Les sûretés: fonctions

Garantir le paiement du créancier : telle est la raison d’être de toute sûreté. Mais cette finalité première en recouvre, à l’examen, de plus profondes, qui se laissent saisir aussi bien dans le rapport singulier du créancier à son débiteur que dans les équilibres de l’économie tout entière — favoriser l’octroi du crédit, d’une part, conférer au créancier une position privilégiée, de l’autre. Ce sont ces deux fonctions cardinales, et le lien étroit qui les unit, qu’il s’agit ici de mettre au jour.

Classiquement, on reconnaît aux sûretés deux fonctions cardinales, que l’on peut envisager tant à l’échelle de l’opération individuelle qu’à celle de l’économie tout entière :

• Favoriser l’octroi du crédit
• Conférer une position privilégiée au créancier

Ces deux fonctions ne sont, au demeurant, nullement étrangères l’une à l’autre : si la sûreté favorise le crédit, c’est précisément parce qu’elle confère au créancier une position privilégiée qui le prémunit contre le risque d’insolvabilité de son débiteur. La seconde fonction est, en quelque sorte, la condition de la première.

I) §1 : Favoriser l'octroi du crédit

L’une des principales fonctions des sûretés, sinon la plus importante, tant à l’échelle individuelle, que collective, est de favoriser l’octroi du crédit.

Le crédit, mot dérivé du latin credere signifiant croire, avoir confiance, constitue l’un des principaux fondements de notre économie.

Le crédit repose, par hypothèse, sur un décalage temporel : le créancier consent une prestation immédiate — la mise à disposition d’une somme d’argent, la livraison d’un bien, l’exécution d’un service — en contrepartie d’une contre-prestation différée. Ce décalage engendre, par nature, un risque : celui que le débiteur, au jour de l’échéance, se révèle insolvable. C’est ce risque que la sûreté a précisément pour office de neutraliser.

Or selon la formule désormais consacrée : « pas de crédit sans sûretés ». Ainsi que le soulignent les auteurs les sûretés sont les « auxiliaires du crédit », elles entretiennent avec lui un quasi lien de filiation.

La raison en est que l’octroi d’un crédit par un établissement bancaire ou financier sera, le plus souvent, subordonné à la constitution d’une sûreté.

Il est une nécessité pour un prêteur de se prémunir contre le risque d’insolvabilité de l’emprunteur. Pour ce faire, son premier réflexe sera de recourir aux sûretés, lesquelles sont, pour lui, consubstantielles au crédit.

Ainsi lorsqu’un dirigeant sollicitera une ligne de prêt pour le compte de son entreprise, le banquier exigera presque systématiquement de lui qu’il garantisse l’opération en se portant caution à titre personnel.

De la même façon, le financement d’un bien immobilier s’accompagnera, la plupart du temps, de la constitution d’une hypothèque sur ce bien ou, le cas échéant, sur le bien d’un tiers.

À cet égard, le développement du crédit à compter du milieu du XXe siècle n’est pas étranger à la multiplication des sûretés. D’aucuns y voient d’ailleurs un lien de cause à effet : l’essor de la consommation à crédit, du financement de l’habitat et du crédit aux entreprises a suscité, en retour, une floraison de techniques de garantie, le législateur et la pratique rivalisant d’ingéniosité pour sécuriser les bailleurs de fonds.

Comme souligné par un auteur, certains créanciers recèleront des « trésors d’imagination pour disposer de la sûreté la plus efficace ».

Pour présenter un intérêt, la sûreté doit garantir le paiement de la dette, soit assurer au créancier d’être payé en cas de défaillance de son débiteur.

Pratiquement, cela suppose, indépendamment du respect de ses conditions de constitution, que la sûreté confère à son titulaire une position privilégiée par rapport aux autres créanciers, lesquels chercheront, à leur tour, et par tous moyens, à s’extraire de la précarité dans laquelle se trouvent les créanciers chirographaires nativement.

C’est là la seconde fonction que l’on assigne traditionnellement aux sûretés.

II) §2 : Conférer une position privilégiée au créancier

Lorsqu’un créancier n’est muni d’aucune sûreté, sa situation est pour le moins précaire puisqu’il appartient à la catégorie des créanciers chirographaires.

Par chirographaire, il faut entendre la créance qui est constatée dans un acte « écrit de la main » (du grec chiro, la main et de graphein, l’écrit).

La spécificité des créanciers chirographaires est que leur capacité à recouvrer leur créance en cas de défaillance de leur débiteur repose sur l’exercice du seul droit de gage général conféré à tout créancier par l’article 2284 du Code civil.

Si, en soi, cette situation n’est pas totalement inintéressante, dans la mesure où elle autorise le titulaire de ce droit à poursuivre l’exécution forcée sur le patrimoine du débiteur, elle présente néanmoins de nombreuses faiblesses qui constituent autant de raisons d’être des sûretés.

À l’analyse, ces faiblesses sont au nombre de trois. En premier lieu, le droit de gage général est exposé aux fluctuations de l’actif du débiteur : il ne saisit le patrimoine que dans l’état où il se trouve au jour des poursuites, de sorte qu’un débiteur impécunieux n’offre à son créancier qu’une garantie illusoire. En deuxième lieu, ce droit ne confère aucun droit de suite : les biens sortis du patrimoine du débiteur échappent à l’emprise du créancier. En troisième lieu, enfin, il n’octroie aucun droit de préférence : le créancier chirographaire subit la loi du concours et ne peut prétendre, sur le prix des biens saisis, qu’à une part proportionnelle à sa créance. La sûreté n’est, en définitive, que la réponse apportée à ces trois infirmités congénitales.

A) Le contenu de la protection du créancier chirographaire

La protection du créancier chirographaire contre la défaillance de son débiteur est assurée :

• D’une part, part le droit de gage général dont il est investi
• D’autre part, par certains mécanismes du droit des obligations

1) Le droit de gage général

L’article 2284 du Code civil prévoit que « quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »

L’article 2285 poursuit en précisant que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »

Il ressort, en substance, de ces deux dispositions que toute personne qui s’est rendue débiteur d’une obligation répond de ses dettes sur l’ensemble de son patrimoine présent et futur, ce patrimoine constituant le gage commun des créanciers.

Si la référence au gage est maladroite, sinon erronée, dans la mesure où la garantie conférée aux créanciers au titre des articles 2284 et 2285 ne s’analyse nullement en une sûreté réelle, elle exprime néanmoins l’idée que tout créancier dispose d’un moyen de contrainte efficace aux fins d’assurer l’exécution de son obligation.

Plus qu’une prérogative reconnue au titulaire d’une créance de faire sanctionner la défaillance de son débiteur, le droit de gage général n’est autre, selon certains auteurs, que « l’expression du caractère civilement obligatoire de l’obligation ; il est la manifestation la plus élémentaire du pouvoir juridique de contrainte reconnu de façon égalitaire à tout créancier sur le patrimoine du débiteur ».

Bien qu’envisagé dans le Livre IV du Code civil consacré aux sûretés, le droit de gage général se situe au confluent des droits personnels dont il garantit l’exercice et des droits réels, car octroyant une parcelle d’abusus au créancier sur les biens de son débiteur, en ce qu’il peut les faire vendre pour en obtenir le prix.

À l’analyse, le droit de gage général ne constitue, ni une obligation, ni une sûreté. Il présente une nature hybride. Sa spécificité tient à la combinaison de plusieurs éléments qui tiennent à son assiette, à sa mise en œuvre et à ses titulaires.

a) L'assiette du droit de gage général

Avant d’envisager le détail des biens compris dans l’assiette du droit de gage général, il importe de saisir la notion qui en constitue le siège : celle de patrimoine. Car c’est bien le patrimoine, pris comme un tout, et non tel ou tel bien isolément, qui répond des dettes du débiteur.

De cette conception classique procèdent plusieurs corollaires qui éclairent le fonctionnement du droit de gage général. Premièrement, seule une personne — physique ou morale — dotée de la personnalité juridique peut être titulaire d’un patrimoine, car elle seule possède la capacité de recevoir des biens, de les gérer et de les transmettre. Deuxièmement, toute personne a nécessairement un patrimoine : celui qui ne possède aucun bien et n’a que des dettes n’en demeure pas moins titulaire d’un patrimoine, fût-il purement passif. Troisièmement, et c’est là le point décisif, l’actif et le passif y entretiennent une corrélation intime : l’ensemble des biens répond de l’ensemble des dettes. C’est précisément cette corrélation qui fonde le droit de gage général : si les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, c’est que le patrimoine forme une universalité où l’actif est, par construction, affecté à la satisfaction du passif.

• Les biens compris dans l’assiette du droit de gage général
  • Le droit de gage général a pour assiette l’ensemble des biens présents et futurs du débiteur.
  • L’article 2284 du Code civil, n’opérant aucune distinction, tous les biens appartenant au débiteur sont compris dans le gage des créanciers.
  • Il est indifférent qu’il s’agisse de biens mobiliers ou immobiliers.
  • Plus encore, sont visés, tant les biens présents, que les biens futurs.
  • Par bien futurs, il faut entendre ceux qui n’ont pas encore intégré le patrimoine du débiteur au jour de la naissance de l’obligation.
  • Aussi, peu importe que le débiteur ne possède rien au moment où la créance naît : tous les biens dont il sera devenu propriétaire au jour où des poursuites sont engagées contre lui pourront être saisis.
  • À l’inverse, les biens sortis du patrimoine du débiteur au jour de la créance ne relèvent pas de l’assiette du droit de gage générale des créanciers.

• Une universalité de droit comme assiette du droit de gage général
  • Les prérogatives conférées au créancier au titre du droit de gage général n’ont pas seulement pour objet des biens, elles portent sur une universalité de droit.
  • Il en résulte que le créancier est autorisé à exercer ses poursuites sur n’importe quel bien figurant dans le patrimoine de son débiteur.
  • La raison en est que, dans une universalité de droit, l’actif répond du passif et plus précisément l’ensemble des dettes sont exécutoires sur l’ensemble des biens.
  • Aussi, le créancier qui exerce son droit de gage général n’a nullement l’obligation de concentrer ses poursuites sur un ou plusieurs biens.
  • Il est libre de choisir le bien qu’il entend saisir aux fins d’être réglé de sa créance, sous réserve que ce bien ne soit pas grevé d’une sûreté constituée par un tiers.

Cette caractéristique emporte une conséquence pratique de premier ordre : le caractère mouvant de l’assiette. À la différence d’une sûreté réelle, qui fige un bien déterminé entre les mains du créancier, le droit de gage général ne saisit le patrimoine que dans sa composition au jour des poursuites. Le débiteur conserve, jusque-là, la pleine maîtrise de ses biens : il peut les aliéner, les grever, les consommer. C’est dire la fragilité de la protection ainsi offerte au créancier chirographaire, dont le gage peut fondre au gré des actes de disposition du débiteur — fragilité que viennent précisément corriger, d’un côté les sûretés, de l’autre les mécanismes protecteurs du droit des obligations.

b) L'exercice du droit de gage général

Le droit de gage général ne confère, en aucune manière, un droit direct sur les biens du débiteur, raison pour laquelle la doctrine majoritaire lui refuse la qualification de droit réel.

Sa spécificité réside, entre autres, dans son exercice qui est subordonné à l’engagement de poursuites judiciaires et plus précisément à la réalisation de saisies.

Aussi, est-ce le droit de l’exécution qui gouverne la mise en œuvre du droit de gage général.

À cet égard l’article L. 111-2 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « le créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut en poursuivre l’exécution forcée sur les biens de son débiteur dans les conditions propres à chaque mesure d’exécution. »

Il ressort de cette disposition que pour exercer son droit de gage général, le créancier doit être muni d’un titre exécutoire.

Par titre exécutoire, il faut entendre, au sens de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution :

• Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif lorsqu’elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ;
• Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarées exécutoires par une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l’Union européenne applicables ;
• Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
• Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
• Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil ;
• Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l’article L. 125-1 ;
• Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement.

L’exigence d’un titre exécutoire et la subordination de la réalisation du gage aux règles de la saisie immobilière constituent autant de garanties pour le débiteur, dont le contentieux récent illustre la vigueur. Ainsi a-t-il été jugé que le débiteur qui soulève, pour la première fois en cause d’appel du jugement d’orientation, le caractère abusif de la clause de déchéance du terme du prêt notarié fondant la saisie autorise le créancier, au regard de l’article R. 311-5 du Code des procédures civiles d’exécution, à former une demande incidente pour en tirer les conséquences (Cass. 2^e civ., 11 juin 2026, n° 25-11.291l'arrêt▾). La mise en œuvre du droit de gage général demeure ainsi enserrée dans le cadre processuel rigoureux du droit de l’exécution.

Lorsque le créancier est muni d’un titre exécutoire, il pourra exercer son droit de gage général sur n’importe quel bien figurant dans le patrimoine de son débiteur.

Cette liberté de choix, reconnu par l’article 2284 du Code civil, est rappelée notamment :

• D’une part, par l’article L. 111-7 du CPCE qui prévoit que le créancier a le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance, sous réserve que l’exécution de ces mesures n’excède pas ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le paiement de l’obligation.
• D’autre part, par l’article L. 112-1, al. 1^er qui prévoit que « les saisies peuvent porter sur tous les biens appartenant au débiteur alors même qu’ils seraient détenus par des tiers.»

La liberté dont jouit le créancier à diligenter des mesures d’exécution en opportunité, dans le cadre de l’exercice de son droit de gage général, n’est pas sans limite.

Cette prérogative ne confère, en effet, aucun droit de suite au créancier, de sorte qu’il ne pourra pas exercer de poursuites sur les biens sortis du patrimoine de son débiteur avant la date de naissance de sa créance.

Cette absence de droit de suite marque, du reste, l’une des lignes de partage les plus nettes entre le droit de gage général et les véritables causes de préférence. Là où le chirographaire ne peut atteindre que les biens demeurés dans le patrimoine du débiteur, certains créanciers privilégiés bénéficient, eux, d’un droit de suite leur permettant de poursuivre le bien grevé en quelques mains qu’il se trouve. La Cour de cassation a ainsi reconnu que le privilège spécial du Trésor, institué en matière de taxe foncière par l’article 1920-2-2° du Code général des impôts, comporte un droit de suite (Cass. com., 28 mars 2006, n° 03-13.822l'arrêt▾). Le créancier chirographaire, dépourvu d’une telle prérogative, demeure à la merci des actes de disposition de son débiteur.

En revanche, le créancier pourra saisir n’importe quel bien figurant dans le patrimoine du débiteur, dans la mesure où, comme indiqué précédemment, le droit de gage général a pour assiette une universalité de droit.

Aussi, tous les biens dont est propriétaire le débiteur répondent corrélativement de toutes ses dettes. Inversement, chacune de ses dettes vient grever chacun de ses biens

c) Les titulaires du droit de gage général

L’article 2285 du Code civil prévoit que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers »

Il ressort de cette disposition que :

• D’une part, toutes les personnes justifiant de la qualité de créancier sont investies du droit de gage général
• D’autre part, tous les créanciers d’un même débiteur sont placés sur un pied d’égalité

Ainsi, tous les créanciers d’un même débiteur se voient conférer des prérogatives identiques, quelle que soit la date de naissance de leur créance.

Il y a donc une égalité parfaite entre créanciers chirographaires qui est instituée par le droit de gage général.

Seules circonstances susceptibles de rompre cette égalité qui préside aux rapports entre créanciers : les « causes légitimes de préférence ».

Les causes de préférence visées par l’article 2285 du Code civil ne sont autres que les sûretés réelles qui pourraient avoir été constituées par certains créanciers, ainsi que les privilèges institués par la loi.

Le créancier muni d’une telle sûreté sera, en effet, titulaire d’un droit de préférence sur le bien grevé et primera, à ce titre, les autres créanciers quant aux éventuelles poursuites susceptibles d’être exercées sur ce bien.

Ces causes de préférence, parce qu’elles dérogent au principe d’égalité, sont d’interprétation stricte : elles ne sauraient être étendues au-delà de leurs prévisions légales. La Cour de cassation l’a affirmé avec netteté à propos des privilèges du Trésor, jugeant que « les dispositions relatives aux privilèges s’interprétant restrictivement », le privilège des articles 1920 et 1926 du Code général des impôts ne peut être étendu au-delà de ses prévisions légales (Cass. com., 19 décembre 2006, n° 05-11.290l'arrêt▾). La règle se comprend aisément : tout privilège accordé à l’un se paie de la subordination des autres.

La position privilégiée que confère une sûreté réelle peut, dans ses formes les plus abouties, aller jusqu’à soustraire purement et simplement son titulaire à la loi du concours. Tel est l’enseignement remarquable que l’on tire du nantissement de contrat d’assurance vie, illustration achevée de ce que la sûreté apporte au créancier que le droit de gage général lui refuse.

En cas de concours de créanciers chirographaires, le principe d’égalité les contraindra à faire montre de diligence et de célérité quant à l’exercice de leurs poursuites.

En dehors d’une procédure collective, c’est la règle du premier saisissant qui s’appliquera, de sorte qu’il est un risque pour le créancier le moins réactif que le patrimoine de son débiteur ne soit vidé de son actif avant qu’il n’agisse.

Lorsque plusieurs créanciers ont vocation à se répartir le prix de vente d’un bien, comme précisé par l’article 2285 du Code civil, c’est une répartition au marc l’euro qui s’opère, chaque créancier percevant une fraction du prix au prorata de sa créance.

Quant à l’hypothèse où le débiteur fait l’objet d’une procédure collective, il appartiendra à tous les créanciers de déclarer leur créance auprès du mandataire judiciaire ou, le cas échéant, du liquidateur, faute de quoi ils ne pourront pas prendre part à la distribution de l’actif dans le cadre de la procédure.

2) Les mécanismes protecteurs du droit des obligations

Afin de recouvrer sa créance et appréhender les biens du débiteur, le droit de gage général n’est pas le seul levier susceptible d’être actionné par les créanciers chirographaires.

Ils peuvent également compter sur un certain nombre de dispositifs qui relèvent du droit des obligations. Ces mécanismes ne confèrent, à la différence des sûretés, aucun droit de préférence ni aucune position privilégiée ; ils tendent seulement à préserver, voire à reconstituer, la consistance du gage commun, en neutralisant la passivité ou la fraude du débiteur. Ils constituent, en ce sens, le prolongement naturel du droit de gage général, dont ils corrigent les principales faiblesses.

On évoquera les principaux, tels que l’action oblique, l’action paulienne, l’action directe ou encore l’action en déclaration de simulation.

• S’agissant de l’action oblique
  • Cette action est envisagée à l’article 1341-1 du Code civil qui prévoit que « lorsque la carence du débiteur dans l’exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à sa personne.»
  • L’action oblique (dite encore indirecte ou subrogatoire) permet, en somme, au créancier, sous certaines conditions, d’exercer un droit ou une action que le débiteur néglige d’exercer.
  • Le bénéfice de l’action ne profite cependant pas directement au créancier agissant mais intègre le patrimoine du débiteur, sur lequel il viendra en concours avec les autres créanciers du débiteur.
  • Pour que l’action oblique puisse être exercée, il faut notamment que le débiteur soit titulaire de droits et actions à l’égard d’un tiers et doit négliger de s’en prévaloir.
  • Il faut, en outre, que la carence du débiteur soit de nature à compromettre les droits du créancier.

• S’agissant de l’action paulienne
  • Cette action est envisagée à l’article 1341-2 du Code civil qui prévoit que « le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d’établir, s’il s’agit d’un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude.»
  • L’action paulienne vise à faire annuler les conséquences dommageables d’un acte d’appauvrissement.
  • Plus précisément, elle a pour effet de rendre un acte frauduleux accompli par le débiteur inopposable au créancier agissant, lorsque cet acte porte atteinte à ses droits.
  • L’engagement d’une action paulienne suppose que l’acte attaqué ait rendu le débiteur insolvable ou ait aggravé son insolvabilité.
  • Cette situation a généralement pour origine un acte d’appauvrissement, faisant sortir une valeur du patrimoine de l’intéressé.
  • Tel est le cas des actes à titre gratuit comme une donation faite par le débiteur ou d’actes à titre onéreux comme, par exemple, une vente d’immeubles réalisée à un prix fictif au profit du gendre du débiteur ou d’une cession de créance.
  • Pour que l’action paulienne puisse être exercée, il faudra encore établir, s’agissant d’un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude.

• S’agissant de l’action directe
  • Cette action est envisagée à l’article 1341-3 du Code civil qui prévoit que « dans les cas déterminés par la loi, le créancier peut agir directement en paiement de sa créance contre un débiteur de son débiteur.»
  • Il s’agit donc de toutes les actions, spécifiquement visées par la loi, qui donc autorisent un créancier à agir en paiement directement contre le débiteur de son débiteur, ce par dérogation au principe de l’effet relatif des conventions.
  • Le domaine de la règle énoncée par l’article 1341-3 est circonscrit aux seules actions directes en paiement.
  • Sont exclues de son champ d’application les actions directes en responsabilité ou en garantie, de sorte que les solutions jurisprudentielles actuelles, notamment sur les chaînes translatives de propriété, ne sont pas concernées par ce dispositif

• S’agissant de l’action en déclaration de simulation
  • Cette action est envisagée à l’article 1201 du Code civil qui prévoit que « lorsque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier, appelé aussi contre-lettre, produit effet entre les parties. Il n’est pas opposable aux tiers, qui peuvent néanmoins s’en prévaloir.»
  • L’action en déclaration de simulation a pour objet de démontrer qu’un acte a créé une fausse apparence.
  • Elle permet de rétablir la véritable qualification de l’acte. Cette action en justice ouverte aux tiers peut être engagée par toute personne qui se verrait opposer l’acte simulé, aux fins d’obtenir qu’il ne soit tenu compte que de l’acte effectif pour ce qui concerne ses intérêts.
  • En pratique, le demandeur à l’action entend obtenir que soit prononcée en sa faveur la réintégration dans le patrimoine d’un débiteur du bien apparemment soustrait de son gage.
  • L’action en déclaration de simulation se distingue ainsi de l’action paulienne, qui permet au créancier de faire déclarer inopposable à son égard un acte d’appauvrissement du débiteur sans remettre en cause le droit de propriété du tiers.

Ces différents mécanismes, pour utiles qu’ils soient, ne sauraient toutefois faire oublier la précarité native du créancier chirographaire : ils ne lui assurent ni rang préférentiel, ni droit de suite, ni soustraction au concours. Ils ne font que défendre le gage commun contre son érosion, sans jamais réserver au créancier une part déterminée de l’actif. C’est précisément cette lacune que les sûretés viennent combler — et c’est en cela que réside leur fonction propre, irréductible à celle des actions protectrices du droit des obligations.

B) La fragilité de la protection du créancier chirographaire

Si le droit de gage général confère un pouvoir de contrainte au créancier, en ce qu’il peut exercer des poursuites directement sur les biens de son débiteur, cette prérogative présente de nombreux inconvénients. Loin de constituer une protection véritable, le droit de gage général n’est, en réalité, qu’une faculté de poursuite résiduelle, dont l’efficacité demeure entièrement subordonnée à la consistance du patrimoine du débiteur au jour où le créancier entend en obtenir le paiement.

En pratique, faute d’être muni de sûretés, de nombreuses menaces pèseront sur le recouvrement de la créance du créancier. La cause en est connue : le droit de gage général, parce qu’il appartient indistinctement à tous les créanciers, ne procure à aucun d’eux un avantage particulier. Il est, selon une formule classique, un droit que chacun partage avec tous les autres — partant, un droit que nul ne peut véritablement opposer aux autres.

La précarité de sa situation tient essentiellement à :

• D’une part, l’absence de droit de préférence
• D’autre part, l’absence de droit de suite

Ces deux lacunes ne sont nullement accidentelles : elles procèdent directement de la nature même de la créance chirographaire, qui ne confère à son titulaire qu’un droit personnel contre le débiteur, et non un droit réel sur l’un quelconque de ses biens. Or ce sont précisément le droit de préférence et le droit de suite qui constituent les deux attributs caractéristiques du droit réel — et, partant, les deux ressorts de l’efficacité des sûretés réelles.

1) L’absence de droit de préférence

Les créanciers chirographaires ne sont titulaires d’aucun droit de préférence. Et pour cause, par hypothèse, ils ne sont munis d’aucune sûreté réelle. Or le droit de préférence est strictement attaché à la titularité d’un droit réel.

Ce droit consiste, en effet, en l’avantage procuré à un créancier d’être payé prioritairement sur un ou plusieurs biens du débiteur, voire d’un tiers, lesquels biens sont, en tout état de cause, affectés au paiement de la dette. C’est en cela que la sûreté réelle rompt avec le principe d’égalité des créanciers énoncé par l’article 2285 du Code civil : elle institue, au profit de son titulaire, une « cause légitime de préférence » que ce même texte réserve expressément.

Concrètement, cela signifie que, en cas d’exercice du droit de préférence, le créancier pourra obtenir un paiement prioritaire sur le prix de vente du bien sur lequel les poursuites sont exercées. Lorsque plusieurs créanciers titulaires d’un droit de préférence se présentent sur un même bien, ils ne concourent pas davantage entre eux : ils sont désintéressés selon leur rang, c’est-à-dire dans l’ordre déterminé par la date d’inscription de leur sûreté ou par la qualité que la loi lui attache.

Quant aux créanciers chirographaires, ils ne pourront participer à la répartition du produit de la vente qu’une fois que les créanciers titulaires d’un droit de préférence auront été désintéressés. Ils ne se partagent, en définitive, que ce qui subsiste une fois éteintes les créances privilégiées — c’est-à-dire, bien souvent, rien.

Il est indifférent que leur créance soit née antérieurement à celle garantie par un droit de préférence : elle ne pourra être réglée qu’en dernier. La règle mérite d’être soulignée, car elle déjoue l’intuition : en matière chirographaire, l’antériorité de la créance ne confère aucune priorité. Le temps ne fait, ici, naître aucun droit. Entre créanciers chirographaires, la répartition du prix de vente, à tout le moins du reliquat, s’opère au marc-l’euro, conformément à l’article 2285 du Code civil, c’est-à-dire proportionnellement au montant de leurs créances respectives.

2) L’absence de droit de suite

Les créanciers chirographaires ne sont titulaires d’aucun droit de suite. À l’instar du droit de préférence, le droit de suite est nécessairement attaché à un droit réel.

Plus précisément, il s’agit d’un droit permettant au créancier d’exercer ses poursuites sur le bien grevé en quelques mains qu’il se trouve.

Dans l’hypothèse où ce bien aurait été cédé par le débiteur à un tiers, le créancier pourra, malgré tout, le faire saisir et se faire attribuer le produit de la vente en règlement de sa créance. Le droit de suite neutralise ainsi, au bénéfice du créancier muni d’une sûreté réelle, les actes de disposition que le débiteur aurait pu consentir : la cession lui demeure inopposable en tant qu’elle prétendrait soustraire le bien à son gage. L’illustration la plus topique en est offerte par les privilèges réels, auxquels la jurisprudence reconnaît un véritable droit de suite.

Parce que les créanciers chirographaires ne jouissent d’aucun droit de suite, leur gage est à périmètre variable, en ce sens qu’« il épouse les fluctuations du patrimoine ».

Autrement dit, l’assiette du gage du créancier sera déterminée au jour de l’exigibilité de la dette. Il comprendra donc les seuls biens présents dans le patrimoine du débiteur au jour où il cherchera effectivement à obtenir le paiement de sa créance. Le gage général n’est ainsi affecté à aucun bien déterminé : il porte sur une masse mouvante, dont la composition échappe à toute cristallisation tant que les poursuites n’ont pas été engagées.

Aussi, entre le moment où la dette a été contractée et le jour où elle devient exigible, le patrimoine du débiteur est susceptible d’avoir considérablement diminué — par l’effet de nouvelles dettes contractées, de la dépréciation des actifs, ou encore d’aliénations volontaires.

C’est à ce risque que les créanciers qui ne bénéficient d’aucun droit de suite sont confrontés, ce qui rend leur situation pour le moins précaire. Le succès de leurs poursuites dépend de la surface patrimoniale de leur débiteur au jour où elles sont exercées.

Au surplus, en l’absence de droit de suite, les créanciers chirographaires s’exposent à ce que le débiteur recourt à certains dispositifs juridiques leur permettant de réduire l’assiette du droit de gage général. La fragilité du gage général se double alors d’une vulnérabilité aux mécanismes de cloisonnement patrimonial que le législateur a, depuis une vingtaine d’années, multipliés au profit de l’entrepreneur individuel.

Au nombre de ces dispositifs, on compte notamment la création d’un patrimoine d’affectation et l’insaisissabilité de certains biens dont est propriétaire l’entrepreneur individuel. L’un et l’autre procèdent d’une même inspiration : protéger le patrimoine personnel et familial de l’entrepreneur des poursuites de ses créanciers professionnels, fût-ce au prix d’une atteinte au dogme de l’unité du patrimoine.

• S’agissant du dispositif de création d’un patrimoine d’affectation
  • L’article L. 526-6 du Code de commerce dispose que « pour l’exercice de son activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l’entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale, dans les conditions prévues à l’article L. 526-7.»
  • Ce texte autorise ainsi l’entrepreneur individuel, qui adopte le statut d’EIRL, à affecter un patrimoine à l’exercice de son activité professionnelle de façon à protéger son patrimoine personnel et familial, sans créer de personne morale distincte de sa personne.
  • La création d’un patrimoine d’affectation déroge manifestement aux règles posées aux articles 2284 et 2285 du Code civil, en établissant que les créances personnelles de l’entrepreneur ne sont gagées que sur le patrimoine non affecté, et les créances professionnelles sur le patrimoine affecté.
  • L’admission de la constitution d’un patrimoine d’affectation opère une rupture profonde avec le dogme de l’unicité du patrimoine organisé jusqu’alors par le droit civil français. À l’unité du patrimoine, conçu par la théorie classique comme l’émanation indivisible de la personne, succède la reconnaissance d’une pluralité de masses affectées au sein d’un même patrimoine, chacune répondant de catégories de dettes distinctes.
  • Il convient, à cet égard, de réserver l’évolution la plus récente : le statut de l’EIRL a été fermé à toute nouvelle adoption depuis l’entrée en vigueur de la loi du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante, laquelle a institué un statut unique de l’entrepreneur individuel. Sous ce statut, la séparation des patrimoines professionnel et personnel s’opère désormais de plein droit, sans déclaration ni affectation préalable — généralisant ainsi, par un autre canal, l’atteinte portée à l’unicité du patrimoine et, partant, au gage des créanciers personnels.

• S’agissant du dispositif d’insaisissabilité de certains biens dont est propriétaire l’entrepreneur individuel
  • Autre entorse faite par le législateur au principe d’unicité du patrimoine : l’adoption de textes qui visent à rendre insaisissable la résidence principale et, plus généralement, les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.
  • Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel. À la différence du patrimoine d’affectation, qui répartit l’actif entre plusieurs masses, l’insaisissabilité se borne à soustraire certains biens à toute poursuite : elle ne déplace pas le bien hors du patrimoine, elle le rend simplement inaccessible aux créanciers professionnels.
  • Cette protection patrimoniale dont jouit ce dernier a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais encore ont étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.
  • Aujourd’hui, depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel produit ses effets de plein droit.
  • Ainsi, cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de ce dernier qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité. L’insaisissabilité, autrefois conquise par un acte volontaire et publié, est devenue un effet légal attaché à la seule qualité de résidence principale.
  • Reste que cette insaisissabilité, de droit, ne vaut que pour la résidence principale.
  • S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité est subordonnée à l’accomplissement de formalités.
  • L’article L. 526-1, al. 2e du Code de commerce prévoit en ce sens que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel.»
  • Si les biens immobiliers, autres que la résidence principale, peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est donc à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication. À défaut de cette publicité, l’insaisissabilité demeure inopposable aux créanciers, dont le gage retrouve alors la plénitude de son assiette.

Ces dispositifs, qu’ils opèrent par affectation ou par insaisissabilité, ont en commun de réduire — parfois drastiquement — l’assiette du gage des créanciers chirographaires, sans que ceux-ci disposent d’aucun moyen de suivre les biens ainsi soustraits à leurs poursuites. Ils achèvent de démontrer que le droit de gage général, dépourvu de droit de préférence comme de droit de suite, n’offre au créancier qu’une protection nominale, à la merci de la composition fluctuante du patrimoine de son débiteur.

Au regard de ce qui précède et compte tenu de la fragilité de la protection dont bénéficie le créancier chirographaire, les sûretés jouent un rôle important, sinon essentiel. Là où le droit de gage général subit les aléas du patrimoine, la sûreté soustrait le créancier à cette précarité en lui conférant, sur un bien déterminé ou contre une personne supplémentaire, un droit que les fluctuations du patrimoine du débiteur n’atteignent plus.

Elles offrent au créancier la possibilité :

• D’une part, de se prémunir du risque d’insolvabilité de son débiteur, soit en obtenant d’un tiers qu’il se substitue à lui en cas de défaillance (sûreté personnelle), soit en obtenant de son débiteur qu’il affecte un ou plusieurs biens en garantie du paiement de la dette (sûreté réelle). La sûreté personnelle multiplie ainsi les patrimoines sur lesquels le créancier peut compter ; la sûreté réelle, à l’inverse, concentre la garantie sur un bien soustrait au concours.
• D’autre part, de bénéficier d’une position préférentielle par rapport aux autres créanciers avec lesquels il ne sera pas en concours, conformément à l’article 2285 du Code civil qui assortit le principe d’égalité d’une exception lorsqu’il existe une « cause légitime de préférence».

C’est précisément dans cette aptitude à conjurer les deux faiblesses du créancier chirographaire — l’absence de droit de préférence et l’absence de droit de suite — que réside la fonction cardinale des sûretés : non pas enrichir le créancier, mais lui garantir, en cas de défaillance du débiteur, le paiement effectif de ce qui lui est dû.