint pas toujours de la même manière. Le plus souvent, le lien de droit se dénoue parce qu’il a rempli son office : le créancier a reçu ce qui lui était dû, la créance n’a plus d’objet et disparaît. Il est pourtant un mode d’extinction où rien de tel ne se produit — où l’obligation s’évanouit alors même que le créancier n’a rien reçu, et parce qu’il a voulu ne rien recevoir. La remise de dette est de ceux-là. Elle appartient à la famille des causes d’extinction sans satisfaction, ce qui commande d’emblée de la situer avec précision : identifier la nature de l’acte, c’est déterminer le régime auquel il obéit, et l’on verra que cette question de qualification gouverne tout le reste — la forme, la preuve, le pouvoir requis, la protection des tiers.

A) L’abdication du droit de créance

Avant d’examiner qui peut consentir la remise et sous quelle forme, encore faut-il comprendre ce qui se passe exactement lorsqu’elle intervient. L’opération est d’une simplicité trompeuse : le créancier abandonne sa prérogative, le débiteur est libéré. Mais cet abandon n’est ni un paiement, ni un délai, ni une inaction ; c’est un acte d’abdication, dont il convient de mesurer la portée et de tracer les frontières.

1) L’extinction sans satisfaction du créancier

La remise de dette est la convention par laquelle le créancier renonce à exiger du débiteur l’exécution de tout ou partie de son obligation. L’effet est radical : la dette est éteinte, non suspendue, non transformée, non transférée. Le débiteur ne devra plus jamais ce qu’il devait, et le créancier ne pourra plus jamais le réclamer — ni par la voie de l’action, ni par celle de l’exception, ni par une compensation ultérieure, puisqu’il n’existe plus rien à compenser.

Ce trait — l’extinction sans satisfaction — est ce qui donne à l’opération son caractère singulier et, du même coup, ce qui justifie la vigilance dont elle fait l’objet. Car la remise entraîne, dans la généralité des cas, un appauvrissement unilatéral du créancier : il perd un élément de son patrimoine sans rien recevoir en échange. Une telle opération n’est pas dans l’ordre naturel des choses ; elle suppose une volonté délibérée d’abandon, dont la réalité doit faire l’objet d’une vérification soigneuse. C’est de cette prémisse que découlent l’essentiel des exigences examinées plus loin : la certitude de l’intention libératoire, l’interprétation restrictive de tout abandon, le refus de présumer la renonciation.

Il faut aussitôt ajouter une nuance qui tempère cette rigueur. Si la remise doit être établie avec certitude, aucune condition particulière de fond ou de forme n’est imposée à l’expression du consentement du créancier. Celui-ci peut manifester sa volonté directement, ou par l’intermédiaire d’un mandataire dûment habilité à cet effet. L’exigence porte sur la certitude de la volonté, non sur son habillage : c’est une exigence probatoire avant d’être une exigence formelle, et il ne faut pas confondre les deux — la confusion serait d’ailleurs la source de bien des erreurs de raisonnement en la matière.

L’étendue de la remise se mesure enfin à celle de la volonté qui l’a portée. Elle peut être totale ou partielle, porter sur le principal ou sur les seuls accessoires — intérêts, pénalités, clause pénale —, être pure et simple ou assortie de modalités. Rien n’interdit au créancier de n’abandonner qu’une fraction de sa créance, ni de subordonner son abandon à une condition. Mais le corollaire s’impose avec la même force : ce qui n’a pas été remis reste dû, et la remise du principal n’emporte pas d’elle-même celle des accessoires, non plus que l’inverse.

2) La distinction d’avec le paiement

Le paiement et la remise conduisent au même résultat — l’extinction de l’obligation — par des chemins que tout oppose. Le paiement éteint la dette parce qu’il la satisfait : le créancier reçoit la prestation attendue, l’obligation a atteint son but, elle disparaît par épuisement. La remise, au contraire, éteint la dette en dépit de l’absence de toute satisfaction : le créancier n’obtient rien, il consent à ne rien obtenir, et c’est cette volonté qui produit l’extinction.

La distinction n’a rien d’académique. Le paiement est un fait juridique dans sa dimension matérielle et n’exige du solvens aucune capacité de disposer à titre gratuit ; il se prouve par tous moyens ; il ne s’analyse jamais en une libéralité et échappe donc entièrement au rapport, à la réduction et à l’action paulienne fondée sur la gratuité de l’acte. La remise, on va le voir, se trouve dans la situation exactement inverse. Aussi les parties sont-elles parfois tentées de dissimuler l’une sous l’autre — d’habiller en paiement ce qui n’est en vérité qu’un abandon — et la jurisprudence n’hésite pas à restituer à l’opération sa véritable qualification.

Cette solution mérite d’être méditée, car elle éclaire le mécanisme tout entier. Ce que le juge recherche n’est pas la forme donnée à l’acte, mais le mouvement de valeur qu’il opère : y a-t-il eu transfert au profit du créancier, ou appauvrissement à son détriment ? La quittance atteste un paiement ; elle n’en tient pas lieu. Et lorsque l’enrichissement du débiteur ne trouve d’autre explication que la volonté de le gratifier, la qualification de libéralité s’impose, avec toutes ses conséquences.

3) La distinction d’avec le terme de grâce

Une confusion plus insidieuse guette : celle du renoncement et de la patience. Le créancier qui accorde un délai, qui suspend ses poursuites, qui laisse s’écouler les années sans rien réclamer, ne renonce pas pour autant à son droit. Il en diffère l’exercice. Le terme de grâce — celui que le juge accorde en considération de la situation du débiteur, comme celui que le créancier consent de son propre chef — n’affecte que l’exigibilité de la dette ; il laisse intact le droit de créance, qui subsiste et pourra être exercé le jour venu.

La différence de nature emporte une différence de régime complète. Le délai ne suppose aucune capacité de disposer, ne constitue jamais une libéralité, ne s’expose ni au rapport ni à la réduction, et n’entame pas les sûretés. La remise, elle, emporte extinction définitive et, avec elle, celle des accessoires de la créance : la caution est déchargée, le gage devient sans objet, l’hypothèque s’éteint faute d’obligation garantie. Confondre les deux revient donc à faire perdre au créancier, en croyant lui accorder un répit, l’intégralité de sa prérogative.

C’est pourquoi la simple inaction, si longue soit-elle, ne vaut jamais remise. Le créancier qui s’abstient de poursuivre s’expose à la prescription — cinq ans, désormais, pour l’action personnelle de droit commun — mais la prescription n’éteint pas la créance de la même manière que la remise : elle paralyse l’action sans supposer aucune volonté, et laisse subsister une obligation naturelle. Cette distinction entre l’abandon voulu et l’abandon subi commande, comme on le verra, toute la jurisprudence sur le consentement tacite : l’inaction du créancier n’est retenue comme indice de renonciation que si un comportement positif vient la corroborer.

B) L’exigence d’un accord de volontés

Reste à déterminer d’où procède l’extinction. La volonté du créancier y suffit-elle, ou faut-il le concours de celle du débiteur ? La question paraît théorique — qui refuserait d’être libéré ? — mais elle commande la structure même de l’opération et, partant, l’ensemble des règles qui lui sont applicables.

1) Le rejet de la renonciation unilatérale

Le droit français n’admet pas que le créancier puisse imposer au débiteur sa propre libération. La remise de dette est un contrat, et le débiteur doit y consentir. La solution s’explique par un principe cardinal : nul ne peut voir sa situation juridique modifiée par la volonté unilatérale d’autrui, fût-ce dans un sens qui lui paraisse avantageux. L’appréciation de l’avantage appartient à l’intéressé, non à celui qui prétend le lui procurer — et l’on aurait tort de croire qu’un débiteur ne peut avoir de raisons de refuser : l’honneur, le souci d’échapper à la reconnaissance, les conséquences fiscales de l’abandon, la volonté de ne rien devoir à personne sont autant de motifs légitimes.

Cette qualification contractuelle n’est pas sans conséquence sur le mécanisme de formation de l’acte. Le créancier émet une offre de remise ; le débiteur l’accepte ; le contrat se forme. Et parce qu’il s’agit d’un contrat, ce sont les règles de droit commun de la rencontre des volontés qui s’appliquent, y compris celles qui déterminent le moment de la conclusion. La doctrine avait longtemps hésité entre deux analyses : la théorie de l’émission, qui rendait la remise parfaite dès l’acceptation du débiteur, et la théorie de la réception, qui subordonnait la perfection du contrat à la connaissance de cette acceptation par l’offrant. Le débat est aujourd’hui tranché.

C’est donc la théorie de la réception qui prévaut, et l’enchaînement des trois moments — offre, acceptation, réception de l’acceptation — décrit la formation de la remise avec une rigueur dont dépendent des questions pratiques considérables : la révocabilité de l’offre tant qu’elle n’a pas été utilement acceptée, la date à retenir pour l’application d’une loi nouvelle ou pour apprécier la période suspecte, la localisation du contrat en présence d’un élément d’extranéité.

Cette exigence d’un accord explique, par ailleurs, une difficulté que l’on retrouvera plus loin : celle du silence du débiteur. Si la remise était unilatérale, la question ne se poserait pas ; parce qu’elle est contractuelle, il faut bien décider si l’absence de réaction du bénéficiaire vaut acquiescement — ce que l’article 1120 du Code civil ne permet plus d’affirmer aussi aisément qu’autrefois.

2) L’exception de la remise testamentaire

Le caractère conventionnel de la remise connaît un tempérament notable : le créancier peut libérer son débiteur par testament. La dette est alors éteinte par l’effet d’un acte essentiellement unilatéral, dont l’auteur peut d’ailleurs revenir sur sa disposition jusqu’à son dernier souffle. Le legs de libération — legs de la créance au débiteur lui-même — produit un résultat identique à celui de la remise conventionnelle, mais par une voie qui lui est étrangère.

L’exception n’est toutefois qu’apparente sur un point : le légataire doit accepter le legs, faute de quoi la libéralité demeure sans effet. Ce n’est donc pas tant l’exigence d’un consentement du débiteur qui disparaît que le moment et la forme de son intervention. En revanche, la nature unilatérale de l’acte se manifeste pleinement dans son régime : la remise testamentaire n’est parfaite qu’au décès, elle demeure librement révocable jusque-là, et surtout elle est soumise aux solennités propres au testament — exigence qui interdit d’y voir une simple variante de la remise consensuelle et qui sera examinée pour elle-même.

C) La qualification de libéralité indirecte

La remise est donc, en principe, un contrat par lequel le créancier s’appauvrit au profit du débiteur. Ce mouvement de valeur appelle une question de qualification qui commande tout le régime : la remise est-elle une libéralité ? La réponse est loin d’être uniforme, car l’appauvrissement ne suffit pas — encore faut-il qu’il procède d’une intention de gratifier.

1) L’appauvrissement du créancier

Lorsque le créancier abandonne sa créance sans rien attendre en retour, l’opération réunit les deux éléments constitutifs de la libéralité : un élément matériel, l’appauvrissement du disposant corrélatif à l’enrichissement du gratifié, et un élément intentionnel, l’intention libérale. La remise s’analyse alors en une donation — non pas en une donation directe, qui exigerait un acte notarié, mais en une libéralité indirecte, c’est-à-dire une libéralité réalisée par le truchement d’un acte dont la nature n’est pas, en elle-même, gratuite.

Cette qualification n’a rien d’artificiel : elle traduit fidèlement la réalité économique de l’opération. Le patrimoine du créancier se trouve amputé d’un actif ; celui du débiteur, allégé d’un passif ; et rien ne vient compenser ce transfert de valeur, sinon la volonté de le consentir. Les héritiers réservataires du créancier, ses créanciers personnels et l’administration fiscale ont donc un intérêt évident à ce que l’opération soit vue pour ce qu’elle est. Aussi la libéralité indirecte se distingue-t-elle nettement de la donation déguisée : dans celle-ci, les parties ont dissimulé la gratuité sous l’apparence d’un acte onéreux — comme dans l’affaire de la quittance fictive évoquée plus haut —, tandis que dans celle-là, l’acte est ce qu’il paraît être, seul son effet libéral n’étant pas exprimé.

2) La remise consentie à titre onéreux

La qualification de libéralité n’a pourtant rien de systématique, et l’on commettrait une grave erreur d’analyse en la tenant pour acquise. L’intention libérale peut faire défaut, et elle fait souvent défaut. Le créancier qui abandonne une fraction de sa créance pour obtenir le règlement immédiat du solde ne gratifie personne : il négocie, et il tire de son abandon une contrepartie — la certitude et la promptitude d’un recouvrement partiel plutôt que l’aléa d’un recouvrement intégral. La remise est ici l’un des termes d’un échange, et la vérification de l’existence d’une contrepartie, directe ou indirecte, permet précisément de restituer à l’acte sa véritable qualification lorsqu’une rémunération se dissimule derrière l’apparente gratuité.

Il en va de même de la remise consentie en exécution d’une obligation préexistante — pour éteindre une dette réciproque, pour satisfaire à un engagement antérieur, pour transiger sur un litige. Dans tous ces cas, l’acte demeure une remise quant à son effet extinctif, mais échappe au droit des libéralités quant à son régime : ni rapport, ni réduction, ni exigence d’une capacité de disposer à titre gratuit, ni révocation pour ingratitude. Encore faut-il que la contrepartie soit réelle : l’article 1169 du Code civil frappe de nullité le contrat à titre onéreux dont la contrepartie convenue est illusoire ou dérisoire, et une contrepartie de façade ne saurait faire échapper la remise au régime des libéralités.

3) La remise d’intérêt commun

Entre la libéralité pure et l’échange caractérisé prend place une figure intermédiaire, d’une grande importance pratique : la remise consentie dans l’intérêt commun des parties. Le fournisseur qui allège la dette de son distributeur pour préserver un courant d’affaires, la banque qui abandonne une partie de sa créance pour permettre à l’entreprise débitrice de se redresser, le bailleur qui consent une franchise de loyers pour éviter la vacance de son local n’agissent par aucune intention libérale : ils poursuivent leur propre intérêt, dont le sort du débiteur n’est que le moyen.

La qualification retenue dans ces hypothèses est d’un enjeu considérable. Traiter de telles remises en libéralités reviendrait à les soumettre au pouvoir spécial de disposer à titre gratuit, à les exposer au rapport successoral et à en compromettre la sécurité — alors qu’elles sont des instruments ordinaires de la vie des affaires, souvent le seul moyen d’éviter une perte plus lourde. La logique commande donc de rechercher, ici encore, si l’abandon procure au créancier un avantage attendu : sauvegarde d’une relation commerciale, préservation d’un débiteur solvable, prévention d’une procédure collective au cours de laquelle la créance ne serait pas mieux traitée. L’existence de cet avantage suffit à écarter l’intention libérale, quand bien même l’abandon serait, comptablement, une perte sèche.

D) Les incidences de la qualification

Ces distinctions ne relèvent pas de la taxinomie : chacune emporte un régime, et c’est en aval qu’il faut en prendre la mesure. Selon que la remise est ou non une libéralité, elle relève de deux corps de règles dont les exigences ne se recouvrent pas.

1) L’emprise du droit des libéralités

Qualifiée de libéralité, la remise subit d’abord les règles de capacité et de pouvoir propres aux actes à titre gratuit. Il ne suffit plus au créancier d’être capable de contracter au sens de l’article 1145 du Code civil : il lui faut la capacité de disposer à titre gratuit, dont sont privés le mineur non émancipé et le majeur protégé, et dont l’exercice par un représentant obéit à des règles restrictives. Symétriquement, le bénéficiaire doit être apte à recevoir — l’article 909 du Code civil frappe d’incapacité de recevoir les membres des professions médicales ayant soigné le disposant pendant la maladie dont il meurt, comme les mandataires judiciaires à la protection des majeurs, et cette prohibition atteint la remise consentie à leur profit aussi sûrement qu’une donation.

La qualification commande ensuite le sort de la remise au regard des droits des tiers. Libéralité, elle est rapportable à la succession du créancier lorsqu’elle profite à un successible, réductible si elle porte atteinte à la réserve héréditaire, et attaquable par les créanciers du disposant selon des conditions allégées — l’action paulienne n’exigeant pas, contre l’acte à titre gratuit, la preuve de la complicité du bénéficiaire. Elle peut enfin être révoquée pour ingratitude ou pour survenance d’enfant, remèdes inconnus des contrats à titre onéreux.

2) Le maintien du droit commun des contrats

Ces conséquences ne doivent pourtant pas faire perdre de vue une vérité première : qu’elle procède d’une convention ou, plus exceptionnellement, d’un legs, la remise de dette demeure soumise au droit commun des actes juridiques. Il appartient aux parties de satisfaire aux exigences habituelles de validité, telles qu’elles résultent du Code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016 : un consentement exempt de vice, une capacité et un pouvoir suffisants, un contenu licite et déterminé.

Cette soumission au droit commun n’est d’ailleurs pas sans soulever de délicates difficultés d’ajustement. L’ordonnance a substitué la notion de contenu du contrat aux anciens concepts d’objet et de cause. Or la cause, dans sa double dimension — objective et subjective —, remplissait aisément ses fonctions de contrôle en matière de remise : elle permettait de vérifier l’existence d’une contrepartie lorsque l’acte se prétendait onéreux, et de sanctionner le motif illicite ou immoral lorsqu’il était déterminant. Le concept de contenu se transpose plus malaisément à un contrat unilatéral tel que celui-ci, et l’on verra qu’en cas d’erreur sur le motif impulsif d’une remise pure et simple, il n’offre aucune issue directe — la solution devant alors être cherchée du côté de l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation, dont la transposition demeure incertaine.

Le maintien du droit commun a du reste des vertus protectrices que la qualification de libéralité ne procure pas. Il impose que le consentement du créancier n’ait été vicié ni par l’erreur, ni par le dol, ni par la violence, à peine de nullité de la remise — et l’on verra que ces trois vices ont trouvé en la matière des applications remarquables. Il commande enfin que l’objet de la remise soit possible, licite et déterminé ou déterminable, conformément à l’article 1163 du Code civil, ce qui suppose au premier chef que le lien obligatoire préexiste à la renonciation. C’est de ce socle que procèdent les conditions de fond qu’il faut à présent examiner, en commençant par celle qui domine toutes les autres : le consentement des parties.

II) Le consentement des parties

La remise de dette étant un contrat, et un contrat de disposition, sa validité se joue d’abord dans la rencontre des volontés. Encore faut-il que cette rencontre soit établie, ce qui, en cette matière, soulève une difficulté particulière : l’acte est unilatéral dans ses effets — seul le créancier s’appauvrit — de sorte que la vigilance du droit se concentre presque tout entière sur lui. La volonté du débiteur, qui ne reçoit qu’un avantage, se laisse plus aisément induire ; celle du créancier, qui abdique un droit, ne se présume jamais. C’est cette dissymétrie qui commande le régime du consentement à la remise et qu’il convient d’exposer, en examinant successivement l’exigence pesant sur le créancier, les formes tacites que sa volonté peut emprunter, le rôle de l’acceptation du débiteur, et enfin l’intégrité de l’accord ainsi formé.

A) La volonté libératoire du créancier

1) L’exigence d’une volonté certaine

Parce que la remise emporte, dans la généralité des cas, un appauvrissement que rien ne compense, la réalité de l’intention libératoire appelle une vérification soigneuse. La règle est ancienne : dès l’an X, la haute juridiction posait que la décharge du débiteur doit procéder d’une manifestation de volonté expresse ou, à tout le moins, de circonstances assez éloquentes pour écarter tout doute quant à l’intention du créancier. Deux siècles de jurisprudence n’ont fait que dérouler ce fil. La volonté n’a pas à être formulée dans des termes sacramentels — aucune condition particulière de fond ou de forme n’enserre son expression, et le créancier peut la manifester lui-même ou par un mandataire dûment habilité — mais elle doit être certaine.

Cette exigence de certitude n’est pas une exigence de solennité : c’est une exigence de preuve, tournée vers l’intelligibilité de l’acte. Le juge ne demande pas au créancier d’avoir dit sa volonté d’une certaine manière ; il lui demande d’avoir dit une volonté qui ne souffre pas deux lectures. Là est toute la différence entre la forme, dont la remise est affranchie, et la démonstration, à laquelle elle reste soumise.

2) L’absence de présomption de renonciation

De cette exigence découle une règle probatoire d’application constante : la renonciation ne se présume pas. Le droit civil connaît quantité de présomptions légales — la paternité du mari, l’indivision entre partenaires, la propriété du constructeur sur le sol, la non-précarité de la possession, jusqu’à la fiabilité du procédé de signature électronique sécurisé — mais toutes procèdent d’un texte qui les institue. Aucune n’existe au profit de celui qui prétend avoir été libéré. Le mécanisme joue donc en sens inverse : c’est le maintien de l’obligation qui constitue l’état normal, et l’extinction qui doit être établie.

La conséquence pratique est considérable. Tout doute sur l’intention du créancier profite au créancier, non au débiteur : il faut alors juger que la dette subsiste. Le débiteur qui invoque une remise supporte ainsi une charge qui ne se satisfait ni d’un contexte favorable, ni d’une vraisemblance, ni même d’une probabilité — il lui faut une intention démontrée. Cette règle n’est pas une défiance à l’égard du débiteur ; elle traduit simplement l’idée qu’un droit ne se perd pas par inadvertance.

3) L’interprétation restrictive de l’abandon

Une volonté certaine n’est encore qu’une volonté certaine dans son objet. De ce que le créancier a voulu abandonner quelque chose, il ne suit pas qu’il ait voulu tout abandonner : l’abandon s’interprète strictement, dans les limites exactes que lui a assignées son auteur. La règle éclaire des situations fréquentes. Le créancier qui, ayant obtenu le principal, retire sa production à la liquidation pour les seuls intérêts et accessoires ne renonce qu’à ceux-ci. Celui qui fait pratiquer une saisie des rémunérations pour un montant inférieur à sa créance ne renonce pas au surplus : n’appréhender qu’une partie de ce qui est dû n’exprime aucune volonté d’abandonner le reste, mais tout au plus une appréciation des voies d’exécution disponibles.

De même, l’offre de remise peut avoir été assortie d’une condition implicite — un règlement rapide, une transaction amiable — dont l’inexécution anéantit rétroactivement la libération qui en serait résultée. Le créancier qui consent à rabattre sa créance pour en finir n’a pas consenti à la rabattre en pure perte. C’est en cela que l’interprétation restrictive n’est pas une faveur arbitraire faite au créancier : elle restitue à l’acte l’économie que ses auteurs lui avaient donnée.

B) L’admission du consentement tacite

1) Les circonstances non équivoques

Exiger une volonté certaine n’est pas exiger une volonté déclarée. La jurisprudence, séculaire et jamais démentie, admet que le consentement du créancier soit purement tacite, dès lors qu’il se déduit de circonstances ne laissant subsister aucun doute raisonnable. Le Code lui-même conforte cette souplesse, qui attache à un simple fait matériel — la restitution du titre — une présomption de libération.

Le point d’équilibre est ainsi posé : le tacite est admis, l’équivoque est exclue. Là où le geste supporte deux explications également plausibles, il ne prouve rien ; là où il n’en supporte qu’une, il vaut consentement. Toute la jurisprudence de la remise tacite consiste à départager ces deux hypothèses.

2) Les comportements du créancier retenus

Les comportements jugés significatifs présentent tous un trait commun : ils sont positifs. Ainsi le créancier qui se dessaisit du titre au profit d’un tiers intermédiaire, avec mission de le transmettre au débiteur lors de son décès, accomplit un acte dont l’unique signification est libératoire. Il en va de même de l’anéantissement matériel du titre — sa destruction, la rature de ses mentions essentielles, voire la seule suppression de la signature du créancier sur une reconnaissance de dette —, lorsque les circonstances autorisent à y lire une intention d’éteindre l’obligation. Le créancier qui détruit la preuve de son droit se prive volontairement des moyens de l’exercer.

Plus subtile est l’hypothèse où l’inaction se double d’un comportement convergent. L’encaissement, douze années durant, d’arrérages calculés sans application de l’indexation contractuellement prévue a été jugé constitutif d’une renonciation tacite à celle-ci : ce n’est pas le silence qui parle, c’est la réception répétée et sans réserve d’un montant amputé. La nuance mérite d’être soulignée, car elle marque la frontière avec les cas écartés.

Ceux-ci sont instructifs par symétrie. Le seul défaut prolongé de poursuites ne vaut rien : une abstention de dix-huit ans, s’expliquant par des liens familiaux, n’exprime aucune volonté d’abdiquer — elle exprime une réticence à agir, ce qui est tout autre chose. Le cessionnaire d’une créance transportée par l’acheteur à son fournisseur n’a pas, du seul fait de l’opération, entendu libérer le cédant, faute d’élément établissant cette intention. Le garagiste qui restitue un véhicule réparé sans avoir été payé, dans la supposition erronée d’une prise en charge par l’assureur, n’exprime pas davantage une volonté non équivoque de renoncer : sa remise s’explique entièrement par sa croyance. Dans chacune de ces espèces, une explication concurrente et innocente rendait le geste ambigu — et l’ambiguïté condamne la remise.

3) L’appréciation souveraine des juges du fond

Cette recherche est, par nature, une recherche de fait. Aussi l’analyse des circonstances susceptibles d’établir une volonté tacite relève-t-elle du pouvoir souverain des juges du fond, la Cour de cassation se bornant à contrôler que la qualification est légalement justifiée et que le caractère non équivoque a bien été constaté. Le partage est net : aux juges du fond de dire ce que le créancier a voulu, à la Cour de dire ce que la loi exige qu’il ait voulu. Il en résulte une jurisprudence casuistique par nécessité, où les solutions ne se transposent qu’avec prudence d’une espèce à l’autre — un même geste, replacé dans un contexte différent, cesse d’être éloquent.

C) L’acceptation du débiteur

1) La valeur du silence du bénéficiaire

Reste l’autre versant de l’accord. Puisque la remise est un contrat, elle suppose l’acceptation de celui qu’elle libère ; puisqu’elle ne lui procure qu’un avantage, cette acceptation se laisse aisément induire. La doctrine admet de longue date que le silence du débiteur, gardé face à une offre qui ne lui coûte rien, vaille consentement. Encore faut-il mesurer la portée de cette solution, car le droit commun pose l’inverse.

Le texte réserve précisément l’hypothèse : les « circonstances particulières » couvrent l’offre exclusivement avantageuse pour son destinataire, cas d’école que la remise illustre mieux qu’aucun autre. Le silence du débiteur ne vaut donc pas acceptation en soi — il vaut acceptation parce que l’acte est gratuit et unilatéralement profitable. La réserve n’est pas verbale : elle réapparaît dès que la remise est assortie d’une contrepartie, d’une condition ou d’une charge, car alors le débiteur a quelque chose à perdre et son mutisme redevient indéchiffrable.

On se gardera au demeurant d’étendre le raisonnement au-delà de son terrain. Hors le cas où l’offre ne fait que profiter, le principe demeure entier : la troisième chambre civile a solennellement rappelé qu’on ne saurait déduire d’une simple passivité ou d’un défaut de réaction l’abdication d’une prérogative juridique. Ce que le silence peut faire acquérir, il ne peut le faire perdre.

2) Le refus de la libération

La faculté de refuser n’est pas théorique. Le débiteur peut avoir des raisons sérieuses de ne pas vouloir de la remise : il entend contester la dette au fond plutôt que d’en accepter l’abandon, ce qui laisserait intacte l’affirmation qu’il la devait ; il refuse de recevoir une libéralité de tel créancier ; il redoute les conséquences fiscales de l’abandon, ou son incidence sur ses relations avec d’autres garants. Le refus, dès lors, fait obstacle à l’extinction : l’obligation subsiste tout entière, avec ses accessoires, et le créancier retrouve la faculté de poursuivre.

Il reste à situer le moment où l’accord devient parfait lorsque les volontés ne se sont pas manifestées d’un même trait. La doctrine avait hésité entre la théorie de l’émission, qui rendait la remise irrévocable dès l’acceptation du débiteur, et la théorie de la réception, qui subordonnait sa perfection à la connaissance qu’en prenait l’offrant. La réforme de 2016 a tranché.

La remise n’est donc parfaite qu’au moment où l’acceptation parvient au créancier — jusque-là, l’offre demeure rétractable dans les conditions du droit commun. Le lieu de cette réception commande en outre la localisation du contrat, ce dont l’intérêt n’est pas négligeable en présence d’un élément d’extranéité.

D) L’intégrité du consentement

L’accord formé doit encore être sain. Conformément au droit commun, le consentement à la remise ne doit être entaché d’aucun vice, sous peine de nullité — et la matière offre de ces vices des illustrations d’autant plus nettes que le créancier, qui donne sans recevoir, est une proie désignée.

1) L’erreur sur l’étendue de la créance

L’erreur, lorsqu’elle n’est pas inexcusable, vicie le consentement dès lors qu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation ou du cocontractant.

Appliquée à la remise, l’erreur revêt souvent une figure plus radicale encore : elle exclut jusqu’à l’existence de la volonté libératoire. Ainsi du créancier qui, par méprise, effectue un virement au profit de son débiteur — il n’a pas voulu remettre la dette, il s’est trompé de destinataire, et la caution ne saurait s’en prévaloir pour se dire libérée. Le contentieux connaît aussi l’erreur portant sur le fondement même de l’abandon : la remise partielle consentie à une caution après l’exécution d’un nantissement ultérieurement annulé comme conclu en période suspecte se trouve privée de sa raison d’être, l’anéantissement de l’opération sous-jacente emportant celui de la concession qui en dépendait. Dans les deux cas, ce qui manque n’est pas la lucidité du créancier sur la valeur de ce qu’il abandonne — le simple regret ne vicie rien — mais la coïncidence entre ce qu’il a voulu et ce qui s’est produit.

2) Les manœuvres du débiteur insolvable

Le dol occupe ici une place de choix, car la remise se négocie presque toujours sur le terrain de la solvabilité : le créancier abandonne une fraction de sa créance parce qu’il tient le reste pour irrécouvrable. Que le débiteur ait fabriqué cette croyance, et le consentement est surpris. La jurisprudence en offre l’exemple topique du débiteur qui, invoquant faussement son impécuniosité et un départ imminent à l’étranger, obtient une remise que ses affirmations mensongères ont seules déterminée — la nullité est encourue pour manœuvres dolosives.

La solution se comprend d’autant mieux que le mensonge porte sur l’élément que le créancier ne peut pas vérifier. Dissimuler des actifs, antidater une cessation d’activité, produire une situation comptable arrangée : autant de procédés qui ne trompent pas sur la dette, mais sur la valeur économique de sa conservation, laquelle est ici la véritable considération de l’abandon. Encore faut-il, conformément au droit commun, que la manœuvre ait été déterminante — le créancier qui savait, ou qui a transigé en connaissance de l’incertitude, ne pourra revenir sur sa concession.

3) La contrainte économique du créancier

La violence, enfin, se manifeste sous une forme presque toujours économique : le créancier consent l’abandon sous la pression d’une situation où le refus lui coûterait davantage que la concession. La difficulté est que cette pression est ordinairement l’état du monde, non le fait du débiteur — un débiteur réellement au bord du dépôt de bilan exerce sur son créancier une contrainte redoutable sans commettre aucune faute. La simple exploitation d’un rapport de forces défavorable ne suffit donc pas : il faut que le débiteur ait tiré de la dépendance de son créancier un avantage manifestement excessif, ce qui suppose une disproportion et non un simple déséquilibre.

La menace d’une procédure collective, en revanche, change de nature lorsqu’elle est instrumentalisée — le débiteur solvable qui l’agite pour arracher un abandon qu’il n’obtiendrait pas autrement fait un usage détourné d’une voie légitime, et retombe alors sous la double qualification du dol et de la violence. Ainsi cernées, ces trois figures ne dessinent pas un régime dérogatoire : elles montrent seulement que le contrôle de l’intégrité du consentement, en matière de remise, se concentre sur celui des deux contractants qui a quelque chose à perdre.

III) L’aptitude des parties et l’objet remis

Le consentement, fût-il certain, exempt de vice et régulièrement rencontré, ne suffit pas à emporter l’extinction de la créance. Encore faut-il que celui qui abdique son droit ait qualité pour le faire, et que la créance abandonnée soit de celles dont on peut disposer. La remise s’analysant, dans la généralité des cas, en une libéralité indirecte, elle emprunte au droit des libéralités ses exigences d’aptitude ; et parce qu’elle demeure un contrat, elle reste soumise aux règles gouvernant le contenu de la convention. C’est dire que la validité de l’acte se joue sur quatre terrains successifs : la capacité du remettant et celle du bénéficiaire, le pouvoir de disposer de la créance, l’existence et la disponibilité de celle-ci, enfin la licéité du but poursuivi.

A) La capacité de consentir la remise

La qualification de libéralité indirecte, dégagée plus haut, ne produit pas seulement des effets successoraux : elle commande d’abord l’aptitude requise de celui qui consent. Abandonner une créance sans contrepartie, c’est disposer à titre gratuit — et le droit civil réserve cette faculté à qui jouit de la plénitude de ses droits.

1) La capacité de disposer à titre gratuit

Le principe est celui de la capacité, l’incapacité l’exception : toute personne physique peut contracter, sauf disposition légale contraire, et la capacité des personnes morales se mesure aux règles qui les régissent.

Encore ce principe ne dit-il rien du degré d’aptitude exigé. Or la remise ne réclame pas partout la même : tout dépend de son titre. Consentie à titre gratuit, elle suppose l’aptitude à gratifier autrui, laquelle excède la simple capacité de contracter — le mineur non émancipé, le majeur en tutelle ou en curatelle, le tuteur agissant pour le compte du pupille sont privés du pouvoir de renoncer seuls à une créance sans contrepartie, et la décharge ainsi consentie encourt la nullité. Consentie à titre onéreux, en revanche, elle ne requiert que la capacité de contracter et de disposer, sur le fondement des articles 1145 et suivants. La distinction n’a rien d’académique : une décharge accordée dans le cadre d’un plan de continuation ou de redressement, fût-elle amiable, participe d’une opération à titre onéreux — le créancier y sacrifie une fraction de sa créance pour préserver le recouvrement du surplus — et les exigences d’aptitude s’en trouvent allégées d’autant.

2) La protection du majeur vulnérable

Au-delà des incapacités générales, la loi frappe certaines personnes d’une inaptitude spéciale à recevoir, dont la remise de dette n’est pas exclue. La règle vise ceux qui, par leur fonction, approchent le disposant au moment où sa volonté est la plus fragile.

Le médecin, le pharmacien, l’auxiliaire médical qui a soigné le malade durant l’affection dont il meurt ne saurait donc se prévaloir de la décharge que ce dernier lui aurait consentie pendant le cours de cette maladie : peu importe que l’avantage prenne la forme d’un don direct ou celle, plus discrète, d’un abandon d’honoraires impayés. Le ministre du culte est soumis à la même prohibition, et le mandataire judiciaire à la protection des majeurs, comme la personne morale au nom de laquelle il agit, ne peuvent davantage profiter des libéralités du protégé. L’interdiction est d’autant plus redoutable qu’elle se prolonge par le jeu des personnes interposées : l’époux, les père et mère, les enfants et descendants de l’incapable de recevoir sont réputés tels jusqu’à preuve contraire, de sorte que la remise détournée vers un proche encourt la même nullité que celle consentie en direct. La sanction ne se discute pas — l’acte tombe, et la créance se trouve rétablie comme si la décharge n’avait jamais été prononcée.

3) L’aptitude du bénéficiaire à recevoir

Symétriquement, le débiteur gratifié doit être juridiquement apte à recueillir l’avantage. L’exigence surprend au premier regard : recevoir une libération semble un pur profit, dont on voit mal pourquoi il faudrait protéger qui en bénéficie. Mais la remise est un contrat, et l’incapable ne contracte pas seul — fût-ce pour s’enrichir.

L’acceptation appartient au représentant légal. Une difficulté surgit toutefois lorsque c’est ce représentant lui-même qui consent la remise : nul ne peut à la fois abandonner la créance et l’accepter au nom du débiteur, et l’opposition d’intérêts commande alors la désignation d’un tuteur ad hoc. Le second alinéa de l’article 935 ménage pourtant un tempérament d’importance : les père et mère du mineur non émancipé, et plus largement ses ascendants, peuvent accepter pour lui, quand bien même ils ne seraient pas tuteurs. La faveur se comprend — le législateur présume que l’ascendant qui gratifie son descendant ne lui nuit pas. Hors cette hypothèse, l’intervention du tiers protecteur s’impose à peine de nullité.

B) Le pouvoir sur la créance abandonnée

La capacité ne règle pas tout. Il se peut que le remettant jouisse de la plénitude de ses droits et n’ait pourtant pas qualité pour abandonner la créance considérée : parce qu’elle ne lui appartient pas en propre, parce qu’il ne la détient qu’à titre de gestionnaire, ou parce que d’autres y ont vocation concurrente. Là où la capacité mesure l’aptitude de la personne, le pouvoir mesure son emprise sur le bien — et celui qui peut disposer à titre onéreux ne peut pas nécessairement disposer à titre gratuit.

1) La créance commune entre époux

Le régime de communauté offre l’illustration la plus nette de ce dédoublement. La gestion des biens communs y est concurrente : chaque époux les administre et en dispose seul, sauf à répondre des fautes commises, et les actes accomplis sans fraude sont opposables au conjoint.

La réserve finale est décisive, car l’article 1422 retire à la gestion concurrente la disposition gratuite : aucun époux ne peut, sans son conjoint, disposer entre vifs et à titre gratuit des biens de la communauté. Une créance commune ne saurait donc être unilatéralement abandonnée — celui qui le ferait accomplirait un acte inopposable au conjoint, lequel dispose de l’action en nullité. La conséquence pratique mérite d’être soulignée : une même opération sera valable ou non selon son titre. Que la décharge s’insère dans une transaction, dans un plan d’apurement, dans un échange de concessions réciproques, et elle redevient un acte à titre onéreux relevant de la gestion concurrente de l’article 1421, que l’époux peut consentir seul. Le clivage gratuit-onéreux, dégagé au titre de la qualification, gouverne ainsi jusqu’à la répartition des pouvoirs entre conjoints. On observera que la question se déplace, sans disparaître, dans les autres régimes : la séparation de biens présume indivis ce dont aucun époux ne prouve la propriété exclusive, et le pacte civil de solidarité présume l’indivision par moitié — dans les deux cas, la créance présumée indivise échappe à la disposition solitaire.

2) Le mandataire et le représentant social

Le créancier n’est pas tenu d’exprimer lui-même sa volonté libératoire : il peut agir par mandataire, pourvu que celui-ci soit spécialement habilité à disposer à titre gratuit. Le mandat général d’administration n’y suffit pas, car la remise excède par nature les actes d’administration. La règle prend un relief particulier lorsque le représentant agit pour le compte d’une personne morale : le dirigeant qui renonce gratuitement à une créance sociale appauvrit la société sans contrepartie et commet, ce faisant, une faute de gestion caractérisée. Le manquement ne reste pas confiné au terrain civil — pareille décision expose son auteur au grief d’abus de biens sociaux, voire, si la société est en difficulté, à la qualification de banqueroute. La sanction civile de l’inopposabilité se double alors d’un risque pénal, ce qui explique la prudence extrême des praticiens en la matière.

La même logique gouverne les organes des procédures collectives. Le syndic, le représentant des créanciers, le mandataire judiciaire ne tiennent leurs prérogatives que de la loi, laquelle ne leur confère aucun pouvoir de disposer à titre gratuit : ils ne peuvent donc remettre, même partiellement, la dette d’un débiteur du débiteur soumis à la procédure. Leur mission est de recouvrer, non de gratifier. Il en va pareillement du chef de file d’un pool bancaire, dont le mandat porte sur la conduite technique du crédit et non sur l’abdication des droits de ses mandants : il lui est interdit d’accorder unilatéralement une décharge au débiteur sans le consentement des établissements membres, et la jurisprudence commerciale du début des années deux mille a fermement scellé cette solution.

3) L’indivision et la créance collective

Lorsque la créance appartient à plusieurs, aucun titulaire n’en peut disposer seul. L’indivisaire ne détient qu’une quote-part abstraite ; il ne saurait éteindre le tout, ni même prétendre libérer le débiteur à concurrence de sa part, la créance ne se divisant pas au gré de la volonté d’un seul. La règle vaut avec la même rigueur pour l’indivision successorale, pour l’indivision post-communautaire et pour les créances collectives nées d’une opération commune. Elle se retrouve, transposée, dans la solidarité active : le codébiteur solidaire ne peut se voir libérer que dans la mesure où le créancier y consent, et l’article 1342-9 en tire la conséquence inverse en disposant que la remise du titre à l’un des codébiteurs solidaires produit effet à l’égard de tous. La logique est constante — le pouvoir suit la titularité, et là où la titularité est partagée, l’abandon doit l’être aussi.

C) L’existence et la disponibilité de la créance

Restent l’objet de la remise et son contenu. Comme toute convention, la remise suppose une prestation possible, licite, déterminée ou déterminable : l’article 1163 du Code civil en fait la condition de validité de l’obligation, et le rattachement de ces exigences à la rubrique du « contenu du contrat », opéré par l’ordonnance du 10 février 2016, n’a rien changé au fond.

1) La dette née ou future

Une particularité distingue pourtant la remise de toute autre convention : là où l’article 1163 admet que l’obligation porte sur une prestation future, l’opération de décharge exige par hypothèse que le lien obligatoire préexiste. On ne remet pas ce qui n’est pas encore ; le créancier qui renonce d’avance à une créance non née ne consent pas une remise mais s’interdit un droit à venir, ce qui relève d’une autre analyse. Cette exigence de préexistence ne doit toutefois pas être poussée trop loin. Les dettes à exécution successive — les loyers, les redevances, les arrérages d’une rente — sont d’ores et déjà nées dès la conclusion du contrat ; seule leur exigibilité se trouve échelonnée dans le temps. Rien n’interdit donc d’en faire remise par anticipation. La solution vaut singulièrement pour la rente viagère, dont le crédirentier peut valablement déclarer abandonner le bénéfice et dispenser le débirentier de son service à compter d’une date déterminée.

2) Les créances indisponibles

La licéité de l’objet appelle une distinction selon la nature de la dette. Lorsqu’elle porte sur une somme d’argent, on conçoit malaisément que l’objet soit en lui-même illicite : si la dette de jeu ou le prix dissimulé sont frappés de nullité, ce n’est pas par leur objet mais par leur cause — ou, dans la terminologie renouvelée, par le but que poursuit l’opération. Lorsque la dette porte sur une autre prestation, en revanche, l’objet de la remise épouse le sort de l’objet de la dette : impossible, illicite ou immoral chaque fois que celui-ci l’est.

Une dette parfaitement licite peut néanmoins être insusceptible de remise, lorsque la créance qui la contredit est indisponible. Tel est le cas éminent des créances alimentaires : leur finalité — assurer la subsistance du créancier — leur confère un caractère d’ordre public qui interdit d’y renoncer par avance. Le créancier d’aliments peut s’abstenir de réclamer les arrérages échus, il ne peut abdiquer son droit pour l’avenir. La même indisponibilité frappe, pour des raisons voisines, les créances que la loi soustrait à la libre disposition de leur titulaire en considération de la protection qu’elles assurent.

3) La prohibition du pacte successoral

La remise dont l’effet est différé au décès du créancier heurte, quant à elle, une prohibition d’un autre ordre : celle des pactes sur succession future. Longtemps la jurisprudence s’est montrée sévère. Elle a ainsi condamné la clause par laquelle un vendeur, ayant cédé un bien contre un prix payable en annuités sur douze années, stipulait la remise du solde si le décès survenait avant le terme : une telle stipulation n’avait d’autre finalité que de soustraire aux héritiers les annuités postérieures au décès, et tombait à ce titre sous le coup de la prohibition. La position s’est depuis nettement assouplie. La première chambre civile a jugé, en 2003, que la clause aux termes de laquelle la somme prêtée resterait acquise à l’emprunteur en cas de décès du prêteur ne constituait pas un pacte prohibé mais une promesse post mortem valable — solution confirmée en 2014, ce qui témoigne d’un infléchissement durable. La ligne de partage tient à l’objet du droit stipulé : est prohibé le pacte qui organise le sort de droits appartenant à une succession non ouverte ; est valable l’engagement que le disposant prend sur son propre patrimoine de son vivant, dût-il ne produire effet qu’à sa mort.

D) La licéité du but poursuivi

L’ordonnance du 10 février 2016 a supprimé la notion de cause, dont l’une des fonctions traditionnelles était précisément le contrôle de la licéité. Le contrôle demeure pourtant, sous une formulation renouvelée : le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but.

Le détour par la cause s’avère, au vrai, superflu : dire que la remise doit avoir une cause licite ou, plus directement, qu’elle doit être licite, c’est énoncer une seule et même exigence. Les hypothèses d’illicéité se laissent ramener à trois figures.

1) La fraude aux droits des créanciers

La première tient à la fraude. Le créancier qui abandonne gratuitement une créance appauvrit son patrimoine, lequel constitue le gage commun de ceux qui le poursuivent. Une telle décharge, consentie en connaissance du préjudice causé, ouvre à ses propres créanciers l’action paulienne : la remise leur est déclarée inopposable, de sorte qu’ils peuvent saisir la créance comme si elle n’avait jamais été éteinte. La gratuité de l’acte allège ici la démonstration, le tiers bénéficiaire n’ayant à opposer aucun sacrifice à la perte que subissent les poursuivants. La fraude peut également emprunter la voie de la simulation : la remise apparemment gratuite dissimule alors une contrepartie occulte, que la requalification révèle.

2) L’atteinte à la réserve héréditaire

La deuxième figure procède du droit successoral. Parce qu’elle réalise une libéralité indirecte, la remise s’impute sur la quotité disponible et se trouve exposée, si elle l’excède, à l’action en réduction des héritiers réservataires. Elle est de surcroît sujette à rapport lorsque le bénéficiaire est un successible, à moins qu’elle n’ait été consentie hors part successorale. La créance abandonnée réintègre alors fictivement la masse de calcul, et le gratifié doit compenser l’excédent. On mesure ici tout le prix de la qualification opérée au premier paragraphe : la remise échappe aux solennités de la donation, mais non à ses règles de fond.

3) La contrepartie illicite ou immorale

La troisième figure vise la remise qui rémunère un comportement que le droit réprouve. L’exemple ancien du cessionnaire d’office demeure éclairant : ayant acquitté un supplément de prix stipulé dans un traité secret illicite, il fut admis à en poursuivre la répétition, quand bien même il avait déclaré n’exercer « aucune espèce de réclamation » — la décharge intervenue dans un tel contexte devait être tenue pour prohibée. La solution se transpose sans peine à la décharge qui rétribue un silence coupable ou une abstention illicite.

L’article 1169 assure, pour sa part, le second office autrefois dévolu à la cause : la nullité du contrat à titre onéreux dont la contrepartie est illusoire ou dérisoire. Son domaine est cependant restreint, puisqu’il ne vise que les contrats onéreux, et la transposition à la remise demeure incertaine. Trois hypothèses doivent être distinguées. La remise d’une dette inexistante moyennant contrepartie manque d’objet et tombe purement et simplement, la question se déplaçant sur le terrain des restitutions si la contrepartie a été acquittée. La remise d’une dette réelle contre une contrepartie illusoire ou dérisoire, l’intention libérale faisant défaut, encourt la nullité de l’article 1169. La remise pure et simple, enfin, ne connaît pas la difficulté : sa cause réside dans l’intention libérale elle-même — volonté de procurer un avantage, reconnaissance d’un service rendu — de sorte que la vérification d’une contrepartie n’a plus d’objet. Elle ne demeure vulnérable que par l’erreur sur le motif déterminant, ainsi de celui qui remet la dette d’un tiers qu’il croit à tort son enfant. Le droit nouveau laisse ici une lacune, que seule la théorie de l’erreur sur les qualités essentielles paraît en mesure de combler, non sans incertitude.

IV) La forme et la preuve de la remise

Le pouvoir de disposer une fois reconnu et le but de l’opération tenu pour licite, une vérification demeure, qui ne porte plus sur les parties mais sur ce à quoi leur accord s’applique : l’objet de la remise. Une décharge ne se conçoit pas dans le vide. Comme toute convention, elle suppose une prestation possible, déterminée ou pour le moins déterminable, ainsi que l’exige l’article 1163 du Code civil de toute obligation — le rattachement de cette exigence à la rubrique du contenu du contrat n’ayant, sur ce point, rien changé à sa substance. Mais l’opération de décharge y ajoute une condition qui lui est propre et qui découle de sa nature même : le lien obligatoire doit préexister à la renonciation, car on ne remet pas ce qui n’est pas dû. Cela n’exclut nullement les dettes à exécution successive — les loyers à échoir, les arrérages d’une rente — dont seule l’exigibilité est différée : l’obligation, elle, est née, et rien n’interdit d’en abandonner le bénéfice par avance.

La licéité de l’objet ne soulève, ensuite, guère de difficulté lorsque la dette porte sur une somme d’argent : un montant n’est pas illicite par lui-même. Si la dette de jeu ou le prix dissimulé demeurent hors la protection du droit, ce n’est pas à raison de leur objet mais du but qui les anime. Il en va autrement lorsque l’obligation a une autre matière : la remise est alors impossible, illicite ou immorale chaque fois que la prestation dont elle décharge l’est. Encore faut-il compter avec une limite d’une autre nature. Une dette parfaitement licite peut se révéler irrémissible si la créance est indisponible : ainsi de la créance d’aliments, que son caractère d’ordre public soustrait à la libre disposition de son titulaire. Le créancier d’aliments ne peut abandonner ce qui ne lui appartient pas tout à fait, parce que la créance y est moins un bien qu’un instrument de subsistance.

Le même souci d’ordre public commande le sort des remises accrochées au décès de l’une des parties. La clause par laquelle un vendeur, payé en annuités, abandonnerait le solde du prix s’il venait à mourir avant le terme a d’abord été condamnée comme pacte sur succession future : elle n’avait d’autre finalité que de soustraire aux héritiers les annuités postérieures au décès. La jurisprudence s’est pourtant sensiblement infléchie. La stipulation selon laquelle la somme prêtée resterait acquise à l’emprunteur au décès du prêteur n’est plus tenue pour un pacte prohibé, mais pour une promesse post mortem valable — solution depuis confirmée, et qui marque un assouplissement durable. La ligne de partage tient à l’objet de l’engagement : le disposant qui promet de son vivant, en se dépouillant d’un droit actuel dont l’effet est seulement retardé, ne dispose pas de sa succession ; celui qui organise le sort d’annuités qui devaient revenir à ses héritiers en dispose.

Reste la cause, dont la suppression par l’ordonnance du 10 février 2016 compte parmi les innovations les plus discutées de la réforme. Elle remplissait, en matière de remise, deux offices distincts : le contrôle de la licéité de l’opération et la vérification de l’absence d’un déséquilibre radical tenant au défaut de contrepartie. La première fonction est intégralement reprise par l’article 1162 du Code civil, et l’on peut même soutenir que le détour par la cause était superflu : dire que la remise doit avoir une cause licite ou dire qu’elle doit être licite, c’est énoncer une seule et même exigence. La seconde a connu un sort moins heureux, l’article 1169 réservant sa sanction aux seuls contrats à titre onéreux.

La restriction n’est pas sans conséquence. Lorsque la remise est consentie moyennant une contrepartie illusoire ou dérisoire, le texte joue et la nullité est encourue, l’intention libérale faisant précisément défaut. Mais lorsque la remise est pure et simple, le contrôle s’évanouit : la libéralité trouve sa raison d’être dans l’intention libérale elle-même, et il n’y a pas de contrepartie dont on puisse mesurer la consistance. Une lacune s’en déduit, qu’il faut signaler sans la dissimuler : en cas d’erreur sur le motif impulsif et déterminant — le créancier qui décharge celui qu’il croit à tort son enfant —, la notion de contenu du contrat n’offre aucune issue directe. Le secours doit être cherché du côté de l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation ou du cocontractant, au sens de l’article 1132 du Code civil, dont la transposition à l’hypothèse demeure incertaine.

Les conditions de fond ainsi parcourues dans leur entier, la question change de nature. Il ne s’agit plus de savoir ce que les parties peuvent vouloir, mais dans quelle forme elles doivent l’exprimer — et, le moment venu du litige, comment le débiteur établira qu’il a été déchargé. Or la réponse se dédouble selon que la remise procède d’une convention entre vifs ou d’une disposition de dernière volonté.

A) Le principe du consensualisme

1) L’absence de formalité requise

La remise conventionnelle n’est assujettie à aucune condition particulière de forme. Aucun texte n’impose l’écrit, aucun n’exige de déclaration solennelle, aucun ne subordonne l’extinction à l’intervention d’un officier public. Le consentement du créancier peut être tacite et se déduire des circonstances ; celui du débiteur, dont on a vu qu’il se laisse le plus souvent inférer du silence, l’est a fortiori. Une simple déclaration verbale suffit à dénouer le lien, et la jurisprudence l’admet depuis le premier tiers du dix-neuvième siècle. La réserve, seule, est celle de la preuve — mais il faut prendre garde à ne pas la confondre avec une condition de validité : la remise verbale est parfaite dès l’échange des consentements, et l’écrit, lorsqu’il est requis, ne l’est que pour permettre à celui qui l’invoque d’en convaincre le juge. Le consensualisme est ici entier parce qu’il est cohérent avec la fonction de l’acte : la remise ne crée rien, elle libère.

2) L’inapplicabilité de la mention manuscrite

On a parfois tenté d’imposer à la décharge le formalisme probatoire de l’article 1376 du Code civil — l’ancien article 1326 —, qui exige de l’acte sous signature privée constatant un engagement unilatéral la mention, par le débiteur lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. La Cour de cassation l’a écarté, et la raison en est décisive : la remise n’est pas un engagement de verser une somme d’argent ou de livrer un bien fongible, elle en est l’exact contraire. Le texte protège celui qui promet contre la légèreté de sa promesse ; le créancier qui remet ne promet rien, il renonce. Étendre à la renonciation une exigence conçue pour l’engagement reviendrait à confondre deux opérations que tout sépare dans leur économie. La solution, acquise au début des années soixante-dix, a été réaffirmée depuis sans fléchissement.

B) L’éviction des solennités de la donation

1) Le fondement de la libéralité indirecte

Une objection plus sérieuse se présente lorsque la remise est animée d’une intention libérale. Si elle enrichit le débiteur sans contrepartie, ne faut-il pas y voir une donation, et lui appliquer le formalisme le plus rigoureux que connaisse le droit civil ?

L’objection ne prospère pas, et la raison en a été donnée dès le milieu du dix-neuvième siècle : la remise, fût-elle gratuite, ne constitue pas une donation directe mais une libéralité indirecte. L’avantage procuré au débiteur ne résulte pas d’un acte dont la libéralité serait la forme même, mais d’un acte neutre — l’abandon d’un droit — que l’intention libérale colore sans en changer la nature. Or l’article 931 ne frappe que les actes portant donation entre vifs, c’est-à-dire ceux qui se présentent comme tels. La jurisprudence est constante en ce sens, et l’arrêt isolé d’une cour d’appel qui a cru pouvoir annuler une remise pour méconnaissance de ce texte heurte le droit positif dominant. La même logique commande une solution voisine, plus large encore : le parallélisme des formes ne gouverne pas la renonciation.

2) Les limites tenant au rapport et à la réduction

Il ne faudrait pourtant pas tirer de cette dispense plus qu’elle ne contient. Échapper à la forme de la donation n’est pas échapper à son régime : la remise gratuite demeure une libéralité, et toutes les conséquences que le droit successoral attache à cette qualification lui sont applicables. Consentie à un héritier présomptif, elle est en principe rapportable à la succession du créancier, et sa valeur vient en moins prenant sur la part du gratifié. Excède-t-elle la quotité disponible, elle s’expose à la réduction à la demande des réservataires, ainsi qu’il a été dit. La fiscalité suit le même chemin, les droits de mutation à titre gratuit frappant l’avantage quelle que soit la voie par laquelle il a été procuré. C’est en cela que la dispense de forme se révèle purement instrumentale : elle allège l’accès à l’opération, elle ne la soustrait pas au contrôle que le droit des libéralités exerce sur ses effets.

C) Le formalisme de la remise testamentaire

1) Les solennités propres au testament

Le tableau s’inverse lorsque le créancier décharge son débiteur par voie de legs de libération. L’acte cesse alors d’être une convention pour devenir une disposition à cause de mort, et il en emprunte le régime tout entier — conditions de fond comme exigences de forme. La décharge doit dès lors satisfaire aux solennités du testament. Une simple lettre du créancier peut y pourvoir, mais à la condition qu’elle réponde aux prescriptions du testament olographe : écrite en entier de la main du disposant, datée, signée. Les suites de cette qualification ne sont pas moins rigoureuses. Le legs devient sans objet si le débiteur gratifié prédécède au testateur ; il demeure librement révocable jusqu’au dernier jour, la volonté testamentaire n’étant jamais définitive ; et son efficacité suppose, comme pour tout legs, l’acceptation du légataire.

2) La nullité de la décharge informelle

La sanction est celle du droit des testaments : la décharge destinée à ne produire effet qu’à la mort du créancier et qui n’a pas revêtu l’une des formes légales est nulle, sans que les héritiers aient à justifier d’un grief. Encore faut-il ne pas se méprendre sur la frontière. L’acte n’est pas testamentaire par cela seul que ses effets sont retardés jusqu’au décès. La remise consentie entre vifs sous la condition suspensive du prédécès du créancier demeure une décharge conventionnelle : le disposant n’a pas entendu régler sa succession par un acte de dernière volonté, il a abandonné dès à présent un droit dont la libération est seulement subordonnée à un événement licite. Le critère est celui de l’irrévocabilité : la remise conditionnelle lie son auteur, le legs ne le lie pas. La réciproque est vraie, et elle est plus remarquable encore. Insérée dans un testament, la décharge qui doit produire ses effets sans délai et que le débiteur a agréée se détache du régime des dispositions mortis causa : le testament n’aura servi que de support matériel à une convention entre vifs, juridiquement autonome.

D) La preuve de la libération

1) La charge de la preuve de l’extinction

La liberté de forme a pour rançon la difficulté de la preuve, et c’est là que la remise se joue véritablement. Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ; celui qui se prétend libéré doit justifier du fait qui a produit l’extinction de son obligation. C’est donc au débiteur qu’il incombe d’établir la remise dont il se prévaut, et l’échec de cette démonstration le laisse tenu. La preuve porte sur un acte juridique, en sorte que l’écrit est en principe requis au-delà du seuil réglementaire ; mais l’exigence se tempère de trois manières, dont la conjonction explique la souplesse observée en pratique. Le commencement de preuve par écrit complété par tout autre élément y supplée ; l’impossibilité morale de se procurer un écrit, fréquente entre proches, en dispense ; la matière commerciale, enfin, connaît la liberté probatoire. Surtout, le droit attache à un fait précis une présomption qui renverse la charge.

2) La remise volontaire du titre

Le mécanisme est d’une logique limpide : le créancier qui se dessaisit de l’instrument de son droit manifeste par là même qu’il n’entend plus s’en servir. Deux conditions gouvernent son jeu. Il faut, d’abord, que la remise porte sur l’original sous signature privée ou sur la copie exécutoire, à l’exclusion d’une copie ordinaire dont l’abandon ne prive le créancier de rien. Il faut, ensuite, que la remise soit volontaire et qu’elle émane du créancier : la présomption sanctionne un acte de volonté, non un simple déplacement du papier. La détention du titre par le débiteur suffit à la faire jouer, sans qu’il ait à s’expliquer davantage, et la Cour de cassation a censuré la cour d’appel qui, en présence de lettres de change en possession du tiré, avait exigé de lui une justification supplémentaire (Cass. com., 30 juin 1980, n° 78-14.247l'arrêt▾). La règle vaut en matière commerciale comme en matière civile, ainsi qu’il a été jugé de la banque détentrice d’un bon d’épargne volontairement remis par son porteur (Cass. com., 17 déc. 1991, n° 90-10.715l'arrêt▾).

3) Le renversement de la présomption légale

Sur le terrain de la force probante, l’ordonnance de 2016 a opéré un renversement dont la portée mérite d’être mesurée. Sous l’empire de l’ancien article 1282, la présomption tirée de la remise de l’original sous seing privé était tenue pour péremptoire, c’est-à-dire irréfragable : le créancier qui s’était dessaisi ne pouvait plus être entendu à prouver que la dette subsistait.

La preuve contraire est donc aujourd’hui admise, et l’on conçoit les hypothèses où elle prospérera : le titre confié pour vérification, celui restitué par erreur, celui remis en exécution d’un accord dont la condition a défailli. Encore le créancier devra-t-il expliquer un dessaisissement qu’il a lui-même consenti, ce qui n’est pas une mince tâche. Une seconde limite tient à l’intégrité du dessaisissement : lorsque l’acte a été dressé en double original, la production d’un seul exemplaire ne prouve rien, car le créancier conserve, avec l’autre, le moyen d’agir.

Une dernière observation s’impose, qui referme la boucle. La présomption légale ne dit rien de la cause de la libération : elle établit que le débiteur est délié, non qu’il l’a été par une remise plutôt que par un paiement. La distinction est loin d’être théorique. Celui qui entend faire produire à l’opération les effets propres à une libéralité — le rapport, la réduction, la taxation — devra établir, par-delà la libération présumée, l’intention libérale du créancier ; celle-ci ne se déduit ni de la restitution du titre ni de l’extinction elle-même. Ainsi le régime probatoire de la remise reflète-t-il fidèlement sa nature : consensuelle dans sa formation, presque insaisissable dans sa forme, elle ne livre ses conséquences les plus lourdes qu’à celui qui prend la peine d’en démontrer l’esprit.