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Les missions de l’avocat: assistance et représentation

Mis à jour le 4 juillet 202652 min de lecture607 lectures

I) Aux origines

Le titre d’avocat, venant du latin « advocatus » (celui qui est appelé) n’apparaît en France qu’au XIIe siècle.

L’étymologie est ici riche d’enseignements : l’advocatus est, littéralement, celui que l’on appelle à ses côtés — ad vocare — pour porter assistance à celui qui, seul, ne saurait faire entendre utilement sa cause. Dès l’origine, la fonction se définit donc moins par un pouvoir propre que par un service rendu à autrui : l’avocat ne plaide pas sa cause, mais celle d’un autre, dont il devient la voix devant le juge. Cette structure originelle — agir pour autrui — irrigue encore aujourd’hui l’entière architecture des missions de l’avocat.

Les capitulaires de Charlemagne mentionnent fréquemment les « advocati », mais il n’en est guère de trace ensuite avant les Etablissements de Saint Louis relevant et organisant les institutions judiciaires, qui prescrivent à l’avocat d’être « sans vilenie dans sa bouche ni en fait ni en droit », et lui interdisent de faire avec son client un marché quelconque pendant le procès.

On relèvera que ces deux prescriptions médiévales — la probité du discours et la prohibition d’une spéculation sur l’issue du litige — préfigurent déjà les deux piliers déontologiques qui, aujourd’hui encore, garantissent l’indépendance de l’avocat : la dignité et le désintéressement relatif de son ministère.

Le premier ordre apparaît en 1302 lorsque le Parlement devient sédentaire à Paris. Le chef de l’ordre, dit d’abord le doyen, devient le bâtonnier au début du XVIe siècle.

Ordre et barreau

L’Ordre des avocats désigne l’institution dotée de la personnalité morale qui regroupe l’ensemble des avocats inscrits au tableau d’un même ressort et qui assure leur discipline, leur représentation et la défense de leurs intérêts collectifs. Le barreau en est le corps : l’ensemble des avocats relevant d’un même tribunal judiciaire. À sa tête, le bâtonnier, élu par ses pairs, exerce une magistrature professionnelle et déontologique. L’existence d’un ordre autonome, distinct du pouvoir, constitue la condition institutionnelle de l’indépendance de l’avocat.

Au seuil de la Révolution, un décret rend obligatoire l’assistance par un avocat de l’accusé, avant que la loi du 2 septembre 1790 n’abolisse l’ordre des avocats.

La loi du 22 ventôse an XII (13 mars 1804) institue un tableau des avocats et les soumet à nouveau au serment, et le décret du 14 décembre 1810 organise un ordre très soumis au pouvoir.

La suppression des colonnes en 1830, et l’élection du bâtonnier par un scrutin majoritaire conforme à la tradition de l’ordre en 1870, rendent à cette profession son indépendance.

Cette oscillation historique — l’ordre tour à tour aboli, restauré, asservi, puis affranchi — n’est pas anecdotique : elle révèle que l’existence d’un barreau libre et indépendant constitue un indice fidèle de l’état des libertés publiques. C’est précisément parce que l’avocat assiste et représente le justiciable contre la puissance publique elle-même que son autonomie demeure le baromètre de l’État de droit.

La profession d’avocat est aujourd’hui régie par la loi du 31 décembre 1971, profondément remaniée par la loi du 31 décembre 1990, plusieurs fois modifiée depuis, et par trois décrets des 27 novembre 1991, 20 juillet 1992 et 25 mars 1993, ainsi que par une décision du Conseil national des barreaux à caractère normatif n° 2005/003 portant adoption du Règlement Intérieur National de la Profession d’Avocat.

Les lois de 1971 et 1990 ont créé une nouvelle profession, dont les membres portent le titre d’avocat, qui regroupe les anciens agréés, les anciens avocats, les anciens avoués de grande instance et, depuis le 1er janvier 1992, les anciens conseils juridiques.

Cette double fusion — celle de 1971 absorbant les agréés, celle de 1990 absorbant les conseils juridiques — explique la physionomie contemporaine de la profession. En réunissant sous un même titre les anciens praticiens du contentieux et les anciens praticiens du conseil, le législateur a doté l’avocat d’un champ d’intervention considérablement élargi, qui dépasse de loin la seule enceinte judiciaire. C’est de cette unification que procède la dualité fondamentale de ses missions, qu’il convient à présent d’exposer.

II) Mission générale

Le cœur de la profession d’avocat, à son origine et depuis, est la défense en justice. Il s’agit d’une mission essentielle au fonctionnement de la société, si bien que l’on peut affirmer que sans avocat il n’y a pas de démocratie.

L’inexistence, l’assujettissement ou même le simple affaiblissement des avocats et de leurs ordres accompagnent souvent le développement du totalitarisme.

En France tout particulièrement, les avocats, se sont longtemps consacrés à titre exclusif à la défense. Leur déontologie s’est élaborée en fonction de cette mission pour assurer leur indépendance et leur intégrité, toutes deux indispensables à l’œuvre de justice.

Alors que dès la deuxième moitié du XIXe siècle leurs confrères étrangers, notamment anglosaxons, développaient en droit des affaires leurs activités de conseil et de consultation, les avocats français conservaient des règles leur interdisant de se déplacer chez leurs clients, de solliciter des honoraires censés représenter comme au temps de Cicéron « le témoignage de la reconnaissance spontanée du client » et ceux, peu nombreux, qui consacraient une partie de leur temps au droit des affaires étaient considérés avec suspicion par leurs confrères.

Ces traditions et ces habitudes imprègnent encore fortement les esprits et expliquent que l’évolution de la profession, marquée par les lois des 31 décembre 1971 et 31 décembre 1991, ait été tardive et reste inachevée.

Ces textes ont sans doute ouvert de nouvelles possibilités aux avocats, mais elles les ont divisés en même temps qu’elles les ont renforcés.

Aujourd’hui l’article 6.1 du RIN présente l’avocat comme un partenaire de justice et un acteur essentiel de la pratique universelle du droit.

Selon cette même disposition, l’avocat a vocation à intervenir dans tous les domaines de la vie civile, économique et sociale.

À cet égard, il est le défenseur des droits et des libertés des personnes physiques et morales qu’il assiste ou représente en justice, et à l’égard de toute administration ou personne chargée d’une délégation de service public comme à l’occasion de la réunion d’une assemblée délibérative ou d’un organe collégial.

Pour ce faire, l’avocat fournit à ses clients toute prestation de conseil et d’assistance ayant pour objet, à titre principal ou accessoire, la mise en œuvre des règles ou principes juridiques, la rédaction d’actes, la négociation et le suivi des relations contractuelles.

La formule retenue par le Règlement Intérieur National — « partenaire de justice » — n’est pas neutre. Elle marque une rupture avec la conception strictement contentieuse héritée du XIXe siècle : l’avocat n’est plus seulement le plaideur convoqué à l’audience, mais un professionnel du droit dont l’activité se déploie aussi bien en amont du litige — par le conseil, la rédaction d’actes et la négociation — qu’à l’occasion de celui-ci. Cette extension du champ d’intervention recouvre, en réalité, deux registres distincts qu’il importe de ne pas confondre.

Activité judiciaire et activité juridique

L’activité judiciaire recouvre tout ce qui se rapporte au procès : assister et représenter le justiciable devant les juridictions, postuler, plaider. L’activité juridique, parfois dite de conseil, recouvre les prestations détachables de toute instance : consultation, rédaction d’actes sous seing privé, négociation, audit. La première demeure le terrain d’élection — et, pour partie, le monopole — de l’avocat ; la seconde s’exerce en concurrence avec d’autres professionnels du droit. C’est de l’articulation de ces deux registres que naît la distinction des deux missions.

A l’examen, il s’évince de la fonction générale dont est investie l’avocat que celui-ci a vocation à exercer deux missions bien distinctes que sont :

D’une part, la mission d’assistance
D’autre part, la mission de représentation

La distinction n’est pas seulement théorique : elle commande l’étendue des pouvoirs de l’avocat, la portée de ses actes à l’égard du client et la frontière de son monopole. Aussi convient-il d’examiner successivement chacune de ces deux missions, en commençant par celle qui constitue le socle historique de la profession — l’assistance — avant d’aborder celle qui en constitue le prolongement le plus engageant — la représentation.

III) La mission d’assistance

A) Contenu de la mission

Selon l’article 412 du Code de procédure civile, « la mission d’assistance en justice emporte pouvoir et devoir de conseiller la partie et de présenter sa défense sans l’obliger. »

Article 412 du code de procédure civile en vigueur

« La mission d’assistance en justice emporte pouvoir et devoir de conseiller la partie et de présenter sa défense sans l’obliger. »

Il ressort de cette disposition que la mission d’assistance exercée par l’avocat consiste :

En premier lieu, à conseiller son client
En second lieu, à assurer la défense de ses intérêts

Deux mots de l’article 412 méritent d’être pesés. D’abord, le texte vise un « pouvoir et devoir » : l’assistance n’est pas une simple faculté laissée à la discrétion de l’avocat, mais une obligation professionnelle dont la méconnaissance peut engager sa responsabilité. Ensuite, et surtout, le texte précise que l’avocat présente la défense « sans obliger » son client. C’est là le trait caractéristique — et la limite — de la mission d’assistance : l’avocat éclaire, argumente et plaide, mais ses paroles n’engagent jamais juridiquement le justiciable. Cette précision, qui paraît anodine, constitue en réalité la ligne de partage avec la mission de représentation, où les actes de l’avocat lient le client (infra, II).

Autrement dit, il appartient à l’avocat d’aider le justiciable à construire son argumentation, à élaborer une stratégie judiciaire et à présenter des explications orales ou écrites.

Cette latitude dans la conduite de la défense est étendue. Parce que les défenses au fond peuvent être invoquées en tout état de cause (article 72 du Code de procédure civile) et que des moyens nouveaux peuvent être présentés pour la première fois en appel (article 563 du même code), l’avocat dispose d’une marge de manœuvre considérable pour faire évoluer l’argumentation au gré du débat. La Cour de cassation veille jalousement à cette liberté : elle casse les décisions qui, sous couvert du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui — l’estoppel —, déclarent irrecevable un moyen nouveau régulièrement soulevé (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-28.262 ; Cass. 1re civ., 28 oct. 2015, n° 14-22.207). De même, le bailleur qui, après avoir délivré congé avec refus de renouvellement, dénie ensuite l’application du statut des baux commerciaux ne se contredit pas au sens prohibé, car il ne fait qu’exercer une défense au fond ouverte en tout état de cause (Cass. 3e civ., 3 nov. 2016, n° 15-25.427).

Cette latitude n’est toutefois pas sans bornes. La cohérence procédurale que l’avocat doit observer pour le compte de son client trouve sa limite dans l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui — mais cette limite est strictement entendue : la fin de non-recevoir tirée de l’estoppel ne joue que si les prétentions antérieures ont effectivement induit l’adversaire en erreur sur les intentions de leur auteur (Cass. 1re civ., 24 sept. 2014, n° 13-14.534). Le principe ne saurait davantage être opposé à une partie qui ne fait que se conformer à un texte impératif auquel elle ne peut renoncer (Cass. crim., 29 juin 2016, n° 15-80.274).

Cass. 1re civ., 28 oct. 2015, n° 14-22.207

Faits: Une partie soulève en cause d’appel un moyen qu’elle n’avait pas présenté en première instance. La cour d’appel le déclare irrecevable, estimant qu’il procède d’une contradiction prohibée au détriment de l’adversaire (estoppel).
Problème: Le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui fait-il obstacle à l’invocation, pour la première fois en appel, d’une défense au fond ou d’un moyen nouveau ?
Solution: Cassation. Les défenses au fond peuvent être invoquées en tout état de cause et des moyens nouveaux soumis en appel ; viole les articles 72 et 563 du Code de procédure civile la cour qui déclare un tel moyen irrecevable en application du principe de l’estoppel.
Portée: L’arrêt circonscrit étroitement l’estoppel en matière procédurale et préserve la liberté de l’avocat de bâtir et de faire évoluer la défense au fil de l’instance : la cohérence exigée ne saurait priver le justiciable des moyens que la loi lui ouvre en tout état de cause.

L’exercice de la mission d’assistance dévolue à l’avocat peut prendre deux formes :

Soit, elle peut consister en la fourniture d’une consultation au justiciable
Soit, elle peut consister en l’accomplissement d’une plaidoirie devant un organe juridictionnel ou disciplinaire

La consultation juridique

La consultation est la prestation intellectuelle par laquelle l’avocat livre à son client un avis circonstancié sur une question de droit, après analyse de sa situation, en vue d’éclairer sa décision ou d’orienter sa défense. Détachable de toute instance, elle peut être délivrée tant en matière contentieuse que préventive. À la différence de la plaidoirie, elle ne relève d’aucun monopole : l’avocat l’exerce en concurrence avec d’autres professionnels habilités à donner des consultations juridiques.

Tandis que l’avocat exerce la première forme d’assistance en concurrence avec d’autres professionnels du droit (notaires, huissiers, commissaires-priseurs etc.), tel n’est pas le cas de la plaidoirie qui, en certaines circonstances, relève du monopole de l’Avocat. À ce titre, il doit être porté à cette forme d’assistance une attention somme toute particulière.

B) La plaidoirie

Par plaidoirie, il faut entendre l’exposé oral des moyens de droit et de fait du justiciable, la discussion de la thèse adverse et des objections légales.

La plaidoirie

La plaidoirie est l’exposé oral, présenté à l’audience par l’avocat, des moyens de fait et de droit au soutien de la cause du justiciable, assorti de la réfutation de la thèse adverse. Acte de parole solennel, elle se distingue de l’écriture des conclusions et n’engage pas, par elle-même, le client lorsqu’elle s’inscrit dans la seule mission d’assistance. C’est sur ce terrain — et sur lui seul — que l’avocat bénéficie, devant certaines juridictions, d’un véritable monopole.

Si, dans l’imaginaire collectif, l’Avocat est encore très souvent réduit à sa fonction de plaideur, la réalité est toute autre, l’acte de plaider n’étant qu’un aspect de sa mission d’assistance.

Cette perception de la profession d’Avocat tient au monopole absolu dont il était investi jusqu’à l’adoption de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

Bien que, aujourd’hui ce monopole persiste encore devant certaines juridictions, les réformes successives ont considérablement réduit son périmètre de sorte que l’on est légitimement en droit de s’interroger sur les intentions du législateur quant au devenir de ce périmètre.

1) La consistance du monopole de plaidoirie des avocats

a) L’étendue du monopole

L’article 4, al.1^er de la loi du 31 décembre 1971 pose que « nul ne peut, s’il n’est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit ».

Article 4, al. 1er de la loi du 31 décembre 1971 en vigueur

« Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation. »

Prenant racine dans l’essence même de la profession d’avocat, cette disposition leur confère un monopole de plaidoirie qui, par principe, s’étend aux juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires.

On observera que le texte juxtapose quatre verbes — assister, représenter, postuler, plaider — qui recouvrent des prérogatives distinctes. Le monopole ainsi affirmé n’est donc pas un bloc homogène : il se décompose en un monopole d’assistance et de plaidoirie d’une part, et en un monopole de postulation d’autre part, lesquels n’ont ni la même portée ni le même régime territorial.

En pratique néanmoins, l’avocat ne pourra se prévaloir de ce monopole que devant :

Le Tribunal judiciaire
Le Tribunal correctionnel
La Cour d’assise
La Cour d’appel
La Cour de cassation et le Conseil d’État

En dehors de ces situations, l’avocat est susceptible d’être concurrencé par d’autres personnes autorisées, tout comme lui, à plaider pour assurer la défense du justiciable.

Au vrai, la règle instaurée à l’article 4 de la loi du 31 décembre 1971 est assortie de nombreuses exceptions, à tel point que l’on est légitimement en droit de se demander si la règle ne serait dorénavant pas inversée.

b) Les limites du monopole

Le monopole de plaidoirie dont sont titulaires les avocats est limité par l’alinéa 2 de l’article 4 de la loi du 31 décembre 1971 qui prévoit que « les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à l’application des dispositions législatives ou réglementaires spéciales en vigueur à la date de publication de la présente loi et, notamment, au libre exercice des activités des organisations syndicales régies par le code du travail ou de leurs représentants, en matière de représentation et d’assistance devant les juridictions sociales et paritaires et les organismes juridictionnels ou disciplinaires auxquels ils ont accès. »

La logique de cette limite est aisée à saisir. Le monopole de l’avocat ne se justifie que là où la technicité du débat et la gravité des enjeux commandent l’intervention d’un professionnel qualifié. À l’inverse, devant les juridictions où la procédure se veut accessible, rapide et peu formaliste — juridictions sociales, paritaires, de proximité —, le législateur a entendu préserver la faculté pour le justiciable de se défendre seul ou de recourir à un défenseur de son choix. Le recul du monopole n’est donc pas une concession arbitraire : il traduit une conception de la justice qui, dans certaines matières, privilégie la proximité et la simplicité sur la médiation technique de l’avocat.

À l’examen, il est plusieurs situations où la loi admet que l’avocat puisse être concurrencé dans son rôle de plaideur par d’autres personnes, le justiciable compris, pour exposer une argumentation juridique et débattre de la thèse adverse à l’oral devant un organe juridictionnel ou disciplinaire.

Devant le Tribunal judiciaire lorsque la représentation n’est pas obligatoire
- En application de l’article 762 du CPC les parties ont la faculté :
  - Soit de se défendre elles-mêmes
  - Soit de se faire assister ou représenter par
    - Un avocat ;
    - Leur conjoint ;
    - Leur concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité ;
    - Leurs parents ou alliés en ligne directe ;
    - Leurs parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus ;
    - Les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise.

Devant le Tribunal de commerce lorsque la représentation n’est pas obligatoire
- En application de l’article 853 du CPC les parties ont la faculté :
  - Soit de se défendre elles-mêmes
  - Soit de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix

Devant le Conseil de prud’hommes
- En application des articles R. 1453-1 et 1453-2 du Code du travail, les parties ont la faculté
  - Soit de se défendre elles-mêmes
  - Soit de se faire assister ou représenter par
    - Les salariés ou les employeurs appartenant à la même branche d’activité ;
    - Les défenseurs syndicaux ;
    - Le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin ;
    - Les avocats.
    - Par un membre de l’entreprise ou de l’établissement fondé de pouvoir ou habilité à cet effet (seulement pour les employeurs)

Devant le Tribunal paritaire des baux ruraux
- En application de l’article 884 du Code de procédure civile, les parties ont la faculté
  - Soit de se défendre elles-mêmes
  - Soit de se faire assister ou représenter par :
    - Un avocat ;
    - Un huissier de justice ;
    - Un membre de leur famille ;
    - Leur concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité ;
    - Un membre ou un salarié d’une organisation professionnelle agricole.

Devant les juridictions arbitrales
- Principe
  - Les parties ont la faculté de se défendre elles-mêmes ou de se faire assister ou représenter par le mandataire de leur choix
- Exception
  - Lorsqu’il s’agit de présenter une requête en exequatur, cette procédure relève du monopole de l’avocat

La lecture d’ensemble de ces dérogations confirme l’intuition annoncée : les hypothèses dans lesquelles le justiciable peut se passer de l’avocat sont si nombreuses que le monopole de plaidoirie, présenté par l’article 4 comme un principe, tend à se muer en exception. Reste que, là où il subsiste, ce monopole demeure entier et ne souffre aucune restriction territoriale, ainsi qu’il convient à présent de le préciser.

2) L’exercice du monopole de plaidoirie des avocats

L’article 5 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit que « les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale devant toutes les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires ».

Article 5 de la loi du 31 décembre 1971 en vigueur

« Les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale devant toutes les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires, sous les réserves prévues à l’article 4. »

Il ressort de cette disposition que les avocats sont autorisés à plaider devant n’importe quel organe juridictionnel ou disciplinaire et sans limitation territoriale.

S’agissant de l’absence de limitation organique
- Cela signifie que les avocats peuvent plaider
  - Devant toutes les juridictions des ordres administratifs et judiciaires
    - Tribunal judiciaire
    - Tribunal de commerce
    - Tribunal Administrative
    - Cour d’appel
    - Cour d’administrative d’appel
    - Cour de cassation et Conseil d’État

- - Devant tous les organes disciplinaires
    - Conseil de discipline des avocats
    - Chambre disciplinaire de l’ordre des médecins
    - Chambre disciplinaire de l’ordre des notaires
  - Devant tous les organes juridictionnels
    - Cour nationale du droit d’asile
    - Commission parlementaire
    - Commission de surendettement

S’agissant de l’absence de limitation territoriale
- Les avocats sont autorisés à plaider devant toutes les juridictions indépendamment du ressort du Tribunal judiciaire dans lequel sa résidence professionnelle est établie
- Cela signifie que les avocats peuvent plaider sans que l’on puisse leur opposer une quelconque restriction, en particulier un monopole de postulation
- Autrement dit, un avocat inscrit au Barreau de Tours pourra plaider dans toutes la France
- Ce que, en revanche, il lui sera interdit lorsqu’il exercera son ministère en dehors du ressort dans lequel il est établi, c’est accomplir des actes de procédure pour les cas où est institué un monopole de postulation (notamment pour le Tribunal judiciaire et la Cour d’appel).

Cette dernière réserve appelle une précision décisive, car elle révèle que la liberté de plaider ne se confond pas avec la liberté de postuler. La plaidoirie — exposé oral de la cause — ne connaît aucune frontière géographique ; la postulation — accomplissement des actes de la procédure écrite — demeure, elle, territorialement circonscrite.

La postulation

La postulation désigne l’accomplissement, au nom d’une partie, des actes ordinaires de la procédure devant la juridiction saisie : constitution, signification des conclusions, dépôt des pièces, gestion du dossier. Contrairement à la plaidoirie, elle relève d’un monopole territorialement délimité : devant le tribunal judiciaire et la cour d’appel, l’avocat ne peut, en principe, postuler que dans le ressort de la cour d’appel auprès de laquelle il est établi. La plaidoirie est libre sur tout le territoire ; la postulation reste assignée à un ressort.

Illustration

Un avocat inscrit au barreau de Tours est saisi d’un litige porté devant le tribunal judiciaire de Marseille. Il pourra librement plaider à l’audience marseillaise, son ministère ne connaissant aucune limite territoriale. En revanche, il ne pourra postuler — c’est-à-dire accomplir les actes écrits de la procédure — devant cette juridiction, qui ressortit à une autre cour d’appel ; il devra alors se faire substituer, pour la postulation, par un confrère établi dans le ressort de la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

IV) La mission de représentation

A) Contenu de la mission de représentation

1) Notion

L’article 411 du CPC prévoit que « le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. »

Article 411 du code de procédure civile en vigueur

« Le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. »

Il ressort de cette disposition que la mission de représentation dont est investi l’avocat consiste à endosser la qualité de mandataire.

La représentation en justice

La représentation est le mécanisme par lequel une personne — le représentant — accomplit un acte juridique au nom et pour le compte d’une autre — le représenté —, de telle sorte que les effets de l’acte se produisent directement dans le patrimoine de cette dernière. Appliquée au procès, elle prend la forme du mandat ad litem : l’avocat, investi de ce mandat, accomplit les actes de la procédure non en son nom propre, mais en celui de son client, qui en supporte seul les conséquences juridiques.

Lorsque l’avocat intervient en tant que représentant de son client, il est mandaté par lui, en ce sens qu’il est investi du pouvoir d’accomplir au nom et pour son compte des actes de procédure.

La représentation suppose ainsi la réunion cumulative de deux éléments qu’il importe de ne pas dissocier : l’avocat agit pour le compte de son client — l’opération est conduite dans l’intérêt de ce dernier, qui en recueille le bénéfice ou en supporte la charge — et il agit en son nom — l’acte est ostensiblement passé au nom du représenté, et non du représentant. C’est la conjonction de ces deux conditions qui distingue la représentation parfaite, propre au mandat ad litem, des figures voisines — tel le prête-nom — où l’intervenant agit pour le compte d’autrui mais en son nom propre.

Aussi, dans cette configuration, les actes régularisés par l’avocat engagent son client comme si celui-ci les avait accomplis personnellement.

Le contenu concret du mandat ad litem se mesure à l’aune des actes que l’avocat-mandataire est appelé à diligenter : introduire l’instance dans les formes prescrites, constituer avocat, conclure, former les voies de recours. Certaines de ces diligences obéissent à un formalisme rigoureux, dont l’avocat doit assurer le respect au nom de son client. Ainsi en va-t-il de la procédure à jour fixe, qui suppose, en toutes matières, une autorisation préalable du président de la juridiction rendue sur requête (Cass. com., 23 mai 2006, n° 04-12.793) — exigence dont relève notamment l’appel des jugements d’orientation rendus par le juge de l’exécution (Cass. 2e civ., 25 sept. 2014, n° 13-19.000). C’est précisément parce qu’il accomplit ces actes au nom du mandant que l’avocat en assume la régularité.

Le droit commun de la représentation (ordonnance du 10 février 2016)

Avant 2016, le Code civil n’abordait la représentation que de façon éparse, au détour du mandat et de la gestion d’affaires, sans en livrer la théorie générale. L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats a comblé cette lacune en instituant, aux articles 1153 à 1161 du Code civil, un droit commun de la représentation applicable, à défaut de règle spéciale, à toutes ses manifestations — dont le mandat ad litem de l’avocat. Ces textes consacrent notamment la distinction de la représentation légale, judiciaire et conventionnelle, et fixent les effets de l’acte accompli par le représentant à l’égard du représenté.

À cet égard, la mission de représentation de l’avocat ne se confond pas avec sa mission d’assistance.

2) Représentation et assistance

La différence entre la représentation et l’assistance tient à l’étendue des pouvoirs dont est investi l’avocat dans l’une et l’autre mission.

Lorsque l’avocat assiste son client, il peut :
- Lui fournir des conseils
- Plaider sa cause

Lorsque l’avocat représente son client, il peut
- Lui fournir des conseils
- Plaider sa cause
- Agir en son nom et pour son compte

Lorsque dès lors l’avocat plaide la cause de son client dans le cadre de sa mission d’assistance, il ne le représente pas : il ne se fait que son porte-voix.

Lorsque, en revanche, l’avocat se livre à la joute oratoire dans le cadre d’un mandat de représentation, ses paroles engagent son client comme s’il s’exprimait à titre personnel.

Le départ entre les deux missions se ramène ainsi à une question de pouvoir d’engagement. Dans l’assistance, l’avocat éclaire et plaide sans lier le client — il agit auprès de lui ; dans la représentation, il agit à la place de lui, et ses actes valent comme les siens. Le rapport de l’une à l’autre est un rapport d’inclusion : qui peut le plus peut le moins.

Ainsi, la mission de représentation est bien plus large que la mission d’assistance. C’est la raison pour laquelle l’article 413 du CPC prévoit que « le mandat de représentation emporte mission d’assistance, sauf disposition ou convention contraire ».

Article 413 du code de procédure civile en vigueur

« Le mandat de représentation emporte mission d’assistance, sauf disposition ou convention contraire. »

La règle est riche d’enseignements. Parce que la représentation absorbe l’assistance, l’avocat constitué pour représenter son client est, par cela même et sans stipulation expresse, investi du pouvoir de le conseiller et de plaider sa cause. La réciproque, en revanche, n’est pas vraie : le mandat d’assistance n’emporte jamais mandat de représentation, faute pour l’avocat de recevoir alors le pouvoir d’agir au nom du justiciable. La présomption posée par l’article 413 ne joue donc que dans un sens — du plus vers le moins.

Tandis que l’avocat investi d’un mandat de représentation est réputé à l’égard du juge et de la partie adverse avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement, tel n’est pas le cas de l’avocat seulement titulaire d’un mandat d’assistance.

La portée de ce pouvoir spécial mérite d’être soulignée : les actes ainsi énumérés — désistement, acquiescement, aveu, offre, consentement — sont des actes de disposition qui emportent, pour le client, abandon ou reconnaissance d’un droit. Que la loi les répute couverts par le mandat de représentation, sans exiger de procuration spéciale ad hoc, témoigne de la confiance particulière attachée au ministère de l’avocat : à l’égard du juge et de l’adversaire, sa parole engage son client sans qu’il y ait à vérifier l’étendue exacte de ses pouvoirs.

La raison en est que dans cette dernière hypothèse, l’avocat n’agit pas au nom et pour le compte de son client. Il ne peut donc accomplir aucun acte qui l’engagent personnellement.

B) Les conditions de la représentation

À la différence de la mission d’assistance qui peut être exercée par l’avocat devant n’importe quelle juridiction ou organe disciplinaire, sans qu’aucune restriction territoriale ne puisse lui être opposée, la mission de représentation est encadrée par des règles qui, tout en conférant un monopole à l’avocat devant certaines juridictions, limitent sa compétence territoriale devant ces mêmes juridictions.

Cette double singularité — un monopole, mais un monopole territorialement circonscrit — s’explique par la nature même de la représentation : il ne s’agit pas seulement de défendre une cause, mais d’accomplir, au nom du justiciable, les actes de la procédure dont dépend la validité du lien d’instance. C’est dire que la représentation engage l’ordre procédural lui-même, ce qui justifie qu’elle soit réservée à des professionnels qualifiés et soumise à un encadrement plus strict que la simple plaidoirie.

Représentation et postulation — La représentation en justice désigne le mécanisme par lequel une personne — le représentant — accomplit les actes du procès au nom et pour le compte d’une partie, de sorte que les effets juridiques de ces actes se produisent directement dans le patrimoine processuel du représenté. La postulation n’en est qu’une modalité particulière : elle vise l’hypothèse où la loi impose que cette représentation, devenue obligatoire, soit confiée à un avocat investi du mandat ad litem.

1) Le monopole de la postulation

a) Principe

i) Notion

La postulation est, selon le dictionnaire du vocabulaire juridique du doyen Cornu, « la mission consistant à accomplir au nom d’un plaideur les actes de la procédure qui incombent, du seul fait qu’elle est constituée, à la personne investie d’un mandat de représentation en justice ».

En d’autres termes, la postulation pour autrui est la représentation appliquée à des hypothèses limitées où la partie ne peut être admise elle-même à faire valoir ses droits et où la loi prévoit que cette représentation obligatoire sera confiée à une personne qualifiée.

Parfois qualifié de mandat ad litem, le mandat de représentation confère à l’avocat la mission de conduire le procès.

Lorsque la représentation est obligatoire, cette situation correspond à l’activité de postulation de l’avocat, laquelle se distingue de sa mission d’assistance qui comprend, notamment, la mission de plaidoirie.

L’on perçoit ici toute la portée de l’adverbe « du seul fait qu’elle est constituée » figurant dans la définition du doyen Cornu : la mission de postulation naît de la seule constitution de l’avocat, sans qu’il soit besoin d’aucune autre formalité ni d’aucun mandat spécial. La constitution opère ainsi comme un acte de saisine du représentant : elle déclenche, de plein droit, l’ensemble des pouvoirs et devoirs attachés à la conduite de l’instance.

Les avocats sont investis d’un monopole de postulation qui se déploie devant plusieurs ordres de juridictions :

Au niveau du Tribunal judiciaire
Au niveau de la Cour d’appel
Au niveau de la Cour de cassation, le Conseil d’État et le Tribunal des conflits

Ce monopole dont jouit l’avocat se traduit par l’obligation posée par les textes de « constituer » avocat lorsque le litige est porté devant l’une des juridictions ci-dessus énoncées.

La « constitution » d’avocat ne se réduit pas, à cet égard, à une formalité administrative : elle est l’acte par lequel la partie se dote d’un représentant légalement habilité à accomplir les actes de la procédure et par lequel, corrélativement, la juridiction comme l’adversaire sont informés de l’identité du professionnel par le ministère duquel l’instance sera conduite. Tant qu’elle n’est pas intervenue, la partie soumise à représentation obligatoire ne peut, en principe, accomplir valablement aucun acte du procès.

ii) Postulation et plaidoirie

L’activité de postulation de l’avocat ne doit pas être confondue avec l’activité de plaidoirie à plusieurs titres :

Tout d’abord
- Tandis que la plaidoirie relève de la mission d’assistance de l’avocat, la postulation relève de sa mission de représentation.
  - Lorsque, en effet, l’avocat plaide la cause de son client, il n’est que son porte-voix, en ce sens que son intervention se limite à une simple assistance.
  - Lorsque, en revanche, l’avocat postule devant une juridiction, soit accomplit les actes de procédure que requiert la conduite du procès, il représente son client, car agit en son nom et pour son compte.

Ensuite
- L’avocat « postulant » est seul investi du pouvoir d’accomplir les actes de procédure auprès de la juridiction devant laquelle la représentation est obligatoire.
- L’avocat « plaidant », ne peut, quant à lui, que présenter oralement devant la juridiction saisie la défense de son client.

Enfin
- Les avocats sont autorisés à plaider devant toutes les juridictions et organes disciplinaires sans limitation territoriale
- Les avocats ne sont, en revanche, autorisés à postuler que devant les Tribunaux judiciaires dépendant de la Cour d’appel dans le ressort de laquelle est établie leur résidence professionnelle

La distinction n’est nullement théorique : elle commande la répartition des rôles au sein de la défense et conditionne, on le verra, la nécessité éventuelle de recourir à deux avocats distincts. Elle se prolonge, en outre, sur le terrain de la rémunération, l’acte de postulation donnant lieu à un tarif réglementé tandis que la plaidoirie relève de l’honoraire librement débattu entre l’avocat et son client.

Illustration — Un justiciable, dont l’affaire est portée devant le Tribunal judiciaire de Marseille, souhaite confier la défense de ses intérêts à un avocat inscrit au barreau de Lyon, en raison de la confiance qu’il lui porte. Cet avocat lyonnais pourra plaider sa cause à Marseille, la plaidoirie ne connaissant aucune frontière territoriale ; il ne pourra, en revanche, y postuler, le Tribunal judiciaire de Marseille ne dépendant pas du ressort de la Cour d’appel de Lyon. Le justiciable devra, en conséquence, s’adjoindre les services d’un second avocat, inscrit dans le ressort de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, chargé d’accomplir les actes de la procédure.

iii) Fondement

Le monopole de postulation de l’avocat s’évince de l’article 5 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 et de certaines dispositions du Code de procédure civile.

L’article 18 de ce Code prévoit, à cet égard, que les parties peuvent se défendre elles-mêmes, sous réserve des cas dans lesquels la représentation est obligatoire.

L’article 751 dispose encore que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le Tribunal judiciaire ».

De telles dispositions contraires sont prévues, par exemple, en matière de contentieux électoral, de bail d’habitation, d’exercice de l’autorité parentale ou encore de crédit à la consommation.

Le recours imposé à un avocat est principalement justifié par la complexité de la procédure suivie devant certaines juridictions au nombre desquelles figure le Tribunal judiciaire.

Alors que les parties sont tenues d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis, il est dans leur intérêt d’être représentées par un avocat.

La rigueur du formalisme procédural et la technicité des délais — dont l’inobservation est, le plus souvent, sanctionnée par une irrecevabilité ou une forclusion insusceptibles d’être relevées — expliquent que le législateur ait fait de la représentation par avocat, non une entrave à l’accès au juge, mais une garantie au service du justiciable. Le caractère obligatoire de la représentation s’affirme avec une intensité particulière dans les procédures les plus contraignantes, telle la procédure à jour fixe, qui suppose l’autorisation préalable du président de la juridiction délivrée sur requête (Cass. com., 23 mai 2006, n° 04-12.793) et qui régit, notamment, l’appel des jugements d’orientation rendus par le juge de l’exécution en matière de saisie immobilière (Cass. 2^e civ., 25 sept. 2014, n° 13-19.000).

Réservée jadis aux seuls avoués près les tribunaux civils, la postulation en matière civile relève, depuis la fusion des professions judiciaires, du monopole des avocats notamment devant le Tribunal judiciaire en matière civile.

iv) Conformité à la constitution

Dans sa décision n°2015-715 DC du 5 août 2015 le Conseil constitutionnel a jugé conformes à la Constitution celles des dispositions de l’article 51 qui sont relatives aux règles de postulation des avocats.

Selon les juges de la Rue de Montpensier, ces règles n’affectent, en aucune manière, les conditions d’accès au service public de la justice et ne méconnaissent, ni le principe d’égalité devant la justice, ni l’objectif de bonne administration de la justice.

La motivation retenue mérite d’être soulignée : le monopole de postulation n’institue pas une discrimination entre les justiciables, dès lors que tout plaideur peut, sans distinction de fortune ou de situation, recourir à un avocat — au besoin par la voie de l’aide juridictionnelle. Loin d’ériger un obstacle à la justice, il en organise l’accès ordonné.

v) Conformité au droit européen

Au demeurant, une telle exigence est parfaitement conforme au droit européen et international. Si les normes européennes ou internationales visent à garantir les droits procéduraux fondamentaux de « toute personne », celles-ci ne font pas obstacle à ce que soient prévus, dans les législations internes, des cas de représentation obligatoire.

Ainsi, par une décision du 11 janvier 1995 (H. G. c/France, n° 24013/94), la Cour européenne des droits de l’Homme, après avoir rappelé sa jurisprudence constante aux termes de laquelle l’article 6-1 de la convention européenne des droits de l’Homme ne s’oppose pas à ce que les Parties Contractantes réglementent l’accès des justiciables aux tribunaux, pourvu que cette réglementation ait pour but d’assurer une bonne administration de la justice, a retenu que « l’obligation imposée aux justiciables qui se présentent devant certaines juridictions de se faire représenter par un professionnel du droit vise de toute évidence à assurer une bonne administration de la justice », pour déclarer irrecevable la requête d’un justiciable arguant de ce qu’il avait été contraint de constituer avocat en application notamment de l’article 751 du code de procédure civile.

Il se dégage ainsi une parfaite convergence des contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité : qu’il s’apprécie au regard de l’égalité devant la justice ou au regard du droit au procès équitable, le monopole de postulation se trouve justifié par le même impératif de bonne administration de la justice, lequel commande que les actes de la procédure soient accomplis par un professionnel à même d’en maîtriser les exigences.

b) Exceptions

Le monopole de la postulation, pour vigoureux qu’il soit, n’a rien d’absolu. Il connaît, en réalité, deux séries de limites : tantôt il cède devant des juridictions où la représentation par avocat n’est nullement imposée ; tantôt il subsiste, mais s’efface partiellement devant la concurrence d’autres personnes que la loi habilite à représenter le justiciable.

En premier lieu, les avocats ne disposent d’aucun monopole de postulation devant le Tribunal de commerce, le Conseil de prud’hommes ou encore le Tribunal paritaire des baux ruraux.

Devant ces juridictions, le justiciable peut comparaître en personne ou se faire assister et représenter par des personnes limitativement énumérées — conjoint, partenaire, parents ou alliés, salariés de l’entreprise, délégués syndicaux, selon les matières. La représentation y demeure facultative, ce qui n’interdit nullement de recourir à un avocat, dont l’intervention s’analyse alors non en une postulation au sens strict, mais en une assistance enrichie d’un pouvoir de représentation conventionnelle.

En second lieu, lorsque le litige est pendant devant le Tribunal judiciaire ou devant la Cour d’appel, il est un certain nombre de cas où l’avocat est susceptible d’être concurrencé par d’autres personnes autorisées par la loi à représenter le justiciable en justice :

S’agissant du Tribunal judiciaire, il en va ainsi en matière commerciale, familiale ou encore publique.
S’agissant de la Cour d’appel, la représentation n’est pas obligatoire en matière familiale et administrative

Ces exceptions épousent une logique d’ensemble : là où la matière touche aux droits indisponibles de la personne ou intéresse des justiciables réputés vulnérables, le législateur allège l’exigence de représentation afin de ne pas renchérir l’accès au juge ; là où la complexité technique domine, il la rétablit. La frontière du monopole se dessine ainsi au gré d’un arbitrage constant entre la protection du plaideur et la sécurité de la procédure.

2) La territorialité de la postulation

a) Principe

Selon l’article 5, al. 2, de la loi du 31 décembre 1971, les avocats « peuvent postuler devant l’ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d’appel ».

La règle ainsi énoncée pose le principe de la territorialité de la postulation. Celle-ci est réservée aux avocats du barreau établi près la Cour d’appel où le procès se déroule.

Le critère de rattachement retenu par le texte n’est donc pas le barreau d’inscription pris isolément, mais le ressort de la Cour d’appel dont ce barreau relève. C’est dire que l’aire de postulation de l’avocat ne coïncide pas nécessairement avec les limites de son barreau : elle s’étend à l’ensemble des Tribunaux judiciaires situés dans le ressort de la Cour d’appel de rattachement.

Ainsi, les avocats sont autorisés à postuler devant plusieurs Tribunaux judiciaires, dès lors qu’ils dépendent de la Cour d’appel dans le ressort de laquelle est établie leur résidence professionnelle.

Dans le cas contraire, l’avocat ne peut pas postuler : il ne pourra que plaider, l’activité de plaidoirie ne faisant l’objet d’aucune restriction territoriale.

La conséquence en est pour le justiciable, qu’il devra s’attacher les services de deux avocats :

Un avocat plaidant pour défendre sa cause à l’oral devant la juridiction saisie
Un avocat postulant pour accomplir les actes de procédure

Cette dualité, désignée dans la pratique sous le nom de « postulation pour autrui », explique que l’avocat plaidant établi hors du ressort se fasse substituer, pour les seuls actes de procédure, par un confrère territorialement compétent, lequel n’assure le plus souvent qu’un rôle de postulant sans participer au fond du débat.

Il peut être observé que l’avocat exerçant en bureau secondaire ne peut postuler que dans le ressort de la juridiction auprès de laquelle est implantée sa résidence professionnelle. Et, même sous le couvert d’un bureau secondaire, un avocat salarié ne peut postuler pour le compte de son employeur que dans le barreau de ce dernier.

Cass. 2^e civ., 25 septembre 2014, n° 13-19.000

Faits: À l’occasion d’une procédure de saisie immobilière, une partie relève appel du jugement rendu à l’audience d’orientation par le juge de l’exécution, dans les formes de l’appel de droit commun. La régularité de cet appel est contestée au regard des règles procédurales spécifiques applicables à cette matière.
Problème: L’appel d’un jugement d’orientation rendu par le juge de l’exécution en matière de saisie immobilière obéit-il à la procédure à jour fixe ?
Solution: La deuxième chambre civile juge que l’appel de ces jugements relève de la procédure à jour fixe, en application de l’article R. 322-19 du code des procédures civiles d’exécution.
Portée: La décision illustre la corrélation entre la nature obligatoire de la représentation et l’exigence d’un formalisme procédural renforcé : la matière de la saisie immobilière, où la postulation est strictement encadrée et localisée au ressort du Tribunal judiciaire, commande l’emprunt d’une voie d’appel solennelle qui suppose l’intervention d’un avocat maîtrisant ses contraintes.

b) Tempérament

L’article 5, al. 3 de la loi du 31 décembre 1971 pose une limite au monopole de la postulation de l’avocat dans le ressort de la Cour d’appel dans lequel sa résidence professionnelle est établie.

Ce texte dispose, en effet, que les avocats ne peuvent postuler devant un autre tribunal que celui auprès duquel est établie leur résidence professionnelle

En matière de procédures de saisie immobilière
En matière de procédures de partage et de licitation
Lorsqu’ils interviennent au titre de l’aide juridictionnelle
Dans les affaires où ils ne sont pas avocats plaidants

Ainsi, dans ces quatre hypothèses, le monopole de postulation de l’avocat est limité au ressort du Tribunal judiciaire dans lequel il est établi et non plus au ressort de la Cour d’appel dont il dépend.

La logique de ce tempérament est aisément perceptible. Dans les trois premières hypothèses — saisie immobilière, partage et licitation, aide juridictionnelle —, le législateur a entendu préserver une postulation de proximité, soit en raison de la technicité et de l’enracinement local des procédures considérées, soit pour des considérations tenant à l’organisation tarifaire et au bon emploi des deniers publics. Dans la quatrième, le rétrécissement du périmètre au seul ressort du Tribunal judiciaire vise à éviter que l’avocat ne cumule la postulation élargie au ressort de la Cour d’appel et l’intervention comme simple postulant dans une affaire dont un confrère assure la plaidoirie.

c) Exceptions

La multipostulation
- L’exception à la règle posant une limitation territoriale au monopole de postulation de l’avocat procède du découpage du département de la Seine par la loi du 10 juillet 1964 et du morcellement qui s’en est suivi par décret du 16 octobre 1967 du tribunal de Paris entre les tribunaux judiciaire de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil.
- Il en est résulté à l’article 5-1 de la loi du 31 décembre 1971 l’institution d’un système dit de « multipostulation » permettant aux avocats inscrits à l’un de ces barreaux de postuler devant chacune de ces juridictions.
- Le texte précise que les avocats peuvent postuler
  - Auprès de la cour d’appel de Paris quand ils ont postulé devant l’un des tribunaux judiciaire de Paris, Bobigny et Créteil
  - Auprès de la cour d’appel de Versailles quand ils ont postulé devant le tribunal de judiciaire de Nanterre.

Les sociétés d’exercice professionnel inter-barreaux
- L’article 8 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit que l’association ou la société peut postuler auprès de l’ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel un de ses membres est établi et devant ladite cour d’appel par le ministère d’un avocat inscrit au barreau établi près l’un de ces tribunaux.
- Cette disposition précise que l’association ou la société ne peut postuler devant un autre tribunal que celui auprès duquel est établi un de ses membres ni dans le cadre des procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation, ni au titre de l’aide juridictionnelle, ni dans des instances dans lesquelles ce dernier ne serait pas maître de l’affaire chargé également d’assurer la plaidoirie.

Ces deux exceptions révèlent une même tendance de fond : la dilatation progressive du périmètre de postulation, commandée par la réalité de l’exercice professionnel moderne. La multipostulation francilienne corrige les effets d’un découpage administratif artificiel ; l’ouverture consentie aux structures d’exercice inter-barreaux tire les conséquences de la concentration croissante de la profession au sein de sociétés implantées dans plusieurs ressorts. Dans les deux cas, le législateur n’a entendu déroger à la territorialité que dans la stricte mesure où l’organisation de la profession le justifiait, sans renoncer pour autant aux verrous de proximité posés en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et d’aide juridictionnelle.

3) La sanction de la méconnaissance des règles de postulation

L’irrégularité tenant à la méconnaissance des règles relatives à la postulation s’analyse en un défaut de capacité d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

Comme telle, elle constitue une irrégularité de fond affectant l’acte au sens de l’article 117 du code de procédure civile, de sorte que la nullité qui est encourue ne nécessite pas la preuve d’un grief.

La qualification d’irrégularité de fond — par opposition à la simple irrégularité de forme régie par l’article 114 du même code — emporte des conséquences décisives. Contrairement au vice de forme, qui n’entraîne la nullité qu’à charge pour celui qui l’invoque d’établir le grief que lui cause l’irrégularité, l’irrégularité de fond vicie l’acte indépendamment de tout préjudice. Elle peut, au surplus, être soulevée en tout état de cause et doit, le cas échéant, être relevée d’office par le juge. C’est dire la sévérité du régime attaché au respect des règles de postulation.

L’absence de signature de l’avocat postulant au pied de la requête affecte celle-ci d’une nullité de fond, la réalité de la postulation ne pouvant résulter des seules mentions figurant en tête de l’acte (Cass. 2^e civ., 24 février 2005).

Il a également été jugé que lorsqu’un avocat a été constitué en première instance par une partie qu’il n’avait pas la capacité de représenter, la constitution d’un avoué en appel par cette même partie n’a pas pu avoir pour effet de régulariser la procédure de première instance (Cass. 2^e civ., 23 octobre 2003 ; Cass. com., 19 juin 2007).

Enfin, si la deuxième chambre civile a jugé, en matière de saisie immobilière, que les enchères étant portées par ministère d’avocat, la méconnaissance de cette règle n’était sanctionnée par la nullité que si l’irrégularité avait eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts des parties, c’est en faisant application de l’article 715 de l’ancien code de procédure civile qui prévoyait expressément que la formalité prévue par l’article 704 du même code n’était prescrite à peine de nullité que si l’irrégularité avait eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts des parties en cause (Cass. 2^e civ., 16 décembre 2004).

Cette dernière décision ne contredit nullement le principe : elle ne fait que céder devant un texte spécial exigeant expressément la démonstration d’un grief. En dehors de pareille disposition dérogatoire, le régime de droit commun retrouve son empire et la nullité demeure encourue sans qu’il soit besoin d’établir le moindre préjudice.

C) Le mandat de représentation

1) Le principe du mandat ad litem

Mandat ad litem — Mandat de représentation en justice donné en vue d’un procès déterminé, par l’effet duquel l’avocat reçoit le pouvoir et le devoir d’accomplir, au nom et pour le compte de son mandant, l’ensemble des actes de la procédure. À la différence du mandat de droit commun, il procède de la seule constitution de l’avocat et se trouve présumé, dispensant ce dernier de justifier des pouvoirs qu’il tient de son client.

Aux termes de l’article 411 du CPC, la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice : l’avocat reçoit ainsi pouvoir et devoir d’accomplir pour son mandant et en son nom, les actes de la procédure. On parle alors traditionnellement de mandat « ad litem », en vue du procès.

Comme démontré précédemment, ce mandat ad litem est obligatoire devant certaines juridictions (Tribunal judiciaire, Cour d’appel, Cour de cassation etc.).

L’article 413 du CPC précise que le mandat de représentation emporte mission d’assistance (présenter une argumentation orale ou écrite et plaider).

On observera, à cet égard, la dissymétrie qui caractérise les rapports entre les deux missions de l’avocat : si le mandat de représentation emporte de plein droit la mission d’assistance — celui qui peut le plus pouvant le moins —, la réciproque n’est pas vraie, l’avocat investi de la seule mission d’assistance n’étant pas, pour autant, habilité à représenter son client et à accomplir en son nom les actes de la procédure.

Par dérogation à l’exigence qui pèse sur le représentant d’une partie de justifier d’un mandat ad litem, l’avocat est dispensé de justifier du mandat qu’il a reçu de son mandant (art. 416 CPC).

L’article 416 du CPC prévoit en ce sens que « quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission. L’avocat est toutefois dispensé d’en justifier ».

L’article 6.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’Avocat dispose encore que « lorsqu’il assiste ou représente ses clients en justice, devant un arbitre, un médiateur, une administration ou un délégataire du service public, l’avocat n’a pas à justifier d’un mandat écrit, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou le règlement ».

Cette dispense, qui repose sur la confiance attachée au ministère de l’avocat et sur la déontologie qui gouverne sa profession, constitue une dérogation remarquable au droit commun du mandat. Elle institue, au profit de l’avocat, une véritable présomption de pouvoir : l’avocat qui se constitue est réputé tenir de son client le mandat de le représenter, sans qu’il lui incombe d’en rapporter la preuve.

La présomption ainsi établie de l’existence même du mandat de représentation peut néanmoins être combattue par la preuve contraire (Cass. com., 19 octobre 1993 n°91-15795).

La présomption est donc simple, et non irréfragable : celui qui conteste l’existence du mandat conserve la faculté d’en administrer la preuve contraire, étant précisé que la charge en pèse alors sur lui. La dispense de justification ne fait, en somme, que déplacer le fardeau probatoire, sans soustraire le mandat à toute discussion.

Le mandat de représentation emporte, à l’égard du juge et de la partie adverse, pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement (art. 417 CPC).

La Cour de Cassation juge qu’il s’agit là d’une règle de fond, non susceptible de preuve contraire, dont il découle qu’un acquiescement donné par le représentant ad litem engage irrévocablement le mandant (Cass. 2^e civ, 27 février 1980 n°78-14761).

La portée de cette solution est considérable : les actes les plus graves de la procédure — ceux qui emportent renonciation à un droit ou reconnaissance d’une prétention adverse — sont réputés accomplis avec le plein pouvoir du mandant, dès lors qu’ils émanent de l’avocat. Le justiciable se trouve ainsi engagé par les actes de son représentant comme s’il les avait personnellement accomplis, sauf à rechercher, le cas échéant, la responsabilité de l’avocat qui aurait excédé les instructions reçues.

Par ailleurs, si une partie peut révoquer son avocat, c’est à la condition de pourvoir immédiatement à son remplacement, faute de quoi son adversaire serait fondé à poursuivre la procédure jusqu’à la décision de la cour en continuant à ne connaître que l’avocat révoqué (art. 418 CPC).

Inversement, un avocat ayant décidé de se démettre de son mandat n’en est effectivement déchargé, d’une part, qu’après avoir informé son mandant, le juge et la partie adverse de son intention, et, d’autre part, seulement à compter du jour où il est remplacé par un nouvel avocat (art. 419 CPC).

Ces deux dispositions procèdent d’une même préoccupation : assurer la continuité de la représentation et la sécurité du lien d’instance. Tant que le remplacement n’est pas effectif, la partie demeure réputée représentée par l’avocat révoqué ou démissionnaire, afin que l’adversaire et la juridiction ne soient pas exposés au risque d’une rupture brutale du mandat en cours de procédure.

Enfin, l’avocat est tenu de porter à la connaissance du juge son nom et sa qualité dans une déclaration au secrétariat-greffe.

a) L’étendue des pouvoirs procéduraux du représentant

Investi du mandat ad litem, l’avocat dispose, pour la conduite du procès, d’une latitude étendue dans le maniement des moyens de défense. Cette latitude trouve son siège dans la liberté procédurale que le droit commun reconnaît au plaideur et que l’avocat exerce en son nom.

Au titre de cette liberté, les défenses au fond — celles qui tendent à faire rejeter, après examen du droit, la prétention de l’adversaire — peuvent, aux termes de l’article 72 du code de procédure civile, être invoquées en tout état de cause ; corrélativement, l’article 563 du même code autorise les parties à invoquer en appel des moyens nouveaux. Aussi la Cour de cassation censure-t-elle la cour d’appel qui déclare irrecevable un tel moyen au motif qu’il procéderait de l’estoppel, c’est-à-dire de l’interdiction faite à une partie de se contredire au détriment d’autrui (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-28.262 ; Cass. 1^re civ., 28 oct. 2015, n° 14-22.207). Dans le même sens, il a été jugé que le bailleur ayant délivré congé avec refus de renouvellement peut, sans encourir le grief d’estoppel, dénier l’application du statut des baux commerciaux, une défense au fond pouvant toujours être opposée en tout état de cause (Cass. 3^e civ., 3 nov. 2016, n° 15-25.427).

Encore le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui demeure-t-il d’application strictement encadrée : il suppose, pour pouvoir fonder une fin de non-recevoir, que les prétentions successives de la partie à laquelle il est opposé aient effectivement induit son adversaire en erreur sur ses intentions (Cass. 1^re civ., 24 sept. 2014, n° 13-14.534). La seule incohérence de l’argumentation ne suffit donc pas ; encore faut-il qu’elle ait déterminé chez l’adversaire une croyance trompée. La Chambre criminelle a, du reste, écarté l’estoppel à l’égard de l’administration des douanes recouvrant une dette due en application de textes de l’Union européenne auxquels elle ne peut renoncer (Cass. crim., 29 juin 2016, n° 15-80.274).

« Les défenses au fond peuvent être proposées en tout état de cause » — la liberté ainsi reconnue à la partie, et exercée en son nom par l’avocat investi du mandat ad litem, ne saurait être paralysée par le seul reproche d’une prétendue contradiction procédurale.

Cet ensemble de solutions éclaire la consistance du mandat de représentation : en accomplissant les actes de la procédure et en articulant les moyens de défense, l’avocat exerce, au nom de son client, une liberté processuelle que le juge ne peut restreindre qu’aux conditions strictement définies par la loi. Le mandat ad litem n’est donc pas un pouvoir formel ; il est l’instrument par lequel se déploie, dans toute son amplitude, le droit de la partie à faire valoir ses prétentions et ses défenses.

2) L’étendue du mandat ad litem

Avant d’en mesurer l’étendue, encore faut-il s’entendre sur la nature de ce mandat singulier. Le mandat ad litem — littéralement le mandat « en vue du procès » — désigne le pouvoir de représentation en justice que le justiciable confère à son avocat afin que celui-ci accomplisse, en son nom et pour son compte, les actes de la procédure. Il se distingue du mandat de droit commun de l’article 1984 du Code civil par son objet — la conduite du litige — et par le régime probatoire qui l’entoure : là où le mandat civil ordinaire doit être établi par celui qui s’en prévaut, le mandat ad litem est présumé dès lors que l’avocat se présente comme représentant d’une partie.

Mandat ad litem — Contrat par lequel une partie investit son avocat du pouvoir de la représenter en justice, c’est-à-dire d’accomplir en son nom les actes de procédure nécessaires à la conduite et à l’aboutissement de l’instance, depuis l’introduction de la demande jusqu’à l’exécution de la décision. Mandat de représentation, il emporte par lui-même les pouvoirs d’instruction et de débat sans qu’un pouvoir nouveau soit exigé pour chaque acte.

L’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédure utiles à la conduite du procès.

A cet égard, lorsque la représentation est obligatoire, c’est « l’avocat postulant » qui exercera cette mission, tandis que « l’avocat plaidant » ne pourra qu’assurer, à l’oral, la défense du justiciable devant la juridiction saisie. Cette dissociation, propre aux procédures avec représentation obligatoire, mérite d’être explicitée, car elle commande la répartition des actes entre les deux intervenants.

a) La distinction de la postulation et de la plaidoirie

Le ministère de l’avocat se dédouble en effet en deux fonctions qu’il importe de ne pas confondre. D’un côté, la postulation recouvre l’accomplissement des actes de la procédure écrite — placer l’assignation, conclure, conduire la mise en état ; elle relève du mandat ad litem au sens strict et, devant les juridictions où la représentation est obligatoire, elle est en principe réservée à l’avocat inscrit dans le ressort de la juridiction saisie. De l’autre, la plaidoirie — la défense orale de la cause à l’audience — ressortit à la liberté de la parole et peut être assurée par tout avocat, quel que soit son barreau d’appartenance.

Postulation / plaidoirie — La postulation est l’accomplissement, au nom du client, des actes matériels de la procédure (saisine, conclusions, incidents) ; elle suppose le mandat ad litem. La plaidoirie est la présentation orale des moyens à l’audience ; elle relève de l’assistance et demeure libre, l’avocat plaidant pouvant être distinct de l’avocat postulant.

Il en résulte qu’un même justiciable peut être tout à la fois représenté par un avocat postulant, maître de la procédure écrite, et défendu par un avocat plaidant, maître de la parole — l’un et l’autre concourant, dans leurs offices respectifs, à la défense de ses intérêts.

b) Le mandat ad litem, espèce de la représentation juridique

Pour saisir la mécanique du mandat ad litem, il convient de le replacer dans la théorie générale de la représentation, dont il n’est qu’une application particulière. La représentation juridique suppose la réunion cumulative de deux éléments : l’accomplissement d’actes pour le compte d’autrui — c’est-à-dire dans son intérêt et à charge pour lui d’en supporter les effets — et l’accomplissement d’actes au nom d’autrui — c’est-à-dire avec révélation au tiers de la qualité de représentant. Lorsque ces deux conditions sont réunies, l’acte passé par le représentant produit directement ses effets sur la tête du représenté, comme s’il l’avait lui-même conclu.

Représentation — Procédé juridique par lequel une personne, le représentant, accomplit un acte au nom et pour le compte d’une autre, le représenté, de telle sorte que les effets de l’acte se nouent directement dans le patrimoine de ce dernier. Elle implique la réunion de l’agissement pour le compte (l’intérêt représenté) et de l’agissement au nom (la révélation du pouvoir).

Cette ossature conceptuelle, longtemps demeurée éparse dans le Code civil, a été ressaisie par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, laquelle a institué un véritable droit commun de la représentation aux articles 1153 à 1161 du Code civil. La réforme a ainsi remédié à la carence antérieure du Code, qui n’abordait le mécanisme représentatif que de manière fragmentaire, au gré des contrats spéciaux. Le mandat ad litem s’inscrit dans ce droit commun : il en constitue l’application au champ processuel, l’avocat agissant au nom et pour le compte de son client afin que les actes de procédure produisent leurs effets à l’égard de ce dernier.

c) La plénitude des pouvoirs procéduraux

En tout état de cause, le mandat ad litem confère à l’avocat les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance qu’au stade de l’exécution de la décision. L’économie du procès commande en effet que le représentant puisse agir sans solliciter, à chaque diligence, une habilitation nouvelle de son mandant : la présomption de pouvoir assure la fluidité de l’instance et la sécurité des actes accomplis à l’égard du juge comme de l’adversaire.

L’article 420 du CPC dispose en ce sens que « l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée ». Le texte délimite ainsi, dans le temps, la durée du mandat : la mission de l’avocat se prolonge naturellement jusqu’à l’exécution, mais s’éteint si celle-ci n’est pas entreprise dans l’année du jugement passé en force de chose jugée — au-delà, un mandat nouveau redevient nécessaire.

Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut :
- Placer l’acte introductif d’instance
- Prendre des conclusions et mémoires
- Provoquer des incidents de procédure

Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut :
- Faire notifier la décision
- Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue

Illustration. Investi du seul mandat ad litem, l’avocat peut, sans retourner vers son client, signifier l’assignation, déposer trois jeux de conclusions successifs, soulever une exception de procédure, puis, une fois le jugement rendu et signifié, requérir un commissaire de justice aux fins de saisie — autant d’actes couverts par la présomption de pouvoir, dès lors que l’exécution est engagée dans le délai d’un an de l’article 420.

d) Les bornes du mandat : l’exigence d’un pouvoir spécial

Bien que le périmètre des pouvoirs de l’avocat postulant soit relativement large, le mandat ad litem dont est investi l’avocat ne lui confère pas des pouvoirs illimités. La présomption de pouvoir, en effet, ne couvre que les actes ordinaires de la conduite du procès ; elle cède dès lors que l’acte envisagé excède cette gestion courante pour engager plus gravement la situation du mandant.

Pour l’accomplissement de certains actes, les plus graves, l’avocat devra donc obtenir un pouvoir spécial afin qu’il soit habilité à agir au nom et pour le compte de son client. Le critère de partage est ici celui de la gravité : plus l’acte est susceptible de compromettre les droits substantiels du mandant — et non plus seulement de servir le déroulement de l’instance —, plus il appelle un mandat exprès et déterminé.

Pouvoir général / pouvoir spécial — Le pouvoir général, inhérent au mandat ad litem, autorise tous les actes ordinaires de la procédure sans habilitation particulière. Le pouvoir spécial est l’habilitation expresse, donnée acte par acte, que requièrent les diligences les plus graves, lesquelles touchent au fond du droit litigieux ou emportent renonciation du mandant.

Tel est notamment le cas s’agissant de l’exercice d’une voie de recours (appel et pourvoi en cassation), en conséquence de quoi l’avocat devra justifier d’un pouvoir spécial (V. en ce sens Cass. soc. 2 avr. 1992, n° 87-44229 et Cass. 2^e civ., 10 févr. 1993, n° 92-50008). L’exigence se comprend : former un recours, c’est rouvrir le litige et exposer le client à de nouveaux frais comme à un nouveau risque, en sorte que la décision de poursuivre appartient au justiciable lui-même, non à son représentant.

Il en va également ainsi en matière d’inscription en faux, de déféré de serment décisoire, de demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime ou encore de la transaction. Le dénominateur commun de ces actes est qu’ils engagent le mandant au-delà de la simple police de l’instance : ils mettent en cause la loyauté des débats, la personne du juge, ou disposent directement du droit litigieux.

Plus généralement, il ressort de la jurisprudence constante que l’avocat ne peut accomplir aucun acte qui serait étranger à l’instance. Le mandat ad litem a pour mesure le litige lui-même : tout acte qui s’en détache — qu’il porte sur des droits extérieurs au procès ou qu’il en déborde l’objet — échappe à la présomption et requiert un mandat distinct.

S’agissant des actes énoncés à l’article 417 du Code de procédure civile, (faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement) si l’avocat est réputé être investi d’un pouvoir spécial à l’égard du juge et de la partie adverse, il engage sa responsabilité à l’égard de son mandant en cas de défaut de pouvoir. Le mécanisme repose ainsi sur un dédoublement de plans : à l’égard des tiers — juge et adversaire —, le pouvoir est présumé, afin de garantir la validité des actes et la sécurité des débats ; à l’égard du mandant, en revanche, le pouvoir doit avoir été réellement conféré, et l’avocat qui aurait acquiescé, transigé ou consenti sans instruction de son client répond, sur le terrain de sa responsabilité civile professionnelle, du préjudice qui en résulte.

Illustration. Si, à l’audience, l’avocat acquiesce au jugement ou accepte une offre transactionnelle, cet acquiescement est pleinement opposable à l’adversaire et au juge — l’acte est régulier. Mais si le client n’avait jamais consenti à cette renonciation, il pourra rechercher la responsabilité de son avocat et obtenir réparation du préjudice subi, sans toutefois remettre en cause l’acte accompli à l’égard des tiers.

Décisions citées 11

Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.

RejetCass. 2e chambre civile, 27 février 1980, n° 78-14.761consulter ↗
RejetCass. chambre sociale, 2 avril 1992, n° 87-44.229consulter ↗
CassationCass. chambre commerciale, 19 octobre 1993, n° 91-15.795consulter ↗
IrrecevabilitéCass. 2e chambre civile, 10 février 1993, n° 92-50.008consulter ↗
CassationCass. chambre commerciale, 23 mai 2006, n° 04-12.793consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 24 septembre 2014, n° 13-14.534consulter ↗
RejetCass. 2e chambre civile, 25 septembre 2014, n° 13-19.000consulter ↗
CassationCass. chambre commerciale, 10 février 2015, n° 13-28.262consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 28 octobre 2015, n° 14-22.207consulter ↗
CassationCass. 3e chambre civile, 3 novembre 2016, n° 15-25.427consulter ↗
RejetCass. chambre criminelle, 29 juin 2016, n° 15-80.274consulter ↗

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Une réponse

Cendrine dit :

novembre 29, 2021 à 3:47 pm

Merci beaucoup Aurélien, grâce à vous , j’ai enfin compris les missions de l’avocat de manière précise ! Et bien d’autres choses grâce à vos articles très pédagogiques .
Un grand merci et continuez comme ça
Bien cordialement
Cendrine

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Aurélien Bamdé

🎓 Docteur en droit privé diplômé de l'Université Paris 2 Panthéon-Assas

⚖️ Titulaire du Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat

🏛️ Fondateur du site Gdroit

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