Parmi les traits qui dessinent la physionomie du cautionnement, l’un retient particulièrement l’attention : l’engagement de la caution n’appelle, en principe, aucune contrepartie de la part du créancier, en sorte que l’obligation ne pèse que sur une seule des parties. Ce caractère unilatéral, qui distingue le cautionnement du commun des contrats synallagmatiques, en commande le régime probatoire autant qu’il en éclaire la nature, et mérite à ce titre d’être examiné pour lui-même, comme l’une des composantes essentielles de la notion.
Le cautionnement est une sûreté personnelle. Par sûreté personnelle il faut entendre, pour mémoire « l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal ».
Avant la réforme des sûretés entreprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le cautionnement était défini par l’article 2288 qui prévoyait que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».
Cette définition avait le mérite de mettre en exergue le caractère triangulaire de l’opération de cautionnement. Reste que là n’est pas sa seule spécificité.
Le cautionnement se distingue surtout des autres sûretés en ce que :
- D’une part, le lien qui unit la caution au créancier est nécessairement conventionnel
- D’autre part, le cautionnement présente un caractère accessoire marqué
- En outre, il consiste toujours en un acte unilatéral
- Enfin, le débiteur principal, soit celui dont la dette est garantie par la caution, est un tiers à l’opération
Attentif aux critiques formulées à l’encontre de l’ancienne définition du cautionnement, le législateur a estimé, à l’occasion de la réforme des sûretés intervenue en 2021, qu’il y avait lieu de la moderniser en rendant compte des caractères essentiels du cautionnement.
Aussi, est-il désormais défini par le nouvel article 2288 du Code civil comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »
Il s’agit là d’une reprise, mot pour mot, de la proposition de définition formulée par l’avant-projet de réforme du droit des sûretés établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.
Cette définition présente l’avantage de faire ressortir, tant les éléments constitutifs de l’opération de cautionnement, que ses caractères les plus saillants. On observera, du reste, que le nouveau texte qualifie expressément le cautionnement de « contrat » — là où l’ancien se bornait à viser « celui qui se rend caution » —, ancrant ainsi sans ambiguïté la sûreté dans le terrain contractuel et, par voie de conséquence, dans la summa divisio des contrats unilatéraux et synallagmatiques.
Nous nous focaliserons ici sur le caractère unilatéral du cautionnement.
I) Signification
À l’origine le cautionnement a été envisagé comme ne créant d’obligation qu’à la charge de la seule caution.
A) Le cautionnement, un contrat
Avant que d’établir le caractère unilatéral du cautionnement, encore convient-il de rappeler qu’il s’agit, en premier lieu, d’un contrat. La précision n’est pas de pure forme : un engagement qui ne créerait d’obligation qu’à la charge d’une seule partie pourrait, à première vue, être tenu pour un acte unilatéral de volonté — figure par laquelle une personne s’oblige par sa seule manifestation de volonté. Tel n’est pourtant pas le cas du cautionnement.
Or, le cautionnement procède bien d’un tel accord : il suppose la rencontre de la volonté de la caution, qui s’engage à payer la dette d’autrui, et de celle du créancier, qui accepte cet engagement. Sans cette acceptation, fût-elle tacite, le contrat n’est pas formé. Le constat met en lumière une vérité parfois négligée : un contrat ne créant d’obligations qu’à la charge d’une seule partie n’en requiert pas moins la rencontre de plusieurs volontés. La pluralité des volontés tient à la formation du contrat ; l’unilatéralité ne tient, quant à elle, qu’à la répartition des obligations qui en résultent. Les deux notions opèrent sur des plans distincts et ne sauraient être confondues : le contrat et l’obligation sont des notions séparées, l’obligation n’étant que l’effet du contrat, lequel en constitue la source.
B) Un contrat unilatéral
S’il s’agit bien d’un contrat, car supposant l’accord des deux parties (caution et créancier), l’obligation qui pèse sur la caution (payer le créancier en cas de défaillance du débiteur) n’est assortie d’aucune contrepartie.
Cette particularité du cautionnement conduit à le classer dans la catégorie des contrats unilatéraux.
Pour mémoire, l’article 1106 du Code civil prévoit qu’un contrat est unilatéral « lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci. »
Le cautionnement répond pleinement à cette définition : seule la caution s’oblige envers le créancier qui doit accepter cet engagement faute de quoi le contrat n’est pas conclu. Le critère de distinction tient ainsi non au nombre des parties — toujours au moins deux —, mais à la réciprocité des obligations. Là où le contrat synallagmatique fait naître des obligations à la charge de chacune des parties, le contrat unilatéral n’en met qu’à la charge de l’une d’elles.
À cet égard, si le caractère unilatéral du cautionnement n’est, aujourd’hui, pas contesté, une nuance doit néanmoins être apportée.
En effet, une analyse des textes révèle que l’engagement pris par la caution envers le créancier n’est pas la seule obligation créée par le cautionnement.
Surtout, il apparaît qu’un certain nombre d’obligations ont été mises à la charge du créancier, ce qui dès lors interroge sur le bien-fondé du caractère unilatéral que l’on prête au cautionnement, à tout le moins a pu semer le doute dans les esprits.
Par exemple, il pèse sur le créancier une obligation d’information de la caution sur l’état des remboursements de la dette principale. Il a encore été mis la charge de ce dernier une obligation de proportionnalité et de mise en garde.
Ces obligations – toujours plus nombreuses et rigoureuses – sont le fruit d’une succession de réformes qui ont visé à renforcer la protection de la caution. Songe-t-on à l’obligation d’information annuelle, au devoir de mise en garde à l’endroit de la caution non avertie, ou encore à l’exigence de proportionnalité de l’engagement au regard des biens et revenus de la caution : autant de sujétions pesant sur le créancier, dont la sanction peut aller jusqu’à la déchéance des intérêts ou la libération de la caution.
C) La résistance du caractère unilatéral à la multiplication des obligations du créancier
La question s’est alors posée est de savoir si la multiplication des obligations qui ont été mises à la charge du créancier n’était pas de nature à priver le cautionnement de son caractère unilatéral.
Pour la doctrine majoritaire il n’en est rien dans la mesure où ces obligations ne constituent, en aucune manière, la contrepartie à l’engagement de la caution.
Un contrat synallagmatique, qui est la figure juridique opposé du contrat unilatéral, présente la particularité de créer des obligations réciproques entre les parties.
Par obligations réciproques, il faut entendre des obligations interdépendantes qui se servent mutuellement de contrepartie (ou de cause). C’est précisément ce lien de corrélation — l’une étant la cause de l’autre — qui fonde l’interdépendance caractéristique du contrat synallagmatique et commande, par exemple, l’exception d’inexécution ou la résolution pour défaut d’exécution.
Tel n’est pas le cas des obligations qui pèsent sur le créancier qui « ne constituent pas l’engagement réciproque de celui qui a souscrit la caution ».
Il s’agit là d’obligations purement légales dont la fonction est seulement d’assurer la protection de la caution et non de lui fournir une quelconque contrepartie. Deux traits, partant, les distinguent radicalement des obligations réciproques. En premier lieu, leur source : elles ne procèdent pas de la volonté des parties, mais de la loi, qui les impose au créancier en considération d’un objectif de protection. En second lieu, leur fonction : elles ne rémunèrent nullement l’engagement de la caution et n’entretiennent avec lui aucun rapport de cause à effet. La caution ne s’oblige pas parce que le créancier l’informe ou la met en garde ; elle s’oblige pour garantir la dette d’autrui, le devoir d’information n’étant qu’une sujétion greffée sur ce rapport, non sa contrepartie. Le caractère unilatéral du cautionnement sort donc intact de l’inflation des obligations légales du créancier.
II) Conséquences
La qualification du cautionnement de contrat unilatéral emporte deux conséquences majeures, qui intéressent toutes deux le régime probatoire de l’acte :
- Première conséquence
- Parce qu’il présente un caractère unilatéral, le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du « double original ».
- Cette formalité est réservée aux seuls contrats synallagmatiques.
- L’article 1375 du Code civil prévoit en ce sens que « l’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé.»
- La raison d’être de cette formalité est aisée à saisir : dans le contrat synallagmatique, chaque partie étant à la fois créancière et débitrice, il importe que chacune détienne un exemplaire lui permettant de faire la preuve de sa créance. Cette justification fait défaut dans le cautionnement, où seule la caution est tenue : un unique exemplaire suffit à protéger les intérêts du créancier, seul titulaire d’un droit à faire valoir.
- Aussi, en pratique, le cautionnement ne sera établi qu’en un seul exemplaire, lequel sera conservé presque systématiquement par le créancier.
- Aucune obligation ne pèse donc sur les établissements de crédit de remettre un exemplaire au client au profit duquel le cautionnement a été souscrit.
- Seconde conséquence
- Si le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du double original, il n’échappe pas pour autant à toute formalité probatoire.
- L’article 1376 du Code civil prévoit, en effet, que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres»
- Ainsi, pour valoir de preuve, l’acte de cautionnement doit comporter la signature de la caution et la mention manuscrite de la somme garantie en chiffres et en lettres.
- Cette exigence — dite de la mention « bon pour » — est, là encore, le pendant du caractère unilatéral de l’engagement : parce qu’une seule partie s’oblige à payer une somme d’argent, la loi exige qu’elle exprime de sa propre main la mesure de son engagement, afin de garantir la pleine conscience de sa portée. Il convient toutefois de ne pas confondre cette règle probatoire, posée par l’article 1376, avec les mentions manuscrites exigées ad validitatem par le droit des sûretés : la première intéresse la preuve de l’acte, les secondes sa validité même.
III) Tempérament
Si, par nature, le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est des cas où il pourra présenter un caractère synallagmatique.
Il en ira ainsi, lorsque la caution s’engagera en contrepartie de la souscription d’obligations par le créancier.
Il pourra ainsi s’agir pour lui de consentir une remise de dette au débiteur, de proroger le terme ou encore de réduire le taux d’intérêt du prêt cautionné.
Dès lors que la caution s’engage en considération de l’engagement pris par le créancier, le cautionnement devient un contrat synallagmatique. Le critère décisif réside, on le mesure, dans l’existence d’un rapport de réciprocité : il ne suffit pas que le créancier souscrive une obligation quelconque ; encore faut-il que cette obligation constitue la contrepartie de l’engagement de la caution, en sorte que l’une soit la cause de l’autre. C’est l’interdépendance des deux obligations, et non leur simple coexistence, qui fait basculer la sûreté dans le champ synallagmatique.
Il en résulte qu’il devra alors être établi en double original, conformément à l’exigence posée à l’article 1375 du Code civil. La requalification ne demeure donc pas sans portée pratique : elle commande un changement de régime probatoire, faisant resurgir la formalité du double exemplaire dont le cauternement unilatéral se trouvait, par hypothèse, dispensé.
