Conditions du bénéfice de subrogation ou de cession d’actions : la perte d’un droit préférentiel

Parmi les causes d’extinction du cautionnement par voie principale, le bénéfice de subrogation occupe une place singulière : il libère la caution non parce que la dette s’éteint, mais parce que le créancier a laissé se perdre, par sa faute, un droit dans lequel elle aurait dû être subrogée. Encore la décharge n’est-elle acquise qu’à des conditions strictes, au premier rang desquelles figure l’exigence d’un droit préférentiel effectivement compromis — pierre de touche d’un mécanisme qui fait de la diligence du créancier la mesure même de l’engagement de la caution.

L’article 2314 du Code civil prévoit que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »

En substance, cette disposition confère à la caution un moyen de défense lui permettant d’être déchargée de son obligation lorsque le créancier l’a empêchée, par sa faute, d’être subrogée dans ses droits.

Pour saisir la logique de ce mécanisme, il importe de revenir, en amont, à la situation de la caution qui acquitte la dette d’autrui. En réglant le créancier, la caution n’éteint pas définitivement la dette à son seul détriment : elle est légalement subrogée dans les droits du créancier désintéressé, ce qui lui ouvre un recours contre le débiteur principal. Encore faut-il que les droits dont elle hérite par l’effet de la subrogation aient été préservés par le créancier. L’article 2314 vient précisément sanctionner le créancier qui, par sa négligence, aurait vidé ce recours subrogatoire de sa substance.

La mise en œuvre du bénéfice de subrogation est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :

• I) La perte d’un droit préférentiel
• A) La perte d’un droit préférentiel par la faute du créancier
• B) L’existence d’un préjudice

Nous nous focaliserons ici sur la première condition.

L’article 2314 du Code civil subordonne la mise en œuvre du bénéfice de subrogation à l’impossibilité pour la caution de se subroger « aux droits du créancier ».

Autrement dit, la caution doit justifier de la perte de droits qu’elle aurait pu exercer aux fins de mener à bien son recours subrogatoire à l’encontre du débiteur. La perte ne s’entend pas seulement de la disparition matérielle ou juridique du droit : elle recouvre également toute dégradation imputable au créancier qui rend l’exercice du droit impossible ou inopérant pour la caution subrogée.

La jurisprudence exige, par ailleurs, que les droits qui ont été perdus par le créancier aient existé au moment où la caution s’est engagée. Cette exigence procède d’une idée simple : la caution ne peut se plaindre de la perte d’un avantage sur lequel elle ne pouvait légitimement compter lorsqu’elle a souscrit son engagement.

1) Le moment d’appréciation de l’existence du droit préférentiel

Le principe veut que la caution ne puisse invoquer que la perte d’un droit préférentiel déjà constitué — ou, à tout le moins, dont elle pouvait raisonnablement escompter la constitution — à la date de son engagement. La comparaison de deux décisions éclaire la portée de cette règle.

D’un côté, la caution ne saurait reprocher au créancier de n’avoir pas préservé une sûreté qui n’existait pas encore lorsqu’elle s’est obligée. Ainsi, lorsqu’un véhicule a été financé par un prêt postérieur à l’engagement de la caution et que celle-ci n’avait pas subordonné son engagement à la constitution de garanties complémentaires, l’absence d’inscription du gage par la banque ne saurait justifier la décharge (Cass. com. 25 janv. 1994, n°91-19.226l'arrêt▾).

De l’autre, la jurisprudence se montre plus protectrice lorsque la caution s’est précisément engagée en considération d’une sûreté que le créancier devait constituer. Tel est le cas de la caution d’un emprunteur qui s’était engagée en considération du warrant agricole que la banque prêteuse devait inscrire sur le cheptel financé par le prêt : pouvant légitimement penser que l’établissement spécialisé ferait le nécessaire, la caution a pu être déchargée du fait de la carence du créancier (Cass. 1^ère civ. 26 avr. 1983, n°82-12.033l'arrêt▾).

2) L’exigence tenant à la nature des droits visés par l’article 2314

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 2314 du Code civil était – en apparence – plus précis que le texte adopté à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

En effet, cette disposition ne visait pas de façon générale les « droits du créancier », mais les « droits, hypothèques et privilèges du créancier ».

Est-ce à dire que le législateur a entendu élargir le domaine d’application de l’article 2314 en abandonnant l’énumération au profit d’une formule générale ?

Il n’en est rien. À l’analyse, les notions de « droits », « hypothèques » et « privilèges » sont redondantes. La première notion, soit celle de « droits », recouvre à elle seule les deux autres (hypothèques et privilèges), lesquelles n’en constituaient que des illustrations particulières. La réforme s’est donc bornée à consacrer, dans la lettre du texte, une généralité que la jurisprudence avait de longue date dégagée de son esprit : ce n’est pas la qualification formelle de l’avantage perdu qui importe, mais la fonction préférentielle qu’il remplit.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a reprécisé le périmètre des droits dont la perte par le créancier est sanctionnée par la décharge de la caution.

Dans un arrêt du 21 mars 1984, la Cour de cassation a ainsi jugé que l’article 2314 n’avait vocation à s’appliquer « qu’en présence de droits qui comportent un droit préférentiel conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance » (Cass. 1^ère civ. 21 mars 1984, n°83-10.035l'arrêt▾).

Cette décision a le mérite de clarifier le domaine d’application du bénéfice de subrogation. Elle soulève néanmoins une interrogation : que doit-on entendre par « droit préférentiel » ?

Faute de précision apportée par la Cour de cassation, le Professeur Christian Mouly a proposé la définition suivante : « tout droit susceptible de conférer à son titulaire une plus grande facilité dans la perception de sa créance que le droit de gage général ».

La notion de droit préférentiel aurait donc un périmètre des plus étendus. Elle couvrirait non seulement les sûretés stricto sensu, mais également tous les mécanismes remplissant la fonction de garantie.

Plus largement encore, la notion de droit préférentiel comprendrait tout droit ou action ouvrant à son titulaire une autre voie que le droit de gage général pour recouvrer sa créance. Cette conception fonctionnelle — qui retient l’avantage procuré plutôt que la nature de l’instrument — explique l’ampleur du contentieux et la diversité des droits dont la perte a été, ou non, sanctionnée. Il convient, dès lors, de distinguer les droits dont la perte justifie la mise en œuvre du bénéfice de subrogation (1) de ceux dont la perte ne la justifie pas (2).

a) Les droits dont la perte justifie la mise en œuvre du bénéfice de subrogation

• Les droits conférés par une sûreté
  • La perte de la sûreté
    • Au premier rang des droits dont la perte est susceptible d’être sanctionnée par la décharge de la caution, on compte ceux résultant de la constitution d’une sûreté.
    • La fonction même d’une sûreté est de conférer à son bénéficiaire une position privilégiée par rapport aux créanciers chirographaires. Elle constitue, par essence, le droit préférentiel par excellence, de sorte que sa perte affecte directement le recours subrogatoire de la caution.
    • Ainsi, la perte de n’importe quelle sûreté par le créancier est susceptible de donner lieu à l’application de l’article 2314 du Code civil.
    • Il est indifférent qu’il s’agisse d’une sûreté légale, judiciaire ou conventionnelle ou encore d’une sûreté mobilière ou immobilière.
    • Il peut s’agir :
      • D’une part, de sûretés réelles : hypothèque ( 1^ère civ., 6 juin 2001, n°98-22.640l'arrêt▾), gage (Cass. 1^ère, 1^er juin 1999, n°97-15.754), nantissement (Cass. com. 3 nov. 1975, n°74-11.845l'arrêt▾), privilège (Cass. 1^ère civ., 3 avr. 2007, n°06-12.531l'arrêt▾), warrant agricole (Cass. 1^ère civ. 26 avr. 1983, n°82-12.033l'arrêt▾).
      • D’autre part, de sûretés personnelles : cautionnement ( com. 9 avr. 2013, n°12-14.596), garantie autonome (art. 2321 C. civ.), lettre d’intention (art. 2322 C. civ.)
      • Enfin, de sûretés assises sur le mécanisme de la propriété retenue ou cédée à titre de garantie : clause de réserve de propriété ( 2367 C. civ.), fiducie (art. 2372-1 C. civ.), cession de créance à titre de garantie (art. 2373 C. civ.), gage-espèces (art. 2374 C. civ.), droit de propriété du crédit-bailleur (Cass. com. 21 mars 2006, n°04-20.325l'arrêt▾)
    • Cette perte recouvre des situations variées : défaut d’inscription ou de renouvellement d’une sûreté soumise à publicité, mainlevée donnée sans contrepartie, négligence ayant entraîné l’extinction du droit, ou encore aliénation du bien grevé dans des conditions interdisant désormais à la caution d’en tirer parti — comme la cession à vil prix d’un véhicule gagé, hors la présence et l’information des cautions (Cass. 1^ère civ. 1^er juin 1999, n°97-15.754).
  • La réduction de l’assiette de la sûreté
    • La jurisprudence a admis que la caution pouvait être déchargée de son engagement, non seulement, en cas de perte de la sûreté, mais également en cas de réduction de son assiette. La décharge n’est, dans ce cas, que partielle : elle se mesure à concurrence de l’amoindrissement de la valeur dont la caution aurait pu profiter par l’effet de la subrogation.
    • Dans un arrêt du 9 février 1970, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui a prononcé la décharge de la caution au motif que le créancier avait omis de vérifier la réalité du stock de marchandises sur lequel avait été constitué un gage à son profit ( 1^ère civ. 9 févr. 1970, n°67-11.272l'arrêt▾).
    • Elle a encore admis que la caution puisse être déchargée de son obligation en raison de l’attitude du créancier qui a tardé à mettre en œuvre une sûreté et, par son inaction, laissé dépérir le fonds de commerce nanti ( 1^ère civ. 26 janv. 1999, n°96-22.069l'arrêt▾).
    • Ces solutions révèlent que la « perte » sanctionnée par l’article 2314 ne se limite pas à une abstention purement passive : elle englobe aussi le comportement du créancier qui, par sa carence dans la conservation ou la réalisation de la sûreté, en laisse s’éroder la valeur au préjudice de la caution.

• Les droits conférés par un mécanisme remplissant la fonction de garantie de paiement
  • Parce que la sanction énoncée à l’article 2314 du Code civil est encourue par le créancier en cas de perte, non pas seulement de sûretés, mais plus largement « de droits» au préjudice de la caution, il est admis que le bénéfice de subrogation puisse être mis en œuvre en cas de perte, par le créancier, du bénéfice d’autres dispositifs, pourvu que ces dispositifs lui conférassent un droit préférentiel.
  • À cet égard, les sûretés ne sont pas les seuls mécanismes à conférer au créancier un tel droit.
  • Il en est d’autres qui, bien que ne relevant pas de la catégorie des sûretés, remplissent la fonction de garantie et donc procurent à leur bénéficiaire une situation privilégiée. La doctrine les regroupe volontiers sous la notion de « garanties indirectes » ou de « techniques jouant un rôle de garantie », par opposition aux sûretés proprement dites.
  • Au nombre de ces techniques juridiques qui jouent le rôle de garantie et qui ne sont pas des sûretés on compte notamment :
    • Le droit de rétention
      • Bien que la qualification de sûreté lui soit refusée (V. en ce sens com. 20 mai 1997, n°95-11.915), le droit de rétention n’en constitue pas moins une garantie, en ce qu’il confère au créancier la faculté de retenir la chose appartenant à son débiteur, tant qu’il n’a pas été payé.
      • Le droit de rétention place ainsi son titulaire dans une situation privilégiée par rapport aux autres créanciers : il exerce, par la voie de fait que constitue la rétention, une pression efficace sur le débiteur en quête de la restitution de son bien.
      • À cet égard, régulièrement la Cour de cassation rappelle que « le droit de rétention est un droit réel, opposable à tous, y compris aux tiers non tenus à la dette, et peut être exercé pour toute créance qui a pris naissance à l’occasion de la chose retenue» ( 1^ère civ. 20 déc. 2017, n°16-24.029l'arrêt▾).
      • Parce que le droit de rétention procure à son titulaire un droit préférentiel, très tôt la jurisprudence a admis que sa perte par le créancier soit sanctionnée par la décharge de la caution (V. en ce sens civ. 18 déc. 1844)
      • Dans un arrêt du 25 novembre 1997, la Chambre commerciale a jugé en ce sens que « le droit de rétention confère à son titulaire le droit de refuser la restitution de la chose légitimement retenue jusqu’à complet paiement de sa créance, même en cas de redressement ou de liquidation judiciaires du débiteur, et que la perte de ce droit nuit aux cautions» ( com. 25 nov. 1997, n°95-16.091l'arrêt▾).
    • La solidarité
      • En substance, il y a solidarité passive lorsqu’un créancier est titulaire d’une créance à l’encontre de plusieurs débiteurs.
      • Il s’ensuit que le créancier peut réclamer à chaque débiteur pris individuellement le paiement de la totalité de la dette, sauf à exercer ensuite ses recours en contribution entre eux.
      • La solidarité présente un réel intérêt pour le créancier dans la mesure où elle le prémunit contre une éventuelle insolvabilité de l’un de ses débiteurs : la défaillance de l’un n’affecte pas le recouvrement intégral auprès des autres.
      • Aussi, dans cette configuration, les codébiteurs sont garants les uns des autres, de sorte que la solidarité joue un véritable rôle de garantie.
      • Pour cette raison, la perte – fautive – par le créancier de son recours contre un codébiteur solidaire est de nature à justifier la décharge de la caution ( com. 20 févr. 2001, n°97-14.256l'arrêt▾).
      • Exemple. Un créancier dispose, pour une même dette de 100 000 €, de deux débiteurs solidaires, A et B, ainsi que d’une caution. En s’abstenant fautivement de déclarer sa créance à la procédure collective ouverte contre A — et en laissant ainsi périr son recours contre lui —, le créancier prive la caution, une fois subrogée, de la possibilité d’agir contre A à hauteur de sa part contributive. La caution sera déchargée à concurrence du préjudice ainsi causé.
    • La délégation
      • Définie à l’article 1336 du Code civil, la délégation est présentée comme l’« opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. ».
      • Ainsi, la délégation permet-elle de réaliser un double paiement simplifié de deux obligations préexistantes.
      • Lorsque la délégation est dite imparfaite, le délégant n’est pas déchargé de son obligation envers le délégataire, ce qui confère à ce dernier deux débiteurs : le délégant et le délégué.
      • Dans cette configuration, la délégation jouera pleinement le rôle de garantie, le délégataire bénéficiant d’une seconde assise de paiement venant doubler son droit initial.
      • La perte d’un recours par le créancier contre le délégant ou contre le délégué est là aussi susceptible de justifier la décharge de la caution (V. en ce sens 1^ère civ. 10 mai 2000, n°98-12.357l'arrêt▾).
    • L’action directe
      • Il est des cas où la loi confère à un créancier une action contre le débiteur de son débiteur ; c’est ce que l’on appelle l’action directe.
      • Tel est le cas du sous-traitant qui est en droit d’actionner directement en paiement le maître d’ouvrage, faute d’avoir été réglé par l’entrepreneur principal.
      • Le titulaire d’une action directe dispose ainsi de deux débiteurs : son débiteur immédiat et le débiteur de son débiteur.
      • À ce titre, l’action directe joue le rôle de garantie pour son titulaire qui est libre d’actionner en paiement l’un ou l’autre débiteur, et bénéficie, dans la plupart des hypothèses, d’une affectation préférentielle des sommes dues par le sous-débiteur.
      • Dans un arrêt du 14 janvier 2004, la Cour de cassation a admis que la perte, par le créancier, de l’action directe du sous-traitant contre le maître d’ouvrage pouvait être sanctionnée par la décharge de la caution ( com. 14 janv. 2004, n°01-13.917l'arrêt▾).
    • La compensation
      • La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. ».
      • Cette modalité d’extinction des obligations suppose l’existence de deux créances réciproques, étant précisé qu’il doit s’agir de créances certaines dans leur principe, liquides dans leur montant et exigibles, soit dont le terme est échu.
      • Lorsque ces conditions sont réunies, la compensation opère de plano un double paiement à concurrence des sommes dues.
      • Aussi, le créancier sera-t-il désintéressé de sa créance sous le seul effet de la compensation qui ne requiert l’accomplissement d’aucune démarche particulière, sinon la réunion de ses conditions de mise en œuvre.
      • À ce titre, la compensation joue le rôle de garantie, puisqu’elle procure au créancier un réel avantage : en présence d’autres créanciers, il échappera à tout concours et sera payé par préférence, à hauteur de la créance réciproque.
      • Encore faut-il qu’il se prévale en temps utile du bénéfice de compensation.
      • S’il ne le fait pas, il s’expose à ce que la caution soit déchargée de son engagement (V. en ce sens CA Riom, 7 oct. 1962).
    • Le droit d’être admis aux répartitions et dividendes de la procédure collective
      • La déclaration de la créance à la procédure collective ouverte contre le débiteur confère au créancier le droit de participer aux répartitions et dividendes — droit préférentiel en ce qu’il commande l’accès même au paiement collectif.
      • Aussi la Cour de cassation juge-t-elle que, lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance — peu important la nature de celle-ci —, la caution est déchargée de son obligation dès lors qu’elle aurait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes (Cass. com. 19 févr. 2013, n°11-28.423l'arrêt▾).
      • La perte ici sanctionnée n’est pas celle d’une sûreté, mais celle d’un droit procédural dont dépendait, pour la caution subrogée, toute perspective concrète de recouvrement.

• Les droits conférés par un mécanisme ne remplissant pas la fonction de garantie de paiement
  • La notion de droit préférentiel ne comprend pas seulement dans son périmètre les sûretés et garanties, comme indiqué précédemment elle couvre plus largement toutes les actions susceptibles de faciliter le recouvrement de la créance, pourvu qu’elles soient transmissibles à la caution.
  • Autrement dit, un droit qui n’a pas été conçu comme une garantie peut néanmoins recevoir cette qualification lorsque, par son effet, il ouvre au créancier — et donc à la caution subrogée — une voie de recouvrement plus efficace que le seul droit de gage général.
  • C’est la raison pour laquelle les juridictions ont très tôt admis que la perte du recours en résolution du contrat principal puisse justifier la décharge de la caution, celle-ci étant susceptible d’être privée de la possibilité de solliciter la restitution des biens qui en sont l’objet (V. en ce sens 1^ère civ. 17 févr. 1993, n°90-12.916l'arrêt▾).
  • Il en va de même pour la perte de l’action en revendication ( com. 11 juill. 1988, n°86-17.643l'arrêt▾) ou du droit pour le crédit-bailleur de revendiquer les biens loués au crédit-preneur (Cass. com. 15 juin 2011, n°10-13.537l'arrêt▾).
  • À cet égard, la Cour de cassation prend soin de préciser, s’agissant de la revendication, que l’article 2314 « ne distingue pas selon que la revendication est exercée par le vendeur ou par un tiers subrogé dans les droits de celui-ci », confirmant ainsi la pleine transmissibilité de l’action à la caution payante (Cass. com. 11 juill. 1988, n°86-17.643l'arrêt▾).

b) Les droits dont la perte ne justifie pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation

i) Principe

Régulièrement, la jurisprudence rappelle que, pour que la perte d’un droit soit susceptible d’être sanctionnée par la décharge de la caution, le droit perdu devait procurer un avantage particulier à son bénéficiaire pour le recouvrement de sa créance. Par voie de conséquence, la perte d’un droit qui ne confère aucune préférence — c’est-à-dire d’un droit commun à l’ensemble des créanciers — demeure indifférente.

Pour cette raison, elle a toujours considéré que l’amoindrissement du droit de gage général ne justifiait pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation (Cass. 1^ère civ. 21 mars 1984, n°83-10.035l'arrêt▾).

Pour mémoire, en application des articles 2284 et 2285 du Code civil, toute personne qui s’est rendue débitrice d’une obligation répond de ses dettes sur l’ensemble de son patrimoine présent et futur, ce patrimoine constituant le gage commun des créanciers.

Par hypothèse, le droit de gage général ne confère aucun avantage particulier puisqu’il est reconnu à tout créancier justifiant d’une créance chirographaire. Loin de soustraire le créancier au concours, il l’y soumet : chaque créancier vient sur le patrimoine du débiteur « au marc le franc », à proportion de sa créance.

Faute de constituer un droit préférentiel, il est logique que sa réduction soit sans incidence sur l’engagement de la caution. Admettre le contraire reviendrait à faire peser sur le créancier une obligation générale de surveillance de la solvabilité du débiteur, étrangère à l’économie du cautionnement.

Lorsque dès lors, le créancier est demeuré inactif face à l’aggravation de la situation financière du débiteur, ce qui a eu pour conséquence de diminuer l’assiette de son droit de gage général, la jurisprudence refuse de reconnaître à la caution le droit de se prévaloir du bénéfice de subrogation (V. en ce sens Cass. com. 3 mai 1967 ; Cass. 1^ère civ. 21 mars 1984, n°83-10.035l'arrêt▾).

Il en va de même lorsque le créancier a laissé le débiteur dilapider son patrimoine par des ventes mobilières et immobilières (Cass. 1^ère civ. 5 oct. 1982).

La jurisprudence refuse encore de prononcer la décharge de la caution dans l’hypothèse où le créancier déciderait de consentir une prorogation du terme au débiteur. La raison en est que la prorogation du terme ne fait pas, par elle-même, disparaître un droit préférentiel : elle se borne à reporter l’exigibilité de la dette, sans amoindrir les avantages que la caution aurait pu recueillir par subrogation.

Dans un arrêt du 27 février 1968, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les cautions ne sont pas déchargées par la simple prorogation du terme accordé par le créancier au débiteur principal » (Cass. 1^ère civ. 27 févr. 1968).

La Chambre commerciale a réitéré cette solution dans un arrêt du 26 septembre 2006 (Cass. com 26 sept. 2006, n°05-12.004l'arrêt▾).

La même solution devrait être retenue dans l’hypothèse où le créancier n’engagerait aucune poursuite à l’encontre du débiteur à l’échéance du contrat principal : la simple inertie du créancier, qui ne se traduit par la perte d’aucun droit préférentiel, ne saurait fonder la décharge (V. en ce sens Cass. com. 14 mars 2000, n°96-14.034l'arrêt▾).

Lorsque toutefois la prorogation du terme ou l’absence de poursuites aurait pour conséquence la perte d’une sûreté et plus généralement d’un droit préférentiel, la caution sera pleinement fondée à se prévaloir de la décharge de son engagement (V. en ce sens Cass. civ. 25 mai 1938). Tel est le cas, par exemple, lorsque l’atermoiement consenti au débiteur conduit à la péremption de l’inscription d’une hypothèque ou à l’extinction d’un privilège : ce n’est plus alors la prorogation en elle-même qui est sanctionnée, mais la perte du droit préférentiel qu’elle a indirectement provoquée.

ii) Tempérament

Si la dégradation générale de la situation financière du débiteur ne justifie pas, lorsqu’elle procède de la faute du créancier, la mise en œuvre du bénéfice de subrogation, la question s’est posée de savoir si l’absence de déclaration d’une créance chirographaire pouvait être regardée comme une cause de décharge de la caution.

La difficulté tient à la nature exacte de la prérogative que le créancier perd lorsqu’il néglige de déclarer sa créance au passif de la procédure collective ouverte à l’encontre du débiteur principal. Pour que le bénéfice de subrogation joue, encore faut-il, en effet, que le créancier ait laissé périr un droit préférentiel susceptible d’être transmis à la caution par l’effet de la subrogation. Or la déclaration de créance ne s’apparente pas, à première vue, à une sûreté ou à une cause de préférence au sens classique du terme.

En effet, la déclaration de créance ouvre droit de participer aux répartitions et dividendes résultant de la procédure collective.

Or cette faculté peut, d’une certaine manière, s’analyser en un droit préférentiel dans la mesure où le créancier déclarant est rempli de ses droits en priorité par rapport à ceux qui n’auraient pas déclaré leur créance. Le créancier qui déclare se ménage en effet une vocation à concourir à la distribution de l’actif réalisé ; celui qui s’en abstient s’exclut, par sa propre carence, de toute répartition. Cette vocation à percevoir un dividende constitue donc, sinon une sûreté stricto sensu, du moins un avantage patrimonial dont la caution, subrogée dans les droits du créancier, aurait pu tirer profit.

Deux situations sont susceptibles de se présenter :

• La créance non déclarée est assortie d’un droit préférentiel
  • Dans cette hypothèse, l’absence de déclaration de la créance a pour conséquence de faire perdre au créancier le bénéfice du droit préférentiel dont était assortie cette créance.
  • La solution ne soulève ici aucune difficulté de principe : la négligence du créancier emporte la disparition d’une cause légitime de préférence — privilège, hypothèque, gage, nantissement — qui aurait normalement profité à la caution par l’effet de la subrogation. La perte d’un tel droit s’inscrit pleinement dans la lettre de l’article 2314 du Code civil.
  • Il en résulte que la caution est fondée, à supposer qu’elle justifie d’un préjudice, à se prévaloir de la décharge de son engagement (V. en ce sens com. 20 févr. 2001, n°97-14.256l'arrêt▾).

• La créance non déclarée n’est assortie d’aucun droit préférentiel
  • Dans cette hypothèse, en l’absence de droit préférentiel attaché à la créance, l’absence de déclaration ne devrait pas autoriser la caution à se prévaloir de la mise en œuvre du bénéfice de subrogation.
  • Le raisonnement paraît, en première analyse, irréprochable : une créance purement chirographaire ne confère aucune cause de préférence ; sa non-déclaration ne ferait donc perdre à la caution qu’une chance de concourir à la répartition, et non un véritable droit préférentiel. Le jeu de l’article 2314 semblerait, dès lors, devoir être écarté.
  • Telle n’est toutefois pas la solution retenue par la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 12 juillet 2011, la Cour de cassation a jugé que « si la caution est déchargée de son obligation, lorsque la subrogation dans un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance ne peut plus, par le fait de celui-ci, s’opérer en faveur de la caution, pareil effet ne se produit que si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation» ( com. 12 juill. 2011, n°09-71.113l'arrêt▾).
  • Elle admet ainsi dans cette décision que l’absence de déclaration de créance par le créancier constitue une cause de décharge de la caution au sens de l’article 2314 du Code civil, quand bien même la créance non déclarée n’est assortie d’aucun droit préférentiel.
  • Le fondement du raisonnement est ici déplacé : ce n’est plus la perte d’une sûreté en tant que telle qui justifie la décharge, mais la perte du droit d’être admis dans les répartitions et dividendes, lequel est requalifié, pour les besoins de la cause, en droit préférentiel transmissible par subrogation. La faculté de concourir au passif devient, par l’effet de cette jurisprudence, un avantage dont la déperdition fautive peut être imputée au créancier.
  • La Chambre commerciale confirmera sa position deux ans plus tard dans un arrêt du 19 février 2013.
  • Dans un attendu de principe remarqué, elle juge que « lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation» ( com. 19 févr. 2013, n°11-28.423l'arrêt▾).
  • La formule « peu important la nature de celle-ci » est décisive : elle marque l’indifférence du caractère chirographaire ou privilégié de la créance non déclarée. Ce qui est sanctionné, ce n’est pas tant la perte d’une garantie déterminée que la privation, du fait du créancier, d’une perspective concrète de recouvrement partiel sur l’actif du débiteur.
  • Encore faut-il toutefois souligner que la décharge demeure subordonnée à une condition essentielle : la caution doit avoir pu tirer un avantage effectif du droit perdu. Là où aucune répartition n’était envisageable — actif insuffisant, dividende nul — la non-déclaration n’a fait perdre à la caution qu’un avantage théorique, impropre à justifier sa libération. La perte doit donc être à la fois fautive et préjudiciable.

3) L’exigence tenant à la date de naissance des droits visés par l’article 2314

a) Principe

Pour que la caution soit fondée à se prévaloir du bénéfice de subrogation il ne suffit pas qu’elle justifie de la perte par le créancier d’un droit préférentiel, il faut encore qu’elle prouve que ce droit préférentiel était né au jour où elle s’est engagée.

Autrement dit, elle doit établir qu’elle comptait sur ce droit préférentiel à la date de souscription du cautionnement.

L’exigence procède d’une vue cohérente de l’économie du cautionnement : la caution n’est admise à reprocher au créancier la perte d’une garantie que pour autant que cette garantie faisait partie de l’assiette sur laquelle elle a entendu fonder son recours subrogatoire au moment de s’obliger. On ne saurait, en bonne logique, exiger d’un créancier qu’il préserve au profit de la caution des droits qui n’existaient pas encore lorsque celle-ci a contracté, et que cette dernière ne pouvait, par hypothèse, avoir pris en considération.

Bien que non exprimée explicitement par l’article 2314 du Code civil, cette exigence a été posée très tôt par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 5 octobre 1964, la Cour de cassation a, par exemple, affirmé que « la caution même solidaire, est déchargée dès que, par le fait du créancier, elle ne peut plus être subrogée dans les droits, privilèges et hypothèques de celui-ci, ce n’est qu’autant que les garanties existaient antérieurement à son engagement » (Cass. 1^ère civ. 5 oct. 1964).

Cette solution repose sur l’idée que la caution s’est engagée en considération notamment des droits préférentiels dont était titulaire le créancier et dans lesquels elle projetait de se subroger en cas d’appel en garantie. La règle traduit ainsi une exigence de cohérence entre l’étendue de la protection offerte à la caution et l’horizon contractuel qui était le sien : seuls les droits actuels, entrés dans son champ de prévision, peuvent légitimement nourrir une attente protégée.

Il en résulte que la caution ne devrait pas pouvoir se prévaloir du bénéfice de subrogation dans l’hypothèse où le créancier :

• Soit aurait perdu un droit préférentiel né postérieurement à la conclusion du cautionnement
  • La perte d’une garantie postérieure ne saurait, en effet, avoir déjoué une attente de la caution, puisque celle-ci ne pouvait compter, au jour de son engagement, sur un droit qui n’avait pas encore d’existence.
  • La Chambre commerciale a jugé en ce sens, dans un arrêt du 29 novembre 2005, que « la caution ne saurait reprocher au créancier de ne pas avoir accepté le bénéfice d’une délégation de créance qui ne lui avait été consentie que postérieurement à son engagement» ( com. 29 nov. 2005, n°04-17.947l'arrêt▾).
  • Elle s’est prononcée sensiblement dans les mêmes termes dans un arrêt du 25 novembre 2008.
  • Dans cette affaire il était reproché au créancier de n’avoir pas engagé de poursuites à l’encontre d’avalistes, alors même que les billets à ordre garantis par des avals avaient été souscrits postérieurement à la souscription de l’engagement de caution ( com. 25 nov. 2008, n°07-19.182 l'arrêt▾et 07-19.369).

• Soit n’aurait pas constitué, par négligence, une sûreté nouvelle postérieurement à la conclusion du cautionnement
  • De la même manière, il ne saurait être fait grief au créancier de s’être abstenu de constituer une garantie supplémentaire, alors qu’aucune obligation en ce sens ne pesait sur lui et que la caution ne pouvait légitimement escompter une telle diligence au jour de son engagement.
  • Dans un arrêt du 25 janvier 1994 la Cour de cassation a, par exemple, refusé d’admettre la décharge de la caution qui s’était engagée à garantir tous les engagements d’une société à concurrence d’un montant déterminé et qui reprochait à la banque d’avoir négligé de constituer un gage sur un bien financé.
  • La Chambre commerciale répond que, non seulement le prêt consenti au débiteur avait été souscrit postérieurement à la conclusion du cautionnement, mais encore que la caution « n’avait pas subordonné cet engagement à la constitution par la banque de garanties complémentaires pour les prêts qu’elle serait conduite à consentir à la société débitrice» ( com. 25 janv. 1994, n°91-19.226l'arrêt▾).
  • La motivation est doublement éclairante : elle conjugue le critère chronologique — l’antériorité du cautionnement par rapport au prêt — et l’absence de toute stipulation subordonnant l’engagement de la caution à la prise de garanties futures. À défaut d’une telle condition, le créancier demeure libre de ses diligences.
  • Dans un arrêt du 15 juin 1999, la Première chambre civile a encore estimé que l’absence de constitution d’une hypothèque conventionnelle postérieurement à la souscription du cautionnement ne justifiait pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation, à tout le moins dès lors qu’aucun engagement n’avait été pris quant à une quelconque prise de garantie ( 1^ère civ. 15 juin 1999, n°97-15.792l'arrêt▾).

b) Tempéraments

Bien que le bénéfice de subrogation n’ait pas vocation à s’appliquer en présence de droits préférentiels qui seraient nés postérieurement à la conclusion du cautionnement, la jurisprudence a assorti ce principe de deux tempéraments. L’un et l’autre procèdent d’une même idée directrice : la date de naissance du droit préférentiel cesse d’être un obstacle dès lors que la caution pouvait légitimement intégrer ce droit, fût-il futur, dans l’économie de son engagement — soit parce que le créancier s’y était formellement obligé, soit parce que les circonstances pouvaient raisonnablement le lui laisser croire.

• Premier tempérament
  • Lorsque le créancier s’est engagé envers la caution à constituer un ou plusieurs droits préférentiels postérieurement à la conclusion du cautionnement et qu’il n’a finalement pas exécuté son engagement, la jurisprudence estime que le bénéfice de subrogation peut jouer.
  • L’antériorité de la garantie n’est alors plus exigée parce qu’une autre obligation — celle de constituer la sûreté promise — s’est substituée à elle dans le champ contractuel et a déterminé le consentement de la caution.
  • Dans un arrêt du 17 octobre 1995, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « par application de l’article 2037 du Code civil, la caution n’est libérée, lorsque la subrogation aux droits, privilèges et hypothèques du créancier ne peut plus s’opérer en sa faveur, que si ces garanties existaient antérieurement au contrat de cautionnement, ou si le créancier s’était engagé à les prendre» ( 1^ère civ. 17 oct. 1995, n°93-19.840l'arrêt▾).
  • Cette solution se justifie à double titre :
    • D’abord, en raison de la force obligatoire de l’engagement pris par le créancier — qui, ayant promis de constituer la garantie, est tenu de tenir parole, l’inexécution de sa promesse engageant sa responsabilité à l’égard de la caution ;
    • Ensuite par les motifs de l’engagement souscrit par la caution – qui sont entrés dans le champ contractuel – laquelle s’est obligée en considération de la promesse qui lui a été faite par le créancier. La garantie promise constitue alors la cause déterminante du cautionnement, en sorte que sa déperdition fautive justifie la décharge.
  • Pour cette raison, la jurisprudence admettra systématiquement la décharge de la caution en cas de non-respect de l’engagement pris par le créancier, y compris lorsque l’exécution de cet engagement ne sera que partielle (V. en ce sens 1^ère civ. 26 avr. 2000, n°97-10.616l'arrêt▾).
  • Encore faut-il que la caution soit en mesure de prouver la promesse de constitution de garanties qui lui a été faite, ce qui supposera, pratiquement, qu’il soit fait mention des sûretés promises dans l’acte de cautionnement ou dans un acte séparé antérieur ou régularisé concomitamment et se rapportant à l’obligation cautionnée.
  • L’exigence probatoire est ici déterminante : la charge de la preuve pesant sur la caution, l’absence de toute trace écrite de l’engagement du créancier condamne en pratique la demande de décharge. C’est dire l’importance, pour la caution avisée, de faire consigner dans l’instrumentum la promesse de garantie qui a emporté son consentement.
  • À défaut, elle n’aura d’autre choix que de se rabattre vers la deuxième exception à l’exigence de naissance des droits préférentiels postérieurement à la conclusion du cautionnement : l’existence d’une croyance légitime dans la constitution par le créancier d’autres garanties.

• Second tempérament
  • La jurisprudence a admis que, faute de mention dans l’acte de cautionnement de la promesse du créancier de constituer d’autres sûretés, la caution puisse se prévaloir du bénéfice de subrogation lorsqu’elle a pu « normalement » ou « légitimement » croire que le créancier les constituerait.
  • Ce second tempérament se distingue du premier en ce qu’il ne suppose plus un engagement exprès du créancier, mais une simple croyance légitime de la caution. Le fondement se déplace de la force obligatoire du contrat vers la protection de l’attente raisonnable que les circonstances ont fait naître chez le garant.
  • Dans un arrêt du 7 février 1970 la Cour de cassation a ainsi affirmé que « si les dispositions de l’article 2037 du Code civil ne concernent, en principe, ni les droits qui sont nés postérieurement à l’établissement du cautionnement ni les sûretés que le créancier s’est procurées ou qui lui ont été fournies depuis cette époque, il en est autrement lorsque la caution pouvait, au moment où elle s’est engagée, normalement croire que le créancier prendrait les garanties que la loi attache, sous certaines conditions, à sa créance» ( 1^ère civ. 9 févr. 1970, n°67-11.272l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation a statué dans le même sens dans un arrêt du 20 juillet 1973 aux termes duquel elle a approuvé une Cour d’appel d’avoir admis la décharge d’une caution au motif que cette dernière, au moment où elle s’était engagée, pouvait légitimement croire que le créancier constituerait un gage sur véhicule ( com. 20 juill. 1973, n°72-11.502l'arrêt▾).
  • La charge de la preuve pèse sur la caution qui devra donc prouver sa croyance légitime et plus précisément qu’elle avait toutes les raisons de penser que le créancier s’était engagé à constituer d’autres sûretés.
  • La croyance ainsi protégée n’est pas une croyance purement subjective : elle doit être légitime, c’est-à-dire reposer sur des éléments objectifs propres à la rendre raisonnable. Les juges du fond apprécient souverainement, au regard des circonstances de l’espèce, si la caution pouvait normalement escompter la constitution d’une garantie. À cet égard, la jurisprudence se montre exigeante quant aux indices susceptibles de caractériser une telle croyance.
  • La jurisprudence admet que la croyance légitime de la caution puisse se déduire d’une mention figurant dans l’acte de cautionnement évoquant la constitution de garanties.
  • Dans un arrêt du 1^er octobre 2002, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait rejeté la demande de décharge formulée par des cautions alors même « qu’elle constatait l’existence dans l’acte de prêt d’une mention relative au nantissement susceptible de caractériser la croyance légitime, au moment où les cautions se sont engagées, dans le fait que le créancier prendrait une telle garantie» ( com. 1^er oct. 2002, n°98-23.314).
  • Dans un arrêt du 2 octobre 2012, elle a, à l’inverse, approuvé la démarche de juges du fond qui pour débouter une caution de sa demande de décharge avaient relevé « qu’il n’est fait état dans l’acte de cautionnement d’aucune garantie et qu’il n’est pas démontré, ni même allégué, qu’une autre garantie figurait dans un acte antérieur ou concomitant à l’engagement de caution» ( com. 2 oct. 2012, n°11-23.281l'arrêt▾).
  • La confrontation de ces deux décisions est instructive : c’est la présence ou l’absence, dans l’instrumentum ou dans un acte connexe, d’une mention relative à une garantie qui constitue le critère décisif de la croyance légitime. Le support documentaire l’emporte sur les simples affirmations de la caution.
  • La Chambre commerciale a, en revanche, jugé, dans un arrêt du 29 octobre 2002, que « la transmission de la carte d’immatriculation et de l’attestation d’assurance ne permettait pas de caractériser la croyance légitime des cautions dans le fait que le créancier prendrait un gage» ( com. 29 oct. 2002, n°99-12.441l'arrêt▾).
  • La remise de documents matériels relatifs au bien financé — fût-il propre à recevoir une sûreté — ne suffit donc pas, à elle seule, à fonder l’attente protégée : encore faut-il qu’une stipulation contractuelle vienne l’ancrer.
  • Dans un arrêt du 29 février 2000 elle a encore considéré que « la seule référence à la nature d’un prêt est insusceptible, en l’absence d’une mention figurant dans l’acte de cautionnement, ou dans un acte antérieur ou concomitant afférent à l’opération de crédit, de caractériser la croyance légitime dans le fait que le créancier prendrait d’autres garanties» ( 1^ère civ. 29 févr. 2000, n°97-20.090l'arrêt▾).
  • Il se déduit de l’ensemble de ces décisions une exigence constante : la croyance légitime de la caution doit s’adosser à un écrit — mention dans l’acte de cautionnement, dans l’acte de prêt ou dans un acte antérieur ou concomitant afférent à l’opération de crédit. Ni la nature du prêt, ni la remise de documents accessoires, ni a fortiori la seule espérance subjective de la caution ne suffisent à la caractériser. Le second tempérament, s’il assouplit l’exigence d’antériorité, demeure ainsi étroitement encadré sur le terrain probatoire.