Le contenu de la transaction

Le nouvel article 1128 du Code civil subordonne la validité du contrat à l’existence d’un « contenu licite et certain ».

La notion de « contenu » du contrat est une nouveauté introduite par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.

Le législateur a entendu regrouper sous une même notion les concepts d’objet et de cause qui, antérieurement à la réforme, étaient traités dans des sections distinctes du Titre III.

Aussi, désormais, les différentes fonctions qui étaient autrefois dévolues à l’objet et à la cause sont exercées par une seule et même figure juridique : la notion de contenu du contrat.

En ce qu’elle est soumise aux conditions générales de validité des contrats, la transaction doit répondre aux exigences de licéité et de détermination du contenu.

Ces deux exigences commandent successivement notre analyse : la première impose à la transaction de ne pas heurter l’ordre public ; la seconde circonscrit le domaine des droits sur lesquels il est permis de transiger.

I) La licéité du contenu de la transaction

A) Principe

Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties. »

Il ressort de cette disposition que la licéité du contrat est subordonnée au respect d’une double exigence : tant les stipulations du contrat, que le but poursuivi par les parties doivent être conformes à l’ordre public.

Cette double exigence revêt une portée particulière en matière de transaction : l’illicéité de l’objet sur lequel les parties croient transiger, comme la poursuite d’un but prohibé, suffit à ruiner l’accord, sans qu’il importe que l’une des parties seulement ait eu connaissance de ce but.

Une transaction ne peut, dès lors, être valable que si elle ne contrevient pas à l’ordre public.

Pour mémoire, l’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition. Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Tout au plus, il peut être déduit de l’article 6 que l’ordre public vise l’ensemble des règles auxquelles on ne saurait déroger « par conventions particulières ».

Ainsi, l’ordre public consisterait-il en un corpus de normes impératives, soit un cadre juridique en dehors duquel la volonté des parties serait inopérante quant à la création d’obligations.

Conformément au principe d’autonomie de la volonté, les parties devraient pourtant être libres de contracter et plus encore de déterminer le contenu du contrat.

À la vérité, bien que la volonté des contractants constitue une source d’obligations aux côtés de la loi, elle n’a jamais été considérée, pas même par les rédacteurs du Code civil, comme toute puissante en matière contractuelle.

La marge de manœuvre des parties comporte une limite : celle fixée par les règles qui protègent des intérêts supérieurs placés hors d’atteinte des conventions particulières.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats »

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles »

Dans cette perspective, le nouvel article 1102 du Code civil prévoit que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. »

Lorsque dès lors des parties transigent, elles doivent toujours veiller à ne pas contrevenir à des règles d’ordre public. La question qui alors se pose est de savoir comment identifier une règle d’ordre public.

Comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment ».

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

Encore faut-il préciser que le domaine de l’ordre public n’est nullement cantonné aux seules dispositions textuelles : il arrive que le juge dégage le caractère impératif d’une règle de l’économie générale d’une institution, alors même qu’aucun texte ne le proclame expressément. La détermination du caractère d’ordre public d’une règle relève donc, pour une large part, de l’appréciation jurisprudentielle.

Dans cette perspective, classiquement on distingue deux sortes de règles d’ordre public : celles qui relèvent de l’ordre public politique et celles qui relèvent de l’ordre public économique.

• S’agissant de l’ordre public politique
  • Il est composé de toutes les règles qui assurent la protection des intérêts relatifs à l’État, à la famille et à la morale.
    • La défense de l’État
      • Toutes les règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement de l’État sont d’ordre public
      • Il en résulte que les transactions qui, par exemple, porteraient sur le droit de vote ou qui viseraient à restreindre l’exercice du pouvoir politique seraient nulles.
      • Dès lors sont impératives les lois constitutionnelles, les lois fiscales ou encore les lois pénales
    • La défense de la famille
      • La plupart des règles qui touchent à l’organisation et à la structuration de la famille sont d’ordre public.
      • L’article 1388 du Code civil prévoit en ce sens que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle. »
      • Toutefois, il convient de distinguer les règles qui régissent les rapports personnels entre les membres de la famille, de celles qui gouvernent les rapports patrimoniaux.
      • Tandis que les premières constituent presque toujours des dispositions impératives, les secondes sont le plus souvent supplétives.
    • La défense de la morale
      • Si, jusqu’à récemment, la défense de la morale se traduisait essentiellement par l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs cette exigence s’est peu à peu déportée à la faveur d’une protection de l’ordre moral qui postule désormais le respect de la personne humaine et de la liberté individuelle.
      • L’ordre public est, à ce titre, particulièrement présent en matière de protection de la personne humaine, terrain sur lequel la volonté individuelle ne peut prévaloir sur l’indisponibilité du corps et de la dignité.

• S’agissant de l’ordre public économique
  • il est composé de règles qui régissent les échanges de biens et services
  • Cet ordre public est constitué de deux composantes :
    • L’ordre public économique de direction
      • L’ordre public économique de direction vise à assurer la protection d’un intérêt économique général.
      • Il s’agit là, autrement dit, de règles qui ont été édictées en vue de protéger l’économie de marché et plus généralement de servir le développement des échanges de biens et de services.
      • L’ordre public de direction est de la sorte très présent en droit de la concurrence.
      • Dans un arrêt du 26 mai 1992 la Cour de cassation a, de la sorte, affirmé que « sont nulles les conventions sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence » (Cass. com. 26 mai 1992, n°90-13.499l'arrêt▾)
    • L’ordre public économique de protection
      • L’ordre public économique de protection vise à préserver les droits de la partie jugée faible au contrat
      • Le terrain d’élection privilégié de cet ordre public est le droit du travail, le droit de la consommation ou encore le droit des locataires.
      • La présence de cet ordre public de protection se traduit, le plus souvent, par la réglementation stricte d’un certain nombre de contrats.

Cette distinction entre ordre public de direction et ordre public de protection n’est pas seulement théorique : elle commande, on va le voir, l’étendue de ce sur quoi les parties demeurent libres de transiger.

B) Tempéraments

L’interdiction de déroger par convention contraire à une règle d’ordre public devrait conduire à considérer qu’une transaction ne saurait contrevenir à une telle règle.

Pourtant, il est des cas où les parties seront autorisées à transiger alors même que la règle en jeu présente un caractère d’ordre public.

Deux séries de tempéraments doivent, à cet égard, être distinguées : ceux qui intéressent les transactions portant sur une nullité, et ceux qui concernent les transactions portant sur des droits acquis.

• Cas des transactions portant sur une nullité
  • Alors que les règles instituant la nullité d’un acte sont d’ordre public, il est admis qu’une transaction puisse avoir pour l’objet la renonciation par une partie à se prévaloir d’une nullité.
  • Toutes les nullités ne peuvent néanmoins pas faire l’objet d’une transaction.
  • Une partie ne peut renoncer à soulever une nullité dans le cadre d’une transaction que s’il s’agit d’une nullité relative.
  • La raison en est que la règle qui institue une nullité relative relève de l’ordre public de protection.
  • Il s’agit, autrement dit, d’une règle qui vise à protéger un intérêt particulier, l’intérêt de la partie au profit de laquelle la nullité est instituée.
  • Or, en application de l’article 1181 du Code civile, elle seule peut se prévaloir de cette nullité.
  • Il est dans ces conditions cohérent d’admettre que la partie que la loi entend protéger puisse renoncer à se prévaloir d’une nullité relative.
  • Tel n’est, en revanche, pas le cas, lorsque la transaction porte sur une nullité absolue.
  • Cette nullité est, en effet, instituée par une règle qui vise à protéger l’ordre public de direction, soit l’intérêt général.
  • À ce titre, elle peut être soulevée par quiconque justifie d’un intérêt à agir (art. 1180 C. civ.).
  • Aussi, très tôt la jurisprudence a jugé qu’on ne pouvait pas transiger sur une nullité absolue (Cass. civ. 18 déc. 1893).
  • Encore faut-il rappeler que la transaction forme un tout indivisible (art. 2044 et 2052 C. civ.) : la nullité qui affecte l’une de ses stipulations est, en principe, de nature à emporter celle de l’acte tout entier, sans que le juge puisse se borner à en retrancher la clause viciée (Cass. ass. plén. 24 févr. 2006, n°04-20.525l'arrêt▾). L’enjeu de la licéité s’en trouve d’autant accru.

• Cas des transactions portant sur des droits acquis
  • S’il est a priori interdit de transiger sur un droit subjectif qui présente un caractère d’ordre public, la jurisprudence opère toutefois une distinction entre les droits acquis et les droits non acquis.
  • Dans un arrêt du 16 novembre 1960, la Cour de cassation a, en effet, jugé qu’« il est loisible au plaideur de transiger sur les modalités d’application d’un droit acquis, d’ordre public » (Cass. soc., 16 nov. 1960).
  • Il ressort de cette décision que la transaction qui porte sur un droit acquis est parfaitement valable, peu importe que ce droit soit d’ordre public.
  • Par acquis, il faut entendre un droit qui est né, par opposition au droit non acquis dont le fait générateur n’est pas encore survenu.
  • Le critère décisif est donc temporel : c’est la naissance du droit qui fait basculer la prérogative du domaine de l’indisponible vers celui de ce dont on peut librement disposer.
  • Cette solution a été réitérée à plusieurs reprises par la Cour de cassation et notamment dans un arrêt du 17 mars 1998.
  • Aux termes de cette décision, la Première chambre civile a ainsi affirmé que « s’il est interdit de renoncer par avance aux règles de protection établies par une loi d’ordre public, il est en revanche permis de renoncer aux effets acquis de telles règles » (Cass. 1^ère civ., 17 mars 1998, n°96-13.972l'arrêt▾).
  • Afin de mieux appréhender cette jurisprudence, prenons l’exemple de la prestation compensatoire.
  • S’il est fait interdiction à un époux de renoncer, dans le cadre d’une transaction, à toute prestation compensatoire en prévision d’un éventuel divorce, celui-ci sera en revanche admis à renoncer à cet effet du divorce lorsque la procédure sera engagée (Cass. 2^e civ. 10 mai 1991, n°90-11.008l'arrêt▾).
  • La solution est la même pour un salarié qui renoncerait à engager la responsabilité de son employeur en cas d’accident de travail futur : il ne pourra renoncer à une telle action dans le cadre d’une transaction qu’en cas de naissance d’un droit à indemnisation, soit en cas de survenance d’un accident de travail.
  • En somme, s’il est interdit de transiger à l’avance sur un droit présentant un caractère d’ordre public, il est en revanche admis qu’il y soit renoncé lorsque ce droit est né.
  • La chambre commerciale a statué en ce sens dans un arrêt du 16 décembre 2014 aux termes duquel elle a jugé, au visa de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, que « si [ce] texte institue une responsabilité d’ordre public à laquelle les parties ne peuvent renoncer par anticipation, il ne leur interdit pas de convenir des modalités de la rupture de leur relation commerciale, ou de transiger sur l’indemnisation du préjudice subi par suite de la brutalité de cette rupture » (Cass. com. 16 déc. 2014, n°13-21.363l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation a, plus récemment encore, précisé que la renonciation consentie dans une transaction ne s’étend qu’à la contestation que celle-ci a entendu régler : les demandes nées d’événements postérieurs et étrangers à son objet — telle la rupture ultérieure du contrat de travail — demeurent recevables (Cass. soc. 21 janv. 2026, n°24-14.496l'arrêt▾). La portée de la renonciation est donc strictement circonscrite à l’objet de l’accord.

II) La détermination du contenu de la transaction

A) Le domaine de l’objet de la transaction

Peut-on transiger en tous domaines ? Le Code civil est silencieux sur cette question. L’article 2046 précise tout au plus qu’« on peut transiger sur l’intérêt civil qui résulte d’un délit ».

Parce que la transaction est un contrat, au titre de la liberté contractuelle, les parties devraient a priori être autorisées à transiger en toutes matières, pourvu que la convention conclue ne porte pas atteinte à l’ordre public, ni par ses stipulations, ni par son but.

Reste que la transaction constitue un acte grave en ce qu’elle emporte renonciation pour les parties d’agir en justice. Or pour pouvoir renoncer à un droit, encore faut-il être libre d’en disposer.

Aussi, cela suppose-t-il que ce droit soit :

• D’une part disponible
• D’autre part, aliénable

1) Un droit disponible

Il est donc admis que pour pouvoir faire l’objet d’une transaction, le droit concerné doit être disponible.

Par disponible, il faut entendre positivement un droit dont on peut disposer. Cette définition n’est toutefois pas suffisante car elle ne permet pas de cerner avec précision les contours de la notion, laquelle recouvre, en réalité, un périmètre plus restreint.

Car en effet, un droit peut, dans son état primitif, être disponible, mais être inaliénable et donc non cessible, en raison, par exemple, d’une clause spécifique qui aurait été stipulée dans le cadre d’une convention ou encore de son statut de bien public.

Aussi, pour comprendre ce qu’est un droit disponible, il faut envisager la notion négativement. Sous cet angle, un droit disponible est un droit qui ne relève pas de la catégorie des droits qui sont dits « hors du commerce ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir comment reconnaître les droits « hors du commerce » et ceux qui ne le sont pas.

Par hypothèse, la ligne de démarcation serait celle qui distingue les droits patrimoniaux des droits extra-patrimoniaux.

Tandis que les premiers sont des droits appréciables en argent et, à ce titre, peuvent faire l’objet d’opérations translatives, les seconds n’ont pas de valeur pécuniaire, raison pour laquelle on dit qu’ils sont hors du commerce ou encore indisponibles.

Ainsi, selon cette distinction, on ne pourrait transiger que sur les seuls droits patrimoniaux. Pour mémoire, ils se scindent en deux catégories :

• Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
• Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)

Quant aux droits extrapatrimoniaux, qui donc ne peuvent faire l’objet d’aucune transaction, on en distingue classiquement trois sortes :

• Les droits de la personnalité (droit à la vie privée, droit à l’image, droit à la dignité, droit au nom, droit à la nationalité)
• Les droits familiaux (l’autorité parentale, droit au mariage, droit à la filiation, droit au respect de la vie familiale)
• Les droits civiques et politiques (droit de vote, droit de se présenter à une élection etc.)

Bien que la ligne de démarcation entre les droits extrapatrimoniaux et les droits patrimoniaux soit particulièrement marquée, les droits sur lesquels les parties sont libres de transiger sont parfois difficiles à identifier. Ce sera notamment le cas en présence d’intérêts pécuniaires.

Aussi, afin d’appréhender les droits susceptibles de faire l’objet d’une transaction et ceux qui ne le peuvent pas convient-il, non pas de raisonner par domaine, mais d’opérer des distinctions au sein de chacun d’eux.

Un fil directeur traverse, du reste, l’ensemble de ces distinctions : si l’état de la personne et les prérogatives qui en procèdent demeurent par principe indisponibles, leurs conséquences pécuniaires, en revanche, recouvrent leur disponibilité dès lors qu’elles sont nées. C’est ce critère que nous retrouverons, décliné, dans chacune des matières envisagées.

• État des personnes
  • L’état des personnes est le terrain d’élection privilégié des droits extrapatrimoniaux.
  • Il se définit comme « l’ensemble des éléments caractérisant la situation juridique d’une personne au plan individuel (date et lieu de naissance, nom, prénom, sexe, capacité, domicile), au plan familial (filiation, mariage) et au plan politique (qualité de français ou d’étranger), de nature à permettre d’individualiser cette personne dans la société dans laquelle elle vit ».
  • Par principe, l’état des personnes est indisponible, cela qui signifie que l’on ne peut pas céder ou renoncer à un élément de son état.
  • En matière de filiation cette interdiction est expressément formulée à l’article 323 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation. »
  • Une transaction qui, dès lors, aurait pour objet la renonciation par une partie d’un ou plusieurs éléments de son état serait nulle.
  • Dans un arrêt du 20 janvier 1981 la Cour de cassation a, par exemple, validé l’annulation d’une transaction aux termes de laquelle une mère avait renoncé à son droit d’agir en recherche de paternité (Cass. 1^ère civ. 20 janv. 1981, n°79-12.605l'arrêt▾).
  • Si les droits résultant de l’état des personnes sont par principe indisponible, tous ne le sont pas.
  • Il est, en effet, admis qu’une transaction puisse porter sur les conséquences pécuniaires de l’état des personnes.
  • Si donc il est interdit de transiger sur la filiation, il est en revanche permis de conclure une transaction qui aurait pour objet la pension alimentaire résultant de l’établissement d’un lien de filiation.

• Mariage et divorce
  • En application du principe d’indisponibilité de l’état des personnes, des époux ne sauraient conclure une transaction aux fins de déroger aux règles du mariage ou du divorce.
  • Ainsi des époux ne sauraient transiger sur le devoir de fidélité, l’obligation de communauté de vie ou encore sur le droit de demander le divorce dans les cas ouverts par la loi.
  • Il en va de même pour une transaction aux termes de laquelle un époux renoncerait au bénéfice d’une règle gouvernant son régime matrimonial (Cass., 1^ère civ., 8 avr. 2009, n°07-15945l'arrêt▾).
  • À l’instar de l’état des personnes, s’il n’est pas possible de conclure une transaction qui dérogerait aux règles du mariage et du divorce, il est en revanche permis de transiger sur les conséquences pécuniaires de l’un et l’autre.
  • Dans le cadre d’un divorce, les époux sont, par exemple, autorisés à conclure une transaction qui viserait à réduire le montant de la prestation compensatoire fixé par le juge (Cass. 1^ère, 8 févr. 2005, n°03-17.923l'arrêt▾).
  • Encore faut-il, là aussi, que le droit soit né : tant qu’aucune instance en divorce n’est engagée, les époux ne peuvent valablement transiger sur leur droit futur à une prestation compensatoire ; ils peuvent seulement renoncer, en tout ou partie, aux effets de celle qui a déjà été judiciairement fixée (Cass. 1^ère civ. 8 févr. 2005, n°03-17.923l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation a statué dans le même sens dans un arrêt du 9 mars 1994 s’agissant du partage de la communauté consécutivement au prononcé du divorce.
  • Aux termes de cette décision elle a jugé que « après la dissolution de leur mariage par le divorce, les ex-époux sont libres de liquider leur régime matrimonial comme ils l’entendent et de passer, à cet effet, toutes conventions transactionnelles, sous réserve des droits des créanciers tels que fixés par l’article 882 du Code civil » (Cass. 1^ère civ. 9 mars 1994, n°92-13.455l'arrêt▾).
  • La réserve des droits des créanciers, expressément posée par cet arrêt, rappelle que la liberté transactionnelle des ex-époux s’arrête là où commence l’intérêt des tiers : ceux-ci ne sauraient se voir opposer une convention qui les appauvrirait.

• Obligations alimentaires
  • La loi a institué des obligations dites « alimentaires » qui contraignent leur débiteur à fournir une aide matérielle ou en nature à certains membres de leur famille qui se trouveraient dans le besoin.
  • Ces obligations jouent notamment dans les rapports entre :
    • Parents et enfants
    • Grands-parents et petits-enfants
    • Gendres ou belles-filles et beaux-parents
  • Parce qu’elles présentent un caractère d’ordre public, les obligations alimentaires sont incessibles et insaisissables.
  • Il en résulte qu’elles ne sauraient, en principe, faire l’objet d’une transaction : le créancier d’une obligation alimentaire ne peut, ni y renoncer, ni la céder.
  • Cette interdiction n’est toutefois pas absolue ; la jurisprudence l’a assortie d’un tempérament.
  • Dans un arrêt du 29 mai 1985, la Cour de cassation a, en effet, opéré une distinction entre les créances d’aliments actuelles (les créances nées) et les créances d’aliments éventuelles (les créances à naître).
  • Dans cette affaire, des parents avaient conclu un accord transactionnel aux termes duquel la mère, en contrepartie d’une somme d’argent, se déclarait être remplie de tous ses droits et renoncer à toute action en justice s’agissant de la pension alimentaire due par le père au bénéfice de ses enfants mineurs.
  • Quelque temps plus tard la mère remet en cause l’accord conclu en faisant notamment valoir que la renonciation à une action alimentaire était contraire à l’ordre public.
  • La première chambre civile rejette le pourvoi formé par la requérante en reconnaissant la validité de la transaction conclue à tout le moins pour ses effets passés.
  • Elle affirme en, effet, que si la transaction dénoncée en l’espèce ne pouvait valoir renonciation pour l’avenir à obtenir le versement d’une pension alimentaires pour les enfants, elle n’en était pas moins licite pour le passé, des parents étant parfaitement libres de transiger quant au remboursement de frais déjà été engagés par l’un d’eux pour l’entretien et l’éducation des enfants.
  • Ainsi, pour la Cour de cassation, l’interdiction de transiger en matière d’obligation alimentaire ne vise que les seuls droits éventuels, soit ceux qui ne sont pas encore nés.
  • Pour les droits actuels, c’est-à-dire ceux déjà nés, ils peuvent au contraire faire l’objet d’une transaction (Cass. 1^ère civ. 29 mai 1985, n°84-11.626l'arrêt▾).
  • En somme, s’il est interdit de renoncer à son droit à aliments pour l’avenir, il est en revanche possible de transiger sur ce même droit dès lors qu’il est devenu échu.

• Poursuites pénales
  • Principe
    • Lorsqu’une infraction pénale est constatée, le ministère public est libre d’engager des poursuites pénales.
    • Ces poursuites prennent la forme de ce que l’on appelle une action publique, laquelle est exercée aux fins de défendre les intérêts de la collectivité.
    • Parce que cette action est d’ordre public, elle est indisponible et, par voie de conséquence, ne peut faire l’objet d’aucune transaction.
    • L’article 2046 du Code civil prévoit en ce sens que « la transaction n’empêche pas la poursuite du ministère public. »
    • Ainsi, l’auteur d’une infraction ne saurait transiger avec le ministère public et réclamer, par exemple, l’abandon des poursuites engagées moyennant le versement d’une somme d’argent.
    • Il importe, à cet égard, de bien dissocier les deux actions qui naissent de l’infraction : l’action publique, qui appartient à la société et demeure hors du commerce, et l’action civile, qui tend à la réparation du préjudice et sur laquelle, en revanche, la victime peut librement transiger — c’est précisément l’objet de l’article 2046, première phrase, qui autorise la transaction sur « l’intérêt civil qui résulte d’un délit ».
  • Tempéraments
    • S’il est interdit de transiger sur l’action publique, ce principe est assorti de deux tempéraments
      • Premier tempérament
        • L’article 6, al. 3^e du Code de procédure pénale prévoit que l’action publique peut « s’éteindre par transaction lorsque la loi en dispose expressément ou par l’exécution d’une composition pénale ; il en est de même en cas de retrait de plainte, lorsque celle-ci est une condition nécessaire de la poursuite. »
        • Ainsi est-il admis que l’auteur d’une infraction puisse transiger sur les poursuites pénales engagées à son endroit lorsque les conditions énoncées par ce texte sont réunies.
        • La transaction est, par exemple, admise dans de nombreux cas en matière fiscale et douanière (V. en ce sens Cass. crim. 18 avr. 1983, n°82-90.081 et 81-92.517l'arrêt▾).
        • Encore cette transaction fiscale n’éteint-elle l’action publique qu’à la condition d’être effectivement exécutée : la Cour de cassation a jugé que les motifs sont erronés qui tiennent une telle convention pour définitivement valable en cas de défaut de paiement, dans le délai fixé, de la somme convenue (Cass. crim. 18 avr. 1983, n°81-92.517l'arrêt▾).
        • Le procureur est, par ailleurs, autorisé par de nombreux textes à conclure avec la personne poursuivie une convention qui présente toutes les caractéristiques d’une transaction.
        • On peut notamment évoquer l’article 41-2 du Code de procédure pénale qui prévoit que le procureur de la République peut, tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement, proposer une composition pénale à une personne physique qui reconnaît avoir commis un ou plusieurs délits punis à titre de peine principale d’une peine d’amende ou d’une peine d’emprisonnement d’une durée inférieure ou égale à cinq ans, ainsi que, le cas échéant, une ou plusieurs contraventions connexes qui consiste en une ou plusieurs des mesures limitativement énumérées, telles que le versement d’une amende, le suivi d’un stage de formation ou encore l’accomplissement d’un stage de citoyenneté.
      • Second tempérament
        • Si l’action publique est indisponible, il est en revanche permis de transiger sur l’action civile née d’une infraction pénale.
        • Cette règle est énoncée par l’article 2046, al. 1^er du Code civil qui prévoit que « on peut transiger sur l’intérêt civil qui résulte d’un délit. »
        • Action publique / action civile. L’action publique est l’action exercée au nom de la société par le ministère public en vue de l’application de la peine ; elle protège un intérêt général et échappe, à ce titre, à la disposition des parties. L’action civile est, quant à elle, l’action par laquelle la victime d’une infraction réclame la réparation du dommage qu’elle a personnellement subi ; elle relève de la sphère des intérêts particuliers et demeure, à ce titre, disponible.
        • Cette règle se justifie par la nature de l’action civile : elle n’est autre que l’exercice du droit à réparation dont est titulaire toute victime d’un dommage.
        • Or le droit à réparation est un droit patrimonial ; il est dès lors susceptible de faire l’objet d’une transaction.
        • Encore convient-il de bien circonscrire la portée de cette faculté : si les parties peuvent transiger sur l’intérêt civil, la transaction ainsi conclue demeure sans incidence sur l’action publique, laquelle continue d’être exercée par le ministère public indépendamment de l’accord intervenu entre la victime et l’auteur des faits. La transaction règle le sort de la créance de réparation ; elle ne saurait paralyser la répression.
        • Pour que la transaction conclue sur l’action civile soit opérante, encore faut-il qu’elle porte sur les faits à l’origine des poursuites pénales (Cass. crim. 6 oct. 1964, n°64-90.560).
        • Par ailleurs, pour être valable, la transaction doit avoir été conclue entre la victime et l’auteur de l’infraction et non entre les coauteurs ou complices (Cass. req., 7 nov. 1865).
        • L’effet extinctif d’une telle transaction épouse, au demeurant, strictement son objet : conclue le plus souvent avec l’assureur de l’auteur de l’infraction, elle ne purge que les chefs de préjudice qu’elle inclut et laisse subsister la réparation de ceux qui en sont expressément exclus. Il a ainsi été jugé que l’effet extinctif de la transaction passée avec l’assureur se limite aux préjudices qu’elle vise et ne s’étend pas à un chef de préjudice écarté de l’accord (Cass. crim. 13 juin 2017, n°16-83.545l'arrêt▾).
        • Il est, enfin, des hypothèses où la loi elle-même autorise, par exception au principe d’indisponibilité de l’action publique, une transaction qui en éteint l’exercice : tel est le cas, notamment, des transactions conclues en matière fiscale ou douanière. Encore la validité d’un tel accord est-elle subordonnée au respect des conditions légales qui l’encadrent ; il a ainsi été censuré l’arrêt qui tenait pour valable, malgré le défaut de paiement de la somme convenue dans le délai imparti, une convention de transaction passée entre l’administration des impôts et un contrevenant sur le fondement de ce qui est devenu l’article L. 248 du livre des procédures fiscales (Cass. crim. 18 avr. 1983, n°81-92.517l'arrêt▾).
  • Procédures collectives
    • On présente généralement les procédures collectives comme remplissant plusieurs objectifs au nombre desquels figurent notamment le redressement économique de l’entreprise, l’apurement de son passif et le maintien de l’emploi tout en assurant l’égalité des créanciers.
    • Aussi, les procédures collectives poursuivent-elles des objectifs qui vont bien au-delà de la préservation des intérêts particuliers du débiteur ; elles visent, en premier lieu, à servir des intérêts communs.
    • C’est pour cette raison que le droit des procédures collectives recèle de très nombreuses règles qui présentent un caractère d’ordre public.
    • Ordre public de direction. L’ordre public de direction désigne le corps de règles impératives édictées pour la sauvegarde d’un intérêt général — ici, l’ordonnancement du marché, l’égalité des créanciers et la sauvegarde de l’activité économique. À la différence de l’ordre public de protection, qui n’est institué qu’en faveur d’une partie déterminée et dont celle-ci peut renoncer aux effets une fois acquis, l’ordre public de direction s’impose à tous et interdit, par principe, toute transaction qui viendrait en contrarier la finalité.
    • Il en résulte que la possibilité de transiger dans le cadre d’une procédure collective est pour le moins limitée.
    • En application des articles L. 632-1 et suivants du Code de commerce il est, par exemple, fait interdiction au débiteur de transiger sur les actes susceptibles d’être frappés de nullité en cas d’accomplissement au cours de la période suspecte (Cass. com., 20 sept. 2005, n°04-11.789l'arrêt▾).
    • La raison de cette prohibition tient à ce que la nullité de la période suspecte est instituée dans l’intérêt collectif des créanciers : reconstituer le gage commun en faisant rentrer dans le patrimoine du débiteur les valeurs qui en étaient sorties à leur détriment. Permettre au débiteur de transiger sur de tels actes reviendrait à le laisser disposer d’un droit qui n’est pas le sien, mais celui de la collectivité.
    • Dans un arrêt du 24 mars 2009, la Cour de cassation a, par ailleurs, décidé que les condamnations au paiement des dettes sociales à l’encontre du dirigeant d’entreprise ne peuvent faire l’objet d’une transaction (Cass. com., 24 mars 2009, n°07-20.383l'arrêt▾).
    • Il a encore été jugé que « aux termes d’une transaction, des créanciers n’ayant aucune garantie ne peuvent se voir accorder plus de droits qu’un créancier nanti » (Cass. com. 10 déc. 2002, n°99-21.411l'arrêt▾).
    • La rigueur du principe ne doit toutefois pas conduire à exclure toute transaction dès lors qu’une règle d’ordre public se trouve en cause. Encore faut-il distinguer selon que l’ordre public considéré est de direction ou de protection. Lorsque la règle est instituée dans l’intérêt général, la transaction qui en contrarie la finalité est prohibée ; lorsqu’elle est édictée au seul bénéfice d’une partie, celle-ci peut, en revanche, renoncer aux effets déjà acquis de la règle, à défaut de pouvoir y renoncer par avance. La Cour de cassation juge ainsi que, s’il est interdit de renoncer par avance aux règles de protection établies par une loi d’ordre public, il est en revanche permis de renoncer aux effets acquis de telles règles (Cass. 1^re civ., 17 mars 1998, n°96-13.972).
    • La même logique gouverne les responsabilités d’ordre public elles-mêmes : si l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce institue, en matière de rupture brutale des relations commerciales établies, une responsabilité à laquelle les parties ne peuvent renoncer par anticipation, il ne leur interdit pas de convenir des modalités de la rupture, ni de transiger sur l’indemnisation du préjudice résultant de sa brutalité (Cass. com., 16 déc. 2014, n°13-21.363l'arrêt▾). La transaction demeure donc concevable, non sur l’existence de la règle protectrice, mais sur les conséquences pécuniaires de sa violation, une fois le droit acquis.

  2) Un droit inaliénable

  Si une transaction peut porter sur un droit disponible, encore faut-il que ce droit ne soit pas frappé d’inaliénabilité.

  Quels sont les droits inaliénables ? Il s’agit des droits qui notamment :

  • Soit sont attachés à des biens qui possèdent un statut particulier, tels que les biens relevant du domaine public ou les biens appartenant à la catégorie des souvenirs de famille
  • Soit sont grevés par une stipulation d’inaliénabilité, pourvu que cette stipulation produise des effets limités dans le temps et qu’elle soit justifiée par un intérêt sérieux et légitime

  Cette seconde catégorie procède directement de l’article 900-1 du Code civil, qui ne valide la clause d’inaliénabilité grevant un bien donné ou légué qu’à la double condition qu’elle soit temporaire et justifiée par un intérêt sérieux et légitime. La logique en est aisément perceptible : l’inaliénabilité contrarie le principe de libre circulation des biens, en sorte qu’elle ne peut être tolérée que dans la stricte mesure où un intérêt supérieur la commande et pour le temps que cet intérêt exige.

  Illustration. Un immeuble appartenant au domaine public d’une commune, en raison de son inaliénabilité, ne saurait être inclus dans une transaction par laquelle la collectivité prétendrait en abandonner la propriété à un tiers ; de même, un bijou de famille transmis sous condition d’inaliénabilité ne peut servir de monnaie d’échange dans le règlement transactionnel d’un litige successoral, tant que dure l’inaliénabilité légitimement stipulée.

  Parce qu’un droit frappé d’inaliénabilité ne peut pas être cédé, il ne peut, par voie de conséquence, pas faire l’objet d’une transaction.

  La raison en est que la transaction emporte, par les concessions réciproques qui en sont la substance, abdication ou abandon de droits ; or l’on ne saurait abandonner ce dont on n’a pas la libre disposition. L’inaliénabilité du droit emporte donc, mécaniquement, son insusceptibilité de transaction.

  B) L’interprétation de l’objet de la transaction

  1) Principe

  La transaction a pour fonction de mettre fin à un litige né ou à naitre. Pour atteindre son but, encore faut-il que les termes du litige soient définis avec suffisamment de précision dans l’acte, faute de quoi les parties pourraient être portées à saisir le juge afin de lui soumettre une question qui n’aurait pas été abordée dans la transaction conclue.

  La question qui alors se pose est de savoir comment une transaction doit-elle être interprétée ?

  Doit-on considérer que la transaction couvre le litige constaté dans l’acte ainsi que toutes les ramifications que ce litige est susceptible de comporter ou doit-on estimer que les effets de la transaction sont cantonnés au périmètre du différent décrit dans l’acte ?

  Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 2048 du Code civil qui prévoit que « les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, ne s’entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu. »

  Effet extinctif de la transaction. L’effet extinctif désigne l’aptitude de la transaction à éteindre la contestation qu’elle vise et à interdire aux parties de la porter de nouveau devant le juge. Cet effet, étroitement associé à l’autorité de chose jugée que l’ancien article 2052 reconnaissait à la transaction, ne s’attache qu’aux droits, actions et prétentions effectivement compris dans l’objet de l’accord — et à eux seuls.

  Il ressort de cette disposition que l’objet de la transaction doit être interprété restrictivement.

  Selon cette approche, il y a lieu de considérer que la transaction ne règle que ce qui est expressément énoncé dans l’acte. Si dès lors un différend comporte plusieurs chefs, la transaction ne règle que ceux qu’elle vise spécifiquement.

  S’agissant des autres chefs du litige qui ne seraient pas abordés dans la transaction, ils pourront dès lors être portés devant le juge.

  La jurisprudence applique cette grille de lecture avec constance. Ainsi a-t-il été jugé que la portée d’une transaction est délimitée par la contestation qu’elle a précisément pour objet de clore, en sorte que la renonciation du salarié à ses droits nés ou à naître et à toute instance relative à l’exécution du contrat de travail ne rend pas irrecevables les demandes nées de la rupture postérieure de ce contrat (Cass. soc., 21 janv. 2026, n°24-14.496l'arrêt▾). De même, l’autorité de chose jugée attachée à la transaction ne fait pas obstacle à la demande d’indemnisation des préjudices initiaux qui n’y avaient pas été inclus, l’effet extinctif demeurant circonscrit à l’objet de l’accord (Cass. 2^e civ., 7 nov. 2024, n°23-12.369l'arrêt▾).

  Cass. 2^e civ., 7 nov. 2024, n° 23-12.369l'arrêt▾

  Faits

  Une victime, après avoir conclu une transaction réglant certains chefs de préjudice, sollicite ultérieurement l’indemnisation de préjudices initiaux qui n’avaient pas été compris dans l’accord. On lui oppose l’autorité de chose jugée attachée à la transaction.

  Problème

  L’effet extinctif d’une transaction s’étend-il à des chefs de préjudice qui n’ont pas été inclus dans son objet ?

  Solution

  Non. L’autorité de chose jugée que l’ancien article 2052 reconnaît à la transaction ne fait pas obstacle à la demande relative aux préjudices qui n’y ont pas été inclus : l’effet extinctif est strictement circonscrit à l’objet de l’accord.

  Portée

  L’arrêt illustre, en matière indemnitaire, la règle d’interprétation restrictive de l’article 2048 : la transaction « se renferme dans son objet » et n’éteint que les prétentions qu’elle vise expressément.

  Cette même exigence de précision commande, du reste, de tenir compte du caractère indivisible de la transaction. Convention indivisible au sens des articles 2044 et 2052 du Code civil, la transaction forme un tout dont les stipulations se soutiennent mutuellement : aussi le juge ne saurait-il en annuler isolément une clause — telle une promesse de vente qui y serait incorporée — sans atteindre l’économie de l’ensemble (Cass. ass. plén., 24 févr. 2006, n°04-20.525l'arrêt▾). L’interprétation restrictive de l’objet et l’indivisibilité de l’acte se conjuguent ainsi pour inviter les parties à la plus grande rigueur rédactionnelle.

  Pour cette raison, lorsque des parties décident de transiger il leur faudra bien veiller, au stade de la rédaction, à énoncer dans l’acte l’ensemble des chefs de litige et plus généralement tout « ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu ».

  À retenir. « Les transactions se renferment dans leur objet » (art. 2048 C. civ.) : la renonciation ne s’entend que de ce qui est relatif au différend réglé. Tout chef de litige non visé échappe à l’effet extinctif et demeure justiciable du juge.

  2) Tempérament

  Le principe d’interprétation restrictive des termes d’une transaction est assorti d’un tempérament énoncé à l’article 2049 du Code civil.

  Cette disposition prévoit que « les transactions ne règlent que les différends qui s’y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales, soit que l’on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est exprimé. »

  À l’analyse, ce texte ne fait que reprendre la règle de droit commun énoncée à l’article 1194 du Code civil qui prévoit que « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. »

  Cette règle vise à autoriser le juge à aller au-delà de ce qui est énoncé dans la transaction lorsque les stipulations de l’acte sont obscures ou trop générales.

  En cas de lacunes et de silence d’un contrat, il est, en effet, illusoire de rechercher la commune intention des parties qui, par définition, n’a probablement pas été exprimée par elles.

  Aussi, le juge n’aura-t-il d’autre choix que d’adopter la méthode objective d’interprétation, soit pour combler le vide contractuel, de se rapporter à des valeurs extérieures à l’acte, telles que l’équité ou la bonne foi.

  En somme, l’article 2049 autorise le juge à découvrir des obligations qui s’imposent aux parties alors mêmes qu’elles n’avaient pas été envisagées lors de la conclusion du contrat : c’est ce que l’on appelle le forçage du contrat.

  Une illustration de cette méthode d’interprétation appliquée en matière de transaction peut être trouvée dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 16 octobre 2019.

  Aux termes de cette décision, elle a admis que « la renonciation du salarié à ses droits nés ou à naître et à toute instance relative à l’exécution du contrat de travail ne [rendait] pas irrecevable une demande portant sur des faits survenus pendant la période d’exécution du contrat de travail postérieure à la transaction et dont le fondement est né postérieurement à la transaction » (Cass. soc. 16 oct. 2019, n°18-18.287l'arrêt▾).

  Dans un arrêt du 28 novembre 2006, la Chambre sociale a encore admis, s’agissant d’une transaction qui avait pour objet le règlement des conséquences d’un licenciement économique que le droit de lever l’option de souscription d’actions qui avait été réservé aux seules personnes ayant la qualité de salarié au moment de l’opération se rattachait bien à l’exécution du contrat de travail et était, comme tel, soumis au champ d’application de la transaction (Cass. soc. 28 nov. 2006, n°05-41.684l'arrêt▾).

  Ce pouvoir d’extension reconnu au juge connaît néanmoins une limite naturelle : il ne saurait conduire à faire entrer dans le champ de la transaction des droits que les parties n’ont jamais entendu y inclure. La « suite nécessaire de ce qui est exprimé », au sens de l’article 2049, ne se confond pas avec une présomption d’extension illimitée. C’est ainsi que la seule référence, dans un protocole transactionnel, à un engagement unilatéral de l’employeur — tel celui instituant un régime de retraite supplémentaire — n’implique pas que le droit qui en procède ait été pour autant contractualisé par l’effet de la transaction (Cass. soc., 11 févr. 2026, n°23-23.034l'arrêt▾). Le tempérament de l’article 2049 ouvre donc au juge un pouvoir d’interprétation extensive, mais non un pouvoir de dénaturation : la volonté des parties, fût-elle reconstituée par « une suite nécessaire », demeure la mesure de l’étendue de la transaction.