La remise de dette – Vue générale

Éteindre une obligation sans que le créancier reçoive quoi que ce soit : tel est le paradoxe de la remise de dette, seul mode extinctif où la disparition du lien procède du sacrifice délibéré de celui qu’il protégeait. Consacrée à l’article 1350 du Code civil depuis l’ordonnance du 10 février 2016, elle demeure un contrat, ce qui interdit au créancier de libérer seul son débiteur et commande de la distinguer aussi bien des renonciations unilatérales que des effacements imposés par le juge.

I) La notion de remise de dette

Parmi les mécanismes par lesquels une obligation s’éteint, la remise de dette occupe une place à part. Le paiement dénoue le lien de droit en procurant au créancier ce qu’il attendait ; la compensation neutralise deux dettes qui s’annulent l’une l’autre ; la confusion supprime l’obligation faute de deux têtes pour la porter. Dans chacun de ces cas, le créancier reçoit, ou du moins ne perd rien. La remise, elle, éteint sans satisfaire : le créancier s’efface volontairement et sort de l’opération les mains vides. C’est cette singularité qui commande tout ce qui suit — car un droit ne s’abandonne pas comme on abandonne une chose, et le législateur a pris soin d’enfermer cet abandon dans les formes du contrat.

A) L’abdication du droit de créance

Avant d’examiner comment la remise se forme, il faut mesurer ce qu’elle fait. Trois traits la caractérisent, qui tiennent tous à ce qu’elle réalise une extinction par renoncement : elle libère le débiteur sans que le créancier ait été désintéressé, elle emporte pour ce dernier le sacrifice définitif d’une valeur patrimoniale, et elle produit à l’égard du débiteur un effet libératoire que rien ne vient tempérer.

1) L’extinction sans satisfaction du créancier

L’article 1350 du Code civil énonce la définition en une phrase dont chaque mot compte.

Le texte ne dit pas que le créancier reçoit : il dit qu’il libère. L’obligation disparaît par le seul effet de la volonté commune, sans qu’aucune prestation soit venue en tenir lieu. C’est en cela que la remise se sépare radicalement des modes satisfactoires d’extinction : là où le paiement suppose l’exécution de ce qui était dû, et la dation en paiement l’exécution d’autre chose acceptée à sa place, la remise ne suppose rien d’autre que l’accord des parties pour que le lien cesse. Le créancier ne reçoit pas un équivalent — il consent à ne rien recevoir.

Cette absence de satisfaction n’est pas un accident de l’opération : elle en constitue le critère. C’est elle qui explique que la remise soit traitée avec méfiance par le droit des procédures collectives, qui y voit un appauvrissement volontaire du patrimoine du créancier ; c’est elle encore qui commande le régime probatoire, car nul n’est présumé abandonner ce qui lui est dû. Un débiteur qui invoque une remise soutient une chose peu vraisemblable — que son créancier a librement consenti à s’appauvrir — et il n’est pas surprenant que le droit exige de lui davantage qu’une allégation.

2) Le sacrifice de la valeur due

La créance est un bien. Elle figure à l’actif du patrimoine de son titulaire, elle se cède, elle se nantit, elle se transmet à cause de mort. Consentir une remise, c’est donc éteindre un élément d’actif — non le transmettre, mais l’anéantir. L’opération se distingue en cela de la cession de créance, qui déplace la valeur sans la détruire, et de la donation de créance, qui la fait passer dans un autre patrimoine où elle continue d’exister. La remise, elle, ne profite à personne au sens où rien ne subsiste : elle allège le passif du débiteur en supprimant l’actif du créancier.

Encore faut-il ne pas confondre ce sacrifice avec l’abandon d’un simple accessoire. Le créancier qui renonce à l’hypothèque garantissant sa créance conserve sa créance entière ; il perd une sûreté, non son droit. De même, celui qui décharge un codébiteur de la solidarité abandonne une modalité du rapport obligatoire sans en diminuer le montant — l’article 1316 du Code civil le dit expressément en réservant au créancier sa créance contre les autres, sous la seule déduction de la part du débiteur déchargé.

Le sacrifice caractéristique de la remise porte sur la substance de la dette, non sur ses modalités ni sur ses garanties. Toute la difficulté pratique tient d’ailleurs là : dans les rapports d’affaires, les concessions du créancier sont rarement qualifiées, et il revient au juge de déterminer si l’acte a entamé le debitum lui-même ou seulement les moyens de le contraindre.

3) La libération définitive du débiteur

L’effet de la remise est immédiat et, sauf stipulation contraire, irréversible : le débiteur libéré ne peut plus être poursuivi, et le créancier qui aurait reçu paiement postérieurement recevrait l’indu. La libération est ainsi plus radicale que celle qui résulte d’une simple abstention du créancier — laquelle ne fait jamais que suspendre l’exercice du droit — et plus complète que celle qui procède d’un délai, lequel diffère l’échéance sans toucher à l’existence de la dette.

Cette radicalité a toutefois ses tempéraments, et ils tiennent à la volonté des parties. Rien n’interdit d’assortir la remise d’un terme ou d’une condition, ni de la subordonner au retour à meilleure fortune du débiteur — clause classique dans les abandons de créance consentis aux entreprises en difficulté. La loi elle-même en offre l’illustration lorsqu’elle organise le sort des remises consenties dans un accord de conciliation : si l’accord prend fin de plein droit par l’ouverture d’une procédure collective, le créancier retrouve l’intégralité de ce qui lui était dû.

Hors ces aménagements, la libération est acquise et ne se reprend pas. Le créancier repenti ne dispose d’aucune action en révocation de droit commun : seules les libéralités connaissent la révocation pour ingratitude, ce qui suffit à montrer que la qualification de l’opération n’est pas indifférente.

B) La nature contractuelle de l’opération

Puisque la remise anéantit un droit, on pourrait croire qu’il suffit à son titulaire de vouloir. C’est précisément ce que le droit refuse, et ce refus constitue la clef de tout le régime.

1) L’exigence d’un accord de volontés

L’article 1350 qualifie la remise de contrat, sans réserve ni nuance. La rédaction antérieure y tendait déjà : les articles 1285 et 1287 du Code civil de 1804 parlaient de « remise ou décharge conventionnelle », l’adjectif portant à lui seul l’exigence. La réforme de 2016 a fait passer la qualification de la périphrase à la définition elle-même, mettant un terme aux hésitations.

La justification est classique et convaincante : l’obligation est un lien entre deux personnes, un vinculum juris, et il ne se conçoit pas qu’un lien puisse être dénoué par la seule volonté de l’un de ceux qu’il unit. Le créancier n’est pas propriétaire du débiteur ; il est titulaire d’un droit qui a le débiteur pour terme, et il ne peut modifier la situation juridique de celui-ci sans son concours.

Il serait faux d’y voir une simple élégance théorique. Le débiteur a souvent un intérêt tangible à refuser d’être libéré : le responsable public soucieux de ne pas paraître avoir reçu une faveur, le dirigeant social qui redoute qu’un abandon de créance nourrisse un jour le grief de confusion des patrimoines, le commerçant attaché à la réputation d’un paiement intégral. Nul ne peut présumer qu’un débiteur souhaite la remise ; c’est pourquoi la thèse ancienne d’une extinction par abdication unilatérale, à l’image du propriétaire délaissant sa chose, est aujourd’hui écartée tant par la doctrine que par la lettre du texte.

Trois conséquences pratiques en découlent, qui ne sont pas des raffinements. La manifestation de volonté du créancier, tant que le débiteur ne s’y est pas joint, n’est qu’une offre de remise soumise au droit commun : elle demeure rétractable dans les conditions de l’article 1116 du Code civil, c’est-à-dire à l’expiration du délai fixé ou d’un délai raisonnable.

Ensuite, cette offre s’éteint par le décès de son auteur survenu avant l’acceptation, l’article 1117, alinéa 2, l’énonçant pour toute offre. Enfin, le débiteur qui décline la décharge conserve le moyen de contraindre son créancier à recevoir ce qui lui est dû : la mise en demeure du créancier organisée par les articles 1345 à 1345-2 lui permet d’arrêter le cours des intérêts, de transférer les risques et, lorsque l’obligation porte sur autre chose qu’une somme d’argent, d’obtenir sa libération si l’obstruction persiste deux mois.

La cohérence est parfaite : le débiteur ne peut se voir imposer une remise, mais il ne peut davantage se voir imposer de rester obligé contre un créancier qui refuserait le paiement.

2) Le refus de l’analyse unilatérale

Du caractère conventionnel découle une seconde conséquence, moins souvent aperçue : la remise échappe par principe au juge. Il n’appartient à aucune juridiction d’accorder au débiteur ce que le créancier n’a pas voulu lui consentir, ni de retoucher les termes d’une décharge librement négociée. Les Chambres réunies de la Cour de cassation l’ont solennellement affirmé le 21 mai 1965 à propos de remises de cotisations de sécurité sociale : le pouvoir de remettre appartient au seul créancier.

Le principe a cependant reçu une inflexion notable. La deuxième chambre civile a admis en 2020 que le juge judiciaire puisse accorder une remise à un assuré en situation de précarité lorsque l’instance amiable de la caisse a refusé la sienne, sur le fondement de l’article L. 256-4 du Code de la sécurité sociale.

L’inflexion ne dément pas la règle : elle en marque la frontière. Là où le créancier est une personne privée disposant librement de son droit, nul juge ne s’immisce ; là où il s’agit d’un organisme investi d’une mission sociale et tenu de statuer par décision motivée, le contrôle juridictionnel retrouve son empire. La nature du créancier commande l’étendue du pouvoir judiciaire, non la nature de la remise.

Le refus de l’analyse unilatérale explique enfin la rigueur avec laquelle la volonté de renoncer doit être établie. La renonciation à un droit ne se déduit ni du silence, ni de la passivité, ni de la simple longanimité du créancier.

3) L’acceptation tacite et le silence

Exiger un accord n’est pas exiger un écrit signé des deux mains. L’acceptation du débiteur peut être tacite et se déduire d’un comportement dépourvu d’ambiguïté — la restitution du bien nanti acceptée sans réserve, l’inscription comptable de la libération, la poursuite des relations sur des bases nouvelles. Reste la question la plus délicate : le silence du bénéficiaire suffit-il ?

Un arrêt de la chambre des requêtes du 29 mars 1938 l’a admis, par dérogation au principe selon lequel qui ne dit mot ne consent pas : la proposition faite dans le seul intérêt de son destinataire est réputée acceptée par le mutisme de celui-ci. La solution se comprend — on n’impose rien à qui l’on ne fait que donner —, mais elle est aujourd’hui discutée, et pour une raison de texte.

L’article 1120 énumère les exceptions au principe et n’y range pas l’intérêt exclusif du destinataire. On peut soutenir que celui-ci constitue une « circonstance particulière » et sauver ainsi la jurisprudence de 1938 ; on peut soutenir à l’inverse que le silence de la loi sur une exception jadis consacrée vaut abandon. La controverse n’est pas académique : elle décide du sort des remises consenties par lettre restée sans réponse, hypothèse quotidienne dans les rapports d’affaires. Au vrai, la prudence commande de ne jamais s’en remettre au silence lorsque l’enjeu est sérieux, l’article 1361 faisant peser sur celui qui invoque la remise le risque d’une preuve incertaine.

C) Le caractère gratuit ou onéreux

La remise étant un contrat, il faut encore savoir lequel. La question de sa gratuité a nourri un débat ancien, dont l’enjeu n’a rien de spéculatif : le rapport et la réduction des libéralités, la révocation pour ingratitude, les nullités de la période suspecte et le traitement fiscal de l’opération en dépendent tous.

1) La remise animée d’intention libérale

Lorsque le créancier efface la dette pour gratifier son débiteur — le parent qui dispense son enfant du remboursement d’un prêt, l’associé qui abandonne son compte courant par pure bienveillance —, l’opération s’analyse en une libéralité. Elle prend alors la forme d’une donation indirecte : le résultat de l’appauvrissement est celui d’une donation, mais l’acte emprunte la voie d’un mécanisme extinctif et non celle du contrat de donation.

La conséquence est considérable en pratique. La remise-gratification échappe au formalisme notarié que l’article 931 du Code civil impose aux donations proprement dites, tout en demeurant soumise aux règles de fond des libéralités : rapport à succession, réduction en cas d’atteinte à la réserve, révocation pour ingratitude, droits de mutation à titre gratuit.

Un tempérament s’impose toutefois lorsque la libération est reportée au décès du créancier : la clause devient alors un legs de libération, soumis aux formes et aux conditions de fond des testaments. La distinction ne tient pas au support de l’acte mais au moment où il doit produire effet — un point sur lequel on reviendra.

2) La remise intéressée du créancier

Il serait pourtant inexact de réduire la remise à la générosité. Le créancier qui renonce à une fraction de sa créance le fait le plus souvent par calcul : mieux vaut recouvrer soixante que poursuivre cent contre un débiteur exsangue. La jurisprudence a consacré cette évidence économique.

Le Code civil en fournit lui-même l’illustration à l’article 1350-2, alinéa 3, qui envisage la caution obtenant sa décharge moyennant le versement d’une somme — remise pleinement onéreuse, puisque la libération s’y achète. Entre ces deux pôles se loge une figure intermédiaire, la remise stratégique : l’abandon de créance consenti en conciliation ou dans un plan conventionnel, où le créancier ne donne ni ne vend, mais spécule sur la survie de son débiteur pour recouvrer davantage demain. Le caractère volontaire y demeure entier, la finalité seule change.

3) Les enjeux de la qualification

Cette plurivalence n’aurait qu’un intérêt descriptif si la qualification ne commandait le régime. Elle le commande, et nulle part plus nettement qu’en droit des entreprises en difficulté.

La remise consentie à titre gratuit pendant la période suspecte est frappée de nullité de droit, sans que le juge dispose d’aucune appréciation. Insérée dans un contrat commutatif — une transaction, par exemple —, elle n’encourt la même nullité qu’à la condition d’une disproportion notable entre les obligations réciproques. Le créancier qui tombe ensuite en procédure collective verra donc le sort de sa décharge dépendre entièrement de la nature qu’on lui reconnaît. La qualification décide aussi du reste : rapport et réduction pour la remise-gratification, résolution pour inexécution ouverte lorsque la contrepartie promise fait défaut, traitement fiscal distinct selon que l’opération est analysée en donation ou en abandon déductible.

D) Le consensualisme de la formation

Reste la forme. On pourrait attendre du droit qu’il entoure de solennités un acte aussi grave qu’un abandon de créance ; il n’en fait rien, et cette liberté déplace tout le contentieux sur le terrain de la preuve.

1) L’absence de forme requise

Malgré son caractère abdicatif, la remise ne requiert aucun formalisme. La solution s’inscrit dans la tradition consensualiste française et se vérifie jusque dans les hypothèses où la créance abandonnée était née d’un acte solennel : la renonciation à une clause d’un acte notarié n’a pas à revêtir la forme authentique.

Le raisonnement vaut a fortiori pour la remise-libéralité : donation indirecte, elle ne relève pas de l’article 931 et se forme par le seul échange des consentements. Seul le legs de libération, parce qu’il est une disposition à cause de mort, retrouve le formalisme testamentaire.

2) La charge de la preuve

Ce que le droit ne demande pas à la forme, il le demande à la preuve. Celui qui se prétend libéré doit établir le fait extinctif dont il se réclame.

S’agissant d’un acte juridique, cette preuve obéit au droit commun : elle se fait par écrit au-delà du seuil fixé par l’article 1359, sauf commencement de preuve par écrit ou impossibilité de se procurer un titre. La règle se combine avec l’exigence d’une volonté non équivoque : le débiteur doit démontrer non seulement que le créancier a fait quelque chose, mais que ce qu’il a fait ne s’explique que par la volonté de renoncer.

3) La remise volontaire du titre

De cette difficulté probatoire est née une facilité ancienne : la restitution volontaire par le créancier de l’original de son titre fait présumer la libération du débiteur. Le raisonnement est probable plus que nécessaire — un créancier qui se dessaisit de la pièce établissant son droit se prive des moyens de l’exercer, ce qui s’explique mal s’il entend encore poursuivre. La présomption ne dispense cependant pas d’établir la volonté commune ; elle en facilite seulement l’administration, et cède devant la preuve contraire, notamment celle d’une remise du titre pour un autre motif — vérification, novation, transmission de la créance.

Une dernière difficulté mérite d’être signalée, qui touche à la qualification par le support. Qu’un créancier insère dans son testament, aux côtés de dispositions à cause de mort, une clause dispensant immédiatement son débiteur du remboursement d’un prêt, et il faut distinguer : si la clause produit effet dès son acceptation, elle constitue une remise entre vifs, quoique logée dans un instrument testamentaire ; si elle ne doit jouer qu’au décès, elle est un legs de libération, soumis aux formes et conditions de fond des testaments.

II) Les frontières de la remise de dette

La physionomie de la remise de dette une fois dessinée, il reste à la situer. Or c’est là que l’exercice se complique : l’extinction de l’obligation n’est pas le monopole du contrat de l’article 1350, et le droit civil connaît quantité de mécanismes qui, comme lui, font disparaître le lien de droit. Certains y parviennent en satisfaisant le créancier, d’autres en le dépouillant, d’autres encore en substituant une obligation à une autre. La qualification importe pourtant, et l’on aurait tort d’y voir un raffinement d’école : de la frontière tracée dépendent le sort des garants, la validité de l’acte en période suspecte, son régime fiscal et jusqu’à sa révocabilité. Il faut donc éprouver la notion par ses bordures, en confrontant la remise à ce qu’elle n’est pas — et l’on découvrira que la ligne de partage passe tantôt par la satisfaction du créancier, tantôt par le concours du débiteur, tantôt par la volonté même de celui qui abdique.

A) Les modes satisfactoires d’extinction

La première frontière est aussi la plus nette. Elle sépare la remise de tous les mécanismes qui éteignent l’obligation en procurant au créancier l’équivalent de ce qui lui était dû. Ici, le lien se dénoue parce qu’il a rempli son office ; là, il se dénoue alors qu’il ne l’a pas rempli. Le critère est celui de la satisfaction, et il commande une distinction rigoureuse.

1) Le paiement et la dation

Le paiement est l’exécution volontaire de la prestation due : il éteint l’obligation par la voie normale, celle que les parties avaient envisagée en contractant. Rien n’y ressemble moins à une remise, où le créancier consent précisément à ne pas recevoir. Encore faut-il se garder des apparences. Le créancier qui remet au débiteur le titre original sous seing privé de la créance accomplit un acte matériel équivoque : il peut vouloir constater un paiement reçu, il peut vouloir libérer sans rien recevoir. L’ordonnance du 10 février 2016 a d’ailleurs pris soin de dissocier les deux hypothèses, en renvoyant la restitution du titre au droit du paiement, tandis que la remise de dette proprement dite était logée aux articles 1350 à 1350-2. La confusion bicentenaire du Code Napoléon, qui traitait indistinctement des deux questions dans ses articles 1282 à 1288, était ainsi dissipée : la remise volontaire du titre fait présumer la libération, elle ne dit pas par quelle cause.

La dation en paiement soulève une difficulté voisine mais distincte. Le créancier y accepte de recevoir autre chose que ce qui lui était dû : un immeuble pour une somme d’argent, une prestation pour une autre. Le lien s’éteint, et il s’éteint parce que le créancier a été satisfait — fût-ce par une prestation qu’il n’avait pas stipulée. La qualification bascule pourtant si la chose reçue n’a qu’une valeur dérisoire au regard de la créance : l’opération dissimule alors une remise partielle déguisée sous les dehors d’un échange, et c’est cette remise, non la dation, qui appellera le régime des libéralités si l’intention libérale est établie. Le critère demeure donc le même : il faut mesurer si le créancier a reçu un équivalent ou s’il a consenti un sacrifice.

2) La compensation conventionnelle

La compensation neutralise deux obligations réciproques à concurrence de la plus faible : chaque partie est à la fois créancière et débitrice de l’autre, et l’extinction se produit sans qu’aucun flux ne circule. Lorsqu’elle est légale, elle s’impose de plein droit dès que les créances sont fongibles, liquides et exigibles ; nulle place n’y est laissée à la volonté, et la distinction d’avec la remise s’impose d’elle-même. La difficulté naît de la compensation conventionnelle, celle que les parties organisent alors qu’une condition légale fait défaut — l’une des créances n’est pas liquide, l’autre n’est pas encore exigible. On y trouve un accord de volontés, on y trouve l’extinction d’une dette : les ingrédients de la remise semblent réunis.

Ils ne le sont pas. Dans la compensation conventionnelle, chacun perd sa créance mais éteint sa dette : l’équilibre patrimonial est préservé, le sacrifice de l’un ayant pour contrepartie exacte la libération de l’autre. Le créancier n’abdique rien, il règle. La remise, au contraire, se caractérise par l’unilatéralité du sacrifice économique dans la bilatéralité de l’acte : le débiteur consent, mais il ne donne rien. Aussi la qualification se joue-t-elle sur l’existence d’une réciprocité de créances, et non sur celle d’un accord — lequel se rencontre dans les deux figures. Une nuance mérite toutefois d’être signalée : lorsque les parties compensent des créances d’inégale valeur en tenant la plus forte pour intégralement éteinte, l’excédent abandonné constitue bien une remise, greffée sur une compensation.

3) La confusion des qualités

La confusion procède d’un tout autre ressort. Lorsque les qualités de créancier et de débiteur viennent à se réunir sur une même tête — l’héritier qui recueille la succession de son créancier, la société absorbante qui reprend le passif de l’absorbée envers elle-même —, l’obligation s’éteint parce qu’elle a perdu son objet : nul ne peut être son propre débiteur. L’extinction ne procède d’aucune volonté d’abdiquer ; elle est la conséquence mécanique d’une impossibilité logique, le vinculum juris supposant deux têtes.

La distinction n’est pas purement théorique. Parce que la confusion tient à un obstacle d’exécution plutôt qu’à une extinction véritable, elle cesse de produire effet si la cause qui l’a fait naître vient à disparaître — l’annulation du legs, la résolution de la fusion font revivre la créance. Rien de tel pour la remise : le débiteur libéré l’est définitivement, et le créancier repenti ne dispose d’aucune action pour ressusciter ce qu’il a éteint, hors les cas où la libéralité est révocable. Là où la confusion paralyse, la remise anéantit.

B) Les abdications unilatérales du créancier

La frontière précédente passait par la satisfaction du créancier ; celle-ci passe par le concours du débiteur. Car le créancier peut relâcher son étreinte de mille manières sans que le contrat de l’article 1350 soit formé — et l’enjeu est ici décisif, puisque ce qui n’est pas remise ne libère ni les cautions, ni les codébiteurs, et demeure le plus souvent rétractable.

1) La renonciation au droit de créance

La renonciation est l’acte par lequel le titulaire d’un droit s’en dépouille par sa seule volonté. Le droit civil l’admet largement pour les droits réels : le propriétaire peut abandonner sa chose, l’usufruitier son usufruit, et le droit s’éteint sans que quiconque ait à y consentir. Pourquoi la créance échapperait-elle à cette logique ? La réponse tient à la structure même de l’obligation : le droit personnel n’est pas un pouvoir sur une chose, mais un lien entre deux personnes, et l’on n’a jamais vu un lien se dénouer par la volonté d’une seule de ses extrémités. C’est cette considération qui explique le parti pris de l’article 1350, et qui condamne l’analyse unilatérale.

Il en résulte qu’une déclaration de renonciation émanant du seul créancier ne vaut, tant que le débiteur ne l’a pas acceptée, que comme offre de remise. Elle obéit dès lors au régime des offres : elle est rétractable au terme du délai raisonnable de l’article 1116, elle devient caduque au décès de son auteur, et elle laisse subsister l’obligation dans son intégralité jusqu’à l’acceptation. Le débiteur qui refuserait cette faveur — l’hypothèse n’est pas d’école, la libération pouvant emporter des conséquences fiscales ou morales indésirables — conserve d’ailleurs le pouvoir de contraindre son créancier à recevoir le paiement, par le jeu de la mise en demeure des articles 1345 et suivants.

2) La remise de poursuites

Entre la remise de dette et l’inaction pure, une figure intermédiaire mérite d’être isolée : celle par laquelle le créancier s’engage à ne pas poursuivre, sans renoncer à sa créance. Le pactum de non petendo ne touche pas au droit substantiel, il en paralyse l’exercice. La dette subsiste, elle demeure exigible en son principe, elle continue de porter intérêts si telle est sa nature, et les sûretés qui la garantissent survivent avec elle.

Les conséquences sont considérables. Le créancier qui a seulement promis de ne pas agir conserve son droit contre les cautions, lesquelles ne peuvent invoquer l’effet libératoire de l’article 1350-2 : elles ne se prévalent d’une exception que si celle-ci est inhérente à la dette, ce que n’est pas une convention de non-poursuite conclue avec le seul débiteur principal. De même, la créance reste dans le patrimoine de son titulaire, ce qui préserve son gage général et permet à ses propres créanciers de la saisir. Encore faut-il, pour retenir cette qualification plutôt que celle de remise, que l’intention des parties soit établie — et c’est ici que l’interprétation devient délicate, la formule employée par les praticiens étant rarement décisive. Le juge du fond appréciera si le créancier a entendu abdiquer son droit ou seulement suspendre son bras.

3) La simple tolérance du créancier

Au degré le plus faible, on trouve la tolérance : le créancier qui, sans rien dire, laisse s’accumuler les échéances impayées, accepte des règlements partiels, s’abstient de mettre en demeure. Cette passivité ne saurait valoir remise, et la solution s’impose à double titre. D’une part, le silence ne vaut pas acceptation, et l’on ne peut inférer d’une abstention la volonté d’abandonner une valeur patrimoniale. D’autre part, la remise étant un contrat, il y faudrait deux consentements, quand la tolérance n’en révèle même pas un.

La règle connaît toutefois ses tempéraments, et l’article 1120 les nomme lui-même : des relations d’affaires suivies, des usages professionnels établis, des circonstances particulières peuvent conférer au silence une valeur d’acquiescement. Ainsi le fournisseur qui, année après année, accorde à son client des abattements sans jamais les réclamer ensuite, pourra se voir opposer une remise tacite si l’ensemble des circonstances révèle un abandon délibéré. Il faut alors distinguer avec soin ce que la tolérance produit et ce qu’elle ne produit pas : elle n’éteint pas la créance, mais elle peut en retarder l’exigibilité, voire engager la responsabilité du créancier qui l’interrompt brutalement. La tolérance vaut fait, non acte.

C) Les transmissions de la créance

Une troisième catégorie de mécanismes aboutit au même résultat pratique — le débiteur n’aura rien à payer — par un chemin entièrement différent : la créance n’est pas éteinte, elle est déplacée. La différence paraît subtile ; elle commande pourtant des régimes distincts.

1) La donation de créance

Le créancier qui donne sa créance à un tiers s’appauvrit au profit du donataire, mais l’obligation demeure : le débiteur devra payer, seulement il paiera entre d’autres mains. L’opération est une libéralité translative, soumise au formalisme notarié de l’article 931, faute pour la créance de pouvoir se transmettre par la tradition manuelle qui sauve la donation de meubles corporels.

Le contraste avec la remise gratuite est saisissant : la remise, on l’a vu, s’analyse en donation indirecte et échappe pour cette raison à la solennité. Un même appauvrissement, une même intention libérale, mais deux régimes de forme opposés — la différence tenant à ce que la remise ne transfère rien : elle détruit. Or les formes de l’article 931 protègent le donateur contre l’irréflexion d’un transfert, non contre l’anéantissement d’une valeur. La justification est fragile, l’écart n’en est pas moins acquis.

2) La cession consentie au débiteur

Que se passe-t-il lorsque le créancier cède sa créance au débiteur lui-même ? Le cessionnaire se trouve titulaire d’un droit contre sa propre personne, et l’obligation s’éteint par confusion. Le résultat est celui d’une remise, la technique est celle d’une transmission. La distinction n’est pas rhétorique. Si la cession est consentie à titre onéreux pour un prix inférieur au nominal, le débiteur acquitte une partie de sa dette et l’opération relève du droit commun des conventions ; si elle l’est à titre gratuit, elle constitue une donation, avec les formes que cela suppose. En revanche, le débiteur qui obtient une remise pure et simple n’a rien acquis : rien n’est entré dans son patrimoine, une charge en est sortie. Cette différence commande notamment le sort des sûretés consenties par des tiers, la confusion ne libérant les garants que dans la mesure de l’extinction qu’elle produit.

3) La novation par changement d’obligation

La novation éteint elle aussi l’obligation ancienne, mais elle ne libère pas le débiteur : elle lui substitue une obligation nouvelle. Le créancier qui accepte de convertir une dette de somme d’argent en obligation de faire, ou une dette échue en dette à terme assortie de garanties, n’abdique rien — il échange. L’intention de nover ne se présume pas, et c’est précisément l’exigence d’une volonté claire qui protège le débiteur contre une requalification hasardeuse de ce qu’il croyait être une remise.

La frontière devient poreuse lorsque l’obligation nouvelle est d’un montant réduit : le créancier qui accepte de substituer à une créance de cent une créance de soixante réalise une remise de quarante, doublée d’une novation pour le surplus. L’analyse doit alors se faire par parties, et l’on mesure combien la qualification retenue emporte de conséquences — car la novation, elle, éteint les sûretés de l’ancienne obligation sans les reporter sur la nouvelle, sauf réserve expresse.

D) Les extinctions imposées au créancier

Reste la frontière la plus significative, celle qui sépare l’abdication consentie de la déchéance subie. Toutes les figures examinées jusqu’ici supposaient au moins une volonté du créancier ; celles qui suivent lui sont imposées, par le juge ou par la loi. C’est le lieu de rappeler que la remise ne se laisse ni décréter ni prononcer : les Chambres réunies l’avaient affirmé dès 1965 en matière de cotisations sociales, et l’infléchissement admis en 2020 sur le fondement de l’article L. 256-4 du Code de la sécurité sociale n’est qu’une exception textuelle, non le renversement du principe.

1) Les délais de grâce

Le juge peut échelonner le paiement d’une dette sur deux années, suspendre les poursuites, réduire le taux des intérêts. Il ne peut effacer un centime. La distinction est capitale : le délai de grâce agit sur l’exigibilité, jamais sur l’existence de la créance, laquelle demeure intacte dans le patrimoine du créancier. Aussi les intérêts continuent-ils de courir au taux réduit s’il en a été décidé ainsi, la dette conserve-t-elle ses sûretés, et le débiteur qui manque à l’échéancier retrouve-t-il l’intégralité de sa charge. Le juge donne du temps quand la remise donne la libération — et la différence entre les deux est exactement celle qui sépare le pouvoir judiciaire de l’autonomie de la volonté.

2) L’effacement judiciaire des dettes

Le droit du surendettement et celui des entreprises en difficulté paraissent démentir ce principe, puisqu’ils permettent d’imposer aux créanciers des abandons de créance. L’objection n’emporte pas : ces effacements ne sont pas des remises, ils en sont l’antithèse conceptuelle, l’effet extinctif procédant d’une décision d’autorité et non d’un consentement. La qualification n’a rien d’académique, comme le montre le sort des cautions. La remise consentie au débiteur principal libère les cautions par application de l’article 1350-2 ; l’effacement imposé, lui, ne les libère pas, faute de constituer une remise au sens du droit civil.

3) La prescription extinctive

La prescription libératoire sanctionne l’inaction prolongée du titulaire d’un droit : au terme du délai, réduit à cinq ans en droit commun par la loi du 17 juin 2008 là où il était de trente, le créancier ne peut plus contraindre. Le rapprochement avec la remise s’impose, puisque dans les deux cas le créancier ne reçoit rien. Il s’arrête là. La prescription est l’œuvre de la loi, qui sanctionne une négligence et sert la sécurité juridique ; la remise est l’œuvre de la volonté, qui consent un sacrifice.

Une conséquence achève de les séparer. La prescription n’anéantit pas la dette : elle la dégrade en obligation naturelle, de sorte que le débiteur qui paie volontairement une dette prescrite exécute un devoir et ne peut répéter ce qu’il a versé — son paiement n’étant, pour cette raison même, pas une libéralité. Rien de tel après une remise : l’obligation ayant disparu tant du côté actif que du côté passif, le versement ultérieur du débiteur serait dépourvu de cause et donnerait prise à la répétition de l’indu. Là où la prescription laisse un vestige, la remise ne laisse rien.

III) Le régime de la remise de dette

Les frontières une fois tracées, reste à mesurer l’étendue du territoire. Dire ce que la remise n’est pas ne dit encore rien de ce qu’elle peut : sur quelles obligations mord-elle, jusqu’où porte son effet extinctif, et que devient le cortège de personnes — garants, coobligés — que le créancier n’a pas entendu libérer ? Le régime de la remise se déploie ainsi sur deux axes : un axe objectif, qui interroge l’objet de la décharge, et un axe subjectif, qui interroge sa propagation. Le premier obéit largement à la liberté contractuelle ; le second, parce qu’il touche des tiers, relève de règles impératives que le Code civil a pris soin de préciser.

A) Les obligations susceptibles de remise

La remise de dette n’est pas une institution cantonnée à un type particulier d’obligation. L’article 1350 du Code civil se garde de toute restriction : il vise « son obligation », sans plus de précision, ce dont il faut déduire une vocation générale. Toute obligation peut être remise, dès lors qu’elle appartient au créancier et qu’il en a la libre disposition. Cette double condition suffit à borner le domaine du mécanisme — et c’est la seconde, on le verra, qui en dessine la limite véritable.

1) Les dettes de somme d’argent

Le terrain d’élection de la remise est celui des obligations pécuniaires. Prix de vente demeuré impayé, arriérés de loyers, échéances d’un prêt, indemnités dues au titre d’une responsabilité : dans tous ces cas, le créancier libère son débiteur d’avoir à verser une somme, et l’opération se laisse saisir sans difficulté puisque son objet est parfaitement mesurable. C’est là que la remise partielle trouve d’ailleurs sa plus grande commodité : une dette d’argent se fractionne à volonté, ce qui permet au créancier de doser sa décharge au centime près.

Cette prédominance statistique n’est pas fortuite. Le créancier d’une somme d’argent est celui qui, le plus souvent, se heurte à l’insolvabilité de son débiteur, et la remise est alors l’instrument par lequel il arbitre entre un recouvrement improbable et un abandon négocié. On comprend, dans ces conditions, que le contentieux et la pratique aient façonné le régime de la remise sur le modèle de la dette pécuniaire — au risque de faire oublier que le mécanisme a une portée bien plus large.

2) Les obligations en nature

Rien n’interdit en effet de remettre une obligation qui n’a pas l’argent pour objet. Le vendeur peut décharger l’acquéreur de l’obligation d’enlever la chose, le maître d’ouvrage dispenser l’entrepreneur d’une reprise de malfaçon, le bailleur libérer le preneur des travaux de remise en état. L’obligation de ne pas faire se prête tout autant à la décharge : la dispense accordée à un salarié ou à un associé de respecter l’engagement de non-concurrence qu’il avait souscrit n’est rien d’autre qu’une remise de dette, quoique la pratique et parfois les décisions la baptisent « renonciation ». La dénomination est impropre, et l’impropriété n’est pas anodine : elle laisse croire que le créancier de l’abstention pourrait délier son débiteur par sa seule volonté, alors que l’accord de ce dernier demeure requis — ce qui n’a rien de théorique, tant le salarié dont la contrepartie financière est en jeu peut avoir intérêt à demeurer tenu.

Il serait pareillement erroné de cantonner le mécanisme aux dettes d’origine contractuelle. La source de l’obligation est indifférente à sa disponibilité. La victime d’un dommage corporel peut ainsi décharger le responsable de l’indemnité qu’elle serait fondée à réclamer, et le maître de l’affaire dispenser le gérant de l’obligation de restitution qui pèse sur lui au titre de la gestion d’affaires. Obligation contractuelle, délictuelle ou quasi-contractuelle : toutes se plient à la décharge conventionnelle, pourvu que le créancier soit maître de son droit.

3) Les créances indisponibles

C’est là qu’apparaît la seule véritable limite du domaine. La remise suppose un acte de disposition ; elle est donc fermée là où le droit est retiré à la disposition de son titulaire. Les créances alimentaires en offrent l’illustration la plus nette : incessibles et insaisissables, elles ne peuvent davantage être abandonnées. La raison en est transparente — le droit aux aliments n’est pas reconnu au créancier dans son intérêt patrimonial propre, mais pour assurer sa subsistance, en sorte que l’ordre public lui interdit d’en faire le sacrifice. Encore faut-il préciser la portée de cette prohibition : elle frappe la créance d’aliments en tant que telle, non les arrérages déjà échus, qui, ayant perdu leur caractère alimentaire pour devenir de simples créances de somme d’argent entrées dans le patrimoine, redeviennent susceptibles de remise.

Le même raisonnement gouverne toutes les créances soustraites au commerce juridique par une règle impérative, qu’il s’agisse de droits attachés à la personne ou de sommes affectées par la loi à une destination déterminée. Le critère est constant : ce n’est pas la nature de la prestation qui commande, mais le pouvoir du créancier sur son droit.

B) L’étendue de l’effet extinctif

Le domaine étant dessiné, il reste à mesurer la profondeur de la décharge. La remise étant un contrat, son étendue se règle d’abord par la volonté des parties : elles décident de ce qu’elles éteignent, et de quand. Mais cette liberté se heurte à un principe d’interprétation qui la tempère — la renonciation ne se présume pas, et le doute profite au créancier qui abdique.

1) La remise totale ou partielle

Conformément au principe de l’autonomie de la volonté, la remise peut porter sur l’intégralité de la dette comme elle peut n’en effacer qu’une fraction. La différence entre les deux hypothèses n’est pas seulement quantitative. Lorsque la remise est totale, le lien de droit se dénoue et l’obligation disparaît. Lorsqu’elle est partielle, le vinculum juris survit : seul le montant de la prestation due se trouve diminué, et le débiteur demeure tenu du solde, avec tout ce que cela emporte — le créancier conserve son action, ses éventuelles sûretés à hauteur de ce qui reste dû, et le débiteur ne peut se prévaloir d’aucune libération.

La remise partielle est, en pratique, la forme la plus fréquente. Le créancier qui abandonne la moitié de sa créance ne fait pas une libéralité de la moitié : il achète, le plus souvent, le paiement effectif de l’autre moitié. C’est dire que la remise partielle est rarement gratuite, et qu’elle relève le plus souvent de la remise-contrepartie que l’on a précédemment distinguée.

2) Le sort des accessoires

La remise peut porter aussi bien sur le principal que sur ses accessoires — intérêts, clause pénale, indemnités de retard — ou sur les deux à la fois. Le créancier qui maintient sa créance en capital mais abandonne les intérêts consent une remise véritable, quoique limitée à l’accessoire. L’inverse est plus délicat : que devient l’accessoire lorsque le principal est remis sans que les parties se soient expliquées ?

Il faut ici distinguer selon que les intérêts sont à courir ou déjà échus. Pour les premiers, la solution découle de la logique même de l’accessoire : l’extinction du capital tarit leur source, et ils ne prennent tout simplement pas naissance — il n’y a rien à remettre, puisqu’il n’y a plus de dette productive. Pour les seconds, la réponse est moins assurée. Les intérêts échus constituent une créance distincte, déjà entrée dans le patrimoine du créancier, et le principe selon lequel la renonciation ne se présume pas commande de ne pas les tenir pour compris dans la remise du principal. Le créancier qui entend faire table rase a donc tout intérêt à le dire : le silence, en cette matière, joue contre le débiteur.

3) Les modalités affectant la remise

La remise étant un contrat, rien n’interdit aux parties de l’assortir des modalités du droit commun. Elle peut être affectée d’un terme, suspensif — la décharge ne prendra effet qu’à une date déterminée — ou extinctif, comme d’une condition, suspensive ou résolutoire. Le processus, dès lors, se déploie en quatre temps, du consentement du créancier à l’anéantissement de la dette.

Le rôle des modalités se comprend à ce dernier stade : lorsque la remise est pure et simple, la formation du contrat et l’extinction de l’obligation coïncident, l’effet extinctif opérant de plein droit dès l’acceptation. Lorsqu’elle est assortie d’un terme ou d’une condition, les deux moments se dissocient et le contrat existe sans que la dette ait encore disparu.

La clause de retour à meilleure fortune constitue l’illustration la plus répandue de la remise conditionnelle. Le créancier consent à abandonner sa créance sous la condition résolutoire que le débiteur retrouve une situation financière suffisante : si la condition se réalise, la remise est anéantie et le créancier recouvre l’intégralité de son droit. On la rencontre fréquemment dans les relations entre sociétés d’un même groupe, où la société mère soutient une filiale sans renoncer définitivement à son actif, et dans les procédures organisées de traitement des difficultés, où elle permet au créancier de participer au sauvetage sans consentir un sacrifice irréversible. D’autres montages sont concevables : remise placée sous la condition suspensive du prédécès du créancier, remise partielle subordonnée au paiement ponctuel du solde — la décharge n’étant alors acquise qu’à un débiteur exact — ou encore remise conditionnée à ce qu’un tiers se porte caution du codébiteur demeuré tenu.

C) Le sort des garants

Jusqu’ici, la remise n’a été considérée qu’entre le créancier et son débiteur. Or l’obligation remise est souvent garantie, et la décharge accordée à l’un ne peut demeurer sans conséquence sur la situation de l’autre. Le Code civil règle la question à l’article 1350-2, dont les quatre alinéas déclinent avec précision les effets croisés de la remise sur le débiteur principal et sur les cautions.

1) La libération des cautions

La règle du premier alinéa est la traduction rigoureuse du caractère accessoire du cautionnement. La caution ne s’engage qu’à répondre de la dette d’autrui ; cette dette venant à s’éteindre, son engagement perd son objet et s’évanouit avec lui. La précision « même solidaires » écarte toute hésitation : la solidarité modifie les modalités de la poursuite, elle ne transforme pas la caution en débiteur principal et ne la prive donc pas du bénéfice de l’extinction.

La solution vaut à proportion de la remise : une décharge partielle du débiteur principal ne libère les cautions qu’à hauteur de ce qui a été remis, l’accessoire suivant le principal dans la mesure exacte où celui-ci subsiste. Le créancier avisé, qui veut alléger la charge de son débiteur sans perdre sa garantie, ne doit donc pas consentir de remise : il lui faut recourir à un simple délai, ou à une abstention de poursuite, qui laissent la dette intacte et n’atteignent pas la caution.

2) La remise consentie à la caution

L’inverse ne se vérifie pas, et c’est le second alinéa qui l’énonce : la remise consentie à l’une des cautions solidaires ne libère pas le débiteur principal. La logique de l’accessoire ne joue que dans un sens — l’extinction remonte du principal vers la garantie, elle ne redescend pas de la garantie vers le principal. Décharger la caution, c’est renoncer à une sûreté, non à la créance.

Le texte ajoute cependant que cette remise libère les autres cautions à concurrence de la part de celle qui est déchargée. La règle protège les cofidéjusseurs : chacun d’eux dispose, en cas de paiement, d’un recours contributoire contre les autres, et le créancier qui décharge l’un d’eux prive les autres de ce recours à due concurrence. Il serait inéquitable qu’ils supportent le poids d’une libération à laquelle ils n’ont pas consenti ; le Code fait donc peser sur le créancier la conséquence de sa propre décision.

3) L’imputation du prix de décharge

Restait à régler l’hypothèse, fréquente en pratique, de la caution qui achète sa liberté. Les deux derniers alinéas de l’article 1350-2 y pourvoient : ce que le créancier a reçu d’une caution pour la décharge de son cautionnement s’impute sur la dette et décharge le débiteur principal à proportion. La solution s’impose par la nature même de ce versement — il n’est pas le prix d’un service rendu, mais une somme reçue au titre de la dette garantie, et le créancier ne saurait l’encaisser deux fois, une première fois de la caution, une seconde du débiteur.

Le dernier alinéa achève le règlement en dosant la décharge des autres cautions : elles ne demeurent tenues que déduction faite de la part de la caution libérée, ou de la valeur fournie si celle-ci excède cette part. Le mécanisme retient donc le plus favorable des deux termes. Si la caution s’est libérée pour un prix inférieur à sa part contributive, les autres sont déchargées de cette part entière, puisque c’est ce recours-là qu’elles ont perdu ; si elle a payé davantage, l’excédent profite à tous, ayant réduit la dette d’autant. Cette disposition, on l’a vu, offre au passage la démonstration textuelle que la remise peut être consentie à titre onéreux.

D) Le sort des codébiteurs solidaires

La question se pose en des termes voisins lorsque la dette est due par plusieurs débiteurs solidaires, mais la solution ne saurait être la même. La caution est un garant, tenu d’une dette qui n’est pas la sienne ; le codébiteur solidaire est tenu de sa propre dette, en même temps que de celle des autres. La remise doit dès lors composer avec deux rapports distincts : l’obligation à la dette, qui règle les relations avec le créancier, et la contribution à la dette, qui règle les relations des codébiteurs entre eux.

1) La remise consentie à tous

L’hypothèse la plus simple est celle où le créancier entend éteindre la dette elle-même. La remise accordée à l’ensemble des codébiteurs, ou consentie sans restriction à l’un d’eux avec l’intention manifeste de renoncer à la créance entière, efface l’obligation dans sa totalité : nul n’en demeure tenu, ni pour sa part, ni pour celle des autres. Les cautions éventuelles sont libérées par voie de conséquence, en application du premier alinéa de l’article 1350-2.

Encore faut-il que cette volonté d’extinction globale soit établie. La renonciation ne se présumant pas, le doute sur la portée de la décharge se résout dans le sens le plus restrictif : le créancier qui a traité avec un seul codébiteur est présumé n’avoir déchargé que lui.

2) La remise consentie à un seul

Lorsque la remise ne vise qu’un codébiteur, le créancier conserve son action contre les autres, mais il ne peut plus leur réclamer l’intégralité. L’article 1316 du Code civil en donne la mesure à propos de la remise de solidarité et le principe s’étend à la remise de dette : la créance subsiste, déduction faite de la part du débiteur déchargé.

La raison de cette déduction est la même que pour les cofidéjusseurs. Le codébiteur qui paie l’intégralité au créancier dispose d’un recours contre ses coobligés pour la part de chacun ; en déchargeant l’un d’eux, le créancier a rendu ce recours illusoire, et il doit en supporter les conséquences plutôt que de les faire peser sur des débiteurs étrangers à sa décision. Le poids de la remise reste ainsi là où il a été consenti.

3) La part contributive du bénéficiaire

Tout se joue, en définitive, sur la détermination de cette part. Elle ne s’apprécie pas dans le rapport avec le créancier — où chaque codébiteur doit le tout — mais dans le rapport de contribution, qui répartit la charge définitive entre les coobligés selon leur intérêt respectif à la dette. À défaut de convention ou d’intérêt inégal, la répartition se fait par parts viriles ; mais lorsque l’un des codébiteurs a seul profité de l’opération, il en supporte la totalité, et une remise consentie à un codébiteur dépourvu d’intérêt personnel ne réduira en rien ce que le créancier peut réclamer aux autres.

Le créancier qui négocie avec un seul codébiteur doit donc mesurer exactement ce qu’il abandonne : la remise ne coûte pas ce qu’elle affiche, elle coûte la part contributive du bénéficiaire, laquelle peut être nulle comme elle peut absorber la dette entière. C’est dire que l’appréciation de la portée d’une remise ne s’arrête jamais au texte de la décharge : elle exige de remonter à l’économie de l’opération que la dette servait.

IV) Les mutations de la remise de dette

Tout ce qui précède décrit la remise telle que le Code civil la conçoit : un contrat que le créancier passe librement, dans son intérêt bien compris ou par pure générosité, et dont les effets se déploient selon une mécanique que les articles 1350 à 1350-2 gouvernent de bout en bout. Cette figure existe. Elle n’est plus, quantitativement, la principale. Car la très grande majorité des décharges consenties aujourd’hui ne procède pas de l’effacement bienveillant du créancier familial : elle intervient dans le traitement organisé des difficultés — celles de l’entreprise comme celles du particulier surendetté — où le créancier n’abandonne rien par bonté, mais parce qu’il calcule ce qui peut encore être sauvé d’une créance que l’insolvabilité menace d’anéantir tout entière. La remise, dans ces contextes, cesse d’être un geste pour devenir un instrument. Encore faut-il, et c’est toute la difficulté, déterminer lesquelles de ces décharges demeurent des remises de dette au sens du Code civil, et lesquelles n’en portent que le nom.

Le critère qui commande cette répartition est simple à énoncer et redoutable à appliquer : le caractère volontaire de l’abandon. Lorsque la décharge procède de l’accord du créancier, fût-il arraché par la contrainte des circonstances, elle relève des articles 1350 et suivants et en emporte tous les effets — au premier rang desquels la libération des cautions. Lorsqu’elle procède de la loi ou du juge sans cet accord, elle constitue une mesure d’une autre nature, dont le régime ne se déduit plus du droit commun des obligations mais du texte spécial qui l’institue. Entre ces deux pôles, le droit des entreprises en difficulté et celui du surendettement ont bâti un dégradé de figures intermédiaires qu’il faut parcourir.

A) Les remises négociées de l’entreprise en difficulté

Au sein du livre VI du Code de commerce, la conciliation occupe une place à part : c’est le seul dispositif où la remise conserve intégralement sa physionomie contractuelle. Le débiteur y négocie avec ses créanciers sous l’égide d’un conciliateur, et nul ne peut lui être contraint. C’est pourquoi l’on y retrouve, transposées, les solutions du droit commun.

1) Les remises de la conciliation

L’accord de conciliation repose sur un échange de consentements que rien ne vicie dans son principe : le créancier qui accepte de réduire sa créance le fait parce qu’il estime qu’un débiteur redressé le paiera mieux qu’un débiteur liquidé. Il spécule, au sens propre — sa remise est une remise-spéculation, ni gratuite ni véritablement onéreuse, puisque la contrepartie qu’il escompte n’est pas une prestation promise mais une chance de recouvrement améliorée. Cette qualification n’affaiblit en rien la nature contractuelle de l’opération. La pression des circonstances influe sur les conditions dans lesquelles le consentement s’exprime ; elle ne dénature pas l’échange des volontés qui le constitue. Un créancier qui remet sous la menace de l’insolvabilité consent tout autant que celui qui remet par affection : la contrainte économique n’est pas un vice du consentement.

Aussi le législateur en a-t-il tiré la conséquence attendue, en faisant profiter les garants des mesures accordées au débiteur.

Le texte est remarquable en ce qu’il ne distingue pas selon que le garant est une personne physique ou une personne morale — divergence assumée avec le régime de la sauvegarde, où cette distinction commande tout. La solution s’accorde d’ailleurs avec ce que la chambre commerciale avait jugé sous l’empire de l’ancien règlement amiable, en admettant que les remises consenties dans ce cadre bénéficiaient à la caution : là où l’abandon est authentiquement volontaire, l’article 1350-2 retrouve son empire, et la caution ne saurait rester tenue d’une dette que le débiteur principal ne doit plus.

2) Les remises des créanciers publics

La négociation ne se limite pas aux créanciers privés. Le Trésor, les organismes de sécurité sociale et les institutions gérant le régime d’assurance chômage peuvent consentir, dans le cadre de la conciliation comme du mandat ad hoc, des remises portant sur les pénalités, intérêts de retard et majorations, voire — dans des conditions strictement encadrées et à parité d’effort avec les créanciers privés — sur le principal des impositions indirectes. La singularité tient ici à ce que le créancier public n’est pas maître de son abandon comme l’est un créancier ordinaire : il ne peut remettre que dans les cas où un texte l’y autorise, et selon une procédure qui associe une commission spécialisée. Sa volonté existe, mais elle est enserrée.

On retrouve là un trait déjà rencontré à propos des créances de sécurité sociale, où la faculté de réduction ouverte par l’article L. 256-4 du Code de la sécurité sociale obéit à des conditions légales — précarité de la situation du débiteur, absence de manœuvre frauduleuse — que le créancier ne peut ni écarter ni élargir. Le contraste avec le droit commun est net : la remise civile n’a pas de motif à donner, la remise publique doit être motivée.

3) Le retour à meilleure fortune

Le créancier qui consent une remise dans ce cadre l’assortit fréquemment d’une clause de retour à meilleure fortune : la dette est abandonnée, mais renaîtra si le débiteur recouvre une situation qui lui permette de payer. La stipulation illustre à merveille ce que l’on a dit plus haut des modalités affectant la remise, car elle peut recevoir deux analyses selon sa rédaction. Ou bien la remise est pure et simple, assortie d’un engagement nouveau du débiteur de rembourser en cas de retour à meilleure fortune — et la dette originaire est bien éteinte, seule une obligation nouvelle prenant sa place sous condition suspensive. Ou bien la remise elle-même est affectée d’une condition résolutoire — et l’extinction, provisoire, s’anéantit rétroactivement lorsque la condition se réalise.

L’enjeu n’est pas théorique : dans la première analyse, les cautions sont définitivement libérées par la remise et ne renaissent pas avec la dette nouvelle, à laquelle elles n’ont pas consenti ; dans la seconde, la résolution de la remise pourrait rétablir le cautionnement avec l’obligation garantie. Il appartient au juge de rechercher, au-delà des mots employés, ce que les parties ont réellement voulu — et l’on ne saurait trop conseiller au rédacteur de trancher lui-même la question dans l’acte, plutôt que de laisser un tribunal la trancher pour lui dix ans plus tard.

B) Les remises imposées par le plan

Avec le plan de sauvegarde ou de redressement, l’on quitte le terrain de la pure négociation sans pour autant atteindre celui de la contrainte pure. Le régime y est composite, et c’est cette hybridation qui explique les malentendus les plus tenaces.

1) Les remises consenties au plan

L’architecture légale repose sur une distinction cardinale entre ce que le tribunal peut imposer et ce qu’il ne peut qu’entériner. Les propositions d’apurement du passif sont recueillies auprès des créanciers, individuellement ou par la voie des classes de parties affectées ; le juge donne acte des abandons acceptés, mais il ne détient aucun pouvoir de contraindre un créancier à réduire sa créance. La remise, ici encore, procède du consentement — et si ce consentement est sollicité dans un cadre procédural rigide, sous des délais brefs et avec la perspective d’une liquidation en arrière-plan, il n’en demeure pas moins un consentement.

De là découle la solution sur le sort des garants, qui a connu une évolution que l’on ne peut pas ignorer sans se tromper gravement. En matière de sauvegarde, les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou une garantie réelle peuvent se prévaloir des dispositions du plan, y compris des remises : la loi du 26 juillet 2005 en a fait l’un des attraits majeurs de la procédure, précisément pour inciter le dirigeant caution à solliciter l’ouverture avant qu’il ne soit trop tard. L’ordonnance du 15 septembre 2021 a étendu cette faveur au redressement judiciaire, mettant fin à une asymétrie que plus rien ne justifiait. La solution demeure toutefois réservée aux personnes physiques : les cautions personnes morales, banques et sociétés de caution mutuelle au premier chef, restent tenues du montant intégral.

2) Les délais imposés sans remise

Le créancier qui refuse toute réduction n’échappe pas pour autant à l’emprise du plan : le tribunal peut lui imposer des délais uniformes de paiement, dans la limite de la durée du plan. La ligne de partage est ici d’une grande netteté et mérite d’être méditée, car elle exprime une hiérarchie de valeurs. On peut contraindre un créancier à attendre ; on ne peut le contraindre à renoncer. Le temps du paiement relève de l’aménagement de l’exécution, que l’intérêt collectif justifie de modeler ; la substance de la créance relève du droit de propriété, que nul juge ne peut amputer sans texte.

Cette césure éclaire rétrospectivement les délais de grâce du droit commun, dont il a été dit plus haut qu’ils ne constituent pas une remise. Le mécanisme est de même nature, seule l’échelle diffère : le report judiciaire n’entame pas le principal, il en diffère l’exigibilité. Et de même que le débiteur bénéficiant d’un délai de grâce reste débiteur de tout, le créancier soumis aux délais du plan reste créancier de tout — ce qui emporte une conséquence pratique décisive, à savoir que les cautions ne peuvent se prévaloir de ces délais qu’autant qu’un texte spécial le prévoit.

3) Le sort des coobligés et garants

Reste l’hypothèse la plus rude, celle où la procédure ne débouche sur aucun plan mais sur une liquidation clôturée pour insuffisance d’actif. Le créancier ne recouvre pas son droit de poursuite individuelle contre le débiteur, sauf dans les cas limitativement énumérés par la loi. On parle volontiers, par commodité, d’un « effacement » — le mot est trompeur. Ce que la clôture éteint, c’est le droit de poursuivre, non la dette elle-même, qui subsiste comme obligation naturelle privée de sanction. Et parce que la dette subsiste, les cautions et coobligés demeurent tenus : ils ne peuvent opposer au créancier une décharge légale qui, ne procédant d’aucune volonté du créancier, n’est pas une remise et n’emporte donc pas l’effet libératoire de l’article 1350-2.

Le résultat surprend le profane et satisfait le juriste. Il est cohérent, à tout le moins : le créancier n’ayant rien abandonné, il n’a pas à supporter les conséquences d’un abandon. Il n’en demeure pas moins que la caution qui garantissait un débiteur liquidé se retrouve seule face à une dette entière, sans recours utile contre un débiteur principal devenu insolvable — situation dont l’apparente dureté explique que le législateur ait multiplié, ailleurs, les protections au profit de la caution personne physique.

C) Les remises du traitement du surendettement

Le droit du surendettement des particuliers reproduit cette architecture à deux étages — négociation d’abord, contrainte ensuite — mais il a donné lieu, sur le terrain de la qualification, à une jurisprudence beaucoup plus discutée.

1) Les remises du plan conventionnel

Le plan conventionnel élaboré sous l’égide de la commission de surendettement peut comporter des abandons partiels de créance auxquels les créanciers souscrivent. Nature contractuelle, donc, en apparence. Par un arrêt du 13 novembre 1996, la première chambre civile a pourtant jugé que ces décharges ne pouvaient recevoir la qualification de remise de dette au sens du droit commun, eu égard à l’objectif poursuivi par le dispositif — d’où il suivait que la caution ne pouvait s’en prévaloir pour être libérée.

La solution a été vivement critiquée, et ces critiques emportent la conviction. Elle subordonne la qualification à la finalité de la mesure, ce qui revient à absorber la nature volontaire de l’accord dans son contexte procédural : parce que le plan poursuit un but de traitement social de l’endettement, l’échange des volontés qui le compose cesserait d’être un contrat extinctif. Le raisonnement prouve trop. À ce compte, la remise consentie en conciliation devrait subir le même sort, puisqu’elle poursuit elle aussi une finalité de sauvetage — et l’on sait que la chambre commerciale a précisément refusé de transposer la solution au règlement amiable des entreprises. Deux chambres, deux logiques, pour des consentements de même facture.

2) L’effacement des dettes non professionnelles

Lorsque la situation du débiteur est irrémédiablement compromise, la procédure de rétablissement personnel conduit à l’effacement des dettes non professionnelles, que ce soit avec ou sans liquidation judiciaire. Ici, plus l’ombre d’une discussion : la mesure procède de la seule décision du juge ou de la commission, et le créancier n’a pas voix au chapitre. Aucune volonté abdicative, donc aucune remise. La conséquence est celle que l’on attend désormais — les cautions restent tenues, et le créancier conserve contre elles l’intégralité de son recours.

Cette solution, si rigoureuse qu’elle paraisse, procède d’une logique défendable. L’effacement est une mesure de faveur personnelle, accordée en considération de la situation du débiteur : elle épouse sa personne et ne suit pas la dette. Le cautionnement, à l’inverse, a précisément pour objet de garantir le créancier contre l’insolvabilité du garanti. Faire profiter la caution de l’effacement reviendrait à priver la sûreté d’effet au moment même où elle devrait jouer.

3) Les dettes exclues de l’effacement

L’effacement lui-même n’est pas général. En sont exclues les dettes alimentaires, les réparations pécuniaires allouées aux victimes dans le cadre d’une condamnation pénale, les amendes prononcées par une juridiction, ainsi que les dettes que le débiteur a payées au lieu et place de la caution. Cette liste n’est pas un catalogue arbitraire : on y reconnaît, pour l’essentiel, les créances qui échapperaient également à la remise conventionnelle en raison de l’indisponibilité du droit — la créance d’aliments en tête. Il s’y ajoute une considération répressive, l’effacement d’une amende ou d’une réparation pénale privant la sanction de sa portée.

Le rapprochement mérite d’être fait avec ce qui a été dit du domaine de la remise. Là où le droit commun interdit au créancier de renoncer à une créance indisponible, le droit du surendettement interdit au juge d’effacer les mêmes créances ou peu s’en faut. La convergence n’est pas fortuite : dans les deux cas, ce n’est pas la volonté du créancier qui est en cause, c’est l’intérêt supérieur qui s’attache au maintien de certaines dettes.

D) La remise à l’épreuve de la fraude

Il reste à envisager le revers de toutes ces figures. La remise appauvrit le patrimoine du créancier sans contrepartie nécessaire ; elle est donc, entre les mains d’un débiteur aux abois ou d’un créancier complaisant, un instrument de fraude commode. Le droit y répond par deux séries de sanctions.

1) La nullité de la période suspecte

La première tient aux nullités de la période suspecte, dont on a déjà signalé l’importance pour la qualification gratuite ou onéreuse de l’opération.

La remise consentie à titre gratuit par un créancier lui-même en cessation des paiements encourt ainsi la nullité de droit, que le tribunal doit prononcer sans avoir à sonder les intentions. Consentie à titre onéreux, elle relève du deuxième cas s’il apparaît que le sacrifice consenti excède notablement la contrepartie reçue — mais l’appréciation devient alors une affaire de mesure, et le déséquilibre doit être flagrant. C’est dire tout ce qui se joue dans la qualification examinée en première partie : entre la nullité automatique et l’appréciation au cas par cas, le seul écart tient à la présence d’une intention libérale.

2) L’action paulienne des créanciers

Hors procédure collective, les créanciers du remettant disposent de l’action paulienne pour faire déclarer la remise inopposable à leur égard. L’action n’a qu’un caractère purement civil, et cette qualification commande deux solutions importantes. D’abord, les restrictions tenant à la nature de la créance protégée, qui gouvernent la répression pénale de l’organisation frauduleuse d’insolvabilité, ne s’y transposent pas. Ensuite, et surtout, une décision de relaxe du chef de ce délit n’interdit nullement au créancier de poursuivre la voie civile : les deux actions ne poursuivent ni le même but ni les mêmes conditions, et l’autorité de la chose jugée au pénal ne s’étend pas à ce que le juge pénal n’a pas jugé.

L’articulation mérite d’être soulignée, car elle est d’un usage fréquent. Se rendre frauduleusement insolvable expose son auteur à une peine de trois années d’emprisonnement assortie d’une amende de 45 000 euros, encore faut-il que l’appauvrissement ait été agencé dans le dessein d’échapper à une condamnation pesant sur le patrimoine du débiteur ; l’étroitesse de cette exigence laisse échapper à la répression pénale nombre de stratagèmes que le terrain civil appréhende, lui, sans difficulté particulière.

3) La preuve de l’intention frauduleuse

Encore faut-il établir la fraude. Le demandeur doit démontrer que la remise a causé un préjudice à ses droits — l’appauvrissement du créancier remettant, aggravant son insolvabilité — et que celui-ci avait conscience du dommage qu’il causait. La preuve, portant sur un fait juridique, se rapporte par tout moyen, et le juge la tire d’ordinaire des circonstances : chronologie de l’abandon au regard des poursuites engagées, liens unissant le remettant au bénéficiaire, absence de tout motif économique plausible.

Lorsque la remise est gratuite, la démonstration s’allège sensiblement : la complicité du bénéficiaire n’a pas à être établie, celui-ci ne défendant que le maintien d’un avantage reçu sans bourse délier. Lorsqu’elle est onéreuse, il faut en revanche prouver que le bénéficiaire avait connaissance de la fraude — et c’est ici que la qualification opérée en amont produit son dernier effet. Ainsi la distinction du gratuit et de l’onéreux, entrevue au seuil de cette étude comme une question de pure classification, révèle en fin de parcours qu’elle commandait tout : la forme, la preuve, le sort des garants, et jusqu’à la vulnérabilité de l’opération devant les créanciers du remettant.