Le juge des référés: compétence et pouvoirs

« La procédure est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter » (R.-J. POTHIER, Traité de procédure civile, in limine, 1er volume Paris, 1722, Debure)

I) Présentation générale

Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi.

Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

• D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
• D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
• Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Ces trois traits dessinent la physionomie singulière du référé : il s’agit d’une justice de l’urgence, mais d’une justice complète, rendue au contradictoire des parties et assortie d’une véritable force exécutoire. C’est en cela que le référé se distingue de la simple mesure d’administration judiciaire : il tranche, fût-ce provisoirement, et son ordonnance s’impose aux parties tant qu’une décision au fond n’est pas venue lui retirer son utilité.

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (&#8230) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Cette triple qualification appelle une clarification, car elle gouverne l’étendue de l’office du juge des référés :

• Juge de l’urgence — l’intervention du juge des référés se justifie d’abord par le temps : il s’agit de prévenir qu’une situation ne se détériore irrémédiablement avant que la juridiction du fond, par hypothèse plus lente, n’ait pu statuer.
• Juge de l’évidence et de l’incontestable — l’office du juge des référés trouve sa limite naturelle dans la contestation sérieuse : il ne peut ordonner que ce qui s’impose avec une force telle qu’aucune discussion sérieuse n’est concevable. Dès que la mesure sollicitée suppose la résolution d’une question de droit ou de fait véritablement disputée, le juge des référés doit s’abstenir et renvoyer les parties à se pourvoir au fond.

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

Ce phénomène, parfois désigné comme la « cristallisation » du provisoire, n’est pas marginal : lorsque l’ordonnance donne entière satisfaction au demandeur, ce dernier n’a plus aucun intérêt à saisir le juge du fond, et le défendeur, qui supporte alors la charge de l’initiative, s’en abstient souvent. La décision, provisoire dans son régime juridique, acquiert ainsi en fait une stabilité que rien ne vient plus remettre en cause. C’est précisément cette efficacité pratique qui explique l’engouement contemporain pour la voie du référé.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Cette extension des garanties du procès équitable au juge du provisoire n’est que la conséquence logique de l’importance pratique acquise par le référé : dès lors que l’ordonnance provisoire produit des effets concrets et durables sur les droits des parties, il serait artificiel de la soustraire aux exigences d’indépendance, d’impartialité et de contradiction qui structurent le procès équitable.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

• Le référé d’urgence
  • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.

• Le référé conservatoire
  • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).

• Le référé provision
  • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.

• Le référé injonction
  • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire.

• Le référé probatoire
  • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

Dans la pratique, les justiciables tendent à avoir de plus en plus recours au juge des référés, simplement dans le but d’obtenir plus rapidement une décision judiciaire, détournant ainsi la fonction initiale de cette procédure.

On peut en outre souligner que depuis la loi du 30 juin 2000, une procédure de référé administratif a été introduite dans cet ordre juridictionnel.

Ce mouvement de banalisation n’est pas sans soulever de réelles difficultés : en sollicitant le juge des référés là où seul le juge du fond serait pleinement compétent, le justiciable expose sa demande à l’irrecevabilité ou au rejet pour contestation sérieuse. La frontière entre l’évidence — domaine du référé — et la contestation sérieuse — domaine réservé du fond — constitue ainsi la ligne de partage fondamentale qui irrigue l’ensemble du contentieux des référés et que la Cour de cassation s’emploie à préserver avec constance.

A) Procédure sur requête et procédure de référé

• Points communs
  • Monopole des juridictions présidentielles
    • Les procédures sur requête et de référé relèvent des pouvoirs propres des Présidents de Juridiction, à l’exception du Conseil de prud’hommes.
  • Absence d’autorité de la chose jugée
    • La procédure sur requête et la procédure de référé ne possèdent pas l’autorité de la chose jugée au principal.
    • Elles conduisent seulement, si elles aboutissent, au prononcé d’une décision provisoire
    • Aussi, appartiendra-t-il aux parties d’engager une autre procédure afin de faire trancher le litige au fond.
  • Efficacité de la décision
    • Tant l’ordonnance sur requête que l’ordonnance de référé est exécutoire immédiatement, soit sans que la voie de recours susceptible d’être exercée par le défendeur produise un effet suspensif.

• Différences
  • Le principe du contradictoire
    • La principale différence qui existe entre la procédure sur requête et la procédure de référé réside dans le principe du contradictoire
    • Tandis que la procédure sur requête déroge à ce principe directeur du procès, la procédure de référé y est soumise
  • Exécution sur minute
    • À la différence de l’ordonnance de référé qui, pour être exécutée, doit préalablement être signifiée, point de départ du délai d’exercice des voies de recours, l’ordonnance rendue sur requête est de plein droit exécutoire sur minute.
    • Cela signifie qu’elle peut être exécutée sur simple présentation, sans qu’il soit donc besoin qu’elle ait été signifiée au préalable.
    • Sauf à ce que le Juge ordonne, conformément à l’article 489 du CPC, que l’exécution de l’ordonnance de référé se fera sur minute, cette décision est seulement assortie de l’exécution provisoire

Cette opposition se comprend aisément à la lumière des fonctions respectives de chaque procédure. Le contradictoire, droit fondamental du défendeur, ne peut être écarté que de manière exceptionnelle ; aussi la procédure sur requête, qui prive provisoirement l’adversaire de toute défense, n’est-elle admise que lorsque la loi l’autorise ou que les circonstances exigent qu’il soit dérogé au principe de la contradiction. Le défendeur n’est toutefois pas dépourvu de garantie : il dispose d’une voie de recours spécifique — le référé-rétractation — lui permettant de saisir le juge qui a rendu l’ordonnance afin d’en provoquer la modification ou la rétractation, rétablissant ainsi a posteriori le débat contradictoire.

B) Textes

Deux sortes de textes régissent les procédures sur requête :

• Les dispositions communes à toutes les juridictions
  • Les articles 484 à 492 du Code de procédure civile déterminent :
    • Les règles de procédures
    • Le formalisme à respecter
    • Les voies de recours susceptibles d’être exercées

• Les dispositions particulières à chaque juridiction
  • Pour le Président du Tribunal judiciaire, il convient de se reporter aux articles 834 à 838 du CPC.
  • Pour le Juge des contentieux de la protection, il convient de se reporter aux articles 834 à 838 du CPC.
  • Pour le Président du Tribunal de commerce, il convient de se reporter aux articles 872 à 873-1 du CPC
  • Pour le président du tribunal paritaire de baux ruraux, il convient de se reporter aux articles 893 à 896 du CPC
  • Pour le Conseil de prud’hommes l’article 879 qui renvoie aux articles R. 1455-1 et suivants du Code du travail
  • Pour le Premier président de la cour d’appel, il convient de se reporter aux articles 956 et 957 du CPC.

Cette architecture textuelle obéit à une logique simple : un socle commun (art. 484 à 492 CPC) fixe le régime général de l’ordonnance de référé — sa nature, son régime d’exécution et ses voies de recours — tandis que des dispositions spéciales, propres à chaque juridiction, en précisent les conditions de mise en œuvre devant tel ou tel président. Le juge qui statue en référé puise ainsi simultanément dans le droit commun et dans le droit spécial de sa juridiction.

II) La compétence du Juge des référés

Avant d’examiner l’étendue des pouvoirs du juge des référés, il importe de déterminer dans quelles hypothèses et devant quel juge la procédure peut être engagée. La compétence se décompose classiquement en deux questions distinctes : la compétence d’attribution — quelle catégorie de juridiction est appelée à connaître du litige — et la compétence territoriale — quel tribunal, géographiquement, doit être saisi. À ces deux questions s’ajoute celle, propre au référé, de l’incidence des clauses par lesquelles les parties ont entendu aménager conventionnellement la compétence.

A) La compétence d’attribution

1) Une compétence calquée sur la compétence au fond

Le juge compétent pour connaître d’une procédure de référé est :

• Soit le Président du Tribunal judiciaire qui serait compétent pour statuer sur le fond du litige.
• Soit le Juge des contentieux de la protection pour les matières qui relèvent de sa compétence, soit celles visées aux articles L. 213-4-2 à L. 213-4-7 du COJ

Le principe directeur est donc celui d’une symétrie entre la compétence d’attribution en référé et la compétence au fond : le juge des référés ne saurait connaître d’une demande provisoire dans une matière qui échapperait à la compétence de la juridiction au fond dont il émane. Cette règle se comprend aisément, car le référé n’est que l’accessoire procédural d’un litige principal ; il serait paradoxal qu’un juge pût ordonner une mesure provisoire dans une matière qu’il ne pourrait juger au fond.

Naturellement, la compétence de droit commun du tribunal judiciaire fait de son Président le juge des référés de droit commun.

L’article 836 du Code de procédure civile dispose en ce sens que « les pouvoirs du président du tribunal judiciaire prévus aux deux articles précédents s’étendent à toutes les matières où il n’existe pas de procédure particulière de référé. »

S’agissant du Président du Tribunal de commerce, il sera compétent pour connaître des litiges qui présentent un caractère commercial.

En matière prud’hommale, le législateur a institué une formation spéciale pour statuer sur les demandes en référé (art. L. 1423-13 et R. 1455-1 et suivants du Code du travail).

2) Juge des référés et Juge de la mise en l’état

Enfin, l’article 789 du Code de procédure civile prévoit que lorsque le Juge de la mise en état est saisi, il est « jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal ».

Il en résulte que les parties ne disposent plus de la faculté de saisir le Juge des référés dont ils empruntent, à certains égards.

La désignation d’un Juge de la mise en état fait donc obstacle à la saisie du Juge des référés. Dans un arrêt du 10 novembre 2010, la Cour de cassation a néanmoins précisé que son monopole est circonscrit à l’objet du litige dont le Tribunal est saisi au fond (Cass. 2^e civ. 10 nov. 2010, n°09-17.147l'arrêt▾).

Par ailleurs, si le juge des référés a été saisi avant la nomination du juge de la mise en état il demeure compétent. L’article 789 confère, en effet, une compétence exclusive à ce dernier que « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation ».

Cette articulation révèle une logique de spécialité : tant que le juge de la mise en état est saisi, il concentre la compétence provisoire dans les limites de l’instance au fond qu’il a pour mission de mettre en état. Mais il n’absorbe pas pour autant la totalité du contentieux provisoire des parties : une demande étrangère à l’objet du litige principal, ou présentée avant sa désignation, échappe à son monopole et relève à nouveau du juge des référés. Le critère décisif est ainsi double : le rattachement de la mesure sollicitée à l’objet de l’instance au fond, et la chronologie de la saisine.

B) La compétence territoriale

Très tôt la jurisprudence a considéré que le Juge territorialement compétent pour statuer en référé est celui-là même qui serait compétent pour connaître du litige au fond (Cass. civ. 4 mai 1910).

Aussi, convient-il de se reporter aux articles 42 et suivants du Code de procédure civile pour déterminer la compétence territoriale du Juge des référés.

Là encore prévaut le principe de symétrie déjà rencontré pour la compétence d’attribution : le référé n’institue pas un for autonome, mais emprunte ses règles de compétence territoriale à celles applicables au fond. Le demandeur en référé doit donc identifier la juridiction qui connaîtrait du litige principal, puis saisir le président de cette juridiction.

1) Principe

À cet égard, l’article 42 prévoit que, en principe, « la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur. »

S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux.

Si le défendeur n’a, ni domicile, ni résidence connus, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu où il demeure ou celle de son choix s’il demeure à l’étranger.

Ce principe — exprimé par l’adage actor sequitur forum rei, « le demandeur suit le tribunal du défendeur » — repose sur une idée d’équité : celui qui prend l’initiative du procès doit, en règle générale, en supporter la contrainte géographique, le défendeur n’ayant pas à pâtir d’une instance qu’il n’a pas provoquée.

2) Cas particuliers

• Premier cas
  • En matière réelle immobilière la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente (art. 44 CPC).

• Deuxième cas
  • En matière de succession, sont portées devant la juridiction dans le ressort de laquelle est ouverte la succession jusqu’au partage inclusivement (art. 45 CPC) :
    • Les demandes entre héritiers ;
    • Les demandes formées par les créanciers du défunt ;
    • Les demandes relatives à l’exécution des dispositions à cause de mort.

• Troisième cas
  • Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur :
    • En matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution de la prestation de service ;
    • En matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ;
    • En matière mixte, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble ;
    • En matière d’aliments ou de contribution aux charges du mariage, la juridiction du lieu où demeure le créancier.

Ces dérogations obéissent à des justifications variables : la proximité de la preuve et la situation des lieux pour la matière immobilière, l’unité du règlement successoral pour les demandes héréditaires, la commodité du demandeur pour les fors optionnels de la matière contractuelle, délictuelle ou alimentaire. Il importe de bien distinguer, parmi ces cas, les compétences exclusives — telle celle du lieu de l’immeuble en matière réelle immobilière, qui s’impose impérativement — des compétences simplement optionnelles, qui ouvrent au demandeur un choix entre plusieurs juridictions sans écarter le for de droit commun du domicile du défendeur.

C) Incidence des clauses compromissoires et attributives de compétence

Les parties peuvent, par convention, aménager la compétence juridictionnelle, soit en désignant par avance le tribunal étatique appelé à connaître de leurs différends (clause attributive de compétence), soit en soustrayant ces différends à la justice étatique pour les confier à des arbitres (clause compromissoire). Ces deux stipulations, qui poursuivent des finalités voisines, produisent toutefois des effets radicalement opposés sur la compétence du juge des référés.

1) Pour les clauses attributives de compétence

Dans un arrêt du 17 juin 1998, la Cour de cassation a considéré que « la clause attributive de compétence territoriale est inopposable à la partie qui saisit le juge des référés » (Cass. 2^e civ., 17 juin 1998, n° 95-10.563l'arrêt▾).

Le juge des référés demeure donc compétent nonobstant la stipulation d’une telle clause.

La solution se justifie pleinement : la clause attributive de compétence est conçue par les parties pour le règlement du litige au fond ; elle n’a pas vocation à régir l’intervention d’un juge du provisoire dont la mission, gouvernée par l’urgence, suppose précisément la proximité et la disponibilité. Y faire échec en imposant le for conventionnel reviendrait souvent à priver le référé de son efficacité.

2) Pour les clauses compromissoires

La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce ou à ces contrats.

• Principe
  • L’article 1448 du Code de procédure civile issu du décret n°2011-48 du 13 janvier 2011 pose que « lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. »
  • Ainsi, en cas de stipulation d’une clause compromissoire le Juge des référés doit se déclarer incompétent, ce qui n’est pas le cas en matière de clause attributive de compétence.

L’opposition avec la clause attributive de compétence est ici frappante. Tandis que cette dernière demeure inopposable au demandeur en référé, la clause compromissoire impose au juge étatique — juge des référés compris — de s’effacer devant l’arbitre. La raison en est que l’arbitrage ne constitue pas un simple aménagement du for, mais une soustraction de tout le litige à la justice étatique. Le contrôle du juge étatique n’est toutefois pas totalement neutralisé : il subsiste un contrôle de l’évidence, puisque le juge conserve compétence lorsque la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable.

L’appréciation de ce caractère manifestement inapplicable est délicate, en particulier lorsque les parties sont liées par plusieurs contrats stipulant des clauses contraires. Ainsi, en présence d’un contrat d’approvisionnement contenant une clause compromissoire et d’un contrat de gage, distinct par son objet, comportant une clause attributive de compétence, les juges du fond peuvent déduire de la volonté des parties de distinguer les deux conventions que la clause compromissoire est manifestement inapplicable au litige relevant du second contrat (Cass. 1^re civ., 4 juillet 2006, n° 05-11.591l'arrêt▾). Le juge étatique recouvre alors sa compétence.

• Exception
  • L’article 1449 du Code de procédure civile dispose que « l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’Etat aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire »
  • Lorsque, de la sorte, une partie sollicite l’adoption de mesures conservatoires ou d’instruction, la stipulation d’une clause compromissoire ne fait pas obstacle à la saisine du Juge des référés

Cette exception se comprend aisément : tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, il n’existe aucun juge en mesure d’ordonner dans l’urgence les mesures provisoires ou conservatoires que la situation pourrait exiger. Priver alors la partie de l’accès au juge étatique reviendrait à la laisser sans protection durant la période, parfois longue, de mise en place de l’arbitrage. La compétence du juge des référés joue donc ici un rôle subsidiaire et transitoire : elle ne contredit pas le principe compétence-compétence, mais le complète en garantissant l’effectivité de la protection provisoire jusqu’à la constitution du tribunal arbitral.

III) La saisine du Juge des référés

A) Juge du provisoire

L’article 484 du Code de procédure civile prévoit que le juge des référés « n’est pas saisi du principal », en ce sens que les mesures qu’il prend n’ont qu’un caractère provisoire.

Aussi, le provisoire emporte-t-il certains effets, à commencer par l’absence d’autorité de la chose jugée au principal de la décision ordonnée, ou encore l’impossibilité de concevoir un recours en révision contre une ordonnance de référé, dès lors qu’elle est toujours susceptible d’être rapportée en cas de circonstances nouvelles (Cass. 2^e civ., 11 juillet 2013, n° 12-22.630l'arrêt▾).

Il convient ici de mesurer toute la portée du provisoire, car il commande le régime des recours ouverts contre l’ordonnance de référé. L’autorité de la chose jugée attachée à cette dernière n’est elle-même que provisoire : l’ordonnance s’impose aux parties tant que les circonstances qui l’ont justifiée demeurent inchangées, mais elle peut toujours être rapportée ou modifiée si des circonstances nouvelles viennent à se produire. C’est précisément cette plasticité qui explique la solution retenue en matière de recours en révision.

La logique de cette solution est implacable : le recours en révision est destiné à faire rétracter une décision définitive surprise par la fraude ; or, l’ordonnance de référé n’étant jamais définitive et pouvant être modifiée à raison de circonstances nouvelles, la partie qui s’estime lésée dispose déjà d’une voie de remise en cause — la saisine renouvelée du juge des référés — qui rend la révision sans objet. Ouvrir la révision contre une décision par nature révisable serait dépourvu de sens.

La conséquence en est que l’ordonnance rendue ne s’impose donc pas au juge du fond qui serait saisi ultérieurement aux mêmes fins, ce qui, autrement dit, signifie que la décision rendue par le juge des référés ne préjudicie pas au principal.

Rien n’interdit au juge saisi au fond de rendre une décision différente de celle qui aura été prise par le Juge des référés. Le premier ne sera pas non plus tenu de tenir compte de la solution retenue par le second.

La procédure de référé et la procédure au fond sont ainsi totalement déconnectées, raison pour laquelle elles peuvent se succéder ou être concomitantes.

• La procédure de référé et la procédure au fond se succèdent
  • Il s’agit de l’hypothèse la plus répandue
  • Le juge des référés a rendu une décision provisoire qui engendre la saisine de la juridiction au fond
  • Bien que cette saisine au fond ne soit pas nécessaire, elle sera souvent effectuée par la partie qui y trouve un intérêt, en particulier si la décision rendue en référé ne lui est pas favorable.

• La procédure de référé et la procédure au fond sont concomitantes
  • Lorsque l’urgence de la situation ne permet pas d’attendre l’issue de la procédure engagée au fond, les parties disposent de la faculté de saisir, en parallèle, le juge des référés
  • Celui-ci rendra alors une décision provisoire qui aura vocation à s’appliquer tant qu’aucune décision au fond ne sera intervenue

Cette déconnexion des deux procédures est le corollaire direct de l’absence d’autorité de la chose jugée au principal : parce que l’ordonnance de référé ne tranche pas le fond, elle ne lie pas le juge appelé à en connaître ultérieurement, lequel demeure entièrement libre d’adopter une solution différente. La coexistence du provisoire et du fond — qu’ils se succèdent ou se déploient parallèlement — illustre ainsi la nature véritable du référé : non point une justice au rabais, mais une justice spécifique, ordonnée à l’urgence, qui prépare ou accompagne le règlement définitif sans jamais s’y substituer.

B) Juge de l’évidence

Le juge des référés n’est pas seulement le juge du provisoire, il est également le juge de l’évidence. Cette seconde qualification est le corollaire de la première : parce qu’il statue dans l’urgence et sans préjuger du fond, le juge des référés ne saurait connaître que de ce qui s’impose avec une netteté telle qu’aucune discussion véritable n’est concevable. Sa mission n’est pas de dire le droit au terme d’un examen approfondi du litige, mais de constater une situation dont la solution paraît acquise au premier regard.

Le critère qui délimite cet office est de nature négative : le juge des référés perd son pouvoir dès qu’une contestation sérieuse vient se dresser devant lui. La frontière de l’évidence se confond ainsi, en miroir, avec l’apparition d’un doute légitime appelant un débat au fond.

Concrètement, le pouvoir du juge des référés est limité à ce qui est manifeste, ce qui lui interdit de se prononcer sur trois catégories de problématiques juridiques :

• Le statut des biens et des personnes
  • Il s’agit de toutes les questions qui ont trait aux incapacités, à la filiation, à la qualité de propriétaire ou encore à la régularité d’une sûreté réelle.
  • Ces questions touchent à l’état des personnes ou à la consistance d’un droit réel : elles engagent des intérêts dont la stabilité exige une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée au principal, autorité que l’ordonnance de référé — provisoire par nature — ne saurait conférer.
  • Seul un examen au fond permet de trancher le litige. Le juge des référés qui s’y aventurerait excéderait ses pouvoirs.

• Les actions en responsabilité
  • Si le juge des référés est compétent pour allouer une provision à une partie, il ne dispose pas du pouvoir d’octroyer des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice dont se prévaudrait le demandeur (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 11 déc. 2008, n° 07-20.255l'arrêt▾).
  • La distinction est cardinale et mérite d’être pleinement saisie. La provision est une avance accordée au créancier dont la créance n’est pas sérieusement contestable : le juge ne se prononce pas sur l’existence définitive de la dette, il se borne à constater qu’elle n’apparaît pas douteuse et en avance le règlement, sous réserve de l’appréciation ultérieure du juge du fond. Les dommages et intérêts, à l’inverse, supposent que soit définitivement caractérisée la réunion des conditions de la responsabilité — fait générateur, préjudice et lien de causalité — et qu’en soit liquidé le montant de manière irrévocable.
  • La raison en est que la caractérisation des conditions de mise en œuvre de la responsabilité suppose un examen au fond, par hypothèse étranger à l’office du juge de l’évidence. Allouer des dommages et intérêts reviendrait à statuer au principal, ce qui excède les pouvoirs du juge des référés.

• L’interprétation et la validité des actes juridiques
  • Dans un arrêt du 4 juillet 2006, la Cour de cassation a considéré que la nécessité pour le juge des référés de se livrer à l’interprétation d’un contrat révélait l’existence d’une contestation sérieuse, de sorte que la demande qui lui était soumise échappait à sa compétence (Cass. 1^ère civ. 4 juill. 2006, n°05-11.591l'arrêt▾). L’enseignement est topique : dès lors que le sens d’une stipulation est ambigu et appelle un travail de qualification, l’évidence s’efface et, avec elle, le pouvoir du juge des référés.
  • Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, par ailleurs, que le juge des référés n’est pas investi du pouvoir d’annuler un acte (Cass. soc. 14 mars 2006, 04-48.322l'arrêt▾) ou de résilier un contrat (Cass. com. 13 oct. 1998, n°96-15.062l'arrêt▾). Prononcer la nullité d’une convention ou en commander la résiliation suppose en effet d’apprécier au fond la validité de l’engagement ou la gravité de l’inexécution reprochée — opérations qui, par leur portée définitive, relèvent du seul juge du principal.
  • La même logique interdit au juge des référés d’imposer aux parties la poursuite d’une relation contractuelle régulièrement rompue : viole l’article 873 du code de procédure civile l’arrêt qui ordonne à un fournisseur de continuer ses livraisons après avoir constaté la résiliation régulière du contrat initial et sans relever la conclusion d’un nouvel accord (Cass. com. 28 nov. 2006, n° 04-20.734l'arrêt▾). Le juge de l’évidence ne saurait recréer un lien contractuel que le droit a éteint.
  • Tout au plus, le juge des référés dispose du pouvoir de constater la résolution d’un contrat déjà acquise, de plein droit, par le jeu d’une clause résolutoire, comme c’est le cas en matière de bail. La nuance est essentielle : il ne prononce pas la résolution — laquelle s’est opérée mécaniquement par l’effet de la clause —, il se contente d’en dresser le constat. Là encore, son office se borne à reconnaître une situation juridique déjà constituée et manifeste, sans rien créer ni détruire (V. en matière de bail commercial sous l’empire de l’ancien article 37 de la loi du 25 janvier 1985 Cass. com. 13 oct. 1998, n°96-15.062l'arrêt▾).