Procédure de référé devant le Tribunal judiciaire: le référé conservatoire (art. 835, al. 1er du CPC)

« La procédure est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter » (R.-J. POTHIER, Traité de procédure civile, in limine, 1er volume Paris, 1722, Debure)

I) Présentation générale

Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi.

Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

• D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
• D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
• Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (&#8230) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

• Le référé d’urgence
  • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.

• Le référé conservatoire
  • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).

• Le référé provision
  • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.

• Le référé injonction
  • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire.

• Le référé probatoire
  • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

Nous nous focaliserons ici sur le référé conservatoire.

L’article 835, al. 1^er du CPC dispose que « le président du tribunal judiciaire ou le juge de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’il s’agit de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble illicite, le Juge des référés dispose du pouvoir de prononcer deux sortes de mesures :

• Des mesures conservatoires
• Des remises en état

La question qui rapidement s’est posée a été de savoir si ces mesures pouvaient indifféremment être prononcées lorsqu’est établi, soit la survenance d’un dommage imminent, soit l’existence d’un trouble manifestement illicite.

À l’examen, il apparaît que l’adoption d’une mesure de remise en état ne saurait, par définition, être prononcée pour prévenir un dommage imminent. Cette mesure ne se conçoit que si le dommage s’est déjà réalisé. Or s’il est imminent, cela signifie qu’il n’a pas encore eu lieu.

De ce constat, on peut en déduire que :

• D’une part, l’adoption d’une mesure de remise en état ne sera prononcée que pour faire cesser un trouble manifestement illicite
• D’autre part, la prescription d’une mesure conservatoire ne se justifiera que dans l’hypothèse où il est nécessaire de prévenir un dommage imminent

En toute hypothèse, comme prévu par l’article 835, al. 1^er du CPC, il est indifférent qu’existe une contestation sérieuse.

Lorsque le juge est saisi sur le fondement de cette disposition, l’établissement d’une telle contestation sera sans incidence sur le pouvoir du Juge de prononcer une mesure conservatoire ou une mesure de remise en état.

C’est précisément en cela que le référé conservatoire de l’article 835, alinéa 1^er, se distingue radicalement du référé dit d’urgence de l’article 834 du Code de procédure civile. Ce dernier subordonne le pouvoir du juge à l’absence de contestation sérieuse : il n’est le juge que de l’évidence et de l’incontestable. À l’inverse, l’article 835, alinéa 1^er, autorise le juge des référés à statuer « toujours, même en présence d’une contestation sérieuse », pourvu qu’il soit saisi de la prévention d’un dommage imminent ou de la cessation d’un trouble manifestement illicite. La logique de ce dédoublement est aisée à saisir : lorsqu’un dommage menace de se réaliser de manière irréversible ou qu’un trouble heurte ostensiblement la règle de droit, l’existence d’une discussion sérieuse sur le fond ne saurait paralyser l’intervention conservatoire, sauf à laisser l’illicite prospérer par le seul écoulement du temps.

II) Prévention du dommage imminent et prescription d’une mesure conservatoire

Pour solliciter la prescription d’une mesure conservatoire du Juge des référés, il convient donc de justifier l’existence d’un dommage imminent.

A) Sur le dommage imminent

Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer (V. en ce sens Cass. com., 13 avr. 2010, n° 09-14.386l'arrêt▾).

Ainsi, appartient-il au demandeur de démontrer que, sans l’intervention du Juge, il est un risque dont la probabilité est certaine qu’un dommage irréversible se produise.

La charge de la preuve pèse, en effet, sur celui qui réclame la mesure : il lui incombe d’établir, d’un côté, la matérialité de la situation présente — fait, comportement ou état de chose qui se prolonge — et, de l’autre, le lien quasi nécessaire qui unit cette situation au préjudice redouté. Il ne suffit pas d’invoquer une crainte ; encore faut-il que celle-ci repose sur des éléments objectifs rendant le dommage prévisible et, surtout, suffisamment proche.

Ce dommage peut procéder d’une situation de fait, de la méconnaissance d’un droit ou de la violation d’une règle.

La probabilité de la survenance de ce dommage doit être suffisamment forte pour justifier l’adoption de mesures conservatoires, soit de mesures qui peuvent être contraignantes pour la partie contre laquelle elles sont prises.

Il convient d’observer que, dans ce cas de figure, le pouvoir dont est investi le Juge des référés est semblable à celui qu’il détient en application de l’article 835 du CPC, l’existence d’une contestation sérieuse étant indifférent.

Pour ce qui est de la condition tenant à l’urgence, elle est comprise dans l’exigence de survenance imminente du dommage.

Autrement dit, le demandeur n’a pas à rapporter, comme condition autonome, la preuve d’une urgence : celle-ci se déduit de l’imminence même du dommage. L’imminence absorbe l’urgence, de la même manière que, sur le terrain du trouble manifestement illicite, le caractère manifeste de l’illicéité dispense d’en justifier séparément.

S’agissant de l’appréciation du dommage imminent elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fonds, la Cour de cassation n’exerçant aucun contrôle sur cette notion (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 5 nov. 2015, n° 14-18.184l'arrêt▾).

Cette répartition mérite d’être soulignée : à la différence du trouble manifestement illicite — sur l’illicéité duquel la Cour de cassation exerce, on le verra, un contrôle — le dommage imminent demeure une pure question de fait, livrée à la souveraine appréciation des juges du fond. La Haute juridiction se borne ainsi à vérifier que la décision est légalement justifiée, sans s’immiscer dans l’évaluation de la probabilité ou de la proximité du préjudice redouté.

B) Sur les mesures conservatoires

Lorsque le juge constate le risque de survenance d’un dommage imminent, il est investi du pouvoir de prononcer des mesures conservatoires.

La mesure conservatoire est à l’opposé de la mesure d’anticipation, en ce qu’elle ne doit pas consister à anticiper la décision au fond. Autrement dit, elle a seulement vocation à geler une situation dans l’attente qu’il soit statué au principal sur le litige.

Cette limite tient à la nature même du référé : juge du provisoire, le juge des référés ne saurait, sous couvert de prévention, vider par avance le litige de sa substance ni se substituer au juge du fond. La mesure conservatoire doit donc demeurer réversible et neutre quant au sort définitif des droits en cause — elle protège sans préjuger.

Une mesure conservatoire peut consister en la suspension de travaux, en la désignation d’un administrateur judiciaire pour une personne morale, en la suspension des effets d’un commandement de payer, en la désignation d’un séquestre etc.

A contrario, une mesure conservatoire ne pourra pas consister en l’octroi d’une provision ou en la mainlevée d’un commandement de payer.

La raison en est simple : l’octroi d’une provision relève d’un fondement distinct — celui du référé-provision —, tandis que la mainlevée définitive d’un commandement de payer trancherait, au moins partiellement, le fond du droit. L’une et l’autre excéderaient la fonction purement conservatoire de la mesure, qui ne tend qu’à préserver, et non à satisfaire ni à régler.

III) Cessation d’un trouble manifestement illicite et adoption d’une mesure de remise en état

Pour solliciter du Juge des référés l’adoption d’une mesure de remise en état, le demander doit justifier la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans un arrêt du 22 mars 1983, la Cour de cassation a précisé que, dans cette hypothèse, il n’était pas nécessaire de démontrer l’urgence à l’instar d’une demande de référé (Cass. 3^e civ. 22 mars 1983, n°81-14.547l'arrêt▾).

Cette décision a été confirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation, notamment dans un arrêt du 5 mai 2011 (Cass. 2^e civ., 5 mai 2011, n°10-19.231).

A) Sur le trouble manifestement illicite

Le trouble manifestement illicite s’entend, selon un auteur, de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit ».

Il importe de bien mesurer la double exigence que recèle la formule : le trouble doit être manifeste dans sa matérialité — encore que l’établissement des faits qui le constituent relève, on le verra, de l’appréciation souveraine des juges du fond — et l’illicéité doit, quant à elle, être manifeste, c’est-à-dire évidente au point de ne requérir aucune appréciation délicate de la règle de droit. Là où la violation suppose une interprétation incertaine du droit applicable, l’illicéité cesse d’être manifeste et la compétence du juge des référés s’efface au profit du juge du fond.

Il ressort de la jurisprudence que ce trouble peut résulter de la méconnaissance d’un droit ou d’une règle (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14.072l'arrêt▾).

Il importe peu que la règle violée soit d’origine légale ou contractuelle. Il est également indifférent que la norme méconnue soit de nature civile ou pénale.

À cet égard, constitue un trouble manifestement illicite :

• Une atteinte à la vie privée (Cass. 1^ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14.072l'arrêt▾), étant précisé que, si les personnes morales peuvent se prévaloir notamment d’un droit à la protection de leur nom, de leur domicile, de leurs correspondances et de leur réputation, seules les personnes physiques sont admises à invoquer une atteinte à la vie privée au sens de l’article 9 du Code civil
• Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel (Cass. com., 4 févr. 2014, n° 12-29.348l'arrêt▾)
• La coupure unilatérale de l’alimentation en eau d’une maison destinée à l’habitation (Cass. 3^e civ. 23 juin 2016, n°15-20.338l'arrêt▾)
• Le stationnement, sur l’assiette d’un chemin de servitude, d’un véhicule faisant obstacle au passage (Cass. 3^e civ. 21 déc. 2017, n°16-25.430l'arrêt▾)
• L’occupation sans droit ni titre du bien d’autrui (Cass. 3^e civ. 21 déc. 2017, n°16-25.470l'arrêt▾)
• Les circonstances de rupture d’une relation commerciale établie (Cass. com. 10 nov. 2009, n°08-18.337l'arrêt▾)
• la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général (Cass. com., 15 déc. 2015, n°14-11.500l'arrêt▾)
• Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel (Cass. com., 4 févr. 2014, n°12-29.348)

Cette dernière illustration mérite que l’on s’y arrête, car elle révèle la tension qui anime la matière. La cessation d’un trouble peut, en effet, se heurter à une liberté fondamentale — singulièrement la liberté d’expression. Aussi la Cour de cassation rappelle-t-elle que des restrictions ne peuvent être apportées par la loi à la liberté d’expression que dans la mesure de ce qui est nécessaire, dans une société démocratique, pour protéger les droits d’autrui ou empêcher la divulgation d’informations confidentielles ; la diffusion d’informations confidentielles relatives à la prévention des difficultés des entreprises ne constitue dès lors un trouble manifestement illicite qu’à défaut d’établir qu’elle contribue à un débat d’intérêt général (Cass. com., 15 déc. 2015, n°14-11.500l'arrêt▾). Le caractère manifeste de l’illicéité suppose ainsi, en ce domaine, qu’ait été préalablement opérée la balance des intérêts en présence.

B) Sur le trouble manifestement illicite et la protection de la propriété et de la possession

Les atteintes au droit de propriété et à la possession constituent un terrain d’élection du trouble manifestement illicite. L’atteinte au droit de propriété constitue, on l’a dit, par elle-même une voie de fait que le juge des référés a le devoir de faire cesser (Cass. 3^e civ. 22 mars 1983, n°81-14.547l'arrêt▾). Il en va ainsi, par exemple, de la prise de possession de locaux adjugés par l’adjudicataire sans signification préalable du jugement d’adjudication et d’un titre d’expulsion, laquelle caractérise une voie de fait constitutive d’un trouble manifestement illicite (Cass. 2^e civ., 7 juin 2007, n°07-10.601l'arrêt▾).

Cette fonction protectrice du référé revêt aujourd’hui une importance accrue. Historiquement, la possession bénéficiait d’une protection autonome au moyen des actions possessoires — complainte, dénonciation de nouvel œuvre et réintégrande — régies par les anciens articles 1264 et suivants du Code de procédure civile. Or la loi du 16 février 2015 a abrogé ces actions, abrogation dont la Cour de cassation a tiré les conséquences en jugeant qu’elle avait emporté celle des articles 1264 à 1267 du Code de procédure civile (Cass. 3^e civ., 24 sept. 2020, n°19-16.370l'arrêt▾). Privé de cette voie spécifique, le plaideur troublé dans sa possession se tourne désormais, pour l’essentiel, vers le référé de l’article 835, alinéa 1^er, le trouble possessoire pouvant constituer un trouble manifestement illicite.

La jurisprudence rendue sous l’empire des actions possessoires conserve, à cet égard, une vertu éclairante sur ce que recouvre, en matière immobilière, le trouble dont le juge des référés a le devoir d’ordonner la cessation. Cette protection ne pouvait jouer que pour un droit susceptible de possession, et non pour une simple tolérance ou faculté (Cass. 3^e civ., 1^er avr. 2009, n°07-16.551). Elle s’étendait notamment aux servitudes apparentes et continues, ouvertes dans l’année du trouble à ceux qui possédaient ou détenaient paisiblement depuis au moins un an (Cass. 3^e civ., 18 déc. 2002, n°00-17.373l'arrêt▾), voire, par la voie de la simple vérification du titre, à des servitudes de passage discontinues (Cass. 3^e civ., 16 juill. 1998, n°96-17.357 l'arrêt▾; Cass. 3^e civ., 9 juill. 2003, n°01-12.018l'arrêt▾).

Elle obéissait surtout au principe du non-cumul du possessoire et du pétitoire, qui interdisait au juge du possessoire de faire dépendre le sort de l’action portée devant lui d’une décision à intervenir au pétitoire (Cass. 3^e civ., 4 mars 2009, n°08-10.415l'arrêt▾) et défendait au défendeur à l’action possessoire, tenu de cesser le trouble avant d’agir au fond, d’introduire l’instance pétitoire avant la fin de l’instance possessoire (Cass. 3^e civ., 23 janv. 2013, n°11-28.266l'arrêt▾) — sauf à la partie qui avait elle-même invité le juge du possessoire à statuer au pétitoire à se voir déclarer irrecevable à invoquer ensuite la méconnaissance de ce principe (Cass. 3^e civ., 27 oct. 2004, n°03-15.151l'arrêt▾). Cette discipline traduit une idée que le référé conservatoire a faite sienne : faire cesser le trouble actuel sans préjuger le fond du droit. Aussi le juge des référés, tout en protégeant aujourd’hui la possession troublée, ne saurait-il davantage trancher la question pétitoire de la propriété ou de l’assiette d’une servitude, qui demeure réservée au juge du fond.

C) Sur le contrôle de la Cour de cassation

S’agissant de l’appréciation de l’existence d’un trouble manifestement illicite, la Cour de cassation exerce son contrôle sur cette notion (Cass. ass. plén., 28 juin 1996, n°94-15.935l'arrêt▾) ou son absence (pour une corrida organisée dans la zone couverte par une tradition locale ininterrompue : Cass. 2^e Civ., 22 nov. 2001, n°00-16.452).

La portée de ce contrôle se laisse aisément expliquer. Parce que l’illicéité manifeste n’est pas un pur fait, mais la confrontation d’un fait à la règle de droit, la Cour de cassation se reconnaît le pouvoir de vérifier que les juges du fond ont exactement qualifié le trouble. C’est ainsi que, dans l’affaire des spectacles taurins, la Haute juridiction a approuvé les juges d’appel d’avoir déduit de l’immunité légale dont bénéficiaient les organisateurs l’absence de tout trouble manifestement illicite (Cass. 2^e Civ., 22 nov. 2001, n°00-16.452l'arrêt▾).

Plus précisément, la deuxième chambre civile a décidé de laisser à l’appréciation souveraine des juges du fond les éléments de preuve établissant l’existence du trouble, mais exerce son contrôle sur l’illicéité manifeste de ce trouble (Cass. 2^e Civ., 7 juin 2007, n°07-10.601 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ., 6 déc. 2007, n°07-12.256l'arrêt▾).

Cette ligne de partage est d’une grande cohérence : la matérialité du trouble — ce qui s’est effectivement produit — est affaire de fait et échappe à la censure ; la qualification d’illicéité manifeste — la confrontation de ce fait à la règle — est affaire de droit et appelle le contrôle. Le dommage imminent, on l’a vu, demeure pour sa part entièrement abandonné à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 3^e civ., 5 nov. 2015, n° 14-18.184l'arrêt▾).

Les juges du provisoire apprécient ensuite souverainement la mesure propre à mettre fin au trouble qu’ils ont constaté (Cass. 2^e civ., 12 juillet 2012n°11-20.687l'arrêt▾), car il résulte de la lettre même du texte que l’intervention du juge des référés ne peut tendre qu’à faire cesser le trouble (ou à empêcher la survenance du dommage imminent), ce qui lui laisse une latitude importante dans le choix des mesures, à cette exception près que la mesure ne doit pas être inopérante (Cass. 2^e civ., 30 avr. 2009, n°08-16.493l'arrêt▾) et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté d’expression (Cass. soc., 26 mai 2010, n°09-12.282l'arrêt▾).

Mais si, au jour où le juge des référés statue, le trouble allégué a pris fin, aucune mesure ne peut être prononcée sur le fondement de l’article 835, al. 1^er, du CPC, étant précisé qu’en cas d’appel, la cour d’appel statuant en référé doit apprécier l’existence du trouble ou du risque allégué en se plaçant au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue (Cass. 2^e civ., 4 juin 2009, n°08-17.174l'arrêt▾).

Cette règle de la date d’appréciation est lourde de conséquences pratiques : elle interdit au défendeur de faire échec à la mesure en se hâtant de mettre fin au trouble entre l’ordonnance de première instance et l’arrêt d’appel, et préserve ainsi l’efficacité de la décision rendue par le premier juge. Le juge d’appel ne réexamine pas la situation telle qu’elle a évolué, mais telle qu’elle se présentait lorsque le premier juge a statué.

En cas de cessation du trouble au jour de l’ordonnance, seule la réparation du dommage peut alors être envisagée, mais elle relève du juge du fond (Cass. 2^e civ., 22 sept. 2005, n°04-12.032l'arrêt▾), ce dernier ne disposant pas, en l’état des textes, des moyens de faire cesser l’illicite, quoiqu’il puisse condamner, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, à des dommages-intérêts pour compenser le coût de réparations de nature à empêcher la survenance d’un dommage grave et imminent, que la jurisprudence assimile au préjudice certain (Cass. 2^e civ., 15 mai 2008, n°07-13.483l'arrêt▾).

La répartition des offices se dessine ainsi avec netteté : au juge des référés, le pouvoir de faire cesser l’illicite tant qu’il perdure ; au juge du fond, lorsque le trouble a disparu, le pouvoir de réparer le préjudice qu’il a laissé subsister. Le référé conservatoire est une médecine de l’urgence ; il n’est pas une instance de réparation.

D) Sur les mesures de remise en état

La mesure de remise en état prescrite par le juge doit avoir pour finalité de faire cesser le trouble manifestement illicite dont il est fait état par le demandeur.

Il pourra donc s’agir de faire cesser la diffusion d’un article de presse diffamatoire, de prononcer la mainlevée d’une saisie pratiquée sans titre exécutoire, d’ordonner la destruction de travaux, la remise en état des lieux ou encore l’expulsion d’un occupant sans droit ni titre.

La mesure doit toutefois demeurer proportionnée à sa finalité : elle ne peut excéder ce qui est nécessaire pour faire cesser le trouble, ni se révéler inopérante au regard de l’atteinte constatée (Cass. 2^e civ., 30 avr. 2009, n°08-16.493l'arrêt▾). Lorsqu’elle heurte une liberté fondamentale, et singulièrement la liberté d’expression, elle ne saurait y porter une atteinte excessive, le juge devant alors retenir la mesure la moins attentatoire propre à atteindre le but poursuivi (Cass. soc., 26 mai 2010, n°09-12.282l'arrêt▾).

La demande d’adoption d’une mesure de remise en état ne pourra être motivée que par la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite.