Transformation des associations

Rares sont les groupements qui traversent les décennies sans changer de forme : la professionnalisation des activités, la recomposition des financements publics et la concentration du secteur conduisent les dirigeants associatifs à vouloir faire évoluer la structure qu’ils ont reçue. Or la loi du 1er juillet 1901, demeurée plus d’un siècle silencieuse sur ces mouvements, ne les tolère qu’à la mesure d’un interdit fondateur, celui du partage de l’actif entre les membres.

I) L’identité juridique du groupement associatif

Avant d’interroger les métamorphoses possibles de l’association, il faut savoir ce qui, en elle, est susceptible de changer et ce qui ne le peut pas. Toute la difficulté du sujet tient à cette tension : le groupement associatif est une personne juridique — donc une entité douée d’une existence propre, apte à survivre aux mouvements de ses membres et aux modifications de ses statuts — mais c’est une personne dont la loi a verrouillé la destination patrimoniale. On ne saurait comprendre pourquoi la mutation en société est proscrite, ni pourquoi celle en coopérative ou en groupement d’intérêt économique est permise, sans avoir d’abord mesuré l’exacte portée de ce verrou. Au vrai, la transformation d’une association n’est jamais qu’une question posée à son identité : ce que l’on veut transformer subsiste-t-il, ou disparaît-il pour renaître autrement ?

A) La personnalité morale déclarée

Le point de départ est un paradoxe apparent. La loi du 1^er juillet 1901 traite l’association comme une convention — un contrat par lequel des personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que le partage des bénéfices — et pourtant cette convention engendre, sous condition, un sujet de droit distinct de ceux qui l’ont conclue. C’est cette dualité qu’il faut tenir : l’association est un contrat par sa source, une personne par ses effets.

1) L’acquisition par la déclaration

L’association naît de l’accord de ses fondateurs, mais elle n’accède à la personnalité juridique que par une formalité : la déclaration à la préfecture, suivie de la publicité au Journal officiel. Tant que cette démarche n’a pas été accomplie, le groupement existe — il est licite, ses membres sont liés entre eux par la convention qu’ils ont conclue — mais il ne possède ni patrimoine propre, ni capacité d’ester en justice, ni aptitude à contracter en son nom. L’association non déclarée n’est pas une association clandestine : c’est une association sans personne.

Cette conception mérite d’être soulignée, car elle commande la suite. La personnalité morale n’est pas ici une reconnaissance discrétionnaire de l’État : l’administration ne juge ni l’opportunité du projet, ni la qualité des fondateurs ; elle enregistre. Le régime est déclaratif, non autorisant — et c’est en cela que la liberté d’association, dont le Conseil constitutionnel a fait un principe fondamental reconnu par les lois de la République, trouve sa traduction technique. Il en résulte que la personnalité ainsi acquise est un attribut objectif, opposable erga omnes, et non une faveur révocable. La conséquence pratique est décisive lorsqu’on aborde les restructurations : ce que la déclaration a fait naître, seule la dissolution le fait disparaître.

2) L’étendue de la capacité juridique

Encore faut-il préciser ce que cette personnalité autorise. Le droit français connaît ici une gradation que l’on résume ordinairement sous l’expression de « petite capacité ». L’association simplement déclarée peut recevoir les cotisations de ses membres, les subventions publiques, le produit de ses activités, et acquérir à titre onéreux les immeubles strictement nécessaires à l’accomplissement de son objet. Elle ne peut, en revanche, disposer de la plénitude d’aptitude patrimoniale reconnue aux sociétés : la loi de 1901 a longtemps borné sa vocation à recevoir des libéralités, et si les réformes successives ont élargi cette faculté — notamment au bénéfice des associations d’intérêt général déclarées depuis trois ans au moins et poursuivant un but philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial ou culturel —, le principe demeure d’une capacité mesurée à l’objet.

Cette limitation n’est pas fortuite : elle procède directement de la défiance historique du législateur envers la mainmorte, c’est-à-dire l’accumulation de biens entre les mains de groupements perpétuels soustraits à la circulation successorale. On mesure d’emblée l’écart avec la société, qui jouit d’une capacité de principe et n’a d’autre limite que la spécialité de son objet statutaire. Et l’on comprend, par contraste, pourquoi la transformation en groupement d’intérêt économique présente un attrait : le GIE bénéficie d’une capacité étendue et peut, lui, répartir des bénéfices entre ses membres — bascule dont il faudra mesurer le prix.

Une précision s’impose enfin, souvent négligée. L’association peut exercer une activité économique, y compris habituelle et concurrentielle ; rien dans la loi de 1901 ne le lui interdit. Ce qui lui est défendu, ce n’est pas de réaliser des excédents, c’est de les distribuer. La distinction est cardinale : le but non lucratif ne qualifie pas l’activité, il qualifie l’affectation du résultat. Une association peut donc être riche, prospère, employeuse de centaines de salariés — elle ne peut jamais enrichir ses membres.

3) La permanence de la personne morale

Vient alors le trait qui donne son sens à toute la matière : la personne morale, une fois née, dure. Elle survit au renouvellement intégral de ses membres, au changement de sa dénomination, au transfert de son siège, à la refonte complète de ses statuts, voire à la modification de son objet. Ce qu’elle traverse sans en être atteinte, ce sont les modifications ; ce qui la tue, c’est la dissolution. Toute la technique des restructurations associatives se joue dans cet intervalle.

La permanence de la personne morale n’est pas une abstraction de théoriciens : elle emporte des conséquences très concrètes. Tant qu’elle subsiste, les contrats conclus par le groupement se poursuivent sans qu’il faille en solliciter le renouvellement, les créances demeurent exigibles au profit du même créancier, les dettes pèsent sur le même débiteur, les agréments administratifs conservent leur titulaire, les instances judiciaires en cours ne connaissent aucune interruption. À l’inverse, dès que la personne morale s’éteint, tout ce faisceau se rompt d’un coup : les contrats intuitu personae tombent, les autorisations administratives deviennent sans objet, et l’actif net doit être dévolu.

La jurisprudence en a tiré la conséquence rigoureuse dans une hypothèse voisine de notre sujet. Lorsqu’une société commerciale reprend l’activité d’une association dissoute, elle ne poursuit pas la personnalité juridique de celle-ci : la première chambre civile a jugé, le 22 novembre 1988, qu’aucune décision de justice prononcée contre l’association ne saurait produire d’effets à l’encontre de la société ainsi constituée. La continuité économique — même locaux, même personnel, même clientèle, même enseigne — ne fait pas la continuité juridique. C’est là un enseignement qui commande toute la troisième partie de cette étude : le passage de l’association à la société n’étant pas une transformation mais une succession de deux entités distinctes, ni l’actif, ni le passif, ni les autorisations ne se transmettent de plein droit.

B) La prohibition du partage de l’actif

Si la permanence de la personne morale explique ce qui est techniquement possible, la prohibition du partage explique ce qui est juridiquement interdit. Les deux règles se combinent, et c’est de leur combinaison que naît le verrou.

1) Le fondement textuel de l’interdiction

L’interdiction se lit d’abord dans la définition même de l’association, qui la construit en creux : les membres mettent en commun leurs connaissances ou leur activité « dans un but autre que de partager des bénéfices ». Cette formule est le négatif exact de celle qui définit la société, laquelle affecte des biens ou une industrie à une entreprise commune « en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».

Deux groupements, deux finalités inverses : la société est un instrument d’enrichissement de ses membres, l’association un instrument d’affectation désintéressée. Le décret du 16 août 1901 achève de fermer le dispositif en réglant le sort des biens au jour de la dissolution : l’actif net ne revient pas aux sociétaires, il est dévolu selon les prévisions statutaires ou, à défaut, selon la décision de l’assemblée générale. La prohibition ne joue donc pas seulement pendant la vie du groupement, où elle interdit la distribution d’excédents ; elle joue encore à sa mort, où elle interdit le boni. Elle est, en ce sens, doublement verrouillée — et c’est précisément ce double verrou que la transformation en société viendrait forcer.

On mesure ici pourquoi le raisonnement doit se faire en deux temps. Admettre qu’une association se mue en société sans disparaître, ce serait permettre à des membres qui n’avaient aucun droit sur le patrimoine associatif de devenir, du jour au lendemain et par le seul effet d’un vote, associés d’une personne morale dont ils pourraient recueillir dividendes et boni de liquidation. Le patrimoine constitué grâce aux cotisations, aux dons, aux subventions publiques, au travail bénévole de générations d’adhérents changerait de destination sans que quiconque ait à en rendre compte. La prohibition du partage serait tournée non par une distribution directe, que le juge sanctionnerait, mais par un changement de forme qui la rendrait licite pour l’avenir. C’est cette fraude à l’affectation que le droit positif refuse.

2) La dévolution de l’actif net

Reste à savoir où va l’actif lorsque l’association s’éteint. La règle est que les biens subsistant après paiement des dettes et reprise éventuelle des apports sont dévolus à un ou plusieurs bénéficiaires désignés par les statuts ou par l’assemblée générale, à la condition que ces bénéficiaires soient des « établissements analogues » — comprenons : des groupements poursuivant eux-mêmes un but non lucratif, associations ou fondations. Jamais une société. Jamais une personne physique membre du groupement dissous.

Cette exigence d’analogie est le nerf du dispositif. Elle assure que le patrimoine, une fois affecté à une cause désintéressée, y demeure affecté au-delà de la disparition de la structure qui le portait. Le bien associatif ne retourne pas au commerce juridique ordinaire ; il passe de main désintéressée en main désintéressée. On reconnaît là une logique de fondation, transposée à un groupement de personnes : ce n’est pas le groupement qui est perpétuel, c’est l’affectation.

Une réserve mérite d’être signalée, qui n’est pas une exception au principe mais son tempérament. Les apports faits à l’association, lorsqu’ils ont été assortis d’une clause de reprise, peuvent revenir à l’apporteur — mais pour leur valeur d’origine, et non pour la part de l’accroissement qu’ils ont contribué à produire. L’apporteur reprend ce qu’il a donné ; il ne partage pas ce que l’association a gagné. La frontière entre reprise et partage est celle-là même qui sépare la restitution de l’enrichissement.

3) La sanction du partage déguisé

Une prohibition ne vaut que par sa sanction, et celle-ci est redoutable, car elle ne s’attache pas aux apparences. Il appartient au juge, saisi de la qualification d’un groupement, de rechercher si la structure qui se dit associative respecte effectivement l’interdiction du partage. La qualification retenue par les fondateurs ne le lie pas : elle est un indice, jamais une preuve. Lorsqu’il constate que les membres se répartissent en fait les excédents, qu’ils détiennent des droits représentatifs d’une quote-part du patrimoine, ou encore qu’ils contribuent aux pertes, le juge requalifie le groupement en société créée de fait.

L’illustration la plus nette en est fournie par un organisme constitué à la toute fin du XIX^e siècle pour administrer une caisse mutuelle d’épargne, et dont les assemblées générales successives avaient institué un compte capital divisé en parts sociales, puis organisé un véritable partage de bénéfices entre les intéressés. La chambre commerciale a jugé, le 20 novembre 2012, que cette structure ne pouvait plus se prévaloir de la forme associative dont elle portait le nom : les trois éléments du contrat de société — apports, participation aux résultats, affectio societatis — s’y trouvaient réunis, et la qualification devait suivre la réalité.

Les conséquences d’une telle requalification sont sévères et méritent d’être énoncées, car elles constituent le vrai risque de la matière. La société créée de fait n’ayant pas la personnalité morale, ses membres répondent des dettes sociales sur leur patrimoine personnel — indéfiniment, et solidairement lorsque l’activité est commerciale. S’y ajoute le fait que le groupement, s’il exerçait une activité réservée, se trouve rétroactivement en situation irrégulière : ainsi de celui qui reçoit des fonds remboursables du public ou consent des crédits à titre habituel sans être un établissement de crédit.

La leçon vaut d’être retenue au seuil de cette étude : le partage déguisé n’est pas seulement un manquement statutaire, c’est un changement de nature qui expose les membres à une responsabilité personnelle qu’ils croyaient avoir écartée en choisissant la forme associative.

C) Les contours de la transformation

Il faut maintenant nommer précisément les opérations dont il sera question, car le mot « transformation » recouvre dans le langage courant des réalités que le droit distingue soigneusement — et dont les régimes n’ont rien de commun.

1) La transformation au sens strict

Au sens technique, la transformation est le changement de forme juridique d’un groupement s’opérant sans dissolution ni création d’une personne morale nouvelle. La formule, que le législateur reprend d’un texte à l’autre presque à l’identique, est le sceau de l’opération : ce qui existait continue d’exister, sous un autre habit.

La formule s’étend au groupement européen d’intérêt économique, l’article L. 252-8 du même code ouvrant la même faculté et organisant symétriquement le retour vers le GIE de droit français ou la société en nom collectif. Ce sont là les deux seules dispositions générales qui permettent expressément à une association de changer de forme sans mourir.

Encore le texte pose-t-il une condition dont la portée doit être aperçue : l’objet du groupement candidat doit « correspondre à la définition » du GIE. Autrement dit, la transformation n’est pas offerte à toute association ; elle suppose que celle-ci serve déjà le développement économique de ses membres en facilitant ou en améliorant les résultats de leur activité propre, sans rechercher de bénéfices pour elle-même et en n’exerçant qu’un rôle auxiliaire par rapport à l’activité individuelle de chacun. La Cour de cassation a marqué la fermeté de cette exigence en censurant, le 4 octobre 1994, une juridiction qui avait refusé de tirer les conséquences du texte.

Deux autres textes complètent ce dispositif sans en modifier la logique. L’article 28 bis de la loi du 10 septembre 1947, inséré par la loi du 17 juillet 2001, autorise l’association déclarée à se transformer en société coopérative ayant une activité analogue, sans création d’une personne morale nouvelle. L’article 20-2 de la loi du 23 juillet 1987, issu de la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, ouvre la même voie vers la fondation reconnue d’utilité publique. Dans les deux cas, la même formule sacramentelle revient — ni dissolution, ni personne morale nouvelle — et dans les deux cas la structure d’accueil demeure étrangère au partage des bénéfices, ce qui n’est pas un hasard.

2) Les restructurations sans mutation de forme

À côté de la transformation proprement dite se rangent des opérations qui modifient profondément la configuration d’un ensemble associatif sans qu’aucun groupement ne change de forme. Ce sont les fusions, scissions et apports partiels d’actif, longtemps pratiqués sans texte et désormais encadrés par la loi de 2014 — ils feront l’objet du développement suivant. On les distingue aisément de la transformation par leur objet : la transformation change l’habit d’un groupement unique, la fusion redistribue les patrimoines entre plusieurs groupements qui conservent chacun leur forme associative.

Il faut y ajouter, et l’on se gardera de les confondre, deux opérations plus modestes mais très fréquentes. La modification statutaire d’abord, qui peut aller jusqu’au changement d’objet sans jamais atteindre la personne : une association sportive qui devient association culturelle demeure la même personne morale, titulaire des mêmes contrats. La filialisation ensuite, par laquelle l’association constitue une société dont elle détient les titres pour y loger une activité économique déterminée. La création d’une filiale n’est en rien une transformation : l’association subsiste, avec sa personnalité propre et son but non lucratif, et se borne à devenir associée d’une personne morale distincte. Le patrimoine associatif n’est pas partagé, il est simplement représenté par des titres inscrits à l’actif du groupement.

Le législateur lui-même recourt à cette technique lorsqu’il veut isoler une activité lucrative sans toucher à la forme associative. Ainsi, l’association sportive affiliée à une fédération dont les recettes dépassent un million deux cent mille euros, ou qui verse à ses sportifs des rémunérations excédant huit cent mille euros, doit constituer une société commerciale pour la gestion de ces activités. Le texte se garde bien d’organiser un changement de forme : il exige la constitution d’une entité sociétaire séparée, l’association demeurant en parallèle avec sa propre personnalité morale, tandis que la société nouvellement créée prend en charge la gestion des compétitions rémunérées. La coexistence, ici, tient lieu de mutation — et l’on verra plus loin qu’elle n’est pas sans danger, car deux personnes qui se confondent aux yeux des tiers finissent parfois par répondre l’une pour l’autre.

3) La dissolution suivie d’apport

Demeure enfin la voie que l’on emprunte lorsque aucune autre n’est ouverte : la dissolution de l’association, suivie de la constitution d’une structure nouvelle à laquelle l’actif net est apporté. C’est le chemin obligé du passage vers la société civile ou commerciale, faute de texte l’autorisant directement.

Le procédé mérite qu’on souligne ce qu’il coûte, car sa présentation comme simple « détour » masque une rupture. La personne morale disparaît : les contrats intuitu personae s’éteignent, les agréments et habilitations administratifs tombent, les baux ne se transmettent qu’aux conditions de leur cession, et les instances en cours ne se poursuivent pas contre le nouvel arrivant — ce que rappelle avec netteté la solution de 1988 évoquée plus haut. Surtout, l’actif net ne peut pas être apporté à la société nouvelle : dévolu à des établissements analogues, il quitte définitivement le périmètre des anciens membres. La dissolution suivie d’apport permet donc de faire naître une société qui reprendra l’activité ; elle ne permet jamais de lui transférer le patrimoine associatif.

C’est dire que le choix de la voie n’est jamais neutre. Entre la transformation, qui préserve tout, et la dissolution suivie d’apport, qui ne préserve rien, se déploie l’ensemble des opérations que les développements suivants vont examiner : d’abord les restructurations entre associations, où la continuité est acquise au prix d’un formalisme exigeant ; ensuite les changements de forme, où la loi n’ouvre que des fenêtres étroites ; enfin les rapprochements de fait, où le silence des textes livre les groupements aux correctifs du juge.

II) Les restructurations entre associations

La dissolution suivie d’apport, dont on vient de mesurer la lourdeur, n’a longtemps eu qu’un mérite : elle existait. Encore fallait-il, pour qui voulait réunir deux groupements poursuivant la même œuvre, accepter d’éteindre une personne morale pour en nourrir une autre, avec tout ce que cette extinction emporte de ruptures — contrats à renégocier, agréments à solliciter de nouveau, membres à réinscrire un à un. La loi du 1^er juillet 1901 ne connaissait ni la fusion, ni la scission, ni l’apport partiel d’actif. Elle les connaît désormais, et c’est ce dispositif, tardif mais complet, qu’il faut décrire.

A) La consécration légale des opérations

1) Le silence séculaire de la loi

Pendant plus d’un siècle, le texte fondateur du droit des associations est demeuré muet sur les opérations de regroupement et de division. Ce silence n’a rien d’un oubli : la loi de 1901 a été pensée comme une loi de liberté, non comme une loi d’organisation, et son économie tient en quelques articles qui règlent la naissance du groupement, sa capacité et sa mort. Le législateur de la Troisième République n’imaginait pas que les associations formeraient un jour un secteur économique employant près de deux millions de salariés, gérant des établissements sanitaires, sociaux et éducatifs, et soumis aux mêmes contraintes de concentration que les entreprises. Le contraste avec le droit des sociétés est saisissant : là où le Code de commerce a organisé, tôt et minutieusement, la fusion et la scission, le droit des associations laissait les praticiens démunis devant une opération pourtant banale.

Ce vide a produit ses effets ordinaires. Faute de cadre, les rapprochements se sont noués par contrat, sur le fondement du droit commun des obligations et de la liberté statutaire — ce qui revient à dire qu’ils reposaient sur la seule ingéniosité de leurs rédacteurs.

2) Les montages nés de la pratique

Deux figures se sont dégagées. La première, la fusion-création, consistait pour deux associations à constituer ensemble une troisième selon le droit commun, puis à se dissoudre en attribuant leur actif net à cette structure nouvelle. La seconde, la fusion-absorption, voyait l’une modifier ses statuts pour accueillir le patrimoine de l’autre, laquelle se dissolvait à son profit. L’une et l’autre reposaient sur un enchaînement d’actes juridiques distincts que rien n’unifiait : une dissolution, une dévolution, parfois une création, et l’espoir que les créanciers, les cocontractants et l’administration suivraient le mouvement.

Or la jurisprudence a rapidement montré la fragilité de l’édifice. Elle a jugé que la transmission universelle du patrimoine au profit de l’absorbante demeurait indissociable de la dissolution effective de l’absorbée : tant que celle-ci n’est pas juridiquement éteinte, le transfert patrimonial ne peut se réaliser. La conséquence était redoutable en pratique, puisqu’un décalage de calendrier suffisait à priver l’opération de son effet translatif. Elle a jugé pareillement que le non-respect d’une formalité statutaire — ainsi de la ratification de l’opération par le conseil d’administration d’une union nationale, lorsque les statuts l’exigent — entraînait l’annulation des délibérations concordantes. Ces montages, en somme, offraient l’apparence de la fusion sans en offrir la sécurité.

3) L’apport de la loi de 2014

La loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire a comblé ce vide en insérant un article 9 bis dans la loi de 1901 et en y rétablissant un article 12, le décret du 7 juillet 2015 ajoutant au décret du 16 août 1901 les articles 15-1 à 15-7. Trois opérations sont désormais nommées et régies : la fusion, la scission et l’apport partiel d’actif. L’apport décisif n’est pas seulement terminologique. Il tient à ce que la loi consacre la dissolution sans liquidation, c’est-à-dire l’extinction de la personne morale sans que son patrimoine passe par la phase de réalisation et d’apurement qui caractérise la liquidation ordinaire. Le patrimoine se transmet en bloc, à l’instant même où la personne disparaît.

Le trait commun de ces trois opérations est l’économie de moyens qu’elles permettent ; leur différence tient au sort réservé à l’apporteuse et à ses membres, que le tableau qui suit récapitule.

B) Le déroulement de l’opération

La sécurité que le législateur a voulu apporter a son prix : un formalisme rigoureux, dont le décret de 2015 détaille chaque étape et dont l’inobservation expose l’opération à la contestation. Ce parcours s’ordonne autour de trois temps — l’élaboration du projet, sa publicité, la tenue des délibérations —, auxquels s’ajoute la détermination de la date à laquelle l’opération produira ses effets.

1) Le projet commun et sa publicité

Il appartient aux personnes chargées de l’administration des associations participantes d’arrêter un projet commun, deux mois au moins avant la date prévue pour les délibérations. Ce document n’est pas une déclaration d’intention : il identifie complètement chaque association, énonce les motifs et les conditions de l’opération, désigne et évalue l’actif et le passif dont la transmission est envisagée, et expose les méthodes d’évaluation retenues. C’est dire qu’il constitue à la fois l’instrument de l’information des membres et la mesure de ce à quoi ils consentiront.

Lorsque la valeur totale des apports atteint 1 550 000 €, un regard extérieur devient obligatoire : un rapport doit être demandé à un commissaire désigné pour l’opération envisagée, choisi parmi les commissaires aux comptes inscrits ou les experts judiciaires, d’un commun accord ou, à défaut, par le président du tribunal judiciaire. Son office porte sur les méthodes d’évaluation, sur la valeur du patrimoine des entités concernées et sur les conditions financières de l’opération. Chaque association participante doit ensuite insérer un avis dans un journal habilité à publier les annonces légales du département de son siège, trente jours au moins avant la première réunion de l’organe délibérant, un avis complémentaire au Bulletin des annonces légales obligatoires étant requis lorsqu’une association a émis des obligations.

2) Les délibérations concordantes

L’opération se noue par des délibérations concordantes, et la majorité exigée n’est pas indifférente : pour la fusion, la décision se prend dans les conditions requises pour la dissolution de chaque association. La règle est logique — on ne saurait faire disparaître une personne morale à des conditions moins exigeantes que celles auxquelles ses statuts subordonnent sa mort. En matière de scission, l’association scindée doit en outre approuver les statuts des structures appelées à recueillir son patrimoine, faute de quoi elle consentirait à une dévolution dont elle ignorerait la destination. L’apport partiel d’actif, qui n’emporte pas disparition de l’apporteuse, obéit aux conditions que fixent les statuts de chacune des associations participantes.

Encore faut-il que les stipulations statutaires soient scrupuleusement suivies : l’exigence d’une ratification par un organe fédéral, celle d’un quorum renforcé ou d’un délai de convocation particulier conditionnent la validité des délibérations, et leur méconnaissance suffit à emporter l’annulation de l’ensemble.

3) L’opposition des créanciers

Le législateur a transposé au monde associatif les garanties que le Code de commerce offre aux créanciers des sociétés restructurées. L’association absorbante devient de plein droit débitrice des créanciers non obligataires de l’absorbée, sans que la substitution opère novation : le créancier conserve sa créance telle qu’elle était, avec ses accessoires et ses sûretés, mais change de débiteur sans avoir été consulté. En matière de scission, les associations bénéficiaires sont solidairement tenues des dettes de l’association scindée, sauf stipulation contraire répartissant le passif entre elles sans solidarité.

C’est précisément cette faculté de stipuler contre la solidarité qui justifie le droit d’opposition. Le créancier auquel on retire le bénéfice d’une garantie collective peut agir devant le tribunal judiciaire dans les trente jours de la dernière insertion. Son opposition n’arrête pas l’opération : le juge la rejette, ou ordonne le remboursement des créances, ou impose la constitution de garanties si l’association bénéficiaire en offre et qu’elles sont jugées suffisantes. L’équilibre est celui-là même du droit des sociétés — la restructuration ne se laisse pas paralyser par un créancier isolé, mais elle ne peut se faire à son détriment.

4) La date d’effet de l’opération

Reste à savoir quand le patrimoine change de mains, question dont dépendent l’arrêté des comptes, l’imputation des dettes nées dans l’intervalle et la titularité des contrats. La loi retient trois solutions selon la configuration. Lorsque l’opération donne naissance à une association nouvelle, elle prend effet à la date de publication au Journal officiel de la déclaration de cette association. Lorsqu’elle suppose une modification statutaire soumise à approbation administrative, elle prend effet à l’entrée en vigueur de cette approbation. Dans les autres cas, elle produit effet à la date de la dernière délibération ayant approuvé l’opération. Ces règles ne sont toutefois pas d’ordre public : le traité d’apport peut retenir une autre date, et la pratique use largement de cette liberté pour faire coïncider l’effet de l’opération avec la clôture d’un exercice comptable.

C) Le sort des droits transmis

Une fois l’opération parfaite, il faut en mesurer la portée. Elle se déploie sur trois plans que la pratique confond volontiers et que le droit distingue : le patrimoine, les personnes, les emplois.

1) La transmission universelle du patrimoine

La transmission est universelle, ce qui signifie qu’elle porte sur l’ensemble des biens, droits et obligations pris comme une universalité, et non sur des éléments individualisés cédés un à un. L’intérêt est considérable : nul besoin de signifier chaque cession de créance, de réitérer chaque transfert de propriété mobilière, d’obtenir l’accord de chaque débiteur cédé. Le bénéficiaire vient aux droits de l’absorbée comme un ayant cause universel. Cette universalité connaît cependant ses tempéraments. Les immeubles appellent la publicité foncière, à peine d’inopposabilité aux tiers ; les droits de propriété intellectuelle supposent l’inscription aux registres compétents ; et l’apport partiel d’actif, qui ne porte que sur une branche d’activité, n’emporte transmission universelle que s’il est expressément soumis au régime des scissions, à défaut de quoi il s’analyse en une cession de biens déterminés.

2) La qualité de membre

L’association n’est pas qu’un patrimoine : elle est d’abord un groupement de personnes, et le sort des membres commande l’adhésion réelle à l’opération. En cas de fusion, les membres des associations qui disparaissent acquièrent la qualité de membre de l’association résultante — solution qui évite l’absurdité d’une adhésion à renouveler individuellement par des milliers de sociétaires. En cas de scission, la répartition des membres entre les associations bénéficiaires s’opère selon les prévisions du traité, lequel doit donc y pourvoir avec soin. L’apport partiel d’actif, enfin, laisse subsister l’apporteuse et n’emporte aucun transfert automatique des membres : ceux qui suivraient l’activité apportée devront adhérer à la structure bénéficiaire dans les formes ordinaires.

3) Les contrats de travail

Le sort des salariés ne dépend pas du régime associatif mais du droit du travail, et il obéit à une logique autonome. Dès lors que l’opération emporte transfert d’une entité économique autonome conservant son identité, les contrats de travail en cours subsistent de plein droit avec le nouvel employeur, en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail. La règle est d’ordre public : ni le traité d’apport, ni la volonté des parties ne peuvent l’écarter, et le salarié dont le contrat aurait été rompu à l’occasion du transfert peut en demander la poursuite. La difficulté se déplace alors vers l’articulation des statuts collectifs, car l’absorbée et l’absorbante relèvent fréquemment de conventions collectives distinctes — le secteur associatif sanitaire et social en compte plusieurs, aux grilles et aux régimes de prévoyance sensiblement différents. La mise en cause des accords collectifs, l’ouverture d’une négociation de substitution et le maintien provisoire des avantages individuels acquis constituent, en pratique, le poste de complexité le plus lourd de l’opération.

D) Le sort des obligations transmises

Si l’universalité de la transmission se laisse énoncer simplement, elle rencontre trois obstacles que la seule mécanique patrimoniale ne résout pas : la volonté du cocontractant, le principe de personnalité des peines et le pouvoir de l’administration.

1) Les engagements contractuels intuitu personae

La transmission universelle ne saurait imposer à un cocontractant un partenaire qu’il n’a pas choisi lorsque son engagement reposait sur la considération de la personne. Les conventions conclues intuitu personae — mandats de gestion, contrats de partenariat, conventions d’occupation du domaine public, accords de mécénat — échappent donc au transfert automatique et supposent l’accord du cocontractant. La difficulté est d’autant plus vive que nombre de contrats comportent une clause subordonnant leur maintien à l’agrément du cocontractant en cas de restructuration, voire prévoyant leur résiliation de plein droit. Aussi la première diligence du dirigeant consiste-t-elle à recenser ces stipulations et à solliciter, avant la délibération, les accords nécessaires : un contrat perdu au lendemain de la fusion peut suffire à ruiner l’équilibre économique qui l’avait justifiée.

2) La responsabilité pénale de l’absorbante

La question a longtemps reçu une réponse tranchée, et cette réponse a changé. Dans un premier temps, la chambre criminelle a jugé que l’absorption faisait disparaître l’existence juridique de l’absorbée, de sorte qu’aucune infraction commise par celle-ci ne pouvait plus être imputée à quiconque : le principe de personnalité des peines, qui veut que nul ne réponde pénalement que de son propre fait, s’opposait à ce que l’absorbante fût poursuivie. La solution avait pour elle la rigueur du principe ; elle avait contre elle un effet pervers évident, puisqu’elle offrait à qui redoutait des poursuites un mode d’extinction de l’action publique à peu de frais.

La haute juridiction a opéré un revirement majeur en admettant que la responsabilité pénale puisse être recherchée contre l’absorbante, l’opération n’emportant qu’une continuation économique et fonctionnelle de l’entité absorbée, et en réservant en toute hypothèse le cas où la fusion a eu pour objet de soustraire l’absorbée à sa responsabilité — fraude à la loi que le juge sanctionne sans considération de la forme employée. Sa transposition au monde associatif appelle prudence, le raisonnement ayant été forgé pour les fusions de sociétés ; mais son fondement, qui est la continuité de l’activité par-delà le changement d’enveloppe juridique, vaut à l’identique lorsque deux associations n’en font plus qu’une. Le dirigeant avisé tiendra donc pour acquis que le passé pénal de l’absorbée ne s’efface pas avec sa personnalité morale, et fera de l’audit des risques contentieux une pièce de l’évaluation du passif transféré.

3) Les agréments et habilitations administratifs

Beaucoup d’associations ne vivent que par les titres administratifs qui les autorisent à agir : autorisation de gestion d’un établissement social ou médico-social, habilitation à l’aide sociale, agrément de service civique, agrément « entreprise solidaire d’utilité sociale », habilitation à recevoir des jeunes. Ces titres ne sont pas des éléments d’actif transmissibles par le seul effet de la transmission universelle ; ils procèdent d’une décision unilatérale prise en considération de la personne du bénéficiaire. Le législateur a néanmoins ouvert une voie de sécurisation : celui qui veut savoir si une autorisation, un agrément ou une habilitation sera transféré à l’association résultant de l’opération peut interroger l’autorité administrative compétente par voie de rescrit. Celle-ci se prononce selon les règles applicables à la cession de l’agrément en cause ou, à défaut de telles règles, dans les conditions et délais prévus pour son octroi initial. La démarche demande d’être anticipée très en amont, car un refus découvert après la délibération ne se répare pas.

E) Les groupements soumis à statut spécial

Le dispositif de 2014 ne s’applique pas uniformément. Deux catégories d’associations obéissent à des règles propres qui, sans interdire la restructuration, en modifient le calendrier et parfois la technique.

1) Les associations reconnues d’utilité publique

Lorsqu’une association reconnue d’utilité publique est absorbée ou scindée, sa disparition ne se décide pas seulement en assemblée générale : l’extinction de sa forme juridique doit être approuvée par un décret en Conseil d’État abrogeant celui qui lui avait conféré la reconnaissance. La raison en est claire — la reconnaissance d’utilité publique est un titre concédé par l’État, et nul ne saurait le faire disparaître par sa seule volonté. Cette exigence allonge considérablement le calendrier et suppose un dialogue préalable avec les services de la préfecture et du Conseil d’État, dont l’issue conditionne l’opération tout entière. Symétriquement, lorsque c’est l’association reconnue d’utilité publique qui absorbe, la modification statutaire qu’appelle l’accueil du patrimoine transmis est soumise à approbation administrative : on retrouve alors la règle de date d’effet précédemment exposée, l’opération ne produisant ses effets qu’à l’entrée en vigueur de cette approbation.

2) Les associations du droit local alsacien-mosellan

Dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, les associations ne relèvent pas de la loi de 1901 mais du droit local, qui subordonne l’acquisition de la personnalité morale à l’inscription au registre des associations tenu par le tribunal. La restructuration s’y ordonne donc autour de ce registre : les mentions, radiations et inscriptions nouvelles conditionnent l’opposabilité de l’opération aux tiers, et l’opération ne peut être tenue pour achevée tant qu’elles n’ont pas été opérées. Le mécanisme de la loi de 1901 n’ayant pas vocation à régir par lui-même les associations inscrites, la prudence commande de faire porter au traité toutes les stipulations que la loi supplée ailleurs — désignation et évaluation des éléments transmis, sort des membres, date d’effet, répartition du passif — et de vérifier, texte en main, si la passerelle envisagée vise expressément le droit local, certaines dispositions spéciales prenant soin de le faire quand d’autres l’ignorent.

Il reste un dernier paramètre, souvent décisif dans la décision de restructurer : le coût fiscal. Longtemps, la crainte d’une taxation immédiate des plus-values latentes et de droits d’enregistrement dissuadait des rapprochements pourtant souhaitables.

Depuis la loi de finances du 28 décembre 2018, les actes constatant une fusion entre personnes morales assujetties à l’impôt sur les sociétés bénéficient ainsi d’un enregistrement gratuit. L’administration fiscale a par ailleurs étendu aux associations le report d’imposition des plus-values prévu à l’article 210 A du Code général des impôts, dès lors que les entités participantes relèvent de cet impôt. La portée pratique de ces deux mesures est considérable : elles retirent à l’opération le caractère de fait générateur immédiat qui en faisait, pour des groupements aux trésoreries souvent tendues, un luxe inaccessible.

Ces opérations, si complètes qu’en soit désormais l’organisation, partagent toutes un trait : elles se déroulent entre associations et laissent intacte la forme associative. Tout autre est la question de savoir si un groupement peut quitter cette forme pour en épouser une autre.

III) Le changement de forme juridique

Les opérations examinées jusqu’ici se déployaient à l’intérieur d’un même univers : une association absorbait une association, un patrimoine associatif se transmettait à un patrimoine associatif, et la prohibition du partage n’était jamais menacée puisque la structure d’arrivée y demeurait soumise au même titre que la structure de départ. Tout autre est la question qui s’ouvre à présent. Il s’agit désormais de savoir si le groupement peut abandonner sa forme pour en revêtir une autre — devenir société, coopérative, groupement d’intérêt économique, fondation — sans mourir au passage. La difficulté est aisée à formuler : la transformation véritable emporte maintien de la personnalité morale, donc continuité du patrimoine ; or c’est précisément cette continuité qui, dirigée vers une forme lucrative, permettrait aux membres de recueillir demain, sous la forme de dividendes ou de boni, ce que la loi de 1901 leur interdit aujourd’hui. Le droit positif a résolu la tension par un principe d’interdiction, tempéré d’exceptions que le législateur a dû consentir une à une, et dont l’énumération est limitative.

A) L’interdiction de la mutation en société

1) Le fondement de la prohibition

Aucun texte ne dit expressément qu’une association ne saurait devenir société. L’interdiction ne s’en impose pas moins, et elle procède de la confrontation de deux définitions. L’article 1^er de la loi du 1^er juillet 1901 tient l’association pour la convention par laquelle plusieurs personnes mettent en commun leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ; l’article 15 du décret du 16 août 1901 verrouille cette économie en réglant la dévolution des biens hors de tout retour aux membres. Le Code civil, à l’inverse, fait du partage du bénéfice ou du profit de l’économie l’objet même du contrat de société.

Les deux formes ne s’opposent donc pas par leur objet — une association peut exercer une activité économique, y compris à titre habituel et concurrentiel — mais par la destination des excédents qu’elles dégagent. Admettre une transformation au sens strict reviendrait à faire glisser un patrimoine constitué sous le régime de la non-répartition dans un régime de répartition, sans que rien ne s’interpose entre les deux états. Les membres, devenus associés du seul fait de la mutation, verraient leur qualité se muer en titre : ce qu’ils ne pouvaient prétendre appréhender la veille, ils y auraient vocation le lendemain, par le jeu automatique de la continuité de la personne morale. Ce n’est pas la forme sociétaire qui est proscrite ; c’est le véhicule qui y conduirait sans rupture, et qui ferait de la personnalité morale l’instrument d’une captation. Au vrai, la prohibition ne protège pas les membres contre eux-mêmes : elle protège l’affectation des biens, laquelle a été voulue par les donateurs, les subventionneurs et les adhérents successifs qui ont enrichi le groupement en considération de son désintéressement.

Il suit de là que le passage du monde associatif au monde sociétaire, hors les cas que la loi a expressément ouverts, ne peut emprunter qu’un chemin en deux temps : la dissolution de l’association, puis la constitution de la société. L’opération n’est nullement interdite en elle-même — nul n’oblige un groupement à demeurer association — mais elle se paie du prix de la discontinuité. Le boni de liquidation, s’il en existe, est dévolu selon les statuts ou, à leur silence, selon la décision de l’assemblée générale, à charge que le bénéficiaire soit un établissement analogue : association, fondation, jamais société. C’est là que la prohibition produit son effet le plus concret, car elle prive l’opération de tout intérêt patrimonial pour les membres : ceux-ci peuvent bien fonder une société pour reprendre l’activité, ils ne peuvent lui apporter l’actif net du groupement qu’ils quittent.

2) L’absence de continuité juridique

La discontinuité n’est pas une abstraction de théoricien : elle emporte des conséquences que la pratique mesure mal, et souvent trop tard. La société qui reprend l’activité d’une association dissoute n’est pas cette association sous un autre nom ; elle est une personne nouvelle, étrangère à celle qui l’a précédée. La première chambre civile l’a jugé sans détour : une décision de justice rendue contre l’association ne produit aucun effet contre la société qui a poursuivi son activité, faute pour celle-ci de continuer la personnalité juridique de celle-là. La solution est sévère pour le créancier, qui doit alors chercher un autre fondement à son action, mais elle est la conséquence rigoureuse du refus de transformation : on ne peut à la fois nier la continuité pour empêcher le partage et l’invoquer pour maintenir les liens.

L’effet se propage à l’ensemble du passif et de l’actif. Les contrats en cours ne se transmettent pas de plein droit : ils supposent, pour survivre, une cession consentie par le cocontractant. Les baux, les licences, les conventions de partenariat, les marchés publics en cours d’exécution appellent chacun leur formalisme propre. Les agréments et les habilitations administratives, qui sont attachés à la personne du titulaire et à la vérification de ses garanties, ne suivent pas davantage : la société nouvelle doit les solliciter pour son propre compte, et rien ne dit que l’autorité les lui accordera dans les mêmes termes. Quant aux subventions, elles ont été consenties à une personne déterminée en considération d’un objet déterminé ; leur reversement peut être exigé si l’affectation cesse. Encore faut-il mesurer que les salariés, eux, échappent à cette logique : le transfert d’une entité économique autonome conservant son identité emporte de plein droit la poursuite des contrats de travail, quelle que soit la forme du repreneur — ce qui crée cette situation singulière où le personnel passe quand le patrimoine ne passe pas.

3) Les conséquences de la requalification

L’interdiction serait de peu d’effet si elle ne s’accompagnait d’un contrôle du réel. Or le juge ne s’arrête pas à l’étiquette que le groupement s’est donnée : saisi de la qualification, il vérifie si la structure respecte effectivement la prohibition du partage. Lorsqu’il constate que les membres se répartissent en fait les excédents, qu’un compte de capital a été institué, que des parts ont été créées, que chacun contribue aux pertes à proportion de son engagement, il tire les conséquences de ce qu’il observe et requalifie le groupement en société créée de fait. L’illustration la plus nette en est fournie par la chambre commerciale, à propos d’un organisme constitué à la toute fin du XIX^e siècle pour administrer une caisse mutuelle d’épargne, et dont les assemblées générales successives avaient organisé un capital divisé en parts sociales et un véritable partage des bénéfices : la forme associative, maintenue dans les statuts, ne résistait pas à ce que la pratique avait installé.

Les suites d’une telle requalification sont redoutables et se déploient sur trois terrains. Sur le terrain civil d’abord, les membres, devenus associés d’une société en participation ostensible, répondent indéfiniment des dettes sociales, et solidairement si l’objet est commercial : la barrière de la responsabilité limitée, que l’association procurait, tombe rétroactivement. Sur le terrain fiscal ensuite, la lucrativité constatée emporte assujettissement aux impôts commerciaux, avec les rappels et les majorations que la découverte tardive rend inévitables. Sur le terrain pénal enfin, la distribution d’excédents peut recevoir des qualifications autrement plus lourdes lorsque des fonds publics ont concouru au financement du groupement. Ajoutons que le contrôle ne porte pas seulement sur le partage : une association qui consentirait des crédits à titre habituel, ou recevrait des fonds remboursables du public, encourrait une prohibition d’une autre nature, indifférente à sa forme.

B) Les mutations légalement autorisées

Le principe étant posé, il reste à en relever les brèches. Elles sont l’œuvre du législateur seul, qui les a ouvertes lorsqu’il a estimé que la forme d’arrivée offrait des garanties suffisantes contre l’appropriation de l’actif — soit qu’elle interdise elle-même la distribution des réserves antérieures, soit qu’elle poursuive un but qui n’est pas le profit de ses membres. Chacune de ces exceptions se lit comme une réponse à l’objection de principe, et c’est à cette aune qu’il faut les comprendre.

1) La société coopérative

La brèche la plus large a été ouverte par la loi du 17 juillet 2001, qui a inséré un article 28 bis dans la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. Le texte permet à une association déclarée — qu’elle relève de la loi de 1901 ou du droit local applicable dans les départements du Rhin et de la Moselle — de se transformer en société coopérative exerçant une activité analogue, sans création d’une personne morale nouvelle. L’exception est majeure, car elle admet ce que le principe refuse : la continuité de la personne vers une forme sociétaire. Elle n’est concevable que parce que le législateur a simultanément verrouillé le patrimoine antérieur, en frappant d’inaliénabilité les réserves et les fonds constitués avant l’opération — il est interdit de les distribuer, de les incorporer au capital ou de les rembourser au sociétaire qui se retire — et en maintenant les apports associatifs dans le patrimoine coopératif sans attribuer de parts à l’apporteur. La forme change ; l’affectation demeure.

L’emploi de l’adverbe « notamment » dans le texte a été lu comme ouvrant la faculté au-delà des seules coopératives régies par la loi de 1947, et l’on admet donc qu’elle vise aussi celles qui relèvent d’un statut spécial. Le choix de la forme d’arrivée n’est du reste pas indifférent, et il se commande de la finalité que le groupement poursuivait. Lorsque l’association servait principalement l’intérêt de ses propres membres, elle a vocation à devenir une coopérative dont l’objet épouse leur activité — coopérative d’artisans, de commerçants, de transporteurs. Lorsqu’elle poursuivait un but d’intérêt général, la société coopérative d’intérêt collectif s’impose naturellement : ces sociétés se définissent par leur utilité sociale et par leur vocation à satisfaire un besoin que le marché délaisse, ce qui est exactement la place que beaucoup d’associations occupent. La distinction, que la doctrine spécialisée a mise en lumière, n’est pas d’école : elle commande le multisociétariat, la place des collectivités publiques au capital et le régime de l’agrément.

La condition d’activité analogue mérite qu’on s’y arrête. Elle signifie que l’objet statutaire de l’association doit être assez proche de celui que la coopérative reprendra pour que la mutation n’exige pas une refonte de l’activité : la transformation n’est pas un instrument de réorientation, elle est un changement de vêtement sur un corps qui reste le même. Aucune règle de procédure générale n’ayant été édictée, il faut revenir à la loi de 1901 et au droit commun des contrats pour régler le déroulement de l’opération. La gravité de la décision — elle emporte disparition de la forme associative — commande de l’adopter à l’unanimité des membres, ou à tout le moins aux conditions exigées pour la modification des statuts lorsque ceux-ci l’ont prévu. La délibération porte à la fois sur le principe et sur les modalités : dénomination, objet, forme retenue — la coopérative pouvant se constituer en société à responsabilité limitée comme en société anonyme —, capital et souscription des parts, désignation des dirigeants. La prudence commande enfin d’assurer une double publicité, auprès de la préfecture qui constate l’extinction de la forme associative et au registre du commerce et des sociétés qui consacre la naissance de la coopérative, sans négliger la parution dans un support d’annonces habilité ; la transformation prend effet, en principe, à compter de l’immatriculation. Pour les sociétés coopératives d’intérêt collectif, la demande d’agrément préfectoral doit être accompagnée de l’engagement de faire figurer en annexe le montant des réserves et fonds associatifs antérieurs, outre les pièces habituelles que sont les statuts, le procès-verbal de l’assemblée et l’attestation du greffe.

2) Le groupement d’intérêt économique

Le Code de commerce ouvre une seconde voie, plus ancienne et rédigée en termes remarquablement larges.

Le texte subordonne la mutation à une condition qui commande tout : l’objet de l’association doit correspondre à la définition du groupement d’intérêt économique, c’est-à-dire tendre au développement de l’activité économique de ses membres et à l’amélioration de leurs résultats, sans rechercher de bénéfices pour lui-même et en ne jouant qu’un rôle auxiliaire par rapport à l’activité individuelle de chacun. Beaucoup d’associations professionnelles, de groupements d’achat ou de structures de mutualisation de moyens répondent en fait à cette définition sans l’avoir cherché. L’intérêt de l’opération est double : le groupement dispose d’une capacité juridique pleine, là où l’association déclarée demeure enfermée dans la petite capacité, et il peut distribuer ses excédents entre ses membres — ce qui explique que le législateur n’ait pas vu là une fraude à la prohibition, puisque la répartition ne porte pas sur un patrimoine constitué en vue d’être conservé, mais sur des résultats d’exploitation dont les membres sont, par construction, les bénéficiaires économiques.

La contrepartie est lourde, et elle commande le régime de la décision. Les membres d’un groupement d’intérêt économique répondent indéfiniment et solidairement de son passif. La transformation aggrave donc, et dans des proportions considérables, l’engagement de chacun : d’adhérent protégé par l’écran de la personne morale, le membre devient garant sur son propre patrimoine. Il en résulte que l’unanimité est requise, par application du principe selon lequel nul ne peut voir ses engagements augmentés sans y avoir consenti — principe que le droit des sociétés avait consacré et que la troisième chambre civile a transposé au groupement associatif dans un arrêt du 20 juin 2001. En pratique, la difficulté se résout d’elle-même lorsque les récalcitrants démissionnent avant la délibération : l’unanimité ne s’apprécie alors que parmi les membres restants, et la démission préalable constitue le mode ordinaire de dénouement d’une opposition. L’article L. 252-8 du Code de commerce transpose le dispositif au groupement européen d’intérêt économique, dans des termes plus amples encore.

3) Le groupement d’intérêt public

La mutation en groupement d’intérêt public relève d’une autre logique : il ne s’agit plus de passer au lucratif, mais de franchir la frontière du droit public. L’opération paraît concevable dès lors que l’association poursuit une mission d’intérêt général dépourvue de but lucratif et que sa composition permet de réunir, ainsi que la forme l’exige, des personnes morales de droit public et de droit privé. Encore faut-il que l’objet et l’activité de l’association coïncident avec ceux du groupement projeté, car c’est cette identité qui rend l’opération pensable comme une transformation plutôt que comme la création d’une structure nouvelle. Les conséquences ne sont pas minces : le groupement d’intérêt public est une personne morale de droit public, ce qui commande le régime de ses actes, de ses agents, de ses contrats et du contentieux qu’ils engendrent — la mutation change bien davantage que la forme, elle change l’ordre juridique de rattachement.

Il faut ranger auprès de ces exceptions une voie qui n’est pas sociétaire mais qui obéit au même mécanisme de continuité. La loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire a inséré dans la loi du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat un article 20-2 autorisant une association à se transformer en fondation reconnue d’utilité publique sans dissolution ni création d’une personne morale nouvelle. La décision est prise dans les conditions requises pour la dissolution — ce qui souligne assez la gravité de l’acte — et ne prend effet qu’à la date d’entrée en vigueur du décret en Conseil d’État accordant la reconnaissance. Le comité Perce-Neige a emprunté cette voie et en fournit l’illustration la plus connue. La loi du 1^er juillet 2021 a parachevé le dispositif en instituant un rescrit administratif permettant au groupement de s’assurer, avant de s’engager, du sort de ses agréments. On mesure la cohérence de l’ensemble : la continuité est admise parce que la fondation reconnue d’utilité publique est, plus encore que l’association, une structure d’affectation irrévocable de biens à une œuvre d’intérêt général — la prohibition du partage n’y est pas affaiblie, elle y est renforcée.

C) Les ouvertures sectorielles

À ces exceptions générales s’ajoutent des dispositifs propres à certains secteurs, où l’intensité de l’activité économique a contraint le législateur à intervenir. Leur intérêt est autant théorique que pratique : ils montrent que, même lorsque la nécessité d’une structure lucrative s’impose, le législateur préfère juxtaposer plutôt que transformer.

1) Les groupements sportifs professionnels

Le Code du sport impose à l’association sportive affiliée à une fédération de constituer une société commerciale pour la gestion de ses activités lorsque celles-ci dépassent certains seuils — un montant de recettes de l’ordre de 1,2 million d’euros, ou des rémunérations versées aux sportifs excédant 800 000 euros. La règle paraît, au premier regard, contredire la prohibition ; elle la confirme au contraire. Car le législateur s’est bien gardé d’organiser un changement de forme : il n’exige pas que l’association devienne société, il exige qu’elle en constitue une. L’association subsiste, avec sa personnalité morale propre, son objet sportif et amateur, ses licenciés et son affiliation ; la société nouvelle, distincte, prend en charge le secteur professionnel et les compétitions rémunératrices. Deux personnes coexistent, liées par une convention qui règle notamment l’usage de la dénomination et des couleurs, mais dont les patrimoines demeurent séparés. Le procédé est révélateur : là même où la vie économique commandait la forme commerciale, on a préféré la dualité de structures au changement de forme, précisément pour ne pas laisser le patrimoine associatif basculer dans un régime de distribution.

2) Les structures sanitaires et médico-sociales

Le secteur sanitaire et médico-social, où les associations sont historiquement dominantes, connaît une logique voisine et une contrainte supplémentaire : l’autorisation administrative. Les établissements et services y fonctionnent sous des autorisations délivrées pour une durée déterminée, attachées à une personne gestionnaire identifiée et à un périmètre d’activité défini. Il en résulte que la restructuration y est moins commandée par le droit des groupements que par celui de l’autorisation : toute opération suppose que l’autorité — agence régionale de santé, conseil départemental, ou les deux conjointement — consente au transfert de l’autorisation au nouveau gestionnaire, faute de quoi le patrimoine transmis serait vidé de ce qui fait sa valeur. C’est la raison pour laquelle les regroupements y empruntent, en pratique, la voie de la fusion entre associations examinée plus haut, qui préserve l’identité du gestionnaire dans le cas de l’absorbante, plutôt que celle du changement de forme. Lorsqu’une structure lucrative doit néanmoins intervenir, le montage retenu est la cession du fonds ou l’apport partiel d’actif à une entité dédiée, avec autorisation préalable de transfert — jamais la mutation de l’association elle-même.

D) Le mouvement inverse vers l’association

1) L’obstacle du but intéressé

La symétrie serait séduisante : si l’association ne peut devenir société, la société peut-elle devenir association ? On serait tenté de répondre que l’obstacle disparaît, puisque le mouvement ne conduit plus vers la répartition mais vers le désintéressement — un patrimoine qui entre dans le régime de la non-distribution n’est menacé par rien. Le raisonnement est pourtant trompeur. L’obstacle change de nature, il ne s’évanouit pas.

Aucun texte général n’autorise la transformation d’une société en association, et cette absence n’est pas un oubli. La société, quelle que soit sa forme, est constituée en vue du partage du bénéfice ou du profit de l’économie ; les associés ont des droits sur le capital qu’ils ont souscrit et sur les réserves qui se sont accumulées. Faire glisser cette personne morale vers la forme associative reviendrait à effacer ces droits par la seule vertu d’une délibération : les titres s’évanouiraient, le capital deviendrait un fonds associatif inappropriable, et les associés se trouveraient dépouillés d’une valeur qu’ils tenaient d’un contrat. Or nul ne peut être privé de ses droits sociaux sans y consentir, ce qui exigerait à tout le moins l’unanimité, et sans doute davantage : la question se poserait du sort des créanciers, dont le gage était constitué en considération d’une structure capitalistique, et de celui du fisc, qui verrait un patrimoine taxable sortir du champ de l’impôt sur les sociétés. La transformation d’une société en association emporterait cessation d’entreprise et imposition immédiate des bénéfices et plus-values latentes — le coût fiscal suffirait à décourager ce que le droit des groupements ne prohibe pas expressément.

2) Les fenêtres législatives temporaires

Le législateur a néanmoins entrouvert cette porte, à quelques reprises, et toujours de la même manière : par des dispositions ponctuelles, réservées à un secteur, enfermées dans un délai. Ces fenêtres ont accompagné des mutations sectorielles où l’on souhaitait faire passer sous statut associatif des structures constituées sous forme sociétaire — organismes de logement, structures d’enseignement, groupements professionnels réorganisés par une loi de police économique. Leur caractère commun mérite d’être relevé, car il est instructif : le législateur, chaque fois, a dû dire expressément que l’opération n’entraînait ni dissolution ni création d’une personne morale nouvelle, et il a assorti la faculté d’un régime fiscal de faveur sans lequel elle serait restée lettre morte. Ces textes confirment donc, par leur existence même, que la règle demeure l’impossibilité : on ne légifère pas pour permettre ce qui est déjà permis, et une fenêtre refermée redevient un mur.

3) Les voies indirectes praticables

Hors ces hypothèses, la pratique est réduite aux chemins détournés, dont il faut mesurer qu’aucun ne procure la continuité de la personne morale. Le premier consiste à dissoudre la société et à créer l’association : les associés recueillent le boni de liquidation, en supportent la fiscalité, puis choisissent, s’ils le veulent, de doter la structure nouvelle par des apports ou des libéralités. La séquence est limpide mais coûteuse, et elle laisse un intervalle pendant lequel l’activité n’a plus de support juridique. Le second, mieux adapté lorsque l’exploitation doit se poursuivre sans rupture, consiste à constituer d’abord l’association, puis à lui transmettre l’entreprise par cession de fonds ou par apport partiel d’actif, la société vidée de sa substance étant ensuite liquidée. L’association reçoit alors les éléments d’exploitation, reprend les contrats de travail attachés à l’entité transférée et poursuit l’activité, tandis que les associés perçoivent le prix ou recueillent le solde de liquidation. Encore faut-il veiller à ce que l’opération ne dissimule pas une libéralité déguisée entre la société et ses associés, ni un montage destiné à sortir un actif du champ de l’impôt : l’administration retrouverait alors, sur le terrain de l’abus de droit, ce que le droit des groupements n’avait pas eu à interdire.

On peut enfin songer à une troisième voie, qui n’est pas une transformation mais une réorganisation : la société conserve son existence et son objet lucratif, tandis qu’une association nouvelle est constituée pour porter les activités désintéressées, les deux structures étant reliées par une convention de moyens. C’est le miroir exact du dispositif sportif, et il en partage la vertu — la juxtaposition évite la question de la continuité — comme il en partage le risque : celui de voir les deux personnes traitées comme une seule lorsque l’indépendance n’est qu’apparente. C’est précisément à ce risque, et aux recompositions de fait qui l’engendrent, qu’il faut à présent s’attacher.

IV) Les recompositions de fait et leurs risques

Les opérations que l’on vient de parcourir — fusion, scission, apport partiel, mutation en coopérative ou en groupement d’intérêt économique — ont ceci de commun qu’elles procèdent d’un acte juridique délibéré, entouré de formes, opposable parce que publié. Or la vie associative connaît une tout autre voie de recomposition, silencieuse celle-là : celle qui se noue sans acte, par la seule accumulation de liens de fait. Deux associations partagent un président, une adresse, une comptable ; l’une héberge les activités de l’autre, la finance, l’alimente en adhérents ; nul ne songe à formaliser quoi que ce soit, et pourtant un ensemble s’est constitué. Le droit ne saurait s’en désintéresser : ce que les groupements n’ont pas voulu dire, les tiers, les créanciers et le juge finissent par le lire dans les faits.

A) L’autonomie patrimoniale de principe

1) L’indépendance des groupements liés

Le point de départ ne fait pas difficulté : chaque association déclarée est une personne morale, et chaque personne morale a son patrimoine. La proximité des structures, si étroite soit-elle, n’entame pas ce cloisonnement. L’association qui partage ses locaux avec une autre, qui lui prête son personnel, qui siège à son conseil d’administration, demeure titulaire de ses seuls droits et débitrice de ses seules dettes. Ses créances lui appartiennent en propre, ses contrats n’engagent qu’elle, sa fiscalité s’apprécie sur sa propre activité, et les actions en justice qu’elle intente ou qu’elle subit ne concernent qu’elle. C’est la conséquence directe de la capacité juridique reconnue à l’association déclarée : il n’existe pas, en droit français, de personnalité morale de groupe qui viendrait absorber celle de ses composantes.

Cette indépendance n’est pas un artifice comptable ; elle produit des effets très concrets. Le créancier impayé par une association exsangue ne peut, en principe, se retourner vers l’association florissante qui lui est associée, quand bien même les deux structures se présenteraient au public sous la même bannière. Le salarié licencié par l’une n’a pas d’employeur de rechange dans l’autre. Le bailleur qui a contracté avec l’une ne trouve pas de codébiteur dans l’autre. Encore faut-il mesurer que cette autonomie est aussi une protection : c’est elle qui permet à un mouvement associatif d’essaimer sans que la défaillance d’une antenne ne compromette l’ensemble.

Le droit du travail a pourtant construit, sur ce socle d’indépendance, un correctif qui mérite d’être signalé d’emblée, car il est le plus fréquemment rencontré. La reconnaissance d’une unité économique et sociale permet de traiter comme un employeur unique, pour les seuls besoins de la représentation du personnel, plusieurs structures juridiquement distinctes. Trois éléments la commandent : la complémentarité — voire l’identité — des activités poursuivies, la concentration du pouvoir de direction entre les mêmes mains, et la similitude des conditions de travail et du statut social des salariés. L’unité peut être instituée par la voie conventionnelle, un accord conclu entre l’employeur et les organisations syndicales, ou par la voie judiciaire lorsque la négociation échoue. Il faut en bien saisir la portée : l’unité économique et sociale ne fusionne pas les patrimoines ni ne crée une personne nouvelle ; elle reconstitue un périmètre social là où le découpage juridique aurait privé les salariés d’institutions représentatives. Le cloisonnement patrimonial en sort intact.

2) L’absence de solidarité de plein droit

De l’indépendance des personnes morales se déduit une seconde règle, plus rigoureuse encore : la solidarité ne se présume pas. Aucune disposition ne rend une association garante des engagements de celle qui lui est liée, fût-ce par des statuts croisés ou une charte fédérative. Le créancier qui veut obtenir un engagement de plusieurs structures doit le stipuler ; à défaut, il n’obtiendra rien de plus que ce que son débiteur peut lui offrir.

Cette absence de solidarité se vérifie particulièrement dans le domaine où l’on serait le plus tenté de la supposer : le financement croisé. Qu’une association vienne au secours d’une autre par un prêt ou une avance de trésorerie paraît naturel dans un ensemble solidaire de fait ; l’opération se heurte pourtant à trois obstacles successifs, que le praticien doit identifier avant de s’engager.

Le premier tient au monopole bancaire. Les opérations de crédit consenties à titre habituel sont réservées aux établissements agréés, et l’interdiction ne connaît que des dérogations d’interprétation stricte.

Deux échappatoires viennent à l’esprit, et toutes deux se dérobent en partie. La première est la dérogation ouverte aux organismes à but désintéressé qui consentent, sur leurs deniers propres, des financements à conditions préférentielles à leurs ressortissants : elle vise l’action sociale de l’association envers ses bénéficiaires, non le soutien d’une structure sœur. La seconde est l’autorisation des avances intra-groupe ; mais le texte qui l’organise a été écrit pour les groupes de sociétés unis par des participations financières, et le groupe d’associations, faute de capital, n’y entre pas. Reste que l’interdiction ne frappe que l’habitude : un concours ponctuel, isolé, échappe à la qualification d’activité de crédit exercée à titre habituel. C’est sur cette ligne étroite que la pratique s’était longtemps installée, à ses risques.

Le deuxième obstacle relève du contrôle interne. Lorsque le concours n’est ni une opération courante ni conclu à des conditions normales, et qu’il intervient entre une association exerçant une activité économique — ou percevant plus de 153 000 euros de subventions — et une autre structure dont un dirigeant est simultanément mandataire de la première, la procédure des conventions réglementées s’impose.

La sanction de l’omission mérite d’être exactement mesurée, car elle est souvent mal comprise : l’absence d’approbation n’emporte pas la nullité de la convention, qui demeure valable et exécutoire ; elle expose le dirigeant à répondre des conséquences dommageables de l’opération. Le contrôle est un contrôle de transparence, non de validité.

Le troisième obstacle est le plus redoutable, parce qu’il est personnel. Le dirigeant qui fait consentir à son association un concours avantageux pour la seule structure bénéficiaire s’expose à la qualification de faute de gestion et, si les fonds ont été détournés de la destination convenue, à celle d’abus de confiance. Il est tentant de transposer ici la construction dégagée en droit des sociétés pour les flux financiers intra-groupe, qui subordonne la licéité du concours à trois conditions cumulatives : un intérêt économique commun aux deux structures, une contrepartie effective ou du moins l’espérance sérieuse d’un retour, et le respect des capacités financières de celle qui avance les fonds — un groupement ne peut se ruiner pour en sauver un autre. La transposition est de bon sens ; elle n’a pas la force d’une règle acquise, et le dirigeant prudent la retiendra comme un minimum, non comme un sauf-conduit.

B) Les correctifs prétoriens

L’indépendance des personnes morales interdit donc, en théorie, au créancier d’une association de poursuivre celle qui lui est liée. Cette théorie a ses limites, et elles sont posées par le juge. Plusieurs fondements élaborés pour les groupes de sociétés se sont révélés transposables aux ensembles associatifs, la jurisprudence ayant admis de longue date que les règles bâties pour les sociétés anonymes pouvaient recevoir application dans le champ associatif. Chacun de ces fondements obéit à une logique propre et suppose une condition qui lui est spécifique.

1) L’apparence trompeuse créée envers les tiers

Le premier correctif sanctionne moins une structure qu’un comportement. Lorsqu’une association a laissé croire au tiers qu’il traitait avec elle, alors qu’il contractait en réalité avec une entité moins solvable du même ensemble, elle répond de l’apparence qu’elle a créée. Le procédé est banal et rarement machiavélique : une dénomination commune sur le papier à en-tête, une signature du président de la structure faîtière au bas d’un devis émis par l’antenne, une communication qui ne distingue pas, des interlocuteurs qui se présentent indifféremment au nom de l’une ou de l’autre. Le tiers contracte de bonne foi avec ce qu’il croit être une seule personne ; il découvre à l’heure du paiement qu’il n’a pour débiteur qu’une coquille.

La condition de ce recours tient tout entière dans la croyance légitime du cocontractant trompé. Légitime, c’est-à-dire excusable : le juge vérifie que les circonstances rendaient l’erreur compréhensible et que le tiers n’avait pas les moyens de connaître aisément la réalité du découpage. Un professionnel rompu aux affaires, qui disposait des statuts et des documents comptables, sera plus difficilement entendu qu’un fournisseur de dimension modeste. C’est en cela que le fondement est exigeant : il ne suffit pas que la présentation ait été confuse, il faut qu’elle ait déterminé l’engagement.

2) La confusion des patrimoines

Le deuxième correctif porte plus loin, car il n’atteint pas seulement un créancier déterminé mais l’ensemble des créanciers. La fictivité de l’une des structures, ou la confusion de leurs patrimoines, autorise à traiter comme un seul ce que le droit compte pour deux. Le créancier peut alors poursuivre la personne morale solvable dont le patrimoine se trouve en réalité mêlé à celui de son débiteur insolvable ; et, si une procédure collective est ouverte, elle peut être étendue à l’autre groupement. La condition est celle d’une imbrication devenue indémêlable : des flux financiers sans cause identifiable, une trésorerie unique, des actifs affectés indifféremment à l’une ou l’autre activité, une comptabilité qui ne permet plus de dire à qui appartient quoi.

L’illustration la plus nette est ancienne et n’a rien perdu de sa force. Deux organismes de gestion constitués sous forme associative partageaient la même adresse et le même directeur, opéraient sous une dénomination commune, et l’adhésion à l’un entraînait mécaniquement l’adhésion à l’autre. La chambre commerciale a retenu la confusion de fait et jugé les créanciers fondés à demander la condamnation solidaire des deux organismes pour le tout. On mesure la sévérité du remède : ce n’est pas une part du passif qui est mise à la charge de la structure saine, c’est l’intégralité.

Ce faisceau d’indices mérite d’être retenu, car il forme la grille que le juge applique aujourd’hui encore : identité de siège, identité de dirigeant, dénomination unique, adhésion automatique de l’une à l’autre. Aucun de ces éléments, pris isolément, n’emporte la confusion — le partage d’une adresse est souvent une simple économie de loyer. C’est leur accumulation qui fait basculer l’appréciation, et c’est pourquoi le dirigeant avisé veille à ce qu’aucun de ces indices ne se cumule sans nécessité.

3) La société créée de fait

Le troisième correctif ne vise plus les rapports entre groupements mais la qualification du groupement lui-même, et l’on en a déjà rencontré le mécanisme à propos de la prohibition du partage. Lorsque les membres se répartissent en réalité les excédents, contribuent aux pertes et se comportent en associés, le juge peut requalifier la structure en société créée de fait. La conséquence est redoutable dans le contexte qui nous occupe : la requalification fait tomber l’écran de la personnalité morale associative et rend les membres responsables des dettes dans les conditions du droit des sociétés. Un ensemble associatif dont les flux internes traduisent un véritable partage de résultats s’expose donc, au-delà de la remise en cause fiscale, à voir ses membres personnellement recherchés.

4) L’immixtion du groupement dominant

Le dernier correctif frappe celui qui gouverne sans en avoir le titre. L’association qui dirige en fait une autre — qui arrête ses décisions stratégiques, signe ses engagements, arbitre ses recrutements, sans être formellement investie d’un mandat social — assume la qualité de dirigeant de fait, avec la responsabilité qui s’y attache lorsque la structure dirigée s’effondre.

Deux conditions gouvernent cette action et il faut les tenir distinctes. La première est la direction de fait, qui suppose une immixtion positive, indépendante et durable dans la gestion — un contrôle de tutelle exercé par une fédération sur ses affiliées, une consolidation comptable, une politique commune ne suffisent pas. La seconde est une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, la simple négligence étant expressément mise hors de cause depuis que le texte le précise. Le lien entre l’une et l’autre doit être établi : c’est la faute qui doit avoir creusé le trou, non la seule qualité de dirigeant qui doit le combler.

C) Les précautions du dirigeant prudent

De cette revue des risques se dégage moins un catalogue d’interdits qu’une méthode. Toute recomposition, qu’elle emprunte les formes légales de la fusion ou qu’elle s’installe dans le fait, appelle les mêmes vérifications préalables — et l’expérience montre que les difficultés naissent presque toujours de ce qu’on n’a pas regardé.

1) La compatibilité des objets statutaires

La première vérification porte sur l’objet. Une association ne peut recevoir par voie de fusion un patrimoine affecté à une activité que ses statuts ne couvrent pas, ni poursuivre après l’opération un but étranger à celui pour lequel ses membres se sont réunis. La spécialité n’est pas ici une contrainte administrative : elle est la mesure de l’engagement souscrit par les adhérents, qui ont adhéré à un projet et non à une structure. L’absorbante dont l’objet est trop étroit devra le modifier concomitamment, et l’on veillera à ce que cette modification soit adoptée dans les formes que les statuts exigent — l’oubli de cette concordance est un vice fréquent, et il fragilise l’opération tout entière. Le même examen s’impose, mutatis mutandis, aux mutations de forme : la transformation en groupement d’intérêt économique suppose que l’objet associatif entre déjà dans le périmètre fonctionnel du groupement, celle en coopérative qu’il en épouse l’activité.

2) La sécurisation des financements publics

La deuxième vérification est financière, et elle est vitale pour les associations subventionnées. Une subvention est accordée intuitu personae, à une structure identifiée, pour un projet déterminé et souvent sur convention pluriannuelle. La transmission universelle du patrimoine emporte, en principe, transfert des créances et des conventions ; encore faut-il que l’autorité qui a versé les fonds ne dispose pas d’une faculté de retrait ou de résiliation, ou que la convention n’ait pas subordonné son maintien à l’identité du bénéficiaire. La prudence commande donc de saisir les financeurs en amont, avant même l’arrêté du projet, et d’obtenir leur position par écrit. Il en va de même des agréments et habilitations dont l’activité dépend : le sort de ces autorisations conditionne la viabilité de l’ensemble bien davantage que le transfert des actifs corporels, et l’on rappellera qu’un mécanisme de rescrit permet, dans certaines hypothèses, de faire trancher la question par l’administration avant l’opération plutôt qu’après.

3) Le traitement fiscal de l’opération

La troisième vérification est fiscale, et elle recèle des écarts de coût considérables. Les droits d’enregistrement d’abord : les actes constatant une fusion entre organismes passibles de l’impôt sur les sociétés bénéficient de la gratuité, prise en charge du passif comprise.

La condition se lit attentivement : c’est l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés qui ouvre le régime de faveur. L’association purement désintéressée, non lucrative et par là hors du champ, n’entre pas dans la lettre du texte — situation paradoxale où la structure la plus vertueuse au regard de la loi de 1901 se trouve la moins bien traitée par le Code général des impôts, et qui appelle un examen au cas par cas plutôt qu’une réponse générale. L’impôt sur les sociétés ensuite : lorsque les groupements sont fiscalisés, le régime spécial des fusions permet de neutraliser l’imposition immédiate des plus-values d’apport, moyennant les engagements de reprise qui en sont la contrepartie. La taxe sur la valeur ajoutée enfin, dont il faut examiner les conséquences en matière de droits à déduction et de régularisation sur les immobilisations transmises.

4) La responsabilité des dirigeants restructurants

La dernière précaution est aussi la plus personnelle, car c’est le patrimoine du dirigeant qui est en jeu. Celui qui conduit une restructuration engage sa responsabilité à plusieurs titres : envers l’association, s’il a méconnu les statuts, omis une formalité substantielle ou négligé de faire approuver une convention réglementée ; envers les tiers, si sa faute est détachable de ses fonctions ; envers la collectivité des créanciers, si l’opération a précipité une défaillance qu’une gestion diligente aurait évitée. Les concours financiers consentis à une structure sœur et les décisions d’absorption d’une association obérée sont les deux terrains sur lesquels cette responsabilité se joue le plus souvent.

La parade est moins juridique que documentaire. Elle tient dans la traçabilité : un rapport écrit exposant l’intérêt de l’opération pour chacune des structures, des délibérations motivées et régulièrement convoquées, un audit du passif de l’entité reprise, des conventions rédigées et soumises au contrôle lorsqu’il est dû. Le dirigeant qui aura conservé la trace du raisonnement suivi ne sera pas à l’abri de la critique, mais il sera en mesure d’établir qu’il a délibéré plutôt que subi — et c’est très exactement ce que le juge lui demandera de démontrer.