Extinction du cautionnement: le bénéfice de subrogation ou de cession d’actions (art. 2314 C. civ.)

Parmi les causes d’extinction du cautionnement par voie principale, c’est-à-dire celles qui libèrent la caution indépendamment du sort de la dette garantie, le bénéfice de subrogation de l’article 2314 du Code civil occupe une place singulière : il ne tient ni au paiement, ni à la disparition de l’engagement souscrit, mais à la faute du créancier qui, par sa négligence, a compromis les droits préférentiels dans lesquels la caution aurait dû pouvoir se subroger. Sanction de cette déloyauté autant que protection du recours de la caution, ce mécanisme commande une décharge mesurée à l’exacte étendue du préjudice subi, faisant de l’article 2314 l’une des expressions les plus achevées de l’idée que le créancier ne saurait, par sa propre incurie, aggraver la condition de celui qui s’est porté garant.

I) Notion

L’article 2314 du Code civil prévoit que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »

En substance, cette disposition confère à la caution un moyen de défense lui permettant d’être déchargée de son obligation lorsque le créancier l’a empêchée, par sa faute, d’être subrogée dans ses droits.

Pour bien comprendre ce dispositif qui donc vise à sanctionner le créancier fautif, revenons un instant sur la situation de la caution lorsqu’elle est appelée en garantie par le créancier.

Conformément à l’article 2288 du Code civil, en souscrivant un contrat de cautionnement, la caution s’est obligée envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci.

Après s’être acquittée de son obligation, elle est investie de recours contre le débiteur au nombre desquels figure le recours subrogatoire.

L’article 2309 du Code civil reconnaît, en effet, à la caution le droit de se subroger dans les droits du créancier après avoir payé tout ou partie de ce qui était dû par le débiteur.

Encore faut-il, pour saisir la portée de ce recours, préciser ce que recouvre le mécanisme subrogatoire lui-même.

Lorsqu’une personne paie la dette d’autrui dans les conditions ouvrant droit à subrogation, elle est ainsi substituée au créancier initial et recueille, dans la limite de ce qu’elle a déboursé, l’ensemble des prérogatives attachées à la créance acquittée. Tel est précisément le sort de la caution qui désintéresse le créancier : elle ne fait pas naître à son profit une créance nouvelle, mais se voit transmettre la créance originaire, parée de ses accessoires.

Parmi les droits transmis à la caution par le jeu de la subrogation on compte notamment les sûretés réelles et personnelles, les privilèges et plus généralement tous les droits préférentiels qui se rattachent à la créance principale.

Cette transmission n’est toutefois jamais amplificatrice : la subrogation opère un simple transport, et non un enrichissement. Le subrogé ne saurait, en conséquence, acquérir plus de droits que n’en détenait le subrogeant — application de l’adage nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet. La Chambre commerciale a rappelé que le paiement avec subrogation, s’il a pour effet d’éteindre la créance à l’égard du créancier, « la laisse subsister au profit du subrogé qui dispose de toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance avant le paiement » (com. 11 juill. 1988, n°86-17.643l'arrêt▾).

Ainsi, la caution pourra se prévaloir de l’ensemble de ces droits contre le débiteur afin d’être remboursée du montant qu’elle a payé au créancier, étant précisé que lorsqu’elle est appelée en garantie la caution intervient toujours à titre subsidiaire, en ce sens qu’elle n’a pas vocation à supporter le poids définitif de l’obligation garantie.

La conséquence en est que le créancier doit prendre toutes les mesures pour protéger les droit et actions susceptibles d’être transmis à la caution, faute de quoi les chances de cette dernière de recouvrer sa créance s’en trouveront amoindries. Il est alors un risque qu’elle subisse un important préjudice.

La carence du créancier peut revêtir des formes diverses : il peut s’agir de laisser périmer l’inscription d’une hypothèque, de donner mainlevée d’un nantissement sans contrepartie, de ne pas inscrire la sûreté qu’il s’était engagé à prendre (1re civ. 26 avr. 1983, n°82-12.033l'arrêt▾), ou encore d’omettre de déclarer sa créance à la procédure collective du débiteur. Sur ce dernier point, la Cour de cassation juge que, lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, « peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes » (com. 19 févr. 2013, n°11-28.423l'arrêt▾). De même, la banque qui laisse dépérir les nantissements garantissant le prêt s’expose à voir les cautions déboutées de la demande en paiement formée à leur encontre (com. 3 nov. 1975, n°74-11.845l'arrêt▾).

Pour protéger la caution de la négligence du créancier, lequel n’aurait pas pris toutes les mesures utiles aux fins de conserver notamment les sûretés dont il est bénéficiaire, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de faire de cette négligence une cause de décharge de la caution.

C’est ce que l’on appelle le bénéfice de subrogation ou de cession d’actions par référence aux origines romaines de ce mécanisme qui n’est pas nouveau.

II) Origines

Le bénéfice de subrogation n’est pas une création des rédacteurs du Code civil, il est hérité du droit romain.

La fidejussio, qui est en quelque sorte l’ancêtre du cautionnement, ne conférait aucun recours au fidéjusseur qui avait désintéressé le créancier contre le débiteur principal.

Pour être remboursé, deux actions distinctes lui étaient néanmoins ouvertes :

• Première action : L’action mandati contraria
  • Cette première action supposait pour le fidéjusseur d’établir que le débiteur principal lui avait donné mandat de régler le créancier.
  • En droit romain, parce que le mandataire doit être remboursé des frais exposés dans le cadre de sa mission, cela justifiait que le fidéjusseur – qui a accompli sa mission en payant le créancier – puisse se retourner contre le débiteur principal.
  • Cette action présentait toutefois une limite : elle supposait l’existence d’un mandat préalable, de sorte qu’elle faisait défaut au fidéjusseur qui s’était engagé à l’insu, voire contre la volonté, du débiteur principal.

• Seconde action : Le bénéfice de cession d’actions
  • Il s’agissait ici pour le fidéjusseur de démontrer que le paiement effectué entre les mains du créancier visait moins à le désintéresser qu’à réaliser une cession de créance et d’actions.
  • Dans ces conditions, il endossait la qualité de cessionnaire et était fondé, à ce titre, à exercer contre le débiteur principal toutes les actions en paiement qui lui avaient été cédées par le créancier cédant.
  • Le fidéjusseur subordonnait ainsi son paiement à la cession, par le créancier, de l’ensemble de ses droits et actions : c’est cette exigence qui assurait l’efficacité de son recours ultérieur.
  • Dans l’hypothèse toutefois où le créancier avait manqué à son obligation de conserver les droits et actions dont il était titulaire, le fidejusseur pouvait lui opposer une exceptio cedendarum actionum.

La cause de décharge prévue à l’article 2314 du Code civil est ainsi directement inspirée de cette exceptio cedendarum actionum.

À l’analyse, techniquement cette décharge consiste moins en un bénéfice de cession d’actions, qu’en un bénéfice de subrogation ; d’où la nouvelle formulation « bénéfice de subrogation ». Le déplacement n’est pas purement terminologique : il traduit le passage d’une logique volontariste — où le recours supposait une cession consentie par le créancier — à une logique légale, où la subrogation s’opère désormais de plein droit au profit de la caution qui paie (art. 2309 C. civ.), sans qu’il soit besoin d’une manifestation de volonté du créancier.

Reste que, comme souligné par des auteurs, « c’est en réalité l’absence de bénéfice de subrogation qui déclenche ce moyen de défense » de sorte qu’il conviendrait plutôt de parler « d’exception de défaut de subrogation ».

En tout état de cause, aujourd’hui, le bénéfice de subrogation est un moyen de défense fréquemment soulevé par les cautions. Ces dernières fondent dans cette règle l’espoir d’être déchargée de leur engagement, à tout le moins à concurrence du préjudice subi.

III) Fondement

Indépendamment de l’article 2314 du Code civil qui confère au bénéfice de subrogation un fondement textuel, les auteurs ont tenté de percer la nature de ce moyen de défense dont est titulaire la caution sans qu’aucun consensus ne se dégage vraiment. La difficulté tient à une donnée structurelle : le cautionnement étant un contrat unilatéral, il est malaisé de rattacher la sanction d’une carence du créancier à une obligation qui, par hypothèse, ne pèse pas sur lui. C’est cette tension que les différentes théories s’efforcent de surmonter.

• La responsabilité délictuelle
  • Certains auteurs classiques ont avancé que le bénéfice de subrogation puiserait sa source dans la responsabilité délictuelle.
  • Dans la mesure où le cautionnement est un contrat unilatéral, aucune obligation ne pèse sur le créancier.
  • Aussi, la négligence susceptible de lui être reprochée en cas de non-conservation de ses droits et actions ne peut consister qu’en une faute délictuelle.
  • Les tenants de cette thèse se sont notamment appuyés sur un ancien arrêt de la Cour de cassation rendu le 20 mars 1843.
  • Dans cette décision, elle avait en effet jugé que « le principe de l’article 1383 est spécialement appliqué au cautionnement par l’article 2037», soit celui qui était le siège, à l’époque, du bénéfice de subrogation ( req. 20 mars 1843, DP 1843. 1. 193 ; S. 1843. 1. 455).
  • Bien que séduisante, cette thèse n’a pas résisté à la reconnaissance du principe de non-cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle qui fait obstacle à ce que le créancier, qui entretient un lien contractuel avec la caution, engage sa responsabilité délictuelle (V en ce sens Cass. civ. 11 janv. 1922 ; 2^e civ. 9 juin 1993, n°91-21.650).
  • S’y ajoute une objection de mesure : la responsabilité délictuelle commande, en principe, la réparation intégrale du dommage, tandis que l’article 2314 cantonne la décharge au préjudice effectivement subi par la caution — ce qui se conçoit mal d’un mécanisme purement indemnitaire.

• La responsabilité contractuelle
  • En réaction au rejet de la théorie de la responsabilité délictuelle, des auteurs ont défendu l’idée que le bénéfice de subrogation aurait pour fondement la responsabilité contractuelle.
  • S’il n’est pas contestable que le cautionnement s’analyse en un contrat ( 2288 C. civ.), il appartient à une catégorie particulière de contrats en ce qu’il présente un caractère unilatéral.
  • Cela signifie qu’il est dépourvu d’engagements réciproques des parties : seule la caution s’oblige envers le créancier qui doit accepter cet engagement faute de quoi le contrat n’est pas conclu.
  • Faute d’obligation pesant sur le créancier, il paraît audacieux, sinon inexact de sanctionner la négligence du créancier sur le fondement de la responsabilité contractuelle.
  • On objecte, il est vrai, que la jurisprudence a parfois rattaché à l’économie du contrat une obligation, à la charge du créancier, de conserver les droits préférentiels ; mais y voir une véritable obligation contractuelle synallagmatique reviendrait à dénaturer le caractère unilatéral du cautionnement, lequel demeure le siège du débat.

• La théorie de la cause
  • Les fondements de la responsabilité délictuelle et contractuelle n’étant pas satisfaisants, des auteurs ont cherché une autre explication au bénéfice de subrogation.
  • Cette explication, ils l’ont trouvée dans la théorie de cause.
  • Selon cette thèse, la cause de l’engagement de caution résiderait notamment dans les droits et actions dont est titulaire le créancier et dans lesquels elle serait susceptible de subroger en cas d’appel en garantie.
  • Autrement dit, la caution se serait engagée en considération des droits préférentiels dont elle pourra se prévaloir à l’encontre du débiteur aux fins de recouvrer sa créance.
  • S’il est des cas où cette perspective aura été un élément déterminant de consentement de la caution, est-ce à dire qu’elle constitue la cause de son engagement ?
  • On peut en douter : ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans plusieurs arrêts la cause de l’engagement de caution réside dans l’existence d’une dette à garantir.
  • Dans un arrêt « Lempereur» du 8 novembre 1972, la Chambre commerciale a jugé en ce sens que « la cause de l’obligation [de la caution] était la considération de l’obligation prise corrélativement par [le créancier] à savoir l’ouverture de crédit [au débiteur principal] » ( com. 8 nov. 1972, n°71-11.879).
  • Elle a encore estimé dans un arrêt du 10 juillet 2001 que la cause de l’engagement de caution réside « dans le crédit octroyé au débiteur par le créancier» ( com. 10 juill. 2001, n°98-11.536l'arrêt▾).
  • À cet égard, il peut être souligné que dans un arrêt du 8 avril 2015, la Cour de cassation a exclu que l’on puisse voir la cause de l’engagement de caution dans les obligations qui pèsent sur le créancier au titre de la loi ou du contrat de cautionnement.
  • Elle a ainsi affirmé que « les diverses obligations mises à la charge du créancier professionnel ne sont que des obligations légales sanctionnées par la déchéance du droit aux accessoires de la créance et non la contrepartie de l’obligation de la caution» ( com. 8 avr. 2015, n°13-14.447l'arrêt▾).
  • Si donc la titularité de droits et actions par le créancier dans lesquels la caution pourrait se subroger peut avoir déterminé de façon significative son consentement, elle ne saurait constituer la cause de son engagement.
  • On observera, au surplus, que la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 a abandonné la cause comme condition de validité du contrat, ce qui prive la thèse d’un point d’ancrage textuel et en émousse aujourd’hui la portée.

• Théorie de la condition
  • Une frange de la doctrine a soutenu que le bénéfice de subrogation s’analyserait en une condition à l’engagement souscrit par la caution.
  • Il s’agirait, plus précisément, d’une condition résolutoire qui donc en cas de réalisation justifierait que la caution soit rétroactivement déchargée de son obligation.
  • Bien que cette thèse se concilie parfaitement avec le caractère unilatéral du cautionnement, elle se heurte l’interdiction faite à la caution de renoncer au bénéfice de subrogation ( 2314, al. 2^e C. civ.).
  • Pour constituer une condition, encore faut-il que son bénéficiaire puisse y renoncer.
  • Au demeurant, la décharge prévue par l’article 2314 n’opère pas selon le mécanisme rétroactif de la condition résolutoire : elle ne fait pas disparaître l’engagement ab initio, mais le neutralise, pour l’avenir et seulement à concurrence du préjudice subi.

• Déchéance légale
  • Faute de trouver un fondement satisfaisant dans les grands mécanismes du droit des obligations au bénéfice de subrogation, certains auteurs ont suggéré qu’il s’agirait, en réalité, d’un cas de déchéance légale.
  • Plus précisément, il s’agirait d’une sanction au manquement du créancier à son devoir de bonne foi.
  • Là encore, le fondement avancé ne convainc pas.
  • Habituellement une déchéance répond à la règle du tout ou rien.
  • Or la décharge de la caution envisagée par l’article 2314 du Code civil est proportionnelle au préjudice subi.
  • Cette gradation — la caution n’étant libérée qu’à hauteur de ce qu’elle a réellement perdu — épouse une logique indemnitaire étrangère au caractère couperet de la déchéance, ce qui ruine l’assimilation.

A l’analyse aucun des fondements proposés par les auteurs n’est satisfaisant, ce qui a conduit un auteur à écrire que le bénéfice de subrogation ne serait autre finalement qu’un « mécanisme autonome […] [qui] doit se concevoir comme une atténuation à l’unilatéralité du cautionnement destinée à assurer un brin de collaboration entre le créancier et la caution ». Il s’agirait, autrement dit, d’une manifestation du solidarisme contractuel : le créancier, sans être débiteur d’une obligation à proprement parler, doit néanmoins se comporter de manière à ne pas ruiner les perspectives de recours de la caution. L’enjeu de la querelle n’est, au reste, pas seulement théorique : selon le fondement retenu, le régime probatoire, la prescription applicable ou la possibilité d’aménagements conventionnels s’en trouveraient affectés.

IV) Renonciation

Le deuxième alinéa de l’article 2314 du Code civil interdit à la caution de renoncer au bénéfice de subrogation toute clause contraire étant « réputée non écrite ».

Cette précision est issue de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises.

La portée de cette prohibition mérite d’être mesurée. Le législateur a entendu déjouer une pratique courante des créanciers professionnels, qui consistait à insérer dans le contrat de cautionnement une clause de renonciation anticipée, vidant de sa substance la protection de l’article 2314. Aussi la sanction retenue n’est-elle pas la nullité de la clause — qui supposerait d’en demander l’anéantissement — mais le réputé non écrit, lequel opère de plein droit et laisse subsister le contrat amputé de la seule stipulation prohibée. La prohibition ne vise toutefois que la renonciation anticipée, souscrite avant la naissance du droit à décharge : rien n’interdit, en revanche, à la caution déjà déchargée de transiger ou de renoncer, en connaissance de cause, au bénéfice acquis.

V) §1: Les titulaires du bénéfice de subrogation

La question de savoir qui peut se prévaloir du bénéfice de subrogation se résout par un critère unique, déduit de la lettre de l’article 2314 : seul peut l’invoquer celui qui endosse la qualité de caution — ou de garant assimilé par la loi. Il convient, dès lors, de distinguer les personnes éligibles à ce moyen de défense de celles qui en sont exclues.

A) Les personnes éligibles au bénéfice de subrogation

• Les cautions personnelles
  • L’article 2314 du Code civil prévoit que le bénéfice de subrogation peut être soulevé par « la caution» qui a subi un préjudice causé par la négligence du créancier.
  • Il en résulte que toutes les cautions peuvent se prévaloir de ce moyen de défense. Il est indifférent qu’il s’agisse d’une caution simple ou d’une caution solidaire ou encore d’une caution civile ou commerciale.
  • La solidarité, en particulier, est sans incidence : si elle prive la caution des bénéfices de discussion et de division, elle ne lui retire pas le bénéfice de subrogation, lequel procède non de la nature de l’engagement mais de la qualité même de garant accessoire.
  • Ce qui importe c’est que celui qui oppose au créancier le bénéfice de subrogation endosse la qualité de caution.

• Les cautions réelles
  • La reconnaissance de la possibilité pour les cautions réelles de se prévaloir du bénéfice de subrogation a, sous l’empire du droit antérieur, été discutée.
  • Si, dans un premier temps, la jurisprudence l’a admis (V. en ce sens com 17 mars 1992, n°90-13.819l'arrêt▾), la Cour de cassation est, dans un second temps, revenue sur sa position, à tout le moins elle a estimé que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers ne s’analysait pas en un cautionnement (Cass. ch. Mixte, 2 déc. 2005, n°03-18.210l'arrêt▾).
  • Une partie de la doctrine a estimé que cette décision faisait alors obstacle à la faculté pour une caution réelle de se prévaloir du bénéfice de subrogation. Le raisonnement était logique : refuser à la sûreté réelle pour autrui la qualification de cautionnement, c’était la soustraire au domaine de l’article 2314, lequel ne vise que « la caution ».
  • Afin de mettre fin à l’incertitude, le législateur a tranché la question à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
  • Le nouvel article 2325 du Code civil qui régit les sûretés réelles constituées pour autrui prévoit expressément que l’article 2314 du Code civil leur est applicable.
  • Aussi, une caution réelle serait-elle parfaitement fondée à opposer au créancier négligent le bénéfice de subrogation.

• Les sous-cautions
  • Pour mémoire, le sous-cautionnement présente la particularité d’avoir pour objet la créance de remboursement résultant du recours personnel dont dispose la caution de premier rang contre le débiteur qui donc tient lieu d’obligation principale à la sous-caution.
  • Dans cette configuration, le cautionnement est souscrit au profit de la caution de premier rang qui occupe la position de créancière dans son rapport avec la sous-caution.
  • L’une des conséquences est que la sous-caution ne peut opposer à la caution de premier rang, les exceptions dont celle-ci aurait pu se prévaloir à l’encontre du créancier aux fins de justifier sa décharge.
  • La raison en est que la sous-caution n’entretient aucun lien de droit avec le créancier.
  • Elle ne peut donc pas opposer à la caution des exceptions tirées d’un rapport d’obligation auquel elle n’est pas partie (V. en ce sens com. 27 mai 2008, n°06-19.075l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation a précisément jugé que la sous-caution, qui garantit la créance de la caution à l’égard du débiteur principal et non celle du créancier, « ne peut se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette du débiteur principal à l’égard de ce créancier, sauf à rechercher la responsabilité de la caution pour avoir fautivement omis d’invoquer lesdites exceptions » : la sous-caution dispose donc, à défaut d’exception directe, d’un recours en responsabilité contre la caution négligente.
  • Aussi, ne saurait-elle opposer à la caution le bénéfice de subrogation en cas de négligence du créancier.
  • Elle ne pourra se prévaloir de ce bénéfice que dans l’hypothèse où la perte de droits préférentiels est imputable à la caution (V. notamment com. 11 déc. 1990, n°87-17.890l'arrêt▾).

• Le certificateur de caution
  • Parce que le cautionnement a vocation à garantir l’exécution d’une obligation principale, il est admis que cette obligation puisse consister en l’engagement pris par une caution envers le créancier.
  • C’est ce que l’on appelle la certification de caution.
  • Cette variété de cautionnement est envisagée à l’article 2291 du Code civil qui prévoit que « on peut se porter caution, envers le créancier, de la personne qui a cautionné le débiteur principal. »
  • Dans cette configuration, le cautionnement porte donc, non pas sur la dette principale garantie, mais sur la dette contractée par la caution envers le créancier.
  • Autrement dit, celui qui souscrit cet engagement, appelé certificateur, s’obliger à payer le créancier en cas de défaillance de la caution du débiteur.
  • L’engagement du certificateur a ainsi le même objet que l’engagement de la caution : l’obligation principale.
  • Si donc il est appelé en garantie et paye la dette du débiteur, il a vocation à être subrogé dans les droits du créancier, raison pour laquelle il est admis qu’il puisse lui opposer, à l’instar de la caution de premier rang, le bénéfice de subrogation.

B) Les personnes non-éligibles au bénéfice de subrogation

Si la qualité de caution ouvre le bénéfice de subrogation, elle en commande aussi, par symétrie, les limites : celui qui, sans être caution, dispose néanmoins d’un recours contre autrui après paiement ne saurait, en principe, se prévaloir de l’article 2314. Le cas le plus topique est celui du codébiteur solidaire.

Pour mémoire, en cas d’engagement solidaire, le créancier peut réclamer à chaque débiteur pris individuellement le paiement de la totalité de la dette.

À cet égard une fois le créancier désintéressé, celui à qui il a été demandé régler la totalité de la dette, à tout le moins plus que sa part, dispose d’un recours contre ses codébiteurs.

L’article 1317 du Code civil prévoit, en effet, que « entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part ».

En raison de l’octroi d’un recours au codébiteur qui a payé le créancier contre les autres, la question s’est posée de savoir si, au même titre que la caution, il ne pourrait pas se prévaloir du bénéfice de subrogation. La proximité fonctionnelle est, il est vrai, frappante : comme la caution, le codébiteur solvens est subrogé dans les droits du créancier et a tout intérêt à ce que les sûretés garantissant la dette soient préservées.

Tandis qu’une partie de la doctrine a soutenu cette thèse, la jurisprudence l’a rejetée.

Dans un arrêt du 17 décembre 2003 elle a refusé de reconnaître à un codébiteur solidaire le bénéfice de subrogation au motif que celui-ci n’endossait pas la qualité de caution (Cass. com. 17 déc. 2003, n°01-11.198l'arrêt▾).

Bien que, au fond, le codébiteur solidaire se retrouve dans la même situation que la caution, la solution retenue par la Cour de cassation se justifie par le domaine d’application de l’article 2314 du Code civil qui est cantonné au cautionnement.

Cette disposition ne peut donc s’appliquer qu’aux seules cautions. La distinction se comprend, au reste, lorsqu’on observe que le codébiteur solidaire est tenu d’une dette qui lui est propre — il contribue définitivement à hauteur de sa part —, tandis que la caution garantit une dette d’autrui sans avoir vocation à en supporter la charge finale. Cette différence de nature — obligation à titre principal d’un côté, garantie subsidiaire de l’autre — explique que la protection de l’article 2314, taillée pour le seul garant accessoire, ne puisse être étendue, même par analogie, à celui qui acquitte sa propre dette.

VI) §2: Les conditions du bénéfice de subrogation

Le bénéfice de subrogation n’est pas un moyen de défense que la caution pourrait opposer en toute hypothèse au créancier qui la poursuit. Il s’analyse en une cause de décharge dont la mise en œuvre obéit à des conditions strictes, lesquelles tiennent à la nature même du mécanisme qu’il vient sanctionner : la subrogation.

Ce mécanisme commande la situation de la caution. Lorsque cette dernière acquitte la dette du débiteur principal, elle est, en application des règles du paiement avec subrogation, substituée dans les droits du créancier qu’elle a désintéressé : elle recueille non seulement la créance, mais encore les garanties qui en constituaient l’ornement. Un principe cardinal gouverne toutefois cette transmission — nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet : le subrogé ne saurait acquérir plus de droits que n’en détenait le subrogeant. Il s’ensuit que la caution ne peut recueillir, par subrogation, que les droits que le créancier détenait encore au jour du paiement. Si le créancier a, entre-temps et par sa faute, laissé périr l’une de ces garanties, la caution se trouve privée d’une partie de la substance même de son recours.

C’est précisément cette atteinte au recours subrogatoire de la caution que l’article 2314 du Code civil entend sanctionner. Encore faut-il, pour que la décharge soit encourue, que trois conditions cumulatives soient réunies :

• La perte d’un droit préférentiel
• La perte d’un droit préférentiel par la faute du créancier
• L’existence d’un préjudice

Ces trois conditions se commandent l’une l’autre selon une progression rigoureuse : il faut d’abord identifier un droit dont la perte est juridiquement sanctionnée (condition de nature) ; il faut ensuite que cette perte soit imputable au créancier (condition d’imputabilité) ; il faut enfin que la caution en ait éprouvé un dommage (condition de préjudice). La présente section est consacrée à la première de ces conditions.

A) La perte d'un droit préférentiel

L’article 2314 du Code civil subordonne la mise en œuvre du bénéfice de subrogation à l’impossibilité pour la caution de se subroger « aux droits du créancier ».

Autrement dit, elle doit justifier de la perte de droits qu’elle aurait pu exercer aux fins de mener à bien son recours subrogatoire à l’encontre du débiteur.

La perte ainsi visée n’est pas nécessairement le fruit d’une simple négligence du créancier ; elle peut tout aussi bien procéder d’un acte positif, telle la conclusion d’une convention par laquelle le créancier renonce à la garantie ou en neutralise l’efficacité au regard de la caution. La Cour de cassation a, par exemple, eu à connaître de l’hypothèse d’un cautionnement hypothécaire dont la caution se trouvait privée de toute subrogation par l’effet d’une convention conclue entre les banques créancières et le débiteur, aux termes de laquelle le sort de la sûreté avait été conventionnellement modifié (Cass. com. 17 mars 1992, n°90-13.819l'arrêt▾).

La jurisprudence exige, par ailleurs, que les droits qui ont été perdus par le créancier aient existé au moment où la caution s’est engagée. La règle se comprend aisément : la caution est réputée avoir mesuré l’étendue de son engagement à l’aune des garanties dont le créancier était alors titulaire et sur lesquelles elle pouvait légitimement compter pour exercer, le cas échéant, son recours. Ainsi a-t-il été jugé que la caution d’un emprunteur, qui s’était engagée en considération d’un warrant agricole devant être inscrit par l’établissement prêteur, pouvait légitimement penser que la banque ferait le nécessaire pour bénéficier de cette garantie (Cass. 1^ère civ. 26 avr. 1983, n°82-12.033l'arrêt▾).

1) L'exigence tenant à la nature des droits visés par l'article 2314

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 2314 du Code civil était – en apparence – plus précis que le texte adopté à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

En effet, cette disposition ne visait pas de façon générale les « droits du créancier », mais les « droits, hypothèques et privilèges du créancier ».

Est-ce à dire que le législateur a entendu élargir le domaine d’application de l’article 2314 ?

Il n’en est rien. À l’analyse, les notions de « droits », « hypothèques » et « privilèges » sont redondantes. La première notion, soit celle de « droits », recouvre à elle seule les deux autres (hypothèques et privilèges). La nouvelle rédaction, loin d’opérer une extension, ne fait donc que consacrer dans la lettre du texte ce que la jurisprudence avait déjà admis dans son esprit.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a reprécisé le périmètre des droits dont la perte par le créancier est sanctionnée par la décharge de la caution.

Dans un arrêt du 21 mars 1984, la Cour de cassation a ainsi jugé que l’article 2314 n’avait vocation à s’appliquer « qu’en présence de droits qui comportent un droit préférentiel conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance » (Cass. 1^ère civ. 21 mars 1984, n°83-10.035l'arrêt▾).

Cette décision a le mérite de clarifier le domaine d’application du bénéfice de subrogation. Elle soulève néanmoins une interrogation : que doit-on entendre par « droit préférentiel » ?

Faute de précision apportée par la Cour de cassation, le Professeur Christian Mouly a proposé la définition suivante : « tout droit susceptible de conférer à son titulaire une plus grande facilité dans la perception de sa créance que le droit de gage général ».

La notion de droit préférentiel aurait donc un périmètre des plus étendus. Elle couvrirait non seulement les sûretés, mais également tous les mécanismes remplissant la fonction de garantie.

Plus largement encore, la notion de droit préférentiel comprendrait tout droit ou action ouvrant à son titulaire une autre voie que le droit de gage général pour recouvrer sa créance.

C’est à la lumière de ce critère unificateur — l’avantage particulier au regard du recouvrement — qu’il convient de classer les droits selon que leur perte autorise, ou non, la mise en œuvre du bénéfice de subrogation.

a) Les droits dont la perte justifie la mise en œuvre du bénéfice de subrogation

• Les droits conférés par une sûreté
  • La perte de la sûreté
    • Au premier rang des droits dont la perte est susceptible d’être sanctionnée par la décharge de la caution, on compte ceux résultant de la constitution d’une sûreté.
    • La fonction même d’une sûreté est de conférer à son bénéficiaire une position privilégiée par rapport aux créanciers chirographaires.
    • Ainsi, la perte de n’importe quelle sûreté par le créancier est susceptible de donner lieu à l’application de l’article 2314 du Code civil.
    • Il est indifférent qu’il s’agisse d’une sûreté légale, judiciaire ou conventionnelle ou encore d’une sûreté mobilière ou immobilière.
    • Il peut s’agir :
      • D’une part, de sûretés réelles : hypothèque ( 1^ère civ., 6 juin 2001, n°98-22.640l'arrêt▾), gage (Cass. 1^ère, 1^er juin 1999, n°97-15.754), nantissement (Cass. com. 3 nov. 1975, n°74-11.845l'arrêt▾), privilège (Cass. 1^ère civ., 3 avr. 2007, n°06-12.531l'arrêt▾), warrant agricole (Cass. 1^ère civ. 26 avr. 1983, n°82-12.033l'arrêt▾).
      • D’autre part, de sûretés personnelles : cautionnement ( com. 9 avr. 2013, n°12-14.596), garantie autonome (art. 2321 C. civ.), lettre d’intention (art. 2322 C. civ.)
      • Enfin, de sûretés assises sur le mécanisme de la propriété retenue ou cédée à titre de garantie : clause de réserve de propriété ( 2367 C. civ.), fiducie (art. 2372-1 C. civ.), cession de créance à titre de garantie (art. 2373 C. civ.), gage-espèces (art. 2374 C. civ.), droit de propriété du crédit-bailleur (Cass. com. 21 mars 2006, n°04-20.325l'arrêt▾)
  • La réduction de l’assiette de la sûreté
    • La jurisprudence a admis que la caution pouvait être déchargée de son engagement, non seulement, en cas de perte de la sûreté, mais également en cas de réduction de son assiette. La logique est constante : ce qui est sanctionné n’est pas seulement l’anéantissement de la garantie, mais toute altération qui en amoindrit la valeur subrogatoire pour la caution.
    • Dans un arrêt du 9 février 1970, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui a prononcé la décharge de la caution au motif que le créancier avait omis de vérifier la réalité du stock de marchandises sur lequel avait été constitué un gage à son profit ( 1^ère civ. 9 févr. 1970, n°67-11.272l'arrêt▾).
    • Elle a encore admis que la caution puisse être déchargée de son obligation en raison de l’attitude du créancier qui a tardé à mettre en œuvre une sûreté et, par son inaction, laissé dépérir le fonds de commerce nanti ( 1^ère civ. 26 janv. 1999, n°96-22.069l'arrêt▾).

• Les droits conférés par un mécanisme remplissant la fonction de garantie de paiement
  • Parce que la sanction énoncée à l’article 2314 du Code civil est encourue par le créancier en cas de perte, non pas seulement de sûretés, mais plus largement « de droits» au préjudice de la caution, il est admis que le bénéfice de subrogation puisse être mis en œuvre en cas de perte, par le créancier, du bénéfice d’autres dispositifs, pourvu que ces dispositifs lui conférassent un droit préférentiel.
  • À cet égard, les sûretés ne sont pas les seuls mécanismes à conférer au créancier un tel droit.
  • Il en est d’autres qui, bien que ne relevant pas de la catégorie des sûretés, remplissent la fonction de garantie et donc procurent à leur bénéficiaire une situation privilégiée.
  • Au nombre de ces techniques juridiques qui jouent le rôle de garantie et qui ne sont pas des sûretés, on compte notamment :
    • Le droit de rétention
      • Bien que la qualification de sûreté lui soit refusée (V. en ce sens com. 20 mai 1997, n°95-11.915l'arrêt▾), le droit de rétention n’en constitue pas moins une garantie, en ce qu’il confère au créancier la faculté de retenir la chose appartenant à son débiteur, tant qu’il n’a pas été payé.
      • Le droit de rétention place ainsi son titulaire dans une situation privilégiée par rapport aux autres créanciers.
      • À cet égard, régulièrement la Cour de cassation rappelle que « le droit de rétention est un droit réel, opposable à tous, y compris aux tiers non tenus à la dette, et peut être exercé pour toute créance qui a pris naissance à l’occasion de la chose retenue» ( 1^ère civ. 20 déc. 2017, n°16-24.029l'arrêt▾).
      • Parce que le droit de rétention procure à son titulaire un droit préférentiel, très tôt la jurisprudence a admis que sa perte par le créancier soit sanctionnée par la décharge de la caution (V. en ce sens civ. 18 déc. 1844)
      • Dans un arrêt du 25 novembre 1997, la Chambre commerciale a jugé en ce sens que « le droit de rétention confère à son titulaire le droit de refuser la restitution de la chose légitimement retenue jusqu’à complet paiement de sa créance, même en cas de redressement ou de liquidation judiciaires du débiteur, et que la perte de ce droit nuit aux cautions» ( com. 25 nov. 1997, n°95-16.091l'arrêt▾).
    • La solidarité
      • En substance, il y a solidarité lorsqu’un créancier est titulaire d’une créance à l’encontre de plusieurs débiteurs.
      • Il s’ensuit que le créancier peut réclamer à chaque débiteur pris individuellement le paiement de la totalité de la dette.
      • La solidarité présente un réel intérêt pour le créancier dans la mesure où elle le prémunit contre une éventuelle insolvabilité de l’un de ses débiteurs.
      • Aussi, dans cette configuration les codébiteurs sont garants les uns des autres, de sorte que la solidarité joue un véritable rôle de garantie.
      • Pour cette raison, la perte – fautive – par le créancier de son recours contre un codébiteur solidaire est de nature à justifier la décharge de la caution ( com. 20 févr. 2001, n°97-14.256l'arrêt▾).
    • La délégation
      • Définie à l’article 1336 du Code civil, la délégation est présentée comme l’« opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. ».
      • Ainsi, la délégation permet-elle de réaliser un double paiement simplifié de deux obligations préexistantes.
      • Lorsque la délégation est dite imparfaite, le délégant n’est pas déchargé de son obligation envers le délégataire, ce qui confère à ce dernier deux débiteurs : le délégant et le délégué.
      • Dans cette configuration, la délégation jouera pleinement le rôle de garantie.
      • La perte d’un recours par le créancier contre le délégant ou contre le délégué est là aussi susceptible de justifier la décharge de la caution (V. en ce sens 1^ère civ. 10 mai 2000, n°98-12.357l'arrêt▾).
    • L’action directe
      • Il est des cas où la loi confère à un créancier une action contre le débiteur de son débiteur ; c’est ce que l’on appelle l’action directe.
      • Tel est le cas du sous-traitant qui est en droit d’actionner directement en paiement le maître d’ouvrage, faute d’avoir été réglé par le maître d’œuvre.
      • Le titulaire d’une action directe dispose ainsi de deux débiteurs : son débiteur immédiat et le débiteur de son débiteur.
      • À ce titre, l’action directe joue le rôle de garantie pour son titulaire qui est libre d’actionner en paiement l’un ou l’autre débiteur.
      • Dans un arrêt du 14 janvier 2004, la Cour de cassation a admis que la perte, par le créancier, de l’action directe du sous-traitant contre le maître d’ouvrage pouvait être sanctionnée par la décharge de la caution ( com. 14 janv. 2004, n°01-13.917l'arrêt▾).
    • La déclaration de créance au passif de la procédure collective
      • L’ouverture d’une procédure collective à l’égard du débiteur principal impose au créancier de déclarer sa créance dans les délais légaux, à peine d’inopposabilité de celle-ci à la procédure.
      • Or, l’admission de la créance dans les répartitions et dividendes constitue, pour la caution appelée à payer, une voie de recouvrement dont elle est susceptible de profiter par l’effet de la subrogation. L’admission au passif s’analyse, à son égard, en un véritable droit préférentiel.
      • C’est pourquoi l’omission, par le créancier, de déclarer sa créance est de nature à entraîner la décharge de la caution, à la condition que celle-ci eût pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, et ce, quelle que soit la nature de la créance non déclarée.
      • La Chambre commerciale a consacré cette solution en jugeant qu’il résulte de la combinaison des articles 2314 du Code civil et L. 622-26 du Code de commerce que, lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si elle avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes (Cass. com. 19 févr. 2013, n°11-28.423l'arrêt▾).

• Les droits conférés par un mécanisme ne remplissant pas la fonction de garantie de paiement
  • La notion de droit préférentiel ne comprend pas seulement dans son périmètre les sûretés et garanties ; comme indiqué précédemment, elle couvre plus largement toutes les actions susceptibles de faciliter le recouvrement de la créance, pourvu qu’elles soient transmissibles à la caution.
  • C’est la raison pour laquelle, les juridictions ont très tôt admis que la perte du recours en résolution du contrat principal puisse justifier la décharge de la caution, celle-ci étant susceptible d’être privée de la possibilité de solliciter la restitution des biens qui en sont l’objet (V. en ce sens 1^ère civ. 17 févr. 1993, n°90-12.916l'arrêt▾).
  • Il en va de même pour la perte de l’action en revendication ( com. 11 juill. 1988, n°86-17.643l'arrêt▾) ou du droit pour le crédit-bailleur de revendiquer les biens loués au crédit-preneur (Cass. com. 15 juin 2011, n°10-13.537l'arrêt▾).

b) Les droits dont la perte ne justifie pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation

i) Principe

Régulièrement, la jurisprudence rappelle que, pour que la perte d’un droit soit susceptible d’être sanctionnée par la décharge de la caution, le droit perdu devait procurer un avantage particulier à son bénéficiaire pour le recouvrement de sa créance. Ce critère commande, a contrario, l’exclusion du bénéfice de subrogation toutes les fois que le droit en cause ne confère aucune préférence.

Pour cette raison, elle a toujours considéré que l’amoindrissement du droit de gage général ne justifiait pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation (Cass. 1^ère civ. 21 mars 1984, n°83-10.035l'arrêt▾).

Pour mémoire, en application des articles 2284 et 2285 du Code civil, toute personne qui s’est rendue débitrice d’une obligation répond de ses dettes sur l’ensemble de son patrimoine présent et futur, ce patrimoine constituant le gage commun des créanciers.

Par hypothèse, le droit de gage général ne confère aucun avantage particulier puisque reconnu à tout créancier justifiant d’une créance chirographaire. Il est, en quelque sorte, le seuil minimal de protection dont jouit n’importe quel créancier : il ne saurait, par définition, conférer une préférence.

Faute de constituer un droit préférentiel, il est logique que sa réduction soit sans incidence sur l’engagement de caution.

Lorsque dès lors le créancier est demeuré inactif face à l’aggravation de la situation financière du débiteur, ce qui a eu pour conséquence de diminuer l’assiette de son droit de gage général, la jurisprudence refuse de reconnaître à la caution le droit de se prévaloir du bénéfice de subrogation (V. en ce sens Cass. com. 3 mai 1967 ; Cass. 1^ère civ. 21 mars 1984, n°83-10.035l'arrêt▾).

Il en va de même lorsque le créancier a laissé le débiteur dilapider son patrimoine par des ventes mobilières et immobilières (Cass. 1^ère civ. 5 oct. 1982). La passivité du créancier, si regrettable soit-elle, ne peut être sanctionnée dès lors qu’elle n’a porté atteinte qu’à un droit dont la caution aurait elle-même hérité dans sa précarité originelle.

ii) La prorogation du terme et l'abstention de poursuites

La jurisprudence refuse encore de prononcer la décharge de la caution dans l’hypothèse où le créancier déciderait de consentir une prorogation du terme au débiteur. La raison en est que la simple prorogation, qui ne fait que reporter l’exigibilité de la dette, n’emporte par elle-même la perte d’aucun droit préférentiel : elle ne touche qu’au moment du recouvrement, non aux garanties dont le créancier demeure investi.

Dans un arrêt du 27 février 1968, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les cautions ne sont pas déchargées par la simple prorogation du terme accordé par le créancier au débiteur principal » (Cass. 1^ère civ. 27 févr. 1968).

La Chambre commerciale a réitéré cette solution dans un arrêt du 26 septembre 2006 (Cass. com 26 sept. 2006, n°05-12.004l'arrêt▾).

La même solution devrait être retenue dans l’hypothèse où le créancier n’engagerait aucune poursuite à l’encontre du débiteur à l’échéance du contrat principal (V. en ce sens Cass. com. 14 mars 2000, n°96-14.034l'arrêt▾).

Lorsque toutefois la prorogation du terme ou l’absence de poursuites aurait pour conséquence la perte d’une sûreté et, plus généralement, d’un droit préférentiel, la caution sera pleinement fondée à se prévaloir de la décharge de son engagement (V. en ce sens Cass. civ. 25 mai 1938). Tout est ici affaire de causalité : ce n’est pas le report du terme en lui-même qui fonde la décharge, mais la déperdition d’un droit préférentiel qui en serait la conséquence — par exemple, lorsque l’inaction prolongée a entraîné la péremption d’une inscription hypothécaire ou l’extinction d’une action directe.

iii) Observation : la charge de la preuve

L’identification d’un droit préférentiel perdu n’est que la première étape d’un raisonnement probatoire dont l’agencement mérite d’être précisé. Il appartient à la caution qui invoque le bénéfice de subrogation d’établir l’existence et la perte d’un tel droit. Une fois cette démonstration faite, la charge se déplace : c’est alors au créancier — qui, par son fait, a fait perdre à la caution un droit préférentiel — qu’il incombe de démontrer que cette perte fut sans conséquence pour la caution. La Chambre commerciale a clairement énoncé cette répartition en jugeant qu’il résulte de la combinaison de l’article 1353 du Code civil et de l’article 2314 du même code qu’il appartient au créancier ayant fait perdre à la caution un droit préférentiel de démontrer que cette perte était sans conséquence pour elle (Cass. com. 23 sept. 2020, n°19-13.378l'arrêt▾). Ce renversement, qui sera approfondi lors de l’examen de la condition de préjudice, témoigne de la faveur dont la caution bénéficie une fois rapportée la preuve de la perte d’un droit préférentiel.

iv) Tempérament

Si la dégradation générale de la situation financière du débiteur ne justifie pas, lorsqu’elle procède de la faute du créancier, la mise en œuvre du bénéfice de subrogation, la question s’est posée de savoir si l’absence de déclaration d’une créance chirographaire pouvait être regardée comme une cause de décharge de la caution.

Pour saisir l’enjeu, il faut rappeler la fonction de la déclaration de créance au sein de la procédure collective.

En effet, la déclaration de créance ouvre droit de participer aux répartitions et dividendes résultant de la procédure collective.

Or cette faculté peut, d’une certaine manière, s’analyser en un droit préférentiel dans la mesure où le créancier déclarant est rempli de ses droits en priorité par rapport à ceux qui n’auraient pas déclaré leur créance.

L’on comprend, dès lors, que l’omission de cette formalité puisse être appréhendée à travers le prisme de l’article 2314 du Code civil : en s’abstenant de déclarer, le créancier laisse échapper un droit dont la caution aurait, par l’effet de la subrogation, recueilli le bénéfice. Encore convient-il de distinguer, car le régime de la décharge n’est pas uniforme. Deux situations sont susceptibles de se présenter :

• La créance non déclarée est assortie d’un droit préférentiel
  • Dans cette hypothèse, l’absence de déclaration de la créance a pour conséquence de faire perdre au créancier le bénéfice du droit préférentiel dont était assortie cette créance.
  • Il en résulte que la caution est fondée, à supposer qu’elle justifie d’un préjudice, à se prévaloir de la décharge de son engagement (V. en ce sens com. 20 févr. 2001, n°97-14.256l'arrêt▾).
  • La perte du rang ou du privilège attaché à la créance prive en effet la caution d’une chance sérieuse d’être désintéressée par préférence : c’est cette déperdition de garantie, et non la seule défaillance du débiteur, qui fonde la décharge.

• La créance non déclarée n’est assortie d’aucun droit préférentiel
  • Dans cette hypothèse, en l’absence de droit préférentiel attaché à la créance, l’absence de déclaration ne devrait pas autoriser la caution à se prévaloir de la mise en œuvre du bénéfice de subrogation.
  • La logique en paraît rigoureuse : si la créance était purement chirographaire, la caution, subrogée, n’aurait recueilli qu’un droit de gage général dépourvu de toute priorité — de sorte que l’omission du créancier ne lui aurait, en apparence, fait perdre aucun avantage particulier.
  • Telle n’est toutefois pas la solution retenue par la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 12 juillet 2011, la Cour de cassation « si la caution est déchargée de son obligation, lorsque la subrogation dans un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance ne peut plus, par le fait de celui-ci, s’opérer en faveur de la caution, pareil effet ne se produit que si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation» ( com. 12 juill. 2011, n°09-71.113l'arrêt▾).
  • Elle admet ainsi dans cette décision que l’absence de déclaration de créance par le créancier constitue une cause de décharge de la caution au sens de l’article 2314 du Code civil, quand bien même la créance non déclarée n’est assortie d’aucun droit préférentiel.
  • La Chambre civile confirmera sa position deux ans plus tard dans un arrêt du 19 février 2013.
  • Dans un attendu de principe remarqué, elle juge que « lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation» ( com. 19 févr. 2013, n°11-28.423l'arrêt▾).

La portée de cette dernière décision mérite d’être pleinement mesurée. En jugeant que la nature de la créance importe peu, la Cour de cassation érige le droit même de participer aux répartitions — c’est-à-dire la vocation à percevoir un dividende dans la procédure collective — en un droit susceptible d’être transmis par subrogation et dont la perte ouvre la décharge. Le critère décisif n’est donc plus la présence d’un privilège ou d’une hypothèque, mais l’existence d’un avantage effectif dont la caution se trouve privée.

Cette exigence d’un avantage effectif commande, à son tour, la répartition de la charge de la preuve. Dès lors qu’il est établi que le créancier a, par son fait, fait perdre à la caution un droit préférentiel, il appartient à ce dernier — et non à la caution — de démontrer que cette perte est demeurée sans conséquence pour elle. La Chambre commerciale l’a clairement énoncé à propos d’une opération de fusion-absorption ayant affecté la subrogation :

La règle ainsi posée n’opère nullement une inversion de la charge de la preuve : c’est la combinaison de l’article 1353 (anciennement 1315) et de l’article 2314 du Code civil qui conduit à faire peser sur le créancier, auteur de la déperdition de garantie, la démonstration de son innocuité. Le mécanisme est, du reste, cohérent avec la nature même de la décharge — laquelle ne sanctionne pas un préjudice abstrait mais la privation concrète d’une chance d’être payé par préférence.

2) L’exigence tenant à la date de naissance des droits visés par l’article 2314

a) Principe

Pour que la caution soit fondée à se prévaloir du bénéfice de subrogation il ne suffit pas qu’elle justifie de la perte par le créancier d’un droit préférentiel, il faut encore qu’elle prouve que ce droit préférentiel était né au jour où elle s’est engagée.

Autrement dit, elle doit établir qu’elle comptait sur ce droit préférentiel à la date de souscription du cautionnement.

Cette exigence se comprend à la lumière du mécanisme de la subrogation, dont le bénéfice de subrogation n’est que la traduction protectrice au profit de la caution.

Or, la caution qui paie le créancier est précisément subrogée dans les droits de celui-ci ; elle ne peut donc recueillir, par cette voie, que les garanties dont le créancier était lui-même titulaire. Il s’ensuit logiquement que la caution ne saurait reprocher au créancier la perte d’un droit préférentiel qui n’existait pas encore lorsqu’elle a contracté : elle ne pouvait, à cette date, compter sur sa transmission future.

Bien que non exprimée explicitement par l’article 2314 du Code civil, cette exigence a été posée très tôt par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 5 octobre 1964, la Cour de cassation a, par exemple, affirmé que « la caution même solidaire, est déchargée dès que, par le fait du créancier, elle ne peut plus être subrogée dans les droits, privilèges et hypothèques de celui-ci, ce n’est qu’autant que les garanties existaient antérieurement à son engagement » (Cass. 1^ère civ. 5 oct. 1964).

Cette solution repose sur l’idée que la caution s’est engagée en considération notamment des droits préférentiels dont était titulaire le créancier et dans lesquels elle projetait de se subroger en cas d’appel en garantie.

Il en résulte que la caution ne devrait pas pouvoir se prévaloir du bénéfice de subrogation dans l’hypothèse où le créancier :

• Soit aurait perdu un droit préférentiel né postérieurement à la conclusion du cautionnement
  • La Chambre commerciale a jugé en ce sens, dans un arrêt du 29 novembre 2005, que « la caution ne saurait reprocher au créancier de ne pas avoir accepté le bénéfice d’une délégation de créance qui ne lui avait été consentie que postérieurement à son engagement» ( com. 29 nov. 2005, n°04-17.947l'arrêt▾).
  • Elle s’est prononcée sensiblement dans les mêmes termes dans un arrêt du 25 novembre 2008.
  • Dans cette affaire il était reproché au créancier de n’avoir pas engagé de poursuites à l’encontre d’avalistes, alors même que les billets à ordre garantis par des avals avaient été souscrits postérieurement à la souscription de l’engagement de caution ( com. 25 nov. 2008, n°07-19.182 l'arrêt▾et 07-19.369).

• Soit n’aurait pas constitué, par négligence, une sûreté nouvelle postérieurement à la conclusion du cautionnement
  • Dans un arrêt du 25 janvier 1994 la Cour de cassation a, par exemple, refuser d’admettre la décharge de la caution qui s’était engagée à garantir tous les engagements d’une société à concurrence d’un montant déterminé et qui reprochait à la banque d’avoir négligé de constituer un gage sur un bien financé.
  • La Chambre commerciale répond que, non seulement le prêt consenti au débiteur avait été souscrit postérieurement à la conclusion du cautionnement, mais encore que la caution « n’avait pas subordonné cet engagement à la constitution par la banque de garanties complémentaires pour les prêts qu’elle serait conduite à consentir à la société débitrice» ( com. 25 janv. 1994, n°91-19.226l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 15 juin 1999, la Première chambre civile a encore estimé que l’absence de constitution d’une hypothèque conventionnelle postérieurement à la souscription du cautionnement ne justifiait pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation, à tout le moins dès lors qu’aucun engagement n’avait été pris quant à une quelconque prise de garantie ( 1^ère civ. 15 juin 1999, n°97-15.792l'arrêt▾).

b) Tempéraments

Bien que le bénéfice de subrogation n’ait pas vocation à s’appliquer en présence de droits préférentiels qui seraient nés postérieurement à la conclusion du cautionnement, la jurisprudence a assorti ce principe de deux tempéraments.

• Premier tempérament
  • Lorsque le créancier s’est engagé envers la caution à constituer un ou plusieurs droits préférentiels postérieurement à la conclusion du cautionnement et qu’il n’a finalement pas exécuté son engagement, la jurisprudence estime que le bénéfice de subrogation peut jouer.
  • Dans un arrêt du 17 octobre 1995, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « par application de l’article 2037 du Code civil, la caution n’est libérée, lorsque la subrogation aux droits, privilèges et hypothèques du créancier ne peut plus s’opérer en sa faveur, que si ces garanties existaient antérieurement au contrat de cautionnement, ou si le créancier s’était engagé à les prendre» ( 1^ère civ. 17 oct. 1995, n°93-19.840l'arrêt▾).
  • Cette solution se justifie à double titre :
    • D’abord, en raison de la force obligatoire de l’engagement pris par le créancier
    • Ensuite par les motifs de l’engagement souscrit par la caution – qui sont entrés dans le champ contractuel – laquelle s’est obligée en considération de la promesse qui lui a été faite par le créancier
  • Pour cette raison, la jurisprudence admettra systématiquement la décharge de la caution en cas de non-respect de l’engagement pris par le créancier, y compris l’exécution de cet engagement ne sera que partielle (V. en ce sens 1^ère civ. 26 avr. 2000, n°97-10.616l'arrêt▾).
  • Encore faut-il que la caution soit en mesure de prouver la promesse de constitution de garanties qui lui a été faite, ce qui supposera, pratiquement, qu’il soit fait mention des sûretés promises dans l’acte de cautionnement ou dans un acte séparé antérieur ou régularisé concomitamment et se rapportant à l’obligation cautionnée.
  • À défaut, elle n’aura d’autre choix que de se rabattre vers la deuxième exception à l’exigence de naissance des droits préférentiels postérieurement à la conclusion du cautionnement : l’existence d’une croyance légitime dans la constitution par le créancier d’autres garanties.

• Second tempérament
  • La jurisprudence a admis que, faute de mention dans l’acte de cautionnement de la promesse du créancier de constituer d’autres sûretés, la caution puisse se prévaloir du bénéfice de subrogation lorsqu’elle a pu « normalement » ou « légitimement » croire que le créancier les constituerait.
  • Ce second tempérament repose sur la protection de la confiance légitime : la caution qui a contracté dans la perspective raisonnable d’une garantie à venir mérite d’être protégée au même titre que celle qui s’est vu promettre cette garantie.
  • Dans un arrêt du 7 février 1970 la Cour de cassation a ainsi affirmé que « si les dispositions de l’article 2037 du Code civil ne concernent, en principe, ni les droits qui sont nés postérieurement à l’établissement du cautionnement ni les sûretés que le créancier s’est procurées ou qui lui ont été fournies depuis cette époque, il en est autrement lorsque la caution pouvait, au moment où elle s’est engagée, normalement croire que le créancier prendrait les garanties que la loi attache, sous certaines conditions, à sa créance» ( 1^ère civ. 9 févr. 1970, n°67-11.272l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation a statué dans le même sens dans un arrêt du 20 juillet 1973 aux termes duquel elle a approuvé une Cour d’appel d’avoir admis la décharge d’une caution au motif que cette dernière, au moment où elle s’était engagée, pouvait légitimement croire que le créancier constituerait un gage sur véhicule ( com. 20 juill. 1973, n°72-11.502l'arrêt▾).
  • La croyance légitime peut, en particulier, se déduire de la spécialisation du créancier et de la nature de l’opération financée. Ainsi, dans un arrêt du 26 avril 1983, la Cour de cassation a-t-elle approuvé les juges du fond d’avoir, par une appréciation souveraine de l’intention des parties, retenu que la caution d’un emprunteur s’était engagée en considération du warrant agricole qui devait être inscrit sur le cheptel financé et qu’elle « pouvait légitimement penser que la banque, spécialisée dans l’octroi de prêts agricoles, ferait le nécessaire » pour en bénéficier (Cass. 1^ère civ. 26 avr. 1983, n°82-12.033l'arrêt▾).
  • La charge de la preuve pèse sur la caution qui devra donc prouver sa croyance légitime et plus précisément qu’elle avait toutes les raisons de penser que le créancier s’était engagé à constituer d’autres sûretés.
  • La jurisprudence admet que la croyance légitime de la caution puisse se déduire d’une mention figurant dans l’acte de cautionnement évoquant la constitution de garanties.
  • Dans un arrêt du 1^er octobre 2002, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait rejeté la demande de décharge formulée par des cautions alors même « qu’elle constatait l’existence dans l’acte de prêt d’une mention relative au nantissement susceptible de caractériser la croyance légitime, au moment où les cautions se sont engagées, dans le fait que le créancier prendrait une telle garantie» ( com. 1^er oct. 2002, n°98-23.314).
  • Dans un arrêt du 2 octobre 2012, elle a, à l’inverse, approuvé la démarche de juges du fond qui pour débouter une caution de sa demande de décharge avaient relevé « qu’il n’est fait état dans l’acte de cautionnement d’aucune garantie et qu’il n’est pas démontré, ni même allégué, qu’une autre garantie figurait dans un acte antérieur ou concomitant à l’engagement de caution» ( com. 2 oct. 2012, n°11-23.281l'arrêt▾).
  • La Chambre commerciale a, en revanche, jugé, dans un arrêt du 29 octobre 2002, que « la transmission de la carte d’immatriculation et de l’attestation d’assurance ne permettait pas de caractériser la croyance légitime des cautions dans le fait que le créancier prendrait un gage» ( com. 29 oct. 2002, n°99-12.441l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 29 février 2000 elle a encore considéré que « la seule référence à la nature d’un prêt est insusceptible, en l’absence d’une mention figurant dans l’acte de cautionnement, ou dans un acte antérieur ou concomitant afférent à l’opération de crédit, de caractériser la croyance légitime dans le fait que le créancier prendrait d’autres garanties» ( 1^ère civ. 29 févr. 2000, n°97-20.090l'arrêt▾).
  • Il se dégage de ces décisions une ligne directrice cohérente : la croyance légitime ne se présume pas et ne saurait procéder d’éléments extrinsèques équivoques — remise de documents administratifs, simple référence à la nature du prêt — ; elle doit s’ancrer dans une stipulation, fût-elle elliptique, contenue dans l’acte de cautionnement ou dans un acte qui lui est antérieur ou concomitant et se rattache à l’opération garantie.

En définitive, premier et second tempéraments se distinguent moins par leur fondement que par leur degré d’exigence probatoire. Le premier suppose la preuve d’un véritable engagement du créancier de prendre la sûreté — engagement dont la force obligatoire fonde directement la décharge. Le second se contente d’une simple croyance légitime de la caution, plus aisée à alléguer mais soumise à une exigence d’ancrage documentaire stricte. Dans les deux cas, c’est l’économie de l’acte de cautionnement, telle qu’elle résulte de ses mentions, qui commande la solution.

B) La faute du créancier

1) La caractérisation de la faute

La mise en œuvre du bénéfice de subrogation suppose que la perte du droit préférentiel procède d’une faute du créancier.

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 2314 du Code civil évoquait « le fait » du créancier.

Très tôt, la jurisprudence a toutefois exigé que ce fait consiste en une faute.

Dans un arrêt du 2 avril 1996, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’application de l’article 2037 du Code civil est subordonnée à un fait de commission ou d’omission, mais imputable au créancier, c’est-à-dire fautif » (Cass. com. 2 avr. 1996, n°93-19.074l'arrêt▾).

L’exigence d’une faute marque ainsi une rupture avec une lecture purement objective du texte : il ne suffit pas que la subrogation soit devenue impossible, encore faut-il que cette impossibilité soit le fruit d’un comportement répréhensible du créancier. La perte de la garantie qui résulterait d’une cause étrangère — fait d’un tiers, décision de justice, événement de force majeure — demeure, à ce titre, sans incidence sur l’obligation de la caution.

Le législateur a consacré cette solution à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

L’article 2314 du Code civil précise bien désormais que la caution est déchargée de son obligation à la condition que le bénéfice de subrogation ne puisse plus s’opérer en faveur du créancier « par la faute de celui-ci ».

Le texte pose ici deux conditions tenant à la faute :

• D’une part, la perte d’un droit préférentiel doit avoir pour cause un fait fautif
• D’autre part, ce fait fautif doit être imputable au créancier

a) La perte d’un droit préférentiel causée par une faute

Le bénéfice de subrogation ne pourra donc jouer que si la perte d’un droit préférentiel est causée par une faute.

La question qui alors se pose est de savoir ce que recouvre la notion de faute : quels sont les faits du créancier susceptibles d’être qualifiés de faute ?

i) Les faits constitutifs d’une faute

Tout d’abord, la faute peut consister tout autant en un fait volontaire qu’en un fait involontaire (négligence ou imprudence).

Dans un arrêt du 6 octobre 1971, la Première chambre civile a affirmé, par exemple, que « l’article 2037 du Code civil s’applique aussi bien au cas où c’est par simple négligence du créancier que la subrogation de la caution est devenue impossible qu’au cas où cette impossibilité proviendrait d’un fait direct et positif de sa part » (Cass. 1^ère civ. 6 oct. 1971, n°69-13.473l'arrêt▾).

L’indifférence du caractère intentionnel ou non de la faute s’explique aisément : c’est la déperdition de la garantie qui lèse la caution, non l’état d’esprit du créancier. La simple incurie suffit donc à fonder la décharge, dès lors qu’elle est à l’origine de la perte du droit préférentiel.

Ensuite, il est indifférent que le fait reproché au créancier consiste en un acte positif ou en une abstention :

• Un acte positif
  • La faute susceptible d’être reprochée par la caution au créancier peut consister en un acte positif.
  • Il pourra notamment s’agir d’une mainlevée inopportune d’hypothèque ( 1^ère civ. 6 juin 2001, n°98-22.640l'arrêt▾), d’une décharge consentie à un cofidéjusseur (Cass. com. 13 mars 1968) ou encore en un dessaisissement volontaire du bien gagé (Cass. civ. 3 déc. 1941)
  • Tel est encore le cas du créancier qui, par une convention conclue avec le débiteur, prive volontairement la caution de toute possibilité de subrogation : la Chambre commerciale a eu à connaître d’une telle stipulation aménageant les conditions d’un prêt garanti par un nantissement et un cautionnement hypothécaire, au détriment du recours subrogatoire de la caution (Cass. com. 17 mars 1992, n°90-13.819l'arrêt▾).

• Une abstention
  • La jurisprudence admet que la faute justifiant la mise en œuvre du bénéfice de subrogation procède une abstention.
  • Cette abstention procédera le plus souvent du défaut de diligence du créancier dans la conservation de ses droits.
  • Il pourra ainsi être reproché au créancier notamment :
    • Le défaut d’inscription d’une hypothèque ( 1^ère civ. 22 mai 2001, n°98-20.283l'arrêt▾)
    • Le défaut de renouvellement d’une inscription hypothécaire ( com. 5 juill. 2005, n°04-12.770l'arrêt▾)
    • Le défaut d’inscription du privilège du prêteur de deniers ( 1^ère civ. 3 avr. 2007, n°06-12.531l'arrêt▾)
    • Le défaut d’inscription d’un gage automobile ( com. 20 juill. 1973, n°72-11.502l'arrêt▾)
    • Le défaut d’inscription d’un nantissement de fonds de commerce ( 1^ère civ. 9 mai 1994, n°91-21.162l'arrêt▾)
  • D’autres absentions sont susceptibles de constituer des fautes au sens de l’article 2314 du Code civil.
  • Il a ainsi été jugé que la caution était déchargée de son engagement lorsque le créancier s’était abstenu de :
    • Mettre en œuvre en temps utile un nantissement constitué sur un fonds de commerce ( com. 28 janv. 2004, n°01-13.927l'arrêt▾).
    • Faire valoir son droit préférentiel attaché au bien donné en garantie (V. en ce sens com. 16 oct. 2012, n°11-23.703l'arrêt▾)
    • Contester l’admission, à titre chirographaire, de sa créance dans le cadre d’une procédure collective ( com. 16 avr. 1991, n°89-15.983l'arrêt▾)
    • Se prévaloir de ses droits préférentiels sur une indemnité d’assurance ( com. 5 déc. 1995, n°93-16.287l'arrêt▾)
  • Le dénominateur commun de ces hypothèses réside dans la méconnaissance, par le créancier, du devoir de conservation des droits préférentiels dont la caution attendait le bénéfice — devoir qui lui impose une diligence active dans la prise, le maintien et la mise en œuvre des sûretés garantissant la créance.

ii) Les faits non constitutifs d’une faute

S’il ne fait aucun doute que le créancier s’expose à une décharge de la caution dans l’hypothèse où la perte d’un droit préférentiel a pour cause la violation d’une obligation qui pesait sur lui, plus délicate est la question de savoir s’il commet une faute, au sens de l’article 2314 du Code civil, si cette perte procède du non-exercice d’une simple faculté.

Le siège de la difficulté tient à la qualification de la prérogative en cause : selon que l’acte attendu du créancier s’analyse en une obligation ou en une simple faculté, son inertie sera ou non fautive.

Cette question n’est pas sans avoir donné lieu à un contentieux abondant, lequel s’est concentré notamment sur l’attribution judiciaire d’un bien gagé ou nanti, mais également sur la conversion d’une sûreté provisoire en sûreté définitive.

Dans un premier temps, la jurisprudence était plutôt encline à considérer que le bénéfice de subrogation ne pouvait pas jouer lorsque la constitution ou la préservation d’un droit préférentiel étaient subordonnées à l’exercice d’une simple faculté.

Dans un arrêt du 22 mai 2002, la Première chambre civile a jugé, par exemple, que n’était pas constitutif d’une faute le non-exercice par le créancier privilégié du droit conféré par l’article L. 121-13 du Code civil l’autorisant à se faire attribuer, sans qu’il y ait besoin de délégation expresse, les indemnités dues par suite d’assurance contre l’incendie, contre la grêle, contre la mortalité du bétail, ou les autres risques dans la mesure au motif que ce droit n’est autre qu’une simple faculté (Cass. 1^ère civ. 22 mai 2002, n°99-13.085l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 8 juillet 2003, elle a statué dans le même sens s’agissant l’absence de demande, par le créancier, d’attribution judiciaire de son gage, considérant qu’il ne s’agissait nullement d’une obligation, mais d’une simple faculté (Cass. 1^ère civ. 8 juill. 2003, n°01-03.177l'arrêt▾).

La logique de cette première orientation est rigoureuse : on ne saurait reprocher au créancier de n’avoir pas exercé une prérogative que la loi lui ouvrait sans l’y contraindre. Faute d’obligation, point de faute.

Dans un deuxième temps, la Chambre commerciale a adopté une position dissidente en admettant que le non-exercice d’une simple faculté puisse constituer une faute.

Dans un arrêt du 13 mai 2003, elle a, en effet, jugé que « l’attribution judiciaire du gage prévu par l’article 159, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce, ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de l’article 2037 du Code civil si, en s’abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter » (Cass. com. 13 mai 2003, n°00-15.404l'arrêt▾).

Autrement dit, pour la chambre commerciale, quand bien même l’attribution d’un gage judiciaire constitue une simple faculté, dès lors que son exercice est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la caution.

Le ressort de cette analyse est que la coexistence d’un cautionnement et d’une sûreté réelle métamorphose la faculté en obligation : par sa double garantie, le créancier contracte, à l’égard de la caution, le devoir d’exercer la prérogative qui aurait profité à celle-ci.

Dans un troisième temps, la Cour de cassation s’est réunie en chambre mixte afin de trancher le débat qui avait opposé la Première chambre civile à la Chambre commerciale.

Dans un arrêt du 17 novembre 2006, elle a décidé que « le créancier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire s’oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive » (Cass. ch. Mixte, 17 nov. 2006, n°04-19.123l'arrêt▾), alors même que la conversion d’une sûreté provisoire en sûreté définitive n’est, en principe, qu’une simple faculté.

C’est donc la solution adoptée par la Chambre commerciale qui a finalement été retenue par Chambre mixte.

La Première chambre civile s’est ralliée à cette position dans un arrêt du 3 avril 2007. Aux termes de cette décision elle a décidé que « le prêteur de deniers, bénéficiaire du privilège institué par l’article 2374 du Code civil, qui se garantit par un cautionnement, s’oblige envers la caution à inscrire son privilège » (Cass. 1^ère civ. 3 avr. 2007, n°06-12.531l'arrêt▾).

Il ressort de cette jurisprudence que le créancier est tenu de prendre toutes les mesures utiles aux fins de préserver les droits préférentiels dont il est titulaire dès lors que la caution pourrait en tirer avantage et ce quand bien même leur exercice relève d’une simple faculté.

Le créancier doit donc agir en considération, non pas de son intérêt propre, mais de l’intérêt de la caution, faute de quoi il s’expose à ce que cette dernière soit déchargée de son engagement.

Dans un quatrième temps, en rupture avec la position adoptée par la Cour de cassation, le législateur a, à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, ajouté un troisième alinéa à l’article 2314 du Code civil.

Cet alinéa prévoit que « la caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté. »

Ainsi, n’est plus constitutif d’une faute le fait pour le créancier de ne pas exercer une simple faculté intéressant l’exécution d’une sûreté, quand bien même les intérêts de la caution seraient en jeu.

Selon le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance « est principalement visé le choix entre saisie, attribution judiciaire ou pacte commissoire ; la solution inverse porte en effet une atteinte excessive aux droits du créancier qui peut légitimement ne pas souhaiter devenir propriétaire du bien grevé de sûreté. »

Il importe, pour bien circonscrire la portée de cette innovation, de ne pas confondre deux registres. L’alinéa 3 ne restaure nullement, en faveur du créancier, une liberté totale d’inertie : il neutralise seulement le grief tiré du choix du mode de réalisation d’une sûreté déjà constituée — entre saisie, attribution judiciaire et pacte commissoire. En revanche, le devoir de prendre et de conserver les droits préférentiels demeure : le créancier qui s’abstient d’inscrire une hypothèque, de renouveler une inscription ou de déclarer sa créance reste exposé à la décharge de la caution. La réforme préserve donc le cœur protecteur de l’article 2314 tout en restituant au créancier la maîtrise des modalités d’exécution de ses sûretés.

b) Une faute imputable au créancier

La perte du droit préférentiel dont se prévaut la caution aux fins d’être déchargée de son engagement au titre de l’article 2314 du Code civil doit être exclusivement imputable au créancier (V. en ce sens Cass. com. 23 sept. 2020, n°19-13.378l'arrêt▾).

Cette exigence d’imputabilité se comprend aisément au regard du fondement du bénéfice de subrogation : la décharge sanctionne la déloyauté du créancier qui, ayant pris la garantie d’une caution comptant sur les sûretés affectées à la dette, laisse périr ces dernières et prive ainsi le garant de son recours subrogatoire. Encore faut-il, dès lors, que le créancier soit l’auteur de la déperdition reprochée — sans quoi la sanction perdrait toute justification.

Ainsi, manque à son devoir de conservation le créancier qui s’abstient d’inscrire ou de constituer la sûreté que la caution était légitimement en droit d’escompter. Tel est le cas du prêteur qui, bien que la caution se fût engagée en considération du warrant agricole devant grever le cheptel financé par le prêt, néglige de procéder à son inscription : la caution pouvait légitimement penser que l’établissement, spécialisé dans l’octroi de prêts agricoles, ferait le nécessaire pour en bénéficier (Cass. 1^ère civ. 26 avr. 1983, n°82-12.033l'arrêt▾). De même, encourt la déchéance de ses droits le créancier qui, par une convention conclue avec le débiteur et son organe de procédure, se dépouille volontairement de la sûreté dont la caution attendait le bénéfice (Cass. com. 17 mars 1992, n°90-13.819l'arrêt▾).

Il est admis que le bénéfice de subrogation puisse également être mis en œuvre lorsque la faute a été commise, non pas par le créancier lui-même, mais par son préposé ou son représentant. La solution se justifie sans peine : le créancier répond, selon le droit commun, du fait des personnes par l’entremise desquelles il exécute la convention, en sorte que l’abstention de son mandataire ou de son employé équivaut à son propre fait.

En revanche, le bénéfice de subrogation ne peut pas jouer lorsque cette faute est imputable, soit à la caution (Cass. com. 9 mai 1995, n°92-21.644l'arrêt▾), soit au débiteur principal (Cass. 1^ère civ. 9 mai 2001, n°98-23.144l'arrêt▾), soit plus généralement à un tiers (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 2000, n°97-22.233).

La logique est, ici encore, parfaitement cohérente. La caution ne saurait se prévaloir de sa propre incurie : celle qui néglige de réclamer au créancier la transmission de la garantie, ou qui laisse elle-même se déprécier le droit préférentiel, est mal venue d’invoquer l’article 2314. De son côté, le fait du débiteur principal — auquel la caution est tenue de se substituer — ne saurait être reproché au créancier, dont il ne procède pas. Quant au fait du tiers, il rompt par hypothèse le lien d’imputabilité que suppose la décharge.

Il en va de même lorsque la perte du droit préférentiel résulte d’un événement qui est étranger au créancier et sur lequel il n’a aucune emprise, telle que l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur principal (Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2001, n°99-12.740l'arrêt▾) ou encore la dépréciation d’un bien grevé d’une sûreté en raison de la modification du plan d’occupation des sols (Cass. 1^ère civ. 4 janv. 2005, n°03-10.642l'arrêt▾).

Une réserve mérite toutefois d’être formulée s’agissant de l’ouverture d’une procédure collective. Si la survenance même de cette procédure échappe au créancier, l’omission par celui-ci de déclarer sa créance au passif, en revanche, lui demeure pleinement imputable : en s’abstenant de cette diligence, il prive la caution du bénéfice qu’elle aurait pu retirer de l’admission aux répartitions et dividendes. La Chambre commerciale juge en ce sens que, lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance — peu important la nature de celle-ci —, la caution est déchargée si elle avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes (Cass. com. 19 févr. 2013, n°11-28.423l'arrêt▾). La frontière est donc nette : le fait de la procédure n’est pas imputable au créancier, mais la négligence procédurale du créancier dans cette procédure l’est.

Plus délicate est la question de savoir si le bénéfice de subrogation peut être mis en œuvre lorsque la perte d’un droit préférentiel est partiellement imputable au créancier.

Tandis que certains auteurs ont soutenu qu’il y avait lieu d’opérer, dans un tel cas, un partage des responsabilités — à l’image de ce qui prévaut en matière de responsabilité civile lorsque le dommage procède de causes plurielles —, d’autres ont soutenu que le créancier devait être exonéré totalement de sa responsabilité dès lors que sa faute n’était pas la cause exclusive de la déperdition.

Quant à la jurisprudence, elle s’est prononcée dans les deux sens, avant que la Cour de cassation n’intervienne afin de trancher le débat.

Dans un arrêt du 12 novembre 1991, elle a jugé que le bénéfice de subrogation ne pouvait être mis en œuvre qu’à la condition que l’empêchement de la caution à être subrogée dans les droits du créancier ait pour cause une faute de ce dernier (Cass. com. 12 nov. 1991, n°86-19.296).

Aussi, quand bien même le créancier serait partiellement responsable, la caution ne saurait se prévaloir du bénéfice de subrogation. La solution, rigoureuse, procède de l’exigence d’exclusivité : dès lors que la déperdition du droit préférentiel procède d’une pluralité de causes dont l’une au moins est étrangère au créancier, le fait de ce dernier cesse d’être la cause exclusive de l’impossibilité de subrogation, ce qui suffit à écarter la décharge.

La Cour de cassation rappelle régulièrement que « la caution n’est déchargée que si, par le fait exclusif du créancier, elle ne peut plus être subrogée dans les droits de celui-ci » (Cass. com. 6 juill. 2010, n°09-16.163l'arrêt▾).

2) La charge de la preuve

Afin que le bénéfice de subrogation puisse être mis en œuvre, encore faut-il que soit prouvé :

• D’une part, la perte d’un droit préférentiel qui aurait pu profiter à la caution
• D’autre part, que cette perte résulte d’une faute imputable exclusivement au créancier

Ces deux éléments — l’existence d’un droit préférentiel perdu et le caractère exclusif du fait du créancier — forment les conditions cumulatives de la décharge. Leur réunion ne se présume pas : elle doit être démontrée. Reste à déterminer sur qui pèse ce fardeau probatoire.

La question qui alors se pose est de savoir sur qui pèse la charge de la preuve :

Dans un arrêt du 13 novembre 1996, la Cour de cassation a jugé « qu’il appartient à la caution qui invoque l’extinction de son engagement de rapporter la preuve que la subrogation a été rendue impossible par le fait du créancier » (Cass. 1^ère civ. 13 nov. 1996, n°94-16.475l'arrêt▾).

Cette répartition s’inscrit dans le droit commun de la preuve : conformément à l’adage actori incumbit probatio, il revient à celui qui réclame le bénéfice d’une exception — ici, la caution qui se prétend libérée — d’établir les faits propres à fonder sa prétention. C’est donc à elle qu’incombe la démonstration tant de l’existence du droit préférentiel disparu que de son rattachement causal au fait du créancier.

Pour s’exonérer de sa responsabilité, le créancier devra, de son côté, prouver que la perte du droit préférentiel qui lui est reprochée ne lui est pas imputable, à tout le moins que partiellement (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 8 juill. 2003, n°01-03.177l'arrêt▾).

Il importe, à ce stade, de ne pas confondre la charge de la preuve de la faute — qui pèse sur la caution — et celle du préjudice, dont on verra qu’elle a connu une évolution inverse au profit du garant. La caution doit établir le fait du créancier ; mais une fois la perte d’un droit préférentiel démontrée, c’est au créancier qu’il revient de prouver que cette perte est demeurée sans conséquence dommageable. C’est précisément cette dissociation qui permet de comprendre la jurisprudence relative à la preuve du préjudice.

C) L’existence d’un préjudice

1) L’existence d’un préjudice

Bien que l’article 2314 du Code civil ne subordonne pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation à l’existence d’un préjudice qui aurait été causé à la caution par la perte du droit préférentiel, la jurisprudence l’exige.

Cette exigence prétorienne se déduit de la nature même du bénéfice de subrogation : il s’agit moins de sanctionner abstraitement un manquement du créancier que de réparer l’atteinte concrète portée à la situation de la caution. À défaut d’atteinte, la sanction serait sans objet — pas de décharge sans préjudice, pourrait-on résumer, par symétrie avec l’adage pas d’intérêt, pas d’action.

Cette exigence a été posée très tôt par la Cour de cassation (V. notamment Cass. civ. 6 août 1873).

Cette dernière estime que le bénéfice de subrogation ne saurait jouer dans l’hypothèse où la caution n’aurait tiré aucun profit effectif des droits susceptibles de lui être transmis (Cass. 1^ère civ. 25 juin 1980, n°79-11.591l'arrêt▾).

Autrement dit, le préjudice sera établi si le droit préférentiel perdu par la faute du créancier représentait un avantage particulier pour le recours de la caution contre le débiteur ou ses cofidéjusseurs de sorte que sa perte porte atteinte aux intérêts de la caution.

La notion d’avantage effectif commande ainsi l’appréciation du préjudice. Le droit préférentiel perdu doit avoir été de nature à améliorer concrètement la situation de la caution dans son recours : à l’inverse, la perte d’une sûreté inefficace — parce que primée par un rang supérieur, grevant un bien insaisissable ou dépourvu de valeur — ne saurait fonder la décharge, faute pour la caution d’avoir réellement été privée de quoi que ce fût. C’est en ce sens que la Chambre commerciale subordonne la décharge consécutive à un défaut de déclaration de créance à la condition que la caution eût pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise aux répartitions et dividendes (Cass. com. 19 févr. 2013, n°11-28.423l'arrêt▾).

2) Appréciation du préjudice

La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 24 février 1987 que le préjudice « doit s’apprécier à la date de l’exigibilité de l’obligation de la caution, c’est-à-dire à la date de la défaillance du débiteur principal » (Cass. 1^ère civ. 24 févr. 1987, n°85-12.406l'arrêt▾).

La Chambre commerciale a statué dans le même sens dans un arrêt du 10 juin 2008 (Cass. com. 10 juin 2008, n°07-18.519l'arrêt▾).

C’est donc au jour de la défaillance du débiteur principal et non à la date de souscription du cautionnement que le préjudice doit être évalué.

Le choix de cette date n’est pas indifférent. En se plaçant au moment de l’exigibilité de l’obligation de la caution — c’est-à-dire au jour où celle-ci est appelée à payer et où s’ouvre, corrélativement, son recours subrogatoire —, la Cour retient l’instant précis où le droit préférentiel aurait dû lui profiter. Apprécier le préjudice à cette date permet de mesurer la consistance réelle de la sûreté au moment où la caution en aurait eu l’usage, abstraction faite des fluctuations antérieures ou postérieures qui n’auraient eu, pour elle, aucune incidence.

3) La preuve du préjudice

La question de la preuve du préjudice a donné lieu à un vif débat en jurisprudence. Deux thèses se sont affrontées :

• Première thèse:
  • Le bénéfice de subrogation répondrait aux mêmes mécanismes que la responsabilité délictuelle.
  • Aussi, en raisonnant par analogie, c’est à la caution qu’il reviendrait de prouver l’existence du préjudice dont elle se prévaut.

• Seconde thèse
  • La perte d’un droit préférentiel susceptible d’être transmis à la caution ferait présumer l’existence d’un préjudice
  • Dans ces conditions, il y aurait lieu d’inverser la charge de la preuve, ce qui conduit à faire peser cette charge sur le créancier

L’enjeu de la controverse était considérable. Selon que l’on adoptait l’une ou l’autre thèse, le risque de la preuve — c’est-à-dire le risque de succomber faute d’avoir convaincu — pesait sur la caution ou sur le créancier. Or, la démonstration de ce que la sûreté perdue aurait, ou non, procuré un recours utile suppose un accès aux éléments comptables et patrimoniaux dont, le plus souvent, seul le créancier dispose. Faire peser cette charge sur la caution revenait, en pratique, à lui imposer une preuve difficile, voire impossible.

La Première chambre civile a, pendant longtemps, statué dans le sens de la première thèse. C’est donc à la caution qu’il appartiendrait de prouver que la perte d’un droit préférentiel lui a causé un préjudice (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 15 décembre 1998, n°96-20.680l'arrêt▾).

De son côté, la Chambre commerciale a toujours retenu la solution inverse, considérant que la perte du droit préférentiel fait présumer le préjudice causé à la caution de sorte que la charge de la preuve revient au créancier. Pour s’exonérer de sa responsabilité, il lui faut donc démontrer que la perte du droit n’a causé aucun préjudice à la caution – soit que le droit préférentiel était inefficace, soit que la caution dispose d’autres droits préférentiels (Cass. com. 3 nov. 1975, n°74-11.845l'arrêt▾).

La position commercialiste se recommandait d’une double considération. D’une part, l’exigence de loyauté qui irrigue le cautionnement justifiait que le créancier négligent, et non la caution diligente, supportât le risque de la preuve. D’autre part, l’asymétrie informationnelle évoquée plus haut commandait de faire peser la démonstration de l’inefficacité de la sûreté sur celui qui, par hypothèse, en maîtrisait les éléments — le créancier.

La Troisième chambre civile a, quant à elle, adopté la même solution que la Chambre commerciale dans un arrêt du 4 décembre 2002.

Aux termes de cet arrêt elle reproche à une Cour d’appel d’avoir inversé la charge de la preuve en déboutant une caution de sa demande de décharge, au motif que le préjudice subi n’était pas établi.

Au soutien de sa décision elle affirme de façon très explicite « qu’il appartient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution, d’établir que la subrogation, qui est devenue impossible par son inaction, n’aurait pas été efficace » (Cass. 3^e civ. 4 déc. 2002, n°01-03.567l'arrêt▾).

La Première chambre civile se ralliera finalement à cette position dans un arrêt du 18 mai 2004. Elle y affirme « qu’il appartient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution, d’établir que la perte d’un droit préférentiel a causé à celle-ci un préjudice inférieur au montant de son engagement, ou ne lui en a causé aucun » (Cass. 1^ère civ. 18 mai 2004, n°03-12.284l'arrêt▾).

Ce ralliement a consommé l’unification de la jurisprudence : la solution commercialiste, primitivement minoritaire, s’est imposée à l’ensemble des chambres. La présomption de préjudice attachée à la perte d’un droit préférentiel est désormais le droit positif.

La Chambre commerciale a réaffirmé la règle ainsi adoptée par l’ensemble des chambres de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 avril 2015. Dans cette décision elle rappelle que « c’est au créancier de prouver que la perte du droit préférentiel dont se plaint la caution n’a causé aucun préjudice à celle-ci » (Cass. com. 8 avr. 2015, n°13-22.969l'arrêt▾).

Ainsi, est-ce non pas à la caution de prouver l’existence d’un préjudice, celui-ci étant présumé dès lors qu’est établie la perte d’un droit préférentiel, mais au créancier de démontrer que cette perte est sans incidence sur la situation de la caution.

Il convient toutefois de ne pas se méprendre sur la portée de cette présomption : elle ne dispense nullement la caution de toute preuve. Cette dernière demeure tenue d’établir les deux éléments objectifs que sont l’existence d’un droit préférentiel et le fait du créancier exclusivement à l’origine de sa perte. La présomption ne joue qu’en aval, sur le seul terrain du préjudice : une fois ces éléments démontrés, le dommage est tenu pour acquis, à charge pour le créancier de le combattre en rapportant la preuve contraire (V. en ce sens Cass. com. 23 sept. 2020, n°19-13.378l'arrêt▾).

VII) §3: Les effets du bénéfice de subrogation

L’article 2314 du Code civil prévoit que lorsque les conditions du bénéfice de subrogation sont réunies « la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »

La formule est riche d’enseignements. La décharge n’est pas un effet automatique et indivisible attaché à la seule constatation du fait du créancier : elle est mesurée, en ce qu’elle épouse exactement l’étendue du préjudice subi. Le bénéfice de subrogation n’opère donc pas une sanction forfaitaire, mais une libération proportionnée — reflet de sa nature réparatrice plutôt que punitive.

Pour que la caution puisse se prévaloir d’une décharge totale, il faudra donc que le préjudice occasionné par la perte d’un droit préférentiel corresponde au montant du cautionnement souscrit.

À défaut, la décharge ne sera que partielle puisque se limitant au préjudice effectivement subi par la caution.

La Cour de cassation a rappelé cette règle notamment dans un arrêt du 24 février 1987 aux termes duquel elle affirme que « la caution n’est déchargée qu’à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par la faute du créancier » (Cass. 1^ère civ. 24 févr. 1987, n°85-12.406l'arrêt▾).

L’étendue de la décharge se mesure ainsi à l’aune de la valeur du droit préférentiel perdu, et non à celle de la dette garantie. Deux plafonds bornent dès lors la libération de la caution : le montant de son engagement, d’une part, en deçà duquel elle reste tenue du surplus ; la valeur du droit préférentiel disparu, d’autre part, qui circonscrit l’ampleur du préjudice réparable. La caution est déchargée à hauteur du plus faible de ces deux montants.

À cet égard, comme précisé par l’alinéa 2^e de l’article 2314 du Code civil « toute clause contraire est réputée non écrite. »

Cette disposition confère au bénéfice de subrogation un caractère d’ordre public de protection : le créancier ne saurait, par une stipulation insérée dans l’acte de cautionnement, se décharger par avance de son devoir de conservation des droits préférentiels ni priver la caution de la faculté de s’en prévaloir. La sanction retenue — le réputé non écrit — neutralise la seule clause litigieuse sans affecter la validité du cautionnement dans son ensemble, en sorte que l’engagement subsiste, expurgé de la stipulation prohibée. Est ainsi déjouée toute tentative de vider la garantie légale de sa substance par voie conventionnelle.