L’absence: régime juridique

Lorsque s’ouvre une succession, encore faut-il pouvoir établir que celui dont on prétend recueillir les biens est effectivement décédé ; or il est des hommes qui, sans qu’aucune dépouille n’en témoigne, ont simplement cessé de paraître, laissant derrière eux une incertitude que le temps n’éclaire pas. L’absence désigne précisément cet état suspendu entre la vie et la mort, où le droit, à défaut de pouvoir constater le décès, doit organiser le sort de la personne disparue, de son patrimoine et de ceux qui en dépendent. À ce titre, elle constitue l’une des hypothèses les plus singulières dans lesquelles peut se nouer le règlement d’une succession.

L’absence est définie à l’article 112 du Code civil comme la situation d’une personne qui « a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles ».

Il s’agit, autrement dit, de l’hypothèse où une personne ne s’est pas manifestée auprès de ses proches pendant une période prolongée, de sorte que l’on ignore si elle est encore en vie ou si elle est décédée.

Cette situation se rencontrera essentiellement à des époques troublées par la guerre, la révolution ou encore des catastrophes naturelles. Elle peut néanmoins survenir en temps de paix, lorsqu’une personne rompt volontairement tout lien avec son entourage et choisit de demeurer introuvable.

I) Absence et disparition : une distinction cardinale

Avant d’exposer le régime de l’absence, il importe de la distinguer d’une notion voisine avec laquelle elle ne saurait être confondue : la disparition.

L’absence, on l’a dit, repose sur une incertitude : nul ne sait si l’absent est mort ou vivant, et rien, dans les circonstances de son éloignement, ne permet de pencher pour l’une ou l’autre hypothèse. La disparition, à l’inverse, suppose une quasi-certitude de décès : la personne s’est évanouie dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger — naufrage, effondrement d’une mine, accident aérien — sans que son corps ait pu être retrouvé.

L’enjeu de cette distinction est considérable, tant sur le plan procédural que sur celui des délais : là où la disparition autorise une déclaration judiciaire de décès immédiate, l’absence impose au contraire un long parcours en deux temps, gouverné par le souci de ne pas réputer mort trop hâtivement celui qui pourrait reparaître. C’est la raison pour laquelle l’article 112 précise que, lorsque l’éloignement résulte de circonstances de nature à faire sérieusement douter de la survie de la personne, c’est la procédure de disparition — et non celle de l’absence — qui doit être mise en œuvre.

Dans les deux cas, le décès finalement retenu n’est pas un décès constaté, mais un décès déduit : on parle alors de mort présumée, par opposition à la mort certaine établie par un acte de décès dressé sur la foi d’un constat médical.

Quel que soit le motif de l’absence, faute de certitude sur la situation de la personne qui ne donne plus aucun signe de vie, la question se pose de savoir ce qu’il doit advenir de son patrimoine.

Doit-on désigner un administrateur aux fins d’administrer ses biens dans l’attente que l’absent réapparaisse ou doit-on ouvrir sa succession ?

Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter aux articles 112 à 132 du Code civil qui règlent la situation de l’absence.

À l’analyse, le dispositif mis en place repose sur un équilibre temporel : il s’agit de protéger l’absent tant qu’il peut être vivant, puis de liquider ses intérêts lorsque la durée écoulée rend sa survie de moins en moins vraisemblable. De cet équilibre découle la distinction de deux périodes qui se succèdent :

• La présomption d’absence qui fait primer la vie sur la mort
• La déclaration d’absence qui fait primer la mort sur la vie

Cette gradation traduit une logique protectrice : plus le temps s’écoule sans nouvelles, plus la probabilité de survie s’amenuise, et plus la loi accepte de tirer les conséquences patrimoniales d’une mort qu’elle se borne à présumer.

II) La présomption d’absence

La première période, qui s’ouvre dès les premières incertitudes, est dominée par une idée simple : tant que rien n’établit la mort, l’absent doit être traité comme un vivant. La présomption d’absence n’a donc nullement pour objet de liquider le patrimoine de l’intéressé, mais seulement d’en assurer la conservation et l’administration, dans l’attente d’un éventuel retour.

A) Conditions

L’article 112 du Code civil prévoit que « lorsqu’une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles, le juge des tutelles peut, à la demande des parties intéressées ou du ministère public, constater qu’il y a présomption d’absence. »

Il ressort de cette disposition que pour qu’une personne soit présumée absente, ce qui a pour effet de placer cette personne, à l’instar de l’incapable majeur, sous mesure de protection, un certain nombre de conditions doivent être réunies, les unes tenant au fond, les autres à la procédure.

• Conditions procédurales
  • Pour que la présomption d’absence puisse jouer, une demande doit être formulée auprès du juge des tutelles qui a pour mission de vérifier que les conditions de l’absence sont bien réunies.
  • La présomption d’absence ne se présume donc jamais d’elle-même : elle suppose une intervention judiciaire. Compte tenu des lourdes conséquences attachées à l’absence, le dispositif de protection prévu par le Code civil ne saurait être déclenché sans contrôle.
  • S’agissant des personnes autorisées à saisir le juge des tutelles il s’agit :
    • D’une part de toute personne intéressée (conjoint, membres de la famille, héritiers présomptifs, créanciers etc.)
    • D’autre part, le ministère public qui, en application de l’article 117 du Code civil, « est spécialement chargé de veiller aux intérêts des présumés absents». L’intervention du parquet n’est pas anecdotique : elle traduit l’existence d’un intérêt général à la protection de celui qui, par hypothèse, n’est pas en mesure de défendre lui-même ses droits.
  • En application de l’article 1062 du Code de procédure civile, les demandes relatives à la présomption d’absence sont présentées au juge des tutelles qui exerce ses fonctions au tribunal judiciaire dans le ressort duquel la personne dont il s’agit de constater la présomption d’absence demeure ou a eu sa dernière résidence.
  • À défaut, le juge compétent est celui du tribunal judiciaire du lieu où demeure le demandeur.
  • L’article 1063 du CPC précise que « la demande est formée, instruite et jugée selon les règles applicables à la tutelle des majeurs. »

• Conditions de fond
  • L’article 112 du Code civil prévoit que la présomption d’absence ne peut être constatée qu’à la condition qu’il soit démontré que la personne visée par la mesure « a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles »
  • Deux éléments caractérisent donc l’absence :
    • L’absent doit avoir cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence
    • L’absent doit n’avoir plus donné aucune nouvelle
  • Ces deux éléments sont cumulatifs : il ne suffit pas que la personne se soit éloignée de son domicile — l’expatriation, le voyage prolongé ou l’établissement à l’étranger ne caractérisent pas, à eux seuls, l’absence — ; encore faut-il que cet éloignement s’accompagne d’un silence complet, de telle sorte que nul ne soit en mesure de savoir où elle se trouve ni si elle est en vie.
  • Ce sont ces éléments que le juge devra vérifier, étant précisé que si l’absence résulte de circonstances de nature à faire sérieusement douter de la survie de l’absent (tempête en mer, effondrement d’une mine etc.), alors c’est plutôt la procédure de disparition qu’il y aura lieu de mettre en œuvre.
  • En dehors de ce cas de figure, il est indifférent que l’absence résulte d’un fait involontaire ou volontaire. Peu importe, dès lors, que l’intéressé ait été contraint de s’éloigner ou qu’il ait délibérément choisi de couper les ponts avec ses proches.
  • Ce qui importe, c’est qu’il soit établi que la personne dont on ignore la situation ne se soit pas manifestée pendant une longue période
  • L’absence étant un fait juridique, la preuve est libre. Elle peut donc être rapportée par tous moyens : témoignages, correspondances demeurées sans réponse, démarches infructueuses auprès des administrations, etc.
  • À cet égard, le juge est investi d’un pouvoir souverain d’appréciation des circonstances qui entourent l’absence. C’est à lui qu’il revient d’apprécier, au regard des éléments produits, si le silence et l’éloignement présentent un caractère suffisamment durable et inexpliqué pour justifier l’ouverture du dispositif.

B) Décision

Lorsque les conditions sont réunies, le juge rend une décision constatant la présomption d’absence.

Cette décision présente une nature purement déclarative : le juge ne crée pas l’absence, il se borne à en constater l’existence au regard des conditions de fond exposées ci-dessus. Elle emporte deux effets majeurs :

• Elle fixe le point de départ du délai au terme duquel la présomption d’absence sera convertie en déclaration d’absence, soit en un acte qui présumé l’absent mort
• Elle instaure un système de représentation de l’absent qui fait l’objet des mêmes mesures de protection que celles prises à la faveur de l’incapable majeur

C) Opposabilité

Afin de rendre opposable aux tiers la situation d’absence, la décision prise par le juge doit faire l’objet de mesures de publicité. Tant que ces formalités ne sont pas accomplies, la situation d’absence demeure cantonnée aux rapports entre l’absent et son représentant, et ne saurait être invoquée à l’encontre des tiers qui contracteraient dans l’ignorance de la mesure.

L’article 1064 du CPC prévoit en ce sens qu’un extrait de toute décision constatant une présomption d’absence ou désignant une personne pour représenter un présumé absent et administrer ses biens ainsi que de toute décision portant modification ou suppression des mesures prises est transmis au greffe du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est née la personne présumée absente, à fin de conservation au répertoire civil et de publicité par mention en marge de l’acte de naissance, selon les modalités prévues aux articles 1057 à 1061.

La transmission est faite au service central d’état civil pour les personnes nées à l’étranger.

Lorsque la décision a été rendue par le juge des tutelles, la transmission est faite par le greffier du tribunal judiciaire dans les quinze jours qui suivent l’expiration des délais de recours.

Lorsque la décision a été rendue par la cour d’appel, la transmission est faite par le greffe de cette cour dans les quinze jours de l’arrêt.

D) Protection de l’absent

Parce que la présomption d’absence fait primer la vie sur la mort, l’ensemble du régime applicable durant cette première période est tendu vers un objectif unique : préserver les intérêts de l’absent dans la perspective de son retour. De ce postulat découlent deux conséquences fondamentales — l’une relative au statut personnel de l’absent, l’autre à la gestion de son patrimoine.

Durant toute la période au cours de laquelle la présomption d’absence joue l’absent est présumé en vie, ce qui signifie que, à ce stade, non seulement sa succession ne saurait s’ouvrir, mais encore il conserve sa capacité à hériter comme précisé par l’article 725 du Code civil. Ainsi, si un parent de l’absent vient à décéder pendant la période de présomption, l’absent recueille sa part successorale, laquelle est conservée et administrée pour son compte par son représentant.

La présomption d’absence est, par ailleurs, sans incidence sur la situation matrimoniale de l’absent qui demeure marié ou pacsé. Le lien conjugal ou le partenariat survit donc intact à l’éloignement : le conjoint de l’absent ne saurait, sur le seul fondement de la présomption d’absence, se remarier ni se considérer comme libéré de ses obligations.

Cette présomption emporte pour seule conséquence l’instauration d’une mesure de représentation de l’absent qui est traité comme un incapable, en ce qu’il fait l’objet des mêmes mesures de protection.

1) Contenu de la protection

L’article 113 du Code civil prévoit en ce sens que « le juge peut désigner un ou plusieurs parents ou alliés, ou, le cas échéant, toutes autres personnes pour représenter la personne présumée absente dans l’exercice de ses droits ou dans tout acte auquel elle serait intéressée, ainsi que pour administrer tout ou partie de ses biens »

Lorsqu’un représentant est désigné, le texte précise que la représentation du présumé absent et l’administration de ses biens sont alors soumises :

• Soit aux règles applicables à la tutelle des majeurs sans conseil de famille,
• Soit, à titre exceptionnel et sur décision expresse du juge, aux règles de l’habilitation familiale si le représentant est une des personnes mentionnées à l’article 494-1.

Par ailleurs, l’article 114 du Code civil précise que le juge peut fixer, s’il l’estime nécessaire et suivant l’importance des biens du présumé absent, les sommes qu’il convient d’affecter annuellement à l’entretien de la famille ou aux charges du mariage. Le législateur prend ainsi en considération le fait que l’absence ne suspend pas les besoins de ceux qui dépendaient économiquement de l’absent.

Il peut encore spécifier comment devront être réglées les dépenses d’administration ainsi qu’éventuellement la rémunération qui peut être allouée à la personne chargée de la représentation du présumé absent et de l’administration de ses biens.

Enfin, le juge peut, à tout moment et même d’office, mettre fin à la mission de l’administrateur des biens de l’absent et peut également procéder à son remplacement. Cette faculté de révocation, exercée sans qu’aucune demande soit nécessaire, manifeste le caractère éminemment protecteur du dispositif, placé de bout en bout sous le contrôle du juge.

2) Subsidiarité de la protection

Le dispositif de représentation n’a vocation à jouer qu’à titre subsidiaire. Autrement dit, il ne s’impose que pour autant que les intérêts de l’absent ne sont pas déjà autrement garantis. La logique est ici de proportionnalité : il serait vain — et coûteux — d’organiser une représentation judiciaire là où un mécanisme préexistant assure déjà la bonne gestion du patrimoine.

L’article 121 prévoit, en effet que :

• D’une part, le système de représentation tel que prévu par les articles 113 et suivants du Code civil n’est pas applicable aux présumés absents lorsqu’ils ont laissé une procuration suffisante à l’effet de les représenter et d’administrer leurs biens. La volonté antérieurement exprimée par l’absent, à travers un mandat, prime alors l’intervention du juge.
• D’autre part, il en est de même si le conjoint peut pourvoir suffisamment aux intérêts en cause par l’application du régime matrimonial, et notamment par l’effet d’une décision obtenue en vertu des articles 217 (autorisation judiciaire) et 219 (représentation judiciaire), 1426 et 1429 (dessaisissement judiciaire des pouvoirs d’un époux). Les mécanismes propres au droit des régimes matrimoniaux suffisent alors à pallier l’empêchement de l’époux absent.

E) Extinction de la présomption d’absence

Parce qu’elle n’est qu’un état transitoire suspendu à l’incertitude, la présomption d’absence est appelée à disparaître dès que cette incertitude se dissipe — que ce soit dans un sens favorable (le retour de l’absent) ou défavorable (l’établissement de son décès). Ses effets peuvent ainsi prendre fin dans deux cas :

• L’absent réapparaît à son domicile ou donne des nouvelles
  • L’article 118 du Code civil prévoit que « si un présumé absent reparaît ou donne de ses nouvelles, il est, sur sa demande, mis fin par le juge aux mesures prises pour sa représentation et l’administration de ses biens.»
  • Il est ainsi mis fin aux effets de la présomption d’absence, lorsque l’absent se manifeste.
  • La réapparition de l’absent interrompt alors le délai de 10 ans au terme duquel la déclaration d’absence était susceptible d’intervenir.
  • Les mesures de protection prises à son bénéfice ne sont néanmoins pas suspendues de plein droit. Le retour de l’absent ne produit donc pas, à lui seul, d’effet automatique : il ouvre seulement le droit de solliciter la mainlevée.
  • La mainlevée de ces mesures doit être expressément demandée par l’absent auprès du Juge des tutelles.
  • Ce n’est que si le juge des tutelles estime que le présumé absent est en capacité de pourvoir seul à ses besoins et d’administrer son patrimoine, qu’il pourra recouvrer « les biens gérés ou acquis pour son compte durant la période de l’absence ».

• L’absent est décédé
  • Dès lors qu’il est établi que l’absent est décédé, la présomption d’absence est anéantie.
  • La période de présomption d’absence est, par le jeu d’un effet rétroactif, réputé avoir pris fin au jour du décès de l’absent.
  • Il en résulte que tous les actes accomplis par le représentant postérieurement à la date du décès sont, en principe, frappés de nullité, dès lors qu’à compter de cette date le pouvoir de représentation était dépourvu d’objet.
  • L’article 119 du Code civil tempère néanmoins la rétroactivité des effets du décès, en prévoyant que « les droits acquis sans fraude, sur le fondement de la présomption d’absence, ne sont pas remis en cause lorsque le décès de l’absent vient à être établi ou judiciairement déclaré, quelle que soit la date retenue pour le décès. »
  • L’objectif poursuivi par ce texte est de préserver les intérêts des tiers de bonne foi, faute de quoi le système mis en place pourrait avoir pour conséquence de les dissuader de contracter avec le représentant de l’absent durant la période de présomption d’absence. La sécurité juridique des transactions l’emporte ici sur la logique purement rétroactive de l’anéantissement de la présomption — étant précisé que cette faveur est réservée aux seuls droits acquis sans fraude, la mauvaise foi étant impitoyablement exclue du bénéfice du texte.

III) La déclaration d’absence

Lorsque la période de présomption d’absence arrive à son terme, s’amorce une seconde phase, celle de la déclaration d’absence qui conduit à présumer l’absent décédé.

Il ne s’agit donc plus ici d’assurer la protection de l’absent dont on présume qu’il est en vie, mais d’organiser la liquidation de ses intérêts, puisqu’on présume dorénavant qu’il est mort. Le renversement de perspective est total : la conservation cède le pas à la liquidation, et l’absent, jusqu’alors traité comme un vivant empêché, est désormais assimilé à un défunt.

A) L’exigence de durée

Le basculement de la présomption de vie vers une présomption de mort s’opère au bout d’un délai compris entre 10 et 20 ans selon le cas. Cette exigence de durée constitue la pierre angulaire du dispositif : c’est l’écoulement du temps, et lui seul, qui justifie que l’on tienne enfin la mort pour suffisamment probable au point d’en tirer des conséquences successorales et matrimoniales.

À l’analyse, ce délai varie selon que la présomption d’absence a ou non été judiciairement constatée. Le législateur récompense en quelque sorte la diligence de ceux qui ont fait constater l’absence en abrégeant de moitié le délai exigé.

• La présomption d’absence a été judiciairement constatée
  • L’article 122 du Code civil prévoit que « lorsqu’il se sera écoulé dix ans depuis le jugement qui a constaté la présomption d’absence, soit selon les modalités fixées par l’article 112, soit à l’occasion de l’une des procédures judiciaires prévues par les articles 217 et 219, 1426 et 1429, l’absence pourra être déclarée par le tribunal judiciaire à la requête de toute partie intéressée ou du ministère public».
  • Ainsi, dès lors que la présomption d’absence a été régulièrement constatée par le juge, la déclaration d’absence peut être prononcée au terme d’un délai de dix ans.
  • Ce délai commence à courir à compter de la date fixée dans la décision qui a constaté la présomption d’absence

• La présomption d’absence n’a pas été judiciairement constatée
  • L’absence de constatation judiciaire de la présomption d’absence n’est pas un obstacle au prononcé de la déclaration d’absence
  • L’article 122 du Code civil prévoit en ce sens que l’absence peut être déclarée lorsque « à défaut d’une telle constatation, la personne aura cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence, sans que l’on en ait eu de nouvelles depuis plus de vingt ans. »
  • Cette hypothèse se rencontrera notamment, lorsque le patrimoine du présumé absent aura été administré par un mandataire, de sorte que le recours à la procédure visant à obtenir des mesures de protection était sans intérêt.
  • Aussi, s’il n’est pas nécessaire d’obtenir la constatation judiciaire de la présomption d’absence, le délai pour obtenir la déclaration d’absence est doublé, passant ainsi de dix à vingt ans.
  • La difficulté pour le demandeur consistera à rapporter la preuve de l’écoulement d’un délai de 20 ans. Faute de jugement antérieur fixant un point de départ certain, il lui faudra en effet établir, par tous moyens, la date à compter de laquelle les nouvelles de l’absent ont cessé.
  • Ainsi que l’observait Jean Foyer, l’objectif est ici « de protéger les intérêts d’un présumé absent contre des proches qui ne se sont pas montrés diligents pour la gestion de son patrimoine, ou dont on pourrait craindre qu’ils soient tentés de faire déclarer frauduleusement l’absence d’une personne vivante durablement éloignée de ses affaires».

B) Procédure

La demande se rapportant à la déclaration d’absence répond à des exigences procédurales très strictes. La gravité de l’enjeu — réputer mort celui qui pourrait être vivant — justifie en effet un formalisme renforcé, tout entier dominé par le souci d’assurer une publicité maximale, afin que l’absent, s’il a connaissance de la procédure, soit en mesure de reparaître avant qu’il ne soit trop tard.

1) Introduction de l’instance

• Une requête
  • La demande de déclaration d’absence est formulée par voie de requête ( 122 C. civ.).

• Auteur de la requête
  • La requête peut être présentée par toute partie intéressée ou par le ministère public, lequel veille, ici encore, à la sauvegarde des intérêts de l’absent.

• La date de présentation de la requête
  • L’article 125 du Code civil prévoit que la requête introductive d’instance peut être présentée dès l’année précédant l’expiration des délais de 10 et 20 ans prévus par l’article 122. Cette anticipation se justifie par la durée même de l’instruction, laquelle, on le verra, ne peut s’achever qu’au moins un an après la publication des extraits de la requête.

• Compétence
  • En application de l’article 1066 du CPC, les demandes relatives à la déclaration d’absence d’une personne sont portées devant le tribunal judiciaire dans le ressort duquel celle-ci demeure ou a eu sa dernière résidence.
  • À défaut, le tribunal compétent est celui du lieu où demeure le demandeur

• Publicité de la requête
  • L’article 123 du Code civil dispose que des extraits de la requête aux fins de déclaration d’absence, après avoir été visés par le ministère public, doivent être publiés dans deux journaux diffusés dans le département ou, le cas échéant, dans le pays du domicile ou de la dernière résidence de la personne demeurée sans donner de nouvelles.
  • Le tribunal, saisi de la requête, peut en outre ordonner toute autre mesure de publicité dans tout lieu où il le juge utile.
  • Ces mesures de publicité sont assurées par la partie qui présente la requête.
  • L’objectif visé est d’alerter l’absent de la procédure de déclaration d’absence qui s’amorce, laquelle est susceptible d’emporter de lourdes conséquences pour sa situation personnelle et patrimoniale puisqu’il s’expose à être présumé mort. La publicité remplit ici une fonction quasi probatoire : c’est l’absence de toute réaction, en dépit de cette diffusion, qui vient corroborer la vraisemblance du décès.

• Caducité de la requête
  • L’article 126 du CPC prévoit que la requête aux fins de déclaration d’absence est considérée comme non avenue lorsque l’absent reparaît ou que la date de son décès vient à être établie, antérieurement au prononcé du jugement. Si l’incertitude se dissipe en cours d’instance — dans un sens ou dans l’autre —, la procédure perd en effet tout objet : il n’y a plus lieu de présumer ce qui est désormais connu.

2) Instruction

• Règles applicables
  • L’article 1067 du CPC prévoit que la demande est formée, instruite et jugée comme en matière gracieuse. Le contentieux de l’absence relève en effet, par nature, de la matière gracieuse : en l’absence de tout litige opposant des parties adverses, le juge n’est pas saisi pour trancher un différend, mais pour exercer un contrôle dans l’intérêt de l’absent.

• Pouvoirs du juge
  • En application de l’article 124 du Code civil, dès que les extraits en ont été publiés, la requête est transmise, par l’intermédiaire du procureur de la République, au tribunal qui statue d’après les pièces et documents produits et eu égard aux conditions de la disparition, ainsi qu’aux circonstances qui peuvent expliquer le défaut de nouvelles.
  • Le tribunal peut ordonner toute mesure d’information complémentaire et prescrire, s’il y a lieu, qu’une enquête soit faite contradictoirement avec le procureur de la République, quand celui-ci n’est pas lui-même requérant, dans tout lieu où il le jugera utile, et notamment dans l’arrondissement du domicile ou dans ceux des dernières résidences, s’ils sont distincts.
  • Ces prérogatives illustrent le rôle actif du juge en matière gracieuse : loin de se cantonner aux seules pièces produites, il dispose du pouvoir d’ordonner d’office les investigations propres à éclairer la vraisemblance du décès.

3) Décision

• Exigence de délai
  • L’article 125 du Code civil exige que le jugement déclaratif d’absence soit rendu un an au moins après la publication des extraits de la requête. Ce délai incompressible offre à l’absent une ultime fenêtre pour se manifester avant que sa mort ne soit présumée.

• Contenu de la décision
  • Après s’être appuyé sur les éléments produits par le requérant ainsi que sur ceux résultant éventuellement des mesures d’instruction qui auront été prises, le juge rend une décision qui constate que la personne présumée absente n’a pas reparu au cours des délais visés à l’article 122.
  • Le juge est investi, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation. Il lui appartient de vérifier, au-delà du seul écoulement du délai, que les circonstances de l’éloignement et la persistance du silence justifient effectivement que l’absence soit déclarée.

• Publicité de la décision
  • Lorsque le jugement déclaratif d’absence est rendu, des extraits en sont publiés selon les modalités prévues à l’article 123, dans le délai fixé par le tribunal.
  • L’article 1068 du CPC précise que le délai dans lequel doivent être publiés les extraits du jugement déclaratif d’absence ne peut excéder six mois à compter du prononcé de ce jugement ; il est mentionné dans les extraits soumis à publication.
  • La décision est réputée non avenue si elle n’a pas été publiée dans ce délai. La sanction est radicale : faute de publicité accomplie en temps utile, le jugement est privé de tout effet, comme s’il n’avait jamais été rendu.

• Transcription de la décision sur les registres d’état civil
  • En application de l’article 127 du Code civil, quand le jugement est passé en force de chose jugée, soit lorsque les délais de recours sont écoulés, son dispositif est transcrit à la requête du procureur de la République sur les registres des décès du lieu du domicile de l’absent ou de sa dernière résidence.
  • Mention de cette transcription est faite en marge des registres à la date du jugement déclarant l’absence ; elle est également faite en marge de l’acte de naissance de la personne déclarée absente.

• Opposabilité aux tiers
  • L’article 127 du Code civil prévoit que la seule transcription d’état civil rend le jugement opposable aux tiers qui peuvent seulement en obtenir la rectification ou l’annulation, conformément aux articles 99 et 99-1. C’est donc la transcription, et non le prononcé du jugement, qui constitue le point de départ des effets du jugement à l’égard des tiers.

• Voies de recours
  • Le jugement déclaratif d’absence peut être frappé d’appel.
  • Conformément à l’article 1069 du CPC, le délai d’appel court à l’égard des parties et des tiers auxquels le jugement a été notifié, un mois après l’expiration du délai fixé par le tribunal pour l’accomplissement des mesures de publicité de l’article 127 du code civil.
  • L’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse, conformément à la nature même de cette procédure exempte de tout litige.

C) Le statut du déclaré absent

Lorsque le temps a définitivement érodé la présomption de vie qui protégeait l’absent durant la première phase, le droit consent enfin à tirer les conséquences de son silence prolongé. Le jugement déclaratif d’absence opère alors un basculement décisif : il substitue à la présomption de vie une présomption de mort, et confère à l’absent un statut juridique calqué sur celui qu’aurait emporté son décès dûment établi. Ce point d’inflexion mérite d’être saisi dans toute sa portée, tant il renverse l’économie générale du dispositif.

L’article 128 du Code civil prévoit que « le jugement déclaratif d’absence emporte, à partir de la transcription, tous les effets que le décès établi de l’absent aurait eus. »

Ce jugement produit donc l’effet inverse de la présomption d’absence : l’absent bascule du statut de présumé en vie en présumé mort. Là où la première phase faisait primer la vie sur la mort — refusant de liquider les intérêts d’une personne dont le retour demeurait plausible —, la déclaration d’absence fait désormais primer la mort sur la vie. Le législateur, à l’issue d’un écoulement du temps suffisamment long pour que l’espérance de réapparition s’amenuise, accepte de réputer l’absent décédé afin que la vie juridique de ses proches et de son patrimoine puisse reprendre son cours.

Il en résulte alors plusieurs conséquences :

• Tout d’abord, comme précisé par l’article 128 du Code civil, les mesures prises pour l’administration des biens de l’absent prennent fin, sauf décision contraire du tribunal ou, à défaut, du juge qui les a ordonnées. La logique se comprend aisément : la représentation organisée durant la présomption d’absence visait à conserver le patrimoine d’une personne réputée vivante ; dès lors que celle-ci est désormais réputée morte, la mission de simple administration perd son objet et cède la place à la dévolution successorale.
• Ensuite, l’union conjugale qui aurait été contractée par le déclaré absent (mariage ou pacs) est dissoute, de sorte que s’ouvre une phase de liquidation du régime matrimonial. Cette conséquence tranche nettement avec la solution retenue durant la première période : tandis que la présomption d’absence demeurait sans incidence sur la situation matrimoniale de l’absent — qui restait marié ou pacsé —, la déclaration d’absence emporte rupture du lien conjugal, à l’instar de ce qu’aurait produit un décès véritable.
• Enfin et surtout, la personnalité juridique de l’absent s’éteint, ce qui autorise l’ouverture de sa succession et donc la transmission de son patrimoine à ses héritiers. C’est là l’effet cardinal du jugement : l’absent cesse d’être un sujet de droit, ses biens se trouvant dévolus à ses ayants droit selon les règles ordinaires de la dévolution successorale.

Il peut être observé que, conformément à l’article 129, al. 1^er du Code civil, le jugement déclaratif d’absence prend effet à compter du jour de sa transcription dans le registre d’état civil. Le choix de cette date — la transcription, et non le prononcé du jugement — n’est pas indifférent : il assure la publicité de la mesure à l’égard des tiers et fixe avec certitude le point de départ des effets patrimoniaux et personnels qui s’y attachent, écartant toute incertitude quant au moment de l’ouverture de la succession.

Reste que cette mort n’est que présumée. Tout le régime qui suit repose sur cette donnée fondamentale : aussi solennel soit-il, le jugement déclaratif d’absence statue sur une vraisemblance, non sur une certitude. Le droit doit donc ménager l’hypothèse — fût-elle résiduelle — où l’absent, contre toute attente, réapparaîtrait.

D) La réapparition du déclaré absent

Lorsque l’absence est judiciairement déclarée, un retour en arrière est possible si le déclaré absent réapparaît. Tout ne sera néanmoins pas comme avant. Le législateur a en effet construit un régime de compromis : il rend à l’absent revenu ce qui peut encore lui être restitué sans bouleverser excessivement l’ordre juridique édifié sur la foi de sa disparition, mais il consolide définitivement certaines situations que la sécurité juridique commande de tenir pour acquises. La réapparition n’efface donc pas le passé ; elle ouvre seulement l’avenir.

1) Procédure

L’article 129 du Code civil prévoit que « si l’absent reparaît ou si son existence est prouvée postérieurement au jugement déclaratif d’absence, l’annulation de ce jugement peut être poursuivie, à la requête du procureur de la République ou de toute partie intéressée. »

Il ressort de cette disposition que, comme en matière de présomption d’absence, la remise en cause de la déclaration d’absence requiert la formulation d’une demande en justice émanant, soit du procureur, soit de toute partie intéressée. Deux observations méritent ici d’être formulées.

D’une part, le texte n’exige pas la réapparition physique de l’intéressé : il suffit que son existence soit prouvée, fût-ce par d’autres voies que sa présence personnelle — un courrier, un témoignage circonstancié ou tout élément établissant qu’il était vivant postérieurement au jugement. La déclaration d’absence repose en effet sur une présomption de décès ; il suffit, pour la renverser, de rapporter la preuve contraire, à savoir celle de la vie.

D’autre part, l’initiative de l’instance n’est pas réservée au déclaré absent. La partie intéressée — héritier, conjoint, créancier — peut, au même titre que le ministère public, agir aux fins d’annulation, ce qui se conçoit aisément dès lors que la réapparition est de nature à affecter la situation juridique de chacun d’eux.

Après avoir constaté que le déclaré absent est, en réalité, bien vivant, le juge prononce l’annulation de la déclaration d’absence. Cette annulation n’a rien d’une sanction : elle ne fait que prendre acte de l’inexactitude de la présomption de décès sur laquelle reposait le jugement, et lui retire pour l’avenir sa force.

En application de l’article 129, al. 3^e du Code civil le dispositif du jugement d’annulation est alors publié sans délai, selon les modalités fixées par l’article 123.

Mention de cette décision doit être portée, dès sa publication, en marge du jugement déclaratif d’absence et sur tout registre qui y fait référence. Cette exigence de publicité, symétrique de celle qui avait accompagné la déclaration d’absence elle-même, garantit que les tiers seront informés du rétablissement de l’intéressé dans son existence juridique et que la chaîne des inscriptions d’état civil demeure cohérente.

2) Situation du déclaré absent

S’agissant de la situation du déclaré absent qui réapparaît, il peut être observé que l’annulation de la déclaration d’absence ne produit aucun effet rétroactif. C’est là le principe directeur qui gouverne l’ensemble des effets de la réapparition, et dont procèdent toutes les solutions particulières exposées ci-après.

Il en résulte que cette annulation ne remet pas en cause les actes accomplis durant la période d’absence. Ce parti pris s’explique par un impératif de sécurité juridique : les héritiers entrés en possession, les acquéreurs ayant traité avec eux et, plus généralement, l’ensemble des tiers ayant réglé leurs intérêts sur la foi du jugement déclaratif ne sauraient voir leurs droits anéantis par un retour aussi tardif qu’imprévisible. La logique est donc inverse de celle qui préside ordinairement à la nullité : alors que celle-ci efface rétroactivement les effets de l’acte annulé, l’annulation de la déclaration d’absence ne vaut que pour l’avenir.

À cet égard, l’article 132 du Code civil prévoit que « le mariage de l’absent reste dissous, même si le jugement déclaratif d’absence a été annulé. » Cette solution, qui peut au premier abord surprendre, scelle de manière définitive la rupture du lien conjugal : le conjoint demeuré sur place a pu, dans l’intervalle, refaire sa vie, voire contracter une nouvelle union ; il serait à la fois inéquitable et générateur d’insécurité de réactiver un mariage que la déclaration d’absence avait dissous. La dissolution du mariage constitue ainsi un effet irréversible de la déclaration d’absence, là où les effets purement patrimoniaux demeurent, eux, partiellement réversibles.

Tout au plus, l’article 130 dispose que l’absent dont l’existence est judiciairement constatée recouvre

• D’une part, ses biens et ceux qu’il aurait dû recueillir pendant son absence dans l’état où ils se trouvent. Il les retrouve en l’état — c’est-à-dire tels qu’ils sont au jour de sa réapparition, et non tels qu’ils étaient au jour de sa disparition. L’absent revenu doit ainsi composer avec les détériorations comme avec les améliorations survenues entre-temps, sans pouvoir reprocher aux possesseurs de bonne foi la gestion qu’ils en ont faite.
• D’autre part, le prix de ceux qui auraient été aliénés ou les biens acquis en emploi des capitaux ou des revenus échus à son profit. Le mécanisme de la subrogation réelle joue ici pleinement : faute de pouvoir reprendre les biens régulièrement aliénés — dont les acquéreurs sont définitivement protégés —, l’absent en recueille la contre-valeur, qu’il s’agisse du prix obtenu ou des biens acquis en remploi.

Ce dispositif réalise un équilibre subtil : l’absent revenu n’est pas dépouillé, mais il ne recouvre pas davantage que ce qui subsiste effectivement de son patrimoine. Les fruits et revenus perçus de bonne foi par les héritiers pendant l’absence leur demeurent acquis, conformément au sort réservé au possesseur de bonne foi.

Cet équilibre se trouve toutefois rompu lorsque la déclaration d’absence procède d’une manœuvre frauduleuse. Le droit ne saurait en effet protéger celui qui a sciemment provoqué le prononcé du jugement pour s’approprier les biens de l’absent, et la solution se durcit alors sensiblement à son endroit.

Dans l’hypothèse où la déclaration d’absence aurait été provoquée par la fraude, l’article 131 du Code civil prévoit que l’auteur de cette fraude sera tenu de restituer à l’absent dont l’existence est judiciairement constatée les revenus des biens dont il aura eu la jouissance et de lui en verser les intérêts légaux à compter du jour de la perception, sans préjudice, le cas échéant, de dommages-intérêts complémentaires. La sévérité du texte se mesure à l’aune de cette accumulation : non content de restituer les biens eux-mêmes — comme tout possesseur en application de l’article 130 —, le fraudeur doit en abandonner les revenus, majorés des intérêts légaux courant dès la perception, et peut en outre être condamné à des dommages-intérêts. La fraude le prive ainsi du bénéfice de la bonne foi qui, à l’ordinaire, permet au possesseur de conserver les fruits.

Si la fraude est imputable au conjoint de la personne déclarée absente, celle-ci sera recevable à attaquer la liquidation du régime matrimonial auquel le jugement déclaratif d’absence aura mis fin (art. 131, al. 2^e C.civ.). Cette faculté offerte à l’absent revenu vient nuancer le caractère irréversible attaché, par l’article 132, à la dissolution du mariage : si le lien conjugal demeure dissous, la liquidation patrimoniale qui l’a accompagnée peut, en cas de fraude du conjoint, être remise en cause, de sorte que l’absent recouvre la part que la manœuvre de son époux lui avait soustraite. La fraude, ici encore, fait reculer la sécurité juridique au profit de l’équité.